Decisión nº PJ0042008000140 de Juzgado Primero Superior del Trabajo de Portuguesa, de 17 de Septiembre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa

Guanare, diecisiete de septiembre del año dos mil ocho.

197º y 148º

Asunto: PP01-R-2008-000054.

PARTE DEMANDANTE: W.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.236.972.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogados M.A.C.C., JOSÈ ADRIÀN VÀSQUEZ RIERA y C.C.L., venezolanos, titulares de la cédulas de identidad Nros 12.240.637, 9.251.033 y 9.549.038, respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 78.946, 46.050 y 48.023, en su orden.

PARTE DEMANDADA: SOCIEDADES MERCANTILES ADSERTOURS, C.A., inscrita en fecha 08/11/2.000 en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, bajo el Nº 03, Tomo 97-A, y LA SOCIEDAD MERCANTIL DISERMED, C.A., inscrita en fecha 20/12/1.999 en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, bajo el Nº 37, Tomo 49-A, representadas por su presidente y vice-presidente ciudadanos N.H.B. CÀRDENAS y ÀNGELA RITA CICCONE DÀMATO, asimismo solidariamente a los ciudadanos N.H.B. CÀRDENAS y ÀNGELA RITA CICCONE DÀMATO, titulares de las cédula de identidad Nros E- 82.060.689 y V- 7.434.083.

APODERADOS JUDIDIALES DE LAS CO-DEMANDADAS: Abogados Á.D.L. y A.P. venezolanos, mayores de edad, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 57.534 y 102.176, respectivamente.

MOTIVO: Diferencia De Prestaciones Sociales Y Otros Conceptos Laborales.

SENTENCIA: Definitiva.

DETERMINACIÓN DE LA CAUSA

Obra por ante esta alzada el presente expediente en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada M.A.C.C. en su carácter de co-apoderada judicial de la actora (F.194, pieza 03) contra la decisión publicada en fecha 11 de abril del año 2008 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito del Trabajo del estado Portuguesa, sede Guanare que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la acción intentada por el ciudadano W.L., contra LAS SOCIEDADES MERCANTILES ADSERTOURS, C.A., y DISERMED, C.A., y solidariamente contra los ciudadanos N.H.B. CÀRDENAS y ÀNGELA RITA CICCONE DÀMATO, condenado a cancelarle al actor la cantidad de CUATRO MIL OCHOCIENTOS DIEZ BOLIVARES CON SESENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 4.810,68).

Secuencia Procedimental

Consta en autos que fue presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa con sede en Guanare demanda por diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales por el ciudadano: W.L. en fecha 15 de mayo de 2007, contra la Sociedad de Comercio ADSERTOURS C.A., una vez efectuada la distribución correspondiente fue asignada para su trámite al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa con sede en Guanare, absteniéndose de admitirla en fecha 16/05/2007, por no cumplir cabalmente con lo establecido en los numerales 3 y 4 del artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (f. 31 al 32) siendo subsanada en fecha 28/05/2007 (f. 41 al 48) y ulteriormente reformada en fecha 14/06/2007 (f. 95 al 104) demandando a las Empresas ADSERTOURS, C.A., y DISERMED, C.A., y solidariamente a los ciudadanos N.H.B. CÀRDENAS y ÀNGELA RITA CICCONE DÀMATO.

Hechos aducidos por la representación judicial del actor en el escrito libelar:

• Señala, que ingresó a laborar como cobrador en fecha 03/09/2002 en forma continúa e ininterrumpida para el grupo de empresas sociedad mercantil Adsertours C.A., y Disermed C.A., y solidariamente a los ciudadanos N.H.B.C. y Á.R.C.D., únicos socios accionistas y su vez las personas que giran órdenes e instrucciones en las sociedades mercantiles antes mencionadas.

• Indica que cumplía una jornada de trabajo de lunes a sábado de 8:00 a.m. a 12:00 p.m. y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m., (desde el 03/09/2.002 hasta diciembre de 2.004) y luego de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 12:00 p.m. y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m., (desde enero 2005 hasta junio de 2006).

• Manifiesta que devengaba un salario mensual desde octubre de 2002 hasta junio de 2004 de Bs. 809,100 mensuales, y desde agosto 2004 hasta julio de 2006 la cantidad de Bs. 1.030,00 mensuales, con un último salario básico diario devengado de Bs. 34,33 y un último salario integral devengado de Bs. 36,72, con un tiempo de duración de 3 años y 10 meses, y egresó en fecha 03/07/2006 fecha en que culminó su relación laboral por renuncia.

• A la par relata que en cuanto a la solidaridad de los ciudadanos N.H.B.C. y Á.R.C. D`Amato, no puede contradecirse que los referidos se desempeñaron como patrono de su representado, a parte de ser socios mayoritarios y además presidente y vicepresidente de la empresa son a su vez las personas que le giraban órdenes e instrucciones al actor y tienen a su cargo a las empresas demandadas; siendo por ello que se demanda al grupo de empresas conformado por las sociedades mercantiles Adsertours C.A., y Disermed C.A., y solidariamente a los ciudadanos N.H.B.C. y Á.R.C. D`Amato.

• Asimismo continúa indicando el apoderado judicial de la parte demandante que la labor que realizaba su representado como cobrador, se circunscribe a lo estipulado en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando establece que “…Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quién preste un servicio personal y quién lo recibe…”, basta como elemento de hecho la prestación del servicio, siempre que este servicio sea de carácter personal, para que la calificación de la relación jurídica existente entre el que preste el servicio y el que lo recibe se presuma como un contrato de trabajo. Es así como el artículo 67 ejusdem describe categóricamente los elementos que deben estar presentes para reputar como tal una relación laboral y en el caso de marras estos elementos encuadran perfectamente en cuanto a la prestación personal del servicio, es decir la actividad que desarrollaba para la empleadora la cual consistía en prestar la labor como cobrador en el grupo de empresas, siendo esta actividad que realizaba a lo largo de la relación laboral.

• Posteriormente manifiesta el actor que como consecuencia de la resistencia de las patronales a solventarse con las obligaciones derivadas de la legislación laboral reclama los conceptos que a continuación se indican:

• Vacaciones de conformidad con el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo desde los años 2003, 15 días, 2004 16 días, 2005 17 días, 2006 24 días x Bs. 34.33=Bs. 425,37 (cantidad pagada por vacaciones 2005-2006)= 398,63, la cantidad de Bs. 1.522,25.

• Bono vacacional de conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo desde los años 2003, 07 días, 2004, 08 días, 2005,09 días x Bs. 34,33= Bs. 309,00 – 121,50 (cantidad pagada por bono vacacional 2004-2005)= Bs. 187,50; 2006 10 días, la cantidad de Bs. 902,51.

• Utilidades según lo estatuido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo desde los años 2002, 3.75 días, 2003 15 días, 2004 15 días, 2005 15 días, 2006 15 días x 34,33=515,00 – 246,45 (cantidad pagada por utilidades 2006)= 268,55, la cantidad de Bs. 1.326,88.

• Antigüedad e intereses de la antigüedad de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de Bs. 7.160,15 y por intereses de la antigüedad la cantidad de Bs. 1.974,46.

• Ley de Alimentación para los Trabajadores (cesta tickets), desde el 03/09/2002 hasta el 01/06/2006, la cantidad de Bs. 10.245,31.

• Días de descanso y feriados según lo estatuido en los artículo 144 y 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde el 03/10/2002 hasta el 01/06/2006 la cantidad de Bs. 6.896,33. Dando un subtotal de la cantidad de Bs. 30.027,91.

• Recibió por adelanto de prestaciones sociales la cantidad de Bs. 4.111,19.

• Intereses de mora.

• Requiere del Tribunal que en la sentencia que habrá de dictarse se tome en cuenta el tiempo que trascurra desde la interposición de la presente demanda hasta la fecha en que quede definitivamente firme, a los fines que ordene la indexación o corrección monetaria.

• Costas y costos del presente procedimiento.

• Honorarios de los abogados que intervengan en el proceso.

Total de los conceptos anteriores reclamados por el actor la cantidad de Bs. 25.916,72

Así las cosas, admitida la demanda y cumplida con la notificación de las co-demandadas, en fecha 03/08/2007 fue anunciado el inicio de la Audiencia preliminar contando con la comparecencia de las partes, suscitándose varias prolongaciones de la misma hasta el 31/10/2007 fecha en la cual se presumió la admisión de los hechos alegados por el demandante en virtud de la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la audiencia preliminar, por lo que de conformidad con la decisión Nº 1300 de fecha 15 de octubre de 2004, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso R.A.P.G. contra Coca Cola FEMSA de Venezuela, S.A., se ordenó incorporar al expediente las pruebas presentadas por las partes y su posterior remisión a la instancia de a los fines de que verificara de acuerdo al debate probatorio si se cumplieron los extremos necesarios para que fuese decretada la confesión ficta.

Posteriormente, en fecha 31/10/2007, fue remitido al Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa con sede en Guanare, siendo recibido por ese Juzgado el 06/11/2007, siendo luego remitido al Juzgado Superior Primero del Trabajo del estado Portuguesa en fecha 08/11/2007, en virtud de la apelación interpuesta por el coapoderado judicial de la parte demandada Abogado A.D., contra el auto de fecha 31-10-2007 dictado por el Juzgado Segundo de Sustanciación; Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa con sede en Guanare mediante el cual se presumió la admisión de los hechos alegados por el demandante en virtud de la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la audiencia preliminar, siendo decidido lo pertinente por este Juzgado Superior y devuelto nuevamente al Juzgado a quo dándole por recibido el Tribunal el día 28/01/2008, y admitiéndose las pruebas posteriormente el 01/02/2008.

A la postre, la sentenciadora a quo procedió a fijar oportunidad para que tuviera lugar la audiencia de juicio el día martes 18 de marzo de 2008 a las 10:00 a.m., la cual una vez llevada a cabo dictó el dispositivo oral del fallo declarando:

PARCIALMENTE CON LUGAR la acción por diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales interpuesta por el ciudadano W.L. contra las sociedades mercantiles ADSERTOURS C.A. y DISERMED C.A., solidariamente a los ciudadanos N.H.B.C. y Á.R.C. D´AMATO, en consecuencia se ordena a las co-demandadas pagar al accionante la cantidad de CUATRO MIL OCHOCIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 4.810,68), más la indexación e intereses de mora

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Siendo publicado el texto integro de la sentencia en fecha 11/04/2008, la cual fue apelada por la representación judicial de la parte demandante, remitiéndose consecuencialmente el expediente a esta alzada a los fines legales consiguientes.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE APELANTE EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

Con fundamento en los principios procesales de la inmediación y oralidad, pilares esenciales dentro de los cuales reposa el nuevo paradigma adjetivo laboral, este juzgador pasa a transcribir los alegatos esgrimidos por el representante judicial de la parte demandante apelante en la audiencia oral celebrada por esta superioridad en fecha 31/07/2008, así como lo expresado por el co-apoderado judicial de la parte demandada.

Señala la Abogada M.A.C.C. en su condición de apoderada Judicial de la parte demandante apelante lo siguiente:

Nuestro fundamento de la apelación se basa en que el juez de juicio en su sentencia establece que las instrumentales promovidas fundamentalmente las copias certificadas del expediente administrativo llevado por ante la unidad de supervisión de la inspectoría de trabajo, establece una serie de actas de inspecciones y reinspecciones donde se establece que los funcionarios de la empresa Adsertours, sucursal Guanare, en ese entonces tenia 31 trabajadores, que cumplían un horario de trabajo o una jornada de trabajo de lunes a viernes de 8 a 12 y de 2 a 6 y los sábados de 8 a 12 del mediodía. Asimismo, como en la observación Nº 9 de una de las actas de inspecciones con fecha de 5 de septiembre de 2006, establece que en ese entonces la empresa cumplía lo que era el beneficio del cesta ticket, pero no con los cupones sino que se le otorgaban a los trabajadores el dinero en efectivo el cual era pagado por un monto de 8.400 bs., diarios de ese entonces, y que se les pagaba su totalidad en el final del mes. La juez aprecia esa documental como que ciertamente se pagaba el cesta ticket, en dinero en efectivo pero establece, que eso es corregido con un contrato de adhesión a la empresa Accor Servicios, pero lo que hay una contradicción allí, es como va corregir la empresa ahora demandada algo que el contrato de servicio de adhesión es de fecha 22-02-2005, y el acta de inspección de la Unidad de Supervisión es de fecha 09-09-2006, como ella va a establecer que eso se corrigió con un acto que fue anterior a esa fecha, asimismo, la juez de juicio cuando le otorga el valor probatorio a la prueba indica que el horario de trabajo promovido por la parte demandada, le da pleno valor probatorio indicando que el horario que la demandada tiene es de lunes a viernes de 8 a 12 y de 2 a 6 y que los días libres de descanso son los sábados, domingos y días feriados, pero no toma en consideración las actas de inspección y reinspección realizadas por la inspectoría, hasta la fecha que la empresa solicita ante la Inspectoría de Trabajo se le otorgue o se le selle el horario de trabajo, ellos trabajaban de lunes a viernes de 8 a 12 y de 2 a 6 y los sábados de 8 a 12 del mediodía, no tomando en cuenta esta consideración establecida en el acta de inspección, sino que se basa únicamente en ese horario que ellos traen a autos. Asimismo le dio pleno valor probatorio a la documental promovida por la demandada en lo que es el beneficio de la cesta ticket, ella establece en su sentencia que la empresa, siempre lo ha otorgado, si lo a otorgado pero no en cupones como lo establece en la sentencia y como lo quiso hacer ver el apoderado judicial de la parte demandada, sino que hubo un lapso, donde se les cancelaba a los trabajadores en dinero en efectivo como fehacientemente se ve y se refleja en el acta de inspección de fecha 05-09-2006, y no como lo establece la juzgadora de juicio en su sentencia, asimismo establece que la empresa ADSERTOURS, no tiene a su cargo a los trabajadores requeridos por la Ley de Alimentación del año 99, establece eso, es por las documentales marcadas anexo M, que son las nóminas del seguro social, los trabajadores están inscritos en el seguro social pero no se percatan que esas nominas del seguro social del año 2004, 2003 y 2002 solamente es de los trabajadores de la sucursal Guanare, pero donde quedan los trabajadores de la sucursal Acarigua? de la de Barquisimeto?, además hemos demandado como una grupo de empresas Diserned, el apoderado judicial no trajo a autos que de esas 3 sucursales más la empresa Disermed, solamente trajo a autos una copia de las nóminas de trabajadores del seguro social sub-agencia Guanare, con eso la juez de juicio no podía establecer si la empresa tenia o no menos de 50 trabajadores, solamente es aquí en la agencia Guanare, mas no a nivel de las demás sucursales y de la empresa Disermed, asimismo en cuanto al alegato del grupo económico, la juez de juicio en su sentencia no se pronuncia al respecto, hay una omisión a ese alegato, al alegato de lo que es una grupo de empresas porque demandamos a un grupo de empresas, pues esa omisión seria el vicio de su sentencia de incongruencia negativa lo que llevaría a anular completamente al fallo, porque el juez debe pronunciarse sobre los alegatos que las partes indiquen tanto en su libelo como en la contestación y ella omite absolutamente respuesta sobre el, en lo concerniente al ultimo punto que es sobre los días de descanso y días feriados ella establece que ese concepto es improcedente, en virtud de que la empresa ha demostrado que el no trabaja los días de descanso, y los días feriados en virtud del horario de trabajo traído a autos y de las inspecciones y reinspecciones que hizo la unidad de supervisión, pero no toma en cuenta la juez de juicio que nosotros no estamos estableciendo que el trabajó los días de descanso y los días feriados, es que no se le canceló los días de descanso y feriados, el artículo 216 de la LOT establece que a todo trabajador se le debe cancelar los días de descanso, con la particularidad de que nuestro demandado es un trabajador con salario variable no es como los trabajadores con salario mensual fijo los cuales están incluidos los días de descanso, pero aquí como se puede ver y verificar en los recibos de pago ahí le cancelan el 5% del monto cobrado, el cobraba 100 millones y el 5% de esos 100 millones era su salario, pero en ninguno de los recibos se establece que ese 5% incluía los días de descanso y los días feriados los cuales traemos a colación que la Sala de Casación Social en sentencia del 21 de noviembre de 2007, establece que a esos trabajadores en particular por el artículo 216 de la LOT, en su ultimo aparte hay que equipararlos con los trabajadores de remuneración mensual fija ya que el como trabajador y no trabaja ni los días de descanso ni los días feriados, el deja de percibir esos días alguna ganancia o algún porcentaje, lo cual en el caso de nuestro representado pues nunca se le pagó esos días de descanso y esos días feriados.

( Fin de la cita.)

De igual forma, el co-apoderado judicial de la parte demandante apelante Abogado C.C. señaló:

Es menester señalar que las consecuencias que conlleva en el presente caso la inasistencia a una de las prolongaciones de la audiencia de uno de los representantes de la parte demandada, eso trae como consecuencia conciliar en la contestación de la demanda se ha señalado que la Sala Constitucional en una sentencia del Magistrado Cabrera del 29 de agosto de 2003, las consecuencias que conlleva las partes que incomparece o no comparece en este caso a una audiencia de prolongación con respecto a la promoción de pruebas o a la no contestación, esto en el sentido de que si bien es cierto que hay un artículo que establece que si el demandado no viene a contestar la demanda sin que nada probare que le favorezca, este nada probare que les favorezca es lo que llama la doctrina la contraprueba de los hechos alegados por el actor y las pruebas contrarias, están encaminadas a demostrar lo contrario la inexistencia o inexactitud de lo señalado por eso se llama contraprueba alegado por el actor, lo contraria a lo que el actor esta alegando y esta delimitado a demostrar eso porque si realmente no puede, no pueden ir dirigidas a tomar decisiones que no alegó en la oportunidad correspondiente a la contestación en el caso particular que es nuestra consideración, entendemos nosotros, que ninguna de las pruebas promovidas por el representante de la parte demandada, en virtud de su incomparecencia a esta prolongación de la audiencia y por virtud de que no contestó la demanda, ninguna constituye en si una contraprueba de los alegatos de nosotros los representantes de la parte actora.

Al concederle la palabra a la representación judicial de la parte demandada expuso lo que de seguidas se transcribe:

“La empresa siempre a cancelado sus cesta tickets desde el momento en que (..) por la gaceta oficial de fecha 17 de diciembre de 2004, es decir que a partir del 2005, cuando ella se ve obligada al pago de sus cesta ticket, como efectivamente lo a cancelado y el juzgado de juicio de la ciudad de Guanare lo ha determinado. Con respecto a la alegación de la parte demandante de que la empresa labora los días sábados, eso es totalmente falso y así lo ha determinado la ciudadana juez de juicio y eso a sido con la consignación de un horario de trabajo que ha sido certificado por la Inspectoría del Trabajo del estado Portuguesa de aquí de Guanare. Además de eso ellos alegan determinada situación con respecto al número de trabajadores, pero nunca llegaron a probar, a determinar en este proceso la cantidad de trabajadores que ellos afirman tener para tener acceso a un pago adicional con respecto a los cesta tickets, de allí que la juez de primera instancia lo observa y lo determina en su dispositivo. Asimismo, si observamos el escrito donde llaman días feriados y de descanso en la lectura del mismo se puede observar inclusive si vamos mas allá, que se está diciendo que el laboró pero que no se le canceló, considero yo también que la juez de juicio eso es lo que ha observado y efectivamente ha plasmado en su dispositivo como efectivamente lo hizo. Por otra parte con respecto a la no contestación, yo le recuerdo a la parte demandante que yo promoví pruebas, es decir la empresa promovió sus pruebas en tiempo útil y por lo tanto al no considerarse que fue contra derecho y no probar nada que me favorezca, es imposible que se le vaya determinar la confesión ficta a la empresa como tal. Por otra parte el mismo como lo a dicho eso se debió a una incomparecencia erróneamente la colega solicitó y que el superior determinó en el mes de diciembre que el momento como efectivamente lo es el establecido en la sentencia 1300 de la Sala Social del TSJ, que el momento idóneo para hacer la solicitud seria esperar sentencia de primera instancia y en el momento de la audiencia como efectivamente estamos acá solicitar ese pronunciamiento mas sin embargo esta parte espera que confirme este tribunal dicha sentencia, pero de no considerarlo así, solicitan o piden que se pronuncie al respecto sobre la incomparecencia de lo establecido en la sentencia 1300 y que en el mes de diciembre en sentencia de diciembre con anterior titular se consignaron una serie de documentos, puesto que fue un hecho publico, notorio y comunicacional que en el momento de la audiencia cuando este servidor se trasladaba a la ciudad de Guanare a las 6 de la mañana, una tranca debido a una manifestación le impidió el paso hacia el estado Portuguesa, hasta las horas de las 10 de la mañana, y siendo que la audiencia estaba fijada a las 10:30 era imposible de que este servidor asistiese a la misma, asimismo porque en el momento se dio esta situación había una colega asociada, que es del estado Lara que le ha sido imposible también acceder al estado Portuguesa a los fines de establecer eso, por tal situación yo voy a consignar, copia certificada de la prensa que cursa en el expediente y asimismo voy a ratificar los Tickets que para el momento en que se produjo esta incomparecencia estaban todavía en funcionamiento los peajes de la Lucía y la Miel, esto es referente a mi incomparecencia en el momento de la audiencia preliminar. , en autos constan todas estas documentales a las cuales estoy haciendo referencia donde se afirma efectivamente que se suscitó esa situación a las 10 de la mañana, así como mi constancia de residencia. La Juez Superior anterior cuando aplica la sentencia 1300 lo que me está diciendo es que espere este momento para hacer saber a el Tribunal Superior y de ser así que se pronuncie al respecto.“ (Fin de la cita).

PUNTOS CONTROVERTIDOS

De los alegatos expuestos por la parte demandante recurrente a los fines de fundamentar su apelación, se coligen como controvertidos los siguientes puntos:

1. Si es procedente o no, el pago del beneficio contemplado en la Ley de Alimentación de los trabajadores (cesta tickets), durante toda la vigencia de la relación laboral, es decir, desde el 03/09/2002, hasta el 31/06/2006.

2. La procedencia o no del pago de los días de descanso y días feriados.

3. Si resulta o no procedente, el alegato de nulidad del fallo recurrido por que a decir de la parte demandante apelante, se configuró el vicio de incongruencia negativa, en virtud de que el a quo omitió pronunciamiento sobre el alegato del grupo de empresas.

4. Determinar si con las pruebas aportadas a los autos, la demandada aún no habiendo dado contestación a la demanda pudo hacer contraprueba de los hechos alegados por la parte demandante.

5. Decidir como punto previo, sobre la validez o no de la adhesión a la apelación, formulada por la parte demandada, para alegar las circunstancias y consignar las pruebas que evidencian la ocurrencia de fuerza mayor que le impidió asistir a la prolongación de la audiencia preliminar.

Enunciado lo anterior, es importante resaltar, que en virtud del principio que limita el conocimiento de los jueces de alzada denominado “tantum devolutum, quantum apelatum”, los puntos señalados con anterioridad serán los aspectos resueltos en el presente fallo, pues, si bien inicialmente en el juicio existieron otros elementos en discusión, también es cierto que los mismos no fueron impugnados de alguna manera por ante esta superioridad, en virtud de lo cual, quedan incólumes por deducir esta alzada la conformidad de la parte apelante respecto de los mismos. Así se establece.

DEL CÚMULO PROBATORIO

Antes de entrar a valorar, el acervo probatorio cursante a los autos, es menester mencionar el criterio establecido en la Sentencia Nº 1.300 dictada por la sala de Casación Social en fecha 15 de octubre de 2004, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, caso (Ricardo A.P.G. contra Coca Cola FEMSA de Venezuela S.A., antes Panamco de Venezuela, S.A), el cual ha sido ratificado en recientes decisiones emanadas de la Sala de Casación Social e interpretado y reiterado por la Sala Constitucional en sentencia de fecha 8 de abril de 2006 (Caso V.S. LEAL Y R.O.Á.), según el cual, la falta de comparecencia a una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, produce una confesión por parte de la demandada que debe ser entendida a todas luces de forma relativa como una presunción que admite prueba en contrario (juris tantum), lo que significa que el Juez de Juicio debe verificar si se cumplieron los extremos exigidos en la norma para que opere tal confesión referentes en primer lugar a establecer si los conceptos demandados no son contrarios a derecho y si esto es así debe comprobar si la parte demandada ha aportado a los autos alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos esgrimidos por el actor en su escrito libelar a los fines de su consideración.

Ahora bien, siendo esto así, en el caso de marras, se observa, que la parte demandada en la oportunidad del inicio de la audiencia preliminar consignó los medios probatorios tendientes a desvirtuar las reclamaciones realizadas por el actor en su escrito libelar, medios probatorios que fueron debidamente admitidos por el juzgado a quo tal como se aprecia de providencia de admisión de pruebas, cursante a los folios 160 al 165 de la pieza Nº 2 del expediente, los cuales procederá a valorar esta alzada, por considerarlo necesario a los fines de dilucidar todos y cada uno de los puntos que surgen divergidos en el presente asunto.

Dicho esto, pasa esta alzada a apreciar de conformidad con las reglas de la sana crítica el cúmulo probatorio aportado por ambas partes, en atención a los fines expuestos precedentemente y considerando que en virtud del principio de la comunidad de la prueba, las mismas dejan de pertenecer a quien las haya promovido y pasan a ser de utilidad común para los litigantes, debiendo ser analizadas por el Juez aunque produzcan un provecho a la parte contraria, a quien no ha producido la prueba en el juicio.

Pruebas promovidas por la parte Demandante:

Documentales

 Invoca el mérito favorable de los autos así como los principios procesales de la comunidad y pertinencia de la prueba así como el indubio pro operario, los cuales no constituyen un medio de prueba sino un deber del sentenciador.

 Copia simple del expediente administrativo Nº 029-2005-07-00026, contentivo de las actas de inspección y reinspecciones de la Unidad de Supervisión del Trabajo y de la Seguridad Social e Industrial, de la Inspectoría del Trabajo del estado Portuguesa, con sede en Guanare, realizadas a la empresa Adsertours C.A., de fechas 14/02/2005, 30/03/2005, 12/07/2005, 05/09/2006 y 17/04/2007, que cursan desde los folio 155 al 250 de la primera pieza, a la cual, aún cuando se trata de una documental presentada en copia simple la cual fue desconocida por la parte demandada en sus folios 170 al 171, desde el 193 al 198 y desde 204 al 212 alegando adolecer de firma del trabajador, como quiera que dicho desconocimiento no es la forma apropiada de enervar la eficacia de dichas documentales y siendo que se trata de un documento administrativo, cuya copia certificada cursa a los folios 179 al 213 de la segunda pieza, este juzgador le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en consonancia expresa con la sentencia Nº 1001, de fecha 08/06/2006, caso: J.Á.R.H. contra M-I DRILLING FLUIDS DE VENEZUELA, C.A, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual estableció:

…Lo cierto es que la referida documental, no puede ser valorada como si se tratara de un documento privado, pues, como reiteradamente lo ha explicado este Alto Tribunal, los documentos públicos administrativos por emanar de funcionarios o empleados de la Administración Pública, en el ejercicio de sus funciones, gozan de una autenticidad y veracidad que puede ser desvirtuada salvo prueba en contrario.

… omissis…

Las consideraciones expuestas permiten concluir que los documentos públicos se caracterizan por ser autorizados y presenciados, con las solemnidades legales, por un registrador, juez u otro funcionario o empleado público, que tenga facultades para dar fe pública; los privados por ser redactados y firmados por las partes interesadas, sin que intervenga ningún funcionario público, los cuales pueden adquirir luego autenticidad, si son reconocidos legal o judicialmente por sus autores; y los documentos administrativos por emanar de funcionarios de la Administración Pública, en el ejercicio de sus funciones, los cuales persiguen documentar las manifestaciones de voluntad o de certeza jurídica del órgano administrativo que la emite.

Es evidente, pues, que la diferencia entre documento público y documento administrativo, no es absoluta, los cuales coinciden en que ambos gozan de autenticidad desde que se forman, la cual emana del funcionario público que interviene en la formación del acto, quien cumpliendo las formalidades exigidas por la ley, otorga al instrumento una presunción de legitimidad, autenticidad y veracidad.

Por tanto, la Sala considera que todo documento administrativo, por emanar de funcionario o empleado público facultado por ley, goza de autenticidad y veracidad, salvo prueba en contrario.”.(Sentencia N ° 410 de fecha 4 de mayo de 2004, Sala de Casación Civil).

En tal sentido, verificado como ha sido su valor probatorio, del mismo dimana que aún cuando en la visita de inspección realizada inicialmente en fecha 14/02/2005, la empresa no cumplía con una serie de requerimientos y normativa establecida en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento tales como: el cumplimiento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, quedando constatado que tenía 31 trabajadores, la inexistencia de un horario anunciado y visible en las instalaciones de la empresa, entre otros, sin embargo se evidencia también que una vez otorgado el plazo para la subsanación de las observaciones realizadas, la empresa demandada dio cumplimiento a algunas de las observaciones realizadas, dentro de las cuales se encuentran el pago del beneficio de la Ley de Alimentación el cual en principio se comenzó a pagar en dinero en efectivo pero luego de las observaciones pertinentes se otorgó mediante cupones o tickets a un valor nominal de Bs. 9, 40 Bs. mediante un contrato de adhesión con la empresa Accord. Igualmente se evidencia de las referidas actas de inspecciones y reinspecciones, el cumplimiento de la jornada de trabajo en la empresa el cual en la primera inspección de fecha 14/02/2005 quedó establecido que era de lunes a viernes desde las 08:00 a.m., hasta las 12:00 m., descanso de 12:00 m., hasta las 2:00 p.m., y luego desde las 2:00 p.m., hasta las 6:00 p.m., y los sábados desde las 08:00 a.m., hasta las 12 m, no observándose en las actas de reinspecciones posteriores ninguna otra mención relativa al horario de trabajo. Y así se valora.

 Recibos de pago correspondientes a los años 2004, 2005, 2006, 2002 y 2003 (F. 253 al 304, pieza 1), los cuales se desechan por no aportar elementos relevantes para la resolución de los puntos controvertidos en el presente asunto. Y así se estima.

 Recibos de pago de vacaciones, año 2002 y 2003, utilidades 2002 y planilla de adelanto de prestaciones sociales (F. 306 al 308, pieza 1), a los cuales no se les confiere valor probatorio por no guardar relación con los hechos controvertidos. Y así se decide.

 Copias simples de las actas constitutivas de las empresas Adsertours C.A., y Disermed C.A., (F. 13 al 29, pieza 1, las cuales no fueron impugnadas por la parte demandada, por lo cual este sentenciador le otorga valor probatorio como demostrativo de la existencia de un grupo económico conformado por las empresas Adsertours, C.A y Disermed,C.A, por encontrarse las mismas sometidas a una administración común conformada por N.B.C. y Á.R.C. D’Amato quienes fungen como Presidente y Vicepresidente, de ambas empresas, respectivamente. Y así se aprecia.

Prueba de Informes:

Promovió la parte demandante prueba de Informes, a los fines de requerir a la Unidad de Supervisión de la Inspectoría de Trabajo del estado Portuguesa, con sede en Guanare, información referente a si reposaba en sus archivos el Expediente Nº 029-2005-07-00026, contentivo de las actas de inspección y reinspecciones a la empresa Adsertours C.A., de fechas 14/02/2005, 30/03/2005, 12/07/2005, 05/09/2006 y 17/04/2007, y de ser cierto remitiera copia certificada del expediente, evidenciándose la respuesta a los folios 179 al 213 de la pieza Nº 2, así como la copia certificada del expediente requerido, razón por la cual se corrobora el valor probatorio concedido precedentemente. Y así se estima.

Testigos-Peritos:

Promovió la parte demandante la prueba de testigos-peritos de los ciudadanos YELLEM SEGOVIA FLORES, JUVENAL SISO Y D.V., Supervisores del Trabajo y de la Seguridad Social e Industrial de la Unidad de Supervisión de la Inspectoría del Trabajo, con sede en Guanare, los cuales no comparecieron a la audiencia de juicio a rendir sus respectivas declaraciones, por lo que nada tiene este juzgador que valorar al respecto. Y así se decide.

Prueba de Exhibición:

Solicitó la parte demandante a su adversario la EXHIBICIÓN a su adversario de los recibos de pago por concepto de premios por cumplir 1er, 2do, 3er y 4to ciclos de cobranza, bono de movilización, comisión por cobranza y premio por meta cumplida, de los años desde septiembre 2002, 2003, 2004, 2005 y hasta julio 2006. (Los cuales se encuentran adjuntos al presente escrito de pruebas), así como los recibos de pago por concepto de vacaciones, bono vacacional y utilidades, de los años 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006, los cuales cursan en el expediente en originales y copias al carbón, al respecto, observa quien decide que de la reproducción audiovisual de la audiencia de se evidencia que al requerirle la ciudadana Juez al representante judicial de las demandadas la exhibición de los referidos documentos este señaló que exhibía los del año 2004, 2005 y 2006, señalando que los originales que faltaren están consignados en el expediente, no obstante, aún cuando la parte demandada hubiere exhibido todos los recibos solicitados, quien juzga ratifica el valor probatorio conferido anteriormente a las citadas documentales, desechándolas del proceso por no aportar elementos relevantes para la resolución de los puntos discrepados en el presente asunto. Y así se señala.

Pruebas promovidas por la parte demandada.

Documentales:

 Recibos de pago de los años 2004, 2005 y 2006, (F. 14 al 28, pieza 2), los cuales se desechan por no aportar elementos relevantes para la resolución de los puntos controvertidos en el presente asunto. Y así se estima.

 Copia certificada del Horario de Trabajo de la empresa ADSERTOURS C.A., (F. 29, pieza 2), quien juzga es conteste con la valoración otorgada por el a quo a dicha documental, mediante la cual se le otorga valor probatorio al no ser enervada por la parte demandante, evidenciándose del mismo que la jornada de trabajo en dicha empresa se extendía de lunes a viernes en la mañana de 8:00 a.m., a 12:00 m. con descanso de 12:00 m., a 2:00 p.m., y en la tarde de 2:00 p.m., a 6:00 p.m., y descanso sábados, domingos y días feriados. Y así se valora.

 Carta de renuncia en original, (F. 30, pieza 2), quien juzga no le otorga valor probatorio por no estarse debatiendo la forma de terminación de la relación de trabajo ni la fecha de culminación de la misma. Y así se establece.

 Planilla de liquidación de prestación de antigüedad a favor del ciudadano W.L., (F. 31 al 32 de la segunda pieza), la cual es desechada del presente procedimiento por no guardar relación alguna con los hechos debatidos. Y así se señala.

 Recibos de pago de utilidades, vacaciones, bono vacacional e intereses sobre prestaciones sociales, a favor del ciudadano W.L., (F. 33, al 38, pieza 2), aún cuando se trata de documentales presentadas en copias simples no impugnadas por la parte contraria, quien juzga las desecha del procedimiento por no ser puntos controvertidos el pago de utilidades, vacaciones, bono vacacional ni intereses sobre prestaciones sociales. Y así se decide.

 Copias simples de planillas de entrega de los tickets de alimentación de los trabajadores de la empresa Adsertours, C.A. (F. 39 al 78, pieza 2) correspondientes al mes de diciembre del año 2004, y a los años 2005 y 2006. Este juzgador coincide con la valoración otorgada por el a quo, por lo que al no ser impugnadas por la contraparte les concede valor probatorio como demostrativo que la demandada pagó durante ese período y años el beneficio establecido en la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores la cual fue derogada por la Ley de Alimentación de los Trabajadores de fecha 27 de diciembre de 2004. Y así se aprecia.

 Copias simples de nóminas de trabajadores inscritos en el Seguro Social, correspondientes a los años 2002, 2003 y 2004, donde se observa el sello del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, (F. 79 al 120, pieza 2), documentales que al no ser impugnadas por la parte contraria, se les confiere valor de plena prueba, ya que al adminicularlas con el acta de inspección de fecha 14/02/2008, cursante a los folios 181 al 187 de la segunda pieza del expediente de cuyo contenido se evidencia que la empresa Adsertours, C.A., tenía 31 trabajadores, son demostrativas de que la demandada, no tenía para los años 2002, 2003 y 2004 la cantidad de trabajadores necesarios para que surgiera la obligación de otorgar el referido beneficio. Y así se establece. OJO QUÉ PASA ENTONCES CON EL GRUPO DE EMPRESAS DEMOSTRADO?

 Copias simples de Planillas de Cálculos de Prestación de Antigüedad y demás conceptos laborales (F. 121 al 125, pieza 2), este juzgador, aún cuando dichas documentales no fueron atacadas por la parte contraria, las desecha del procedimiento por no guardar relación alguna con los puntos que devienen controvertidos en el presente asunto. Y así se estima.

Inspección Judicial:

La parte demandada solicitó la realización de una inspección judicial en la sede de la empresa codemandada Adsertours, C.A., ubicada en la ciudad de Guanare, a los fines de constatar:

 La existencia del horario de trabajo establecido por la Inspectoría del Trabajo del estado Lara, publicado en la sede de la empresa.

 La existencia de un horario establecido para todos los empleados.

 Constancia detallada de las horas establecidas en el horario de trabajo para los empleados de conformidad con los turnos establecidos como jornada ordinaria, días de descanso y días feriados.

De la cual una vez evacuada la misma por el tribunal a quo, y al ser adminiculada con la copia certificada del horario de trabajo consignado por la empresa, se pudo demostrar que la empresa codemandada ADSETOURS C.A., laboraba de lunes a viernes con un horario en la mañana de 8:00 a.m., a 12:00 m., con descanso de 12:00 m., a 2:00 p.m., y en la tarde de 2:00 p.m., a 6:00 p.m., con descanso sábados, domingos y días feriados. Y así se establece.

Prueba de Informes:

Promovió prueba de informes a fin de requerir a la Inspectoría de Trabajo con sede en Guanare del estado Portuguesa, información relacionada con los permisos para laborar jornadas extraordinarias tanto diurnas como nocturnas en días de descanso y feriados y si consta en el libro de horas extras el señalamiento respectivo de dicha jornada extraordinaria, cuya respuesta consta a los folios177 al 178 de la pieza Nº 2 del expediente, prueba esta que es excluida del presente procedimiento por no guardar relación alguna con los hechos controvertidos en el presente asunto. Y así se decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

PUNTO PREVIO

Resulta necesario para este juzgador resolver como punto previo, si el representante judicial de la parte demandada Abogado A.D.L., podía o no concurrir a esta instancia judicial a solicitar el pronunciamiento acerca del motivo de su incomparecencia a la prolongación de la Audiencia Preliminar que se llevaría a cabo en fecha 31 de octubre de 2007 por ante el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución correspondiente, habiéndose adherido en fase de juicio a la apelación formulada por la parte demandante en fecha 16 de abril de 2008.

En este sentido, es importante resaltar algunas de las disposiciones que regulan la figura de la adhesión a la apelación en nuestro ordenamiento procesal civil.

Así tenemos:

Art. 299: “Cada parte puede adherirse a la apelación interpuesta por la contraria.” (fin de la cita).

Art. 300: “La adhesión puede tener por objeto la misma cuestión objeto de apelación o una diferente o aún opuesta de aquella” (Fin de la cita).

Art. 301 “La adhesión a la apelación deberá formularse ante el Tribunal de alzada, desde el día en que este reciba el expediente, hasta el acto de informes”. (Fin de la cita)

En relación con las citadas disposiciones, el procesalista E.C.B., en su obra Código de Procedimiento Civil de Venezuela (p. 314) citando al maestro L.L. al realizar los comentarios sobre el punto señala:

La adhesión tiene precisamente por finalidad, ampliar el campo de conocimiento de la causa y decisión del Juez ad quem, incorporando al debate de segunda instancia todas aquellas cuestiones que por el dispositivo de la sentencia sean gravosas por acción u omisión para la parte adherente, y sin cuya denuncia mediante la adhesión, el Juez no podrá decidirlas de oficio, empeorando con ello la condición del apelante…

(Fin de la cita).

Señalando más adelante que la adhesión a la apelación:

Es el acto de unirse a la decisión del colitigante, al creerse agraviado con una sentencia o auto para que el Superior lo enmiende en la parte o partes que le perjudiquen

(fin de la cita).

De los artículos y las consideraciones esbozadas anteriormente podemos colegir que la adhesión es un derecho que tiene cada una de las partes mediante el cual la parte contraria de aquella que ha apelado de alguna decisión puede perfectamente adherirse al recurso si la referida sentencia le causare algún perjuicio.

Se deriva también de lo expuesto precedentemente, que la adhesión está necesariamente apegada a la apelación interpuesta dependiendo exclusivamente de la misma, lo cual significa que esta no puede ser considerada como un recurso autónomo e independiente de la apelación original interpuesta.

Por otro lado se deduce también que aún cuando la adhesión está necesariamente vinculada a la apelación principal dependiendo totalmente de la misma, el objeto de esta puede variar, es decir, que el adherente puede establecer como objeto de su apelación cuestiones diferentes al objeto de la apelación principal. Asimismo, se observa del contenido del artículo 301 supracitado, que el Tribunal competente para conocer de la adhesión es el Tribunal Superior respectivo, ante el cual debe ser presentado el escrito contentivo desde el mismo momento en que se constate el recibo del expediente por parte del mismo y hasta el acto de informe. Esto es así en el proceso civil, sin embargo en el proceso laboral considera este juzgador que la misma puede ser interpuesta desde el mismo momento en que es recibido el expediente por el Tribunal Superior, hasta momentos antes de celebrarse la audiencia oral de apelación, la cual constituye el acto estelar de la segunda instancia en la cual las partes tienen la oportunidad de alegar los hechos que constituyen el fundamento de su apelación.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, se observa, que inicialmente la presente causa es remitida al Tribunal de Juicio, en virtud de la incomparecencia de la parte demandada a una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, y habiendo apelado la parte demandada de la decisión del Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución que declaró la presunción de la admisión de los hechos en virtud de su incomparecencia y lo remitió a juicio a fin del pronunciamiento sobre la confesión ficta; a fin de demostrar las causas que le impidieron comparecer a dicha prolongación, la anterior titular del presente Juzgado Superior, en su decisión aplicó el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social en la sentencia Nº 1.300 de fecha 15 de octubre de 2004, el cual señala:

“(…) 2º) Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual el sentenciador de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su evacuación y admisión ante el Juez de Juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada (…) En este caso, si la sentencia de juicio es apelada, el Tribunal Superior que resulte competente decidirá en capítulo previo (si así fuese alegado por el demandado en la audiencia de apelación) las circunstancias que le impidieron comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia del demandado y si esto resultare improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir la causa teniendo en consideración los requisitos impretermitibles para que pueda declararse la confesión ficta ( que no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y que el demandado nada haya probado). (Fin de la cita. Negrillas del Tribunal)

Procediendo a establecer dicha sentenciadora en su decisión lo siguiente:

Siendo así las cosas, subsumiendo lo anterior al caso que nos ocupa se puede colegir meridianamente que resulta a toda luz improcedente descender a dirimir en este estadio procedimental las presuntas causas de la incomparecencia de quienes obran como parte demandada, toda vez que lo conducente era conocer sobre dichas circunstancias una vez llevado a cabo el debate probatorio y proferida la correspondiente decisión por el Tribunal a quo, todo ello a los fines de preservar el criterio jurisprudencial invocado y así se decide.

(Fin de la cita).

De lo señalado anteriormente, resulta evidente que este Juzgado Superior representado por su anterior titular, indicó a la parte demandada apelante para ese momento, que debía esperar a que la Jueza de Juicio dictara su decisión, para poder esgrimir ante el Juzgado de alzada los alegatos para demostrar los motivos de su incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar, pero resulta obvio que para ello era necesario su apelación, tal como se resalta en la decisión arriba proferida.

No obstante se observa que una vez decidida la causa por la jueza de juicio, el apoderado judicial de la parte demandada, aún cuando estaba dentro del lapso legal para interponer el recurso autónomo de apelación a fin de tener derecho a demostrar ante esta alzada las causas que originaron su incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar, no interpone dicho recurso , sino que se adhiere a la apelación de la parte demandante, mediante escrito cursante al folio 196 de la pieza 3 del expediente; lo cual significa que aunque con la adhesión formulada quedaba facultado para esgrimir sus alegatos de caso fortuito o fuerza mayor ante esta superioridad así como cualquier otro que tuviera a bien alegar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 301 del Código de Procedimiento Civil, dicha adhesión fue interpuesta ante una instancia incompetente y por ende fuera de la oportunidad legal establecida para ello, puesto que la instancia a quien le compete el conocimiento de la adhesión a la apelación es esta alzada y la oportunidad para interponerla era desde el mismo momento en que fue recibida la causa por este Tribunal, incluso hasta minutos antes de celebrarse la Audiencia oral de apelación, tal como quedó establecido anteriormente.

En consecuencia deviene forzoso para esta alzada concluir que la adhesión a la apelación formulada por el representante judicial de la parte demandada en fase de juicio no tiene validez alguna por haberla realizado ante un juzgado incompetente y fuera de la oportunidad legal establecida para ello, lo cual contraviene el principio adjetivo de preclusividad de los actos procesales, según el cual las actuaciones procesales deben ser realizadas en las oportunidades señaladas en la ley, por cuanto la realización en una oportunidad distinta a la legalmente indicada trae consigo la inadmisibilidad o improcedencia de los mismos; por tanto se tiene como no realizada la referida adhesión, por lo que no tiene derecho el representante judicial de la parte demandada a exponer ningún alegato en contra de la decisión publicada por el Juzgado Primero de Juicio del Trabajo con sede en Guanare en fecha 11 de abril de 2008, así como tampoco puede hacer valer las circunstancias que le impidieron comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó su incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar. Y así se decide.

Dilucidado como ha sido, el punto previo relativo a la validez o no de la adhesión a la apelación, formulada por la parte demandada, para alegar las circunstancias y consignar las pruebas que evidencian la ocurrencia de fuerza mayor que le impidió asistir a la prolongación de la audiencia preliminar, corresponde a esta alzada proseguir con la resolución de los demás puntos señalados en el presente fallo como controvertidos.

En cuanto a la procedencia o no, el pago del beneficio contemplado en la Ley de Alimentación para los trabajadores (cesta tickets), el cual fue reclamado por el trabajador en su libelo durante toda la vigencia de la relación laboral, es decir, desde el 03/09/2002, hasta el 03/07/2006, al adminicular las pruebas traídas a los autos, particularmente las actas de inspecciones y reinspecciones contenidas en el documento administrativo Nº 029-2005-07-00026 con las planillas de entrega de los tickets de alimentación de los trabajadores de la empresa Adsertours, C.A. cursantes a los folios 39 al 78 de la segunda pieza del expediente, correspondientes al mes de diciembre del año 2004, y a los años 2005 y 2006 quedó demostrado que la empresa demandada, cumplió con el otorgamiento del beneficio contemplado en la Ley de Alimentación de los trabajadores desde el mes de diciembre del año 2004, y hasta la culminación de la relación de trabajo en el mes de julio del año 2006 a la par de la entrada en vigencia de dicha Ley que derogó a la antigua Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores. En este sentido, en cuanto al alegato formulado por la co-apoderada judicial de la parte demandante apelante, quien denuncia que si bien es cierto que la empresa cumplió durante estos años con dicho beneficio, en principio lo hizo en dinero en efectivo y no de la forma establecida en la Ley, considera esta superioridad que al haber reconocido la parte demandante que recibió ese dinero por el pago del beneficio de alimentación y al haber quedado plenamente demostrado del cúmulo probatorio aportado por las partes que la empresa en principio pagó al demandante lo correspondiente en dinero en efectivo, pero luego de las observaciones realizadas por la Unidad de Supervisión de la Inspectoría del Trabajo con sede en Guanare, la empresa subsanó dicha situación con el otorgamiento de cupones o tickets mediante un contrato de adhesión empresa-cliente con Accord Services, necesariamente debe concluir que la empresa demandada logró demostrar con las pruebas aportadas a los autos que si cumplió con el deber de otorgar el beneficio contemplado en la Ley Programa de Alimentación para los trabajadores durante el mes de diciembre de 2004 y durante los años 2005 y 2006, año en el cual culminó la relación de trabajo.

Ahora bien, en relación con la reclamación de dicho beneficio desde el momento en que se inicia la relación de trabajo, esto es, el 03/09/2002 y hasta el mes de noviembre del año 2004, (años 2002, 2003 y 2004) quedó también demostrado de las pruebas cursantes a los autos que durante esos años la empresa no estaba obligada a cumplir con el beneficio de alimentación para los trabajadores, por cuanto durante ese lapso estaba vigente la sustituida Ley Programa de Alimentación para los trabajadores que establecía como requisitos de procedencia para su aplicación que las empresas tuvieran más de 50 trabajadores, derivándose de las probanzas de autos que la demandada tenía 31 trabajadores, vale decir, que estaba por debajo del límite establecido en la Ley. En este sentido, visto el alegato esgrimido por la parte demandante quien señaló que debió considerarse que se está demandando a un grupo de empresas y que no se podía determinar si la empresa tenía más de 50 trabajadores solo con las nóminas del seguro social consignadas por la demandada, puesto que ellas solo se referían a los trabajadores de la empresa Adsertours, C.A. sucursal Guanare, teniendo dicha empresa sucursales y trabajadores en otros estados del país, este juzgador establece que si bien es cierto fue demostrada la existencia de un grupo económico entre Adsertours, C.A y Disermed, C.A, así como la solidaridad de los ciudadanos N.H.B.C. y Ängela Ciccone D’Amato quienes fungen como Presidente y Vicepresidente de ambas sociedades mercantiles, no es menos cierto que de conformidad con el principio de la necesidad de la prueba es necesario que cursen en autos las pruebas de los hechos alegados por las partes que resulten controvertidos a fin de que el sentenciador pueda producir la consecuencia que en definitiva resuelva el conflicto judicial. De igual forma, en atención al principio de autorresponsabilidad o carga de la prueba son las partes quienes deben y tienen el interés de las pruebas de los hechos que sirven de fundamento de la norma que contienen las consecuencias jurídicas que le favorezcan.

Siendo ello así, a criterio de quien juzga debió la parte demandante desplegar toda su actividad probatoria y promover alguna prueba tendiente a demostrar el número de trabajadores que laboraba en cada una de las sucursales de las empresas demandadas ya que tenía el interés de probar que las codemandadas poseían más de cincuenta (50) trabajadores en el período comprendido entre el año 2002 y el 2004 y que por tanto si le correspondía el otorgamiento del beneficio contemplado en la Ley Programa de Alimentación de los Trabajadores vigente para esos años, lo cual no hizo, ya que de las actas procesales no se logró establecer ninguna prueba que demostrara lo indicado, por lo que ante tal ausencia la carga de la prueba le correspondía a la parte que alegó tal circunstancia.

Por el contrario, la parte demandada con las pruebas cursantes en autos si logró comprobar, tal como fue anteriormente establecido que sus representadas tenían menos de 50 trabajadores durante los años 2002, 2003 y 2004 y por tanto no estaban obligadas a conceder tal beneficio en ese lapso. En consecuencia, este juzgador es conteste con el criterio del a quo que declaró improcedente la reclamación realizada por este concepto. Y así se decide.

En lo que concierne al alegato de que el horario de trabajo era de lunes a viernes en la mañana de 8:00 a.m. a 12 m., con descanso de 12:00 m. a 2:00 p.m y en la tarde de 2:00 p.m. a 6:00 p.m. y los sábados de 8:00 a.m. a 12:00 .m. tal como quedó establecido en el acta de inspección de fecha 14/02/2005, es relevante acotar que del acervo probatorio aportado, particularmente de la misma acta de inspección mencionada por la apelante quedó establecido que el horario de trabajo de la codemandada Adsertour, C.A. era, el arriba señalado por la parte apelante, de igual forma se observa de la referida acta de inspección que la Unidad de Supervisión de la Inspectoría del Trabajo con sede en Guanare dentro de sus observaciones señala que la empresa no tenía un horario anunciado y visible dentro de las instalaciones de la empresa, incumpliendo de esta forma con lo establecido en los artículos 188 de la Ley Orgánica del Trabajo y 105 del Reglamento, en virtud de lo cual se le conceden 30 días a fin de que subsane dicho incumplimiento. De igual forma se observa, que a los folios 199 y 200 de la pieza Nº 2 que cursa una comunicación de fecha 16 de marzo de 2005 mediante la cual se hace entrega a la Inspectoría del Horario de Trabajo de la empresa Adsertours, C.A., en el cual se establece una jornada de trabajo de lunes a viernes en la mañana de 8:00 a.m. a 12 m. , con descanso de 12:00 m. a 2:00 p.m, y en la tarde de 2:00 p.m a 6:00 p.m, estableciéndose como días de descanso los sábados, domingos y días feriados, es decir que dicho horario de trabajo fue presentado ante la Inspectoría a solo 13 días de haberse realizado la primera inspección (14/02/2005) a fin de atender a las observaciones realizadas en dicha visita.

Aunado a ello, es de acotar que de las demás actas de inspecciones y reinspecciones realizadas posteriormente a la empresa Adsertours, C.A. por la Unidad de Supervisión de la Inspectoría del Trabajo con sede en Guanare cursantes en el expediente, no se constata ninguna otra observación en atención al incumplimiento de la fijación del horario de trabajo, ni señala ninguna de ellas que el horario cumplido por los trabajadores de la empresa sea distinto al presentado a la Inspectoría por la empresa codemandada en fecha 16/03/2005.

De igual manera, si concatenamos las documentales referidas anteriormente con el horario de trabajo presentado por la codemandada Adsertours, C.A., en original, el cual riela al folio 29 de la segunda pieza, concluye este juzgador que la misma atendió a la observación de la publicación del horario presentado el cual es de lunes a viernes en la mañana de 8:00 a.m. a 12 m., con descanso de 12:00 m. a 2:00 p.m, y en la tarde de 2:00 p.m a 6:00 p.m, estableciéndose como días de descanso los sábados, domingos y días feriados y cumplió íntegramente con el mismo. Y así se decide.

En cuanto a la procedencia o no del pago de los días de descanso y días feriados, tenemos que la parte demandante apelante alega que no le fueron pagados los días de descanso y días feriados, y que siendo un trabajador con salario variable no es como los trabajadores con salario mensual fijo a los cuales se les incluyen los días de descanso, pero como se puede verificar en los recibos de pago, le cancelan el 5% del monto cobrado, pero en ninguno de los recibos se establece que ese 5% incluía los días de descanso y los días feriados.

En este sentido, es importante citar lo dispuesto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo el cual establece:

El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada laboral de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día; igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196. Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana. El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa, faltare un (1) día de su trabajo.

( Fin de la cita).

Subsumiendo el contenido del artículo anterior al punto debatido corresponde señalar a esta alzada en primer lugar, que se evidencia de la decisión recurrida que la juzgadora a quo toma como salario para realizar los cálculos de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, el extraído de los recibos traídos a los autos por las partes, tomando los montos cancelados al trabajador por comisiones, durante toda la relación para obtener un salario promedio mensual y en aquellos meses en los cuales no se pudo determinar las cantidades devengadas por el trabajador, el a quo tomó en consideración los pagos realizados en el mes inmediatamente anterior, quedando conformado el salario integral por el salario promedio diario, más las incidencias de utilidades, bono vacacional, bono de movilización y bono ciclo, de igual forma se observa que el cálculo de las prestación de antigûedad y sus respectivos intereses fueron realizados en base a treinta (30) días, evidenciándose también que la parte actora no apeló del salario tomado por el a quo para realizar dichos cálculos, ni de la forma en que estos fueron realizados, lo que significa que se conformó con el salario y la forma de cálculo de dicho concepto, la cual como ya se dijo fue realizada en base a 30 días, es decir que incluyó en el cómputo los días de descanso, cumpliendo de esta manera con lo dispuesto en el artículo 216 ejusdem, por lo que se declara improcedente el pago de este concepto. Y así se decide.

En relación con la denuncia de nulidad del fallo recurrido, señala la representante judicial de la parte demandante apelante que el a quo omitió pronunciamiento sobre el alegato del grupo de empresas, configurándose el vicio de incongruencia negativa, lo cual produce la nulidad del fallo recurrido.

Al respecto la sentencia recurrida en su parte motiva expresa:

“Ahora bien, en cuanto a lo alegado por la representación judicial de la parte accionante en la audiencia de juicio que las empresas ADSERTOURS C.A., y DISERMED C.A., forman un grupo de empresas y reúnen las características o requisitos de la Ley Orgánica del Trabajo y el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

Este Tribunal considera necesario recordar la definición de empresa instituida en el artículo 16 de la Ley Orgánica del Trabajo: … “unidad de producción de bienes o de servicios constituida para realizar una actividad económica con fines de lucro…” (Fin de la cita). (…)

Por otro lado establece el artículo 177 ejusdem:

“La determinación definitiva de los beneficios de una empresa se hará atendiendo al concepto de unidad económica de la misma, aun en los casos en que ésta aparezca dividida en diferentes explotaciones o con personerías jurídicas distintas u organizada en diferentes departamentos, agencias o sucursales, para los cuales se lleve contabilidad separada. (Fin de la cita).

En este orden de ideas, el Reglamento del Trabajo en su artículo 22 establece que:

“Los patronos o patronas que integraren un grupo de empresa serán solidariamente responsables entre sí respecto de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores o trabajadoras.

Parágrafo Primero: Se considerará que existe un grupo de empresa cuando éstas se encontraren sometidas a una administración común y constituyan una unidad económica de carácter permanente, con independencia de las diversas personas naturales o jurídicas que tuvieren a su cargo la explotación de las mismas.

Parágrafo Segundo: Se presumirá, salvo prueba en contrario, la existencia de un grupo de empresa cuando:

1. Existiere relación de dominio accionario de unas personas jurídicas sobre otras, o cuando loa accionistas con poder decisorio fueren comunes;

2. Las juntas administradoras u órganos de dirección involucrados estuvieren conformados, en proporción significativa, por las mismas personas;

3. Utilizaren una idéntica denominación, marca o emblema;

4. Desarrollen en conjunto actividades que evidenciaren su integración. (Fin de la cita).

De los preceptos anteriormente trascritos se colige que los patronos o patronas que constituyan un grupo de empresa son mutuamente responsables entre sí en relación a las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores, además debe existir dominio accionario entre las empresas, que las juntas administradoras estuvieran conformadas en proporción significativa, que utilizaren idéntica denominación y desarrollen actividades que demostraren integración.

En este sentido, la Sala de Casación Social en fecha 10 de abril del año 2003 (caso: R.O.L.R. contra Distribuidora Alaska, C.A. y otros) con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, estableció sobre la noción de grupo de empresas, lo siguiente:

Sin embargo, y con animus exclusivamente pedagógico, la Sala conviene como de real importancia apuntar ciertos indicadores en nuestro derecho sustantivo del trabajo ligados a la noción del grupo de empresas

En tal sentido, esta Sala en su oportunidad determinó:

‘La Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 177 consagra el principio de la unidad económica de la empresa, la cual estaba vigente para el momento en que ocurrieron los hechos. (...)

(...) Luego el artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica de 1999 desarrolla este principio contenido en el artículo 177 de la mencionada Ley, señalando qué empresas autónomas sometidas a un control común constituyen una unidad económica y por tanto cada patrono responde solidariamente de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores.

Abundando sobre el concepto de Unidad Económica, apreciamos que en el artículo 177 de la Ley Orgánica del Trabajo, se establece dicho precepto sólo en aplicación para la distribución de las utilidades de una empresa, no obstante la doctrina patria ha ampliado su ámbito de aplicación, en beneficio de los trabajadores, en el caso de que el patrono contraríe derechos contenidos en la mencionada normativa laboral; lo cual se traduce en que es extensible el empleo de la norma en referencia a los casos en que no puede el trabajador satisfacer el derecho al cobro de sus prestaciones sociales, una vez agotados todos los recursos y procedimientos establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo; por ejemplo en los supuestos de quiebra o cierre fraudulento de la empresa, caso en que no puede hacer valer el privilegio que los ampara, vid. artículo 158 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo. (Dictamen Nº 33 del 03 de junio de 1996. Consultoría Jurídica del Ministerio del Trabajo).

El Parágrafo Segundo del artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

‘Se presumirá, salvo prueba en contrario, la existencia de grupo de empresas cuando:

a) Existiere relación de dominio accionario de unas personas jurídicas sobre otras, o cuando los accionistas con poder decisorio fueren comunes;

b) Las juntas administradoras u órganos de dirección involucrados estuvieren conformados, en proporción significativa, por las mismas personas;

c) Utilizaren una idéntica denominación, marca o emblema; o

d) Desarrollen en conjunto actividades que evidenciaren su integración’.

Atendiendo a las disposiciones precitadas, este Tribunal al aplicar las normas transcritas y razonamientos jurisprudenciales observa que la parte accionante demando a las empresas ADSERTOURS C.A., DISERMED C.A., y solidariamente a los ciudadanos N.H.B.C. y Á.R.C. D Àmato y al revisar las actas constitutivas de las empresas demandadas se constata que los ciudadanos representantes son los accionistas de ambas empresas y ejercen la administración de las mismas, siendo los patronos directos del accionante y por lo tanto son los que deben responder por los conceptos reclamados por el actor.

(Fin de la cita)

De igual forma, se observa que en la dispositiva del fallo el a quo señala lo siguiente:

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la acción por diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales interpuesta por el ciudadano W.L. contra las sociedades mercantiles ADSERTOURS C.A. y DISERMED C.A., solidariamente a los ciudadanos N.H.B.C. y Á.R.C. D´AMATO, en consecuencia se ordena a las co-demandadas pagar al accionante la cantidad de CUATRO MIL OCHOCIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 4.810,68), más la indexación e intereses de mora

. (Fin de la cita).

De la lectura de los párrafos precedentemente transcritos, se evidencia que la sentencia recurrida, tanto en su parte motiva como en la dispositiva, contiene un pronunciamiento amplio y suficiente respecto al grupo económico conformado por las empresas demandadas Adsertours, C.A. y Discermed, C.A., así como sobre la solidaridad recaida en las personas de N.H.B.C. y Á.R.C. D’Amato quienes fungían como miembros de la junta directiva de ambas empresas en condición de Presidente y Vicepresidente, respectivamente.

Es decir, el a quo no obvia u omite, pronunciamiento sobre el grupo de empresas, presupuesto necesario para incurrir en este vicio.

Por tanto, considera esta alzada que la sentenciadora del fallo impugnado dio cumplimiento a lo previsto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 12 eiusdem, los cuales imponen al juez la obligación de dictar decisión congruente con los alegatos y pedimentos del actor y con las excepciones y defensas opuestas por la demandada, resolviendo sólo sobre lo alegado y sobre todo lo alegado; por tanto, la denuncia analizada debe ser declarada improcedente y así se decide.

Finalmente determina esta alzada que aún cuando la petición de la parte accionante no se vislumbra como contraria a derecho o ilegal, la parte demandada logró demostrar con las pruebas cursantes a los autos la improcedencia de algunos conceptos tales como: Pago del beneficio contemplado en la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores (cesta tickets); y pago de los días de descanso y días feriados, por lo que se deduce que la parte demandada logró desvirtuar la presunción de la admisión de los hechos alegados por la parte demandante en su escrito libelar, en consecuencia no puede ser decretada la confesión ficta a tenor de lo dispuesto en la citada decisión 1.300 de la Sala de Casación Social de fecha 15 de octubre de 2004. Y así se establece.

Establecido lo anterior, pasa esta alzada a confirmar y reproducir los montos de los conceptos de prestación de antigüedad e intereses sobre prestación de antigüedad, utilidades; vacaciones, bono vacacional, indexación e intereses de mora, ya que en virtud del principio “tantum devolutum, quantum apelatum”, al no ser apelados los mismos dichas cantidades y conceptos quedan inalterables. Y así se estima.

Prestación de Antigüedad e Intereses de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo

Calculo de Antigüedad

Fecha ingreso: 03/09/2002

Fecha egreso: 03/07/2006

3 años 10 meses 0 días

Mes

/Año Salario Promedio Mensual Salario Promedio Diario Incidencia bono de movilización Incidencia bono ciclo Salario Diario normal Incidencia utilidades Incidencia B.V Salario Diario Integral N ° Días Total Antigüedad Capital Acumulado Anticipos Tasa de Interés Promedio Días Mes Interés Anticipos Intereses Acumulados

oct-02 302,90 10,10 0,83 10,93 0,42 0,20 11,55 - - 29,44 31 - -

nov-02 302,90 10,10 0,83 3,67 14,60 0,42 0,20 15,21 - - 30,47 30 - -

dic-02 302,90 10,10 0,83 3,67 14,60 0,42 0,20 15,21 - - 29,99 31 - -

ene-03 302,90 10,10 0,83 3,67 14,60 0,42 0,20 15,21 5 76,07 76,07 31,63 31 2,04 2,04

feb-03 302,90 10,10 0,83 3,67 14,60 0,42 0,20 15,21 5 76,07 152,14 29,12 28 3,40 5,44

mar-03 302,90 10,10 1,13 3,67 14,90 0,42 0,20 15,51 5 77,57 229,70 25,05 31 4,89 10,33

abr-03 302,90 10,10 1,13 3,67 14,90 0,42 0,20 15,51 5 77,57 307,27 24,52 30 6,19 16,52

may-03 302,90 10,10 1,13 3,67 14,90 0,42 0,20 15,51 5 77,57 384,84 20,12 31 6,58 23,10

jun-03 302,90 10,10 2,00 3,67 15,76 0,42 0,20 16,38 5 81,90 466,74 18,33 30 7,03 30,13

jul-03 302,90 10,10 2,00 3,67 15,76 0,42 0,20 16,38 5 81,90 548,64 18,49 31 8,62 38,75

ago-03 302,90 10,10 2,00 3,67 15,76 0,42 0,20 16,38 5 81,90 630,54 18,74 31 10,04 48,78

sep-03 439,79 14,66 2,00 3,67 20,33 0,61 0,29 21,22 5 106,11 736,65 19,99 30 12,10 60,88

oct-03 439,79 14,66 2,00 3,67 20,33 0,61 0,33 21,26 5 106,32 842,97 16,87 31 12,08 34,90 38,06

nov-03 439,79 14,66 2,00 3,67 20,33 0,61 0,33 21,26 5 106,32 949,28 17,67 30 13,79 51,85

dic-03 439,79 14,66 4,00 3,67 22,33 0,61 0,33 23,26 5 116,32 1.065,60 16,83 31 15,23 67,08

ene-04 439,79 14,66 4,00 3,67 22,33 0,61 0,33 23,26 5 116,32 1.181,91 15,09 31 15,15 82,23

feb-04 439,79 14,66 4,33 5,00 23,99 0,61 0,33 24,93 5 124,65 1.306,56 14,46 29 15,01 97,24

mar-04 439,79 14,66 4,33 5,00 23,99 0,61 0,33 24,93 5 124,65 1.431,21 15,20 31 18,48 115,72

abr-04 439,79 14,66 4,33 5,67 24,66 0,61 0,33 25,60 5 127,98 1.559,19 15,22 30 19,50 135,22

may-04 439,79 14,66 4,67 7,00 26,33 0,61 0,33 27,26 5 136,32 1.695,51 15,40 31 22,18 157,40

jun-04 439,79 14,66 4,67 7,67 26,99 0,61 0,33 27,93 5 139,65 1.835,16 14,92 30 22,50 179,90

jul-04 439,79 14,66 4,67 7,67 26,99 0,61 0,33 27,93 5 139,65 1.974,80 14,45 31 24,24 204,14

ago-04 439,79 14,66 4,67 7,67 26,99 0,61 0,33 27,93 5 139,65 2.114,45 15,01 31 26,96 231,09

sep-04 544,36 18,15 4,67 7,67 30,48 0,76 0,40 31,64 7 221,47 2.335,92 15,20 30 29,18 62,87 191,41

oct-04 544,36 18,15 4,67 7,67 30,48 0,76 0,45 31,69 5 158,44 2.494,36 15,02 31 31,82 223,23

nov-04 544,36 18,15 4,67 7,67 30,48 0,76 0,45 31,69 5 158,44 2.652,80 14,51 30 31,64 254,86

dic-04 544,36 18,15 4,67 7,67 30,48 0,76 0,45 31,69 5 158,44 2.811,25 15,25 31 36,41 291,27

ene-05 544,36 18,15 4,67 7,00 29,81 0,76 0,45 31,02 5 155,11 2.966,35 14,93 31 37,61 328,89

feb-05 544,36 18,15 5,00 7,67 30,81 0,76 0,45 32,02 5 160,11 3.126,46 14,21 28 34,08 362,97

mar-05 544,36 18,15 5,00 7,67 30,81 0,76 0,45 32,02 5 160,11 3.286,57 14,44 31 40,31 403,28

abr-05 544,36 18,15 5,00 7,00 30,15 0,76 0,45 31,36 5 156,78 3.443,35 13,96 30 39,51 442,79

may-05 544,36 18,15 5,00 7,67 30,81 0,76 0,45 32,02 5 160,11 3.603,46 14,02 31 42,91 485,69

jun-05 544,36 18,15 5,00 7,67 30,81 0,76 0,45 32,02 5 160,11 3.763,57 13,47 30 41,67 527,36

jul-05 544,36 18,15 5,00 7,67 30,81 0,76 0,45 32,02 5 160,11 3.923,67 13,53 31 45,09 572,45

ago-05 544,36 18,15 5,00 7,67 30,81 0,76 0,45 32,02 5 160,11 4.083,78 13,33 31 46,23 618,68

sep-05 567,90 18,93 5,00 7,67 31,60 0,79 0,47 32,86 9 295,73 4.379,51 12,71 30 45,75 84,50 579,93

oct-05 567,90 18,93 5,00 7,67 31,60 0,79 0,53 32,91 5 164,56 4.544,07 13,18 31 50,87 630,80

nov-05 567,90 18,93 5,00 7,00 30,93 0,79 0,53 32,24 5 161,22 4.705,29 12,95 30 50,08 680,88

dic-05 567,90 18,93 5,00 7,00 30,93 0,79 0,53 32,24 5 161,22 4.866,51 12,79 31 52,86 733,74

ene-06 567,90 18,93 5,00 7,67 31,60 0,79 0,53 32,91 5 164,56 5.031,06 12,71 31 54,31 788,05

feb-06 567,90 18,93 5,00 7,67 31,60 0,79 0,53 32,91 5 164,56 5.195,62 12,76 28 50,86 838,91

mar-06 567,90 18,93 5,00 7,67 31,60 0,79 0,53 32,91 5 164,56 5.360,18 12,31 31 56,04 894,95

abr-06 567,90 18,93 5,00 7,67 31,60 0,79 0,53 32,91 5 164,56 5.524,73 12,11 30 54,99 949,94

may-06 567,90 18,93 5,00 7,67 31,60 0,79 0,53 32,91 5 164,56 5.689,29 12,15 31 58,71 1.008,65

jun-06 567,90 18,93 5,00 7,67 31,60 0,79 0,53 32,91 5 164,56 5.853,84 11,94 30 57,45 1.066,10

jul-06 567,90 18,93 5,00 7,67 31,60 0,79 0,53 32,91 5 164,56 2.631,88 3.386,52 12,29 3 2,66 52,83 1.015,93

Total 221 6.018,40 3.386,52 1.257,03 241,10 1.015,93

Se efectuó el cálculo de la Prestación de Antigüedad de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en 5 días de salario por mes laborado, utilizando el salario diario integral calculado, resultando a favor del trabajador la cantidad de Bs. 6.018,40, cantidad a la cual se deducen Bs. 3.386,82 recibidos por el actor una vez finalizada la relación de trabajo (folios 306 pieza 1), quedando a su favor una diferencia de Bs. 2.631,88, por este concepto. De igual forma corresponden al actor Bs. 1.015,93, por diferencia de Intereses sobre la Prestación de Antigüedad monto este que resulto después de deducir al total resultante Bs. 1.257,03 los anticipos recibidos por el trabajador (folios 306 y 307 pieza 1, 31, 36 y 38 de la pieza 2 y 98 de la pieza 3), durante la relación laboral de Bs. 241,10.

Utilidades de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo:

Años Salario Utilidades Total

2002 14,60 3,75 54,74

2003 22,33 15 334,90

2004 30,48 15 457,18

2005 30,93 15 463,95

2006 31,60 7,5 236,97

Totales 56,25 1.547,74

Resultando Bs. 1.547,74, por concepto de utilidades calculadas de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, utilizando para ello el salario diario normal devengado por el trabajador en el mes en el cual correspondía su pago, a los cuales se deducen Bs. 1.465,52, por los anticipos recibidos (folios 101 y 306 pieza 1, 31, 33, 34, 35 de la pieza 2 y 114 de la pieza 3), quedando una diferencia a su favor de Bs. 82,22.

Vacaciones y Bono Vacacional de conformidad con el artìculo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo:

Años Salario Normal Vacaciones Total Bono Vacacional Total

2003 20,33 15 304,90 7 142,29

2004 30,48 16 487,66 8 243,83

2005 31,60 17 537,14 9 284,37

2006 31,60 15 473,95 8,33 263,30

Totales 63,00 1.803,65 32,33 933,79

Total Vacaciones y Bono Vacacional Bs. 2.737,43

Resultan Bs. 2.737,43, por concepto de vacaciones y bono vacacional calculados de conformidad con los artículos 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo en base al salario diario normal devengado por el trabajador en el mes en el cual correspondía su pago, a los cuales se deducen Bs. 1.656,77, por los anticipos recibidos (folios 306 al 308 pieza 1, 31, 33, 36, 37 de la pieza 2 y 67 y 68 de la pieza 3), quedando una diferencia a su favor de Bs. 1.080,66.

Corresponden al actor Bs. 4.810,68; por todos los conceptos señalados anteriormente, debiendo calcularse los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria, pero excluyendo de la cantidad ordenada a pagar los intereses sobre la prestación de antigüedad Bs. 1.015,93 = Bs. 3.794,76, y así tenemos:

Indexación: En cuanto a la indexación reclamada por el accionante, se ordena su pago calculado sobre Bs. 3.794,76, el Tribunal, acatando la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Procesal Orgánica del Trabajo, ordena este cálculo desde el decreto de ejecución hasta su materialización, oportunidad de pago efectivo, Por otra parte, en caso de ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenará un nuevo cálculo de los intereses de mora que se cause a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo los lapsos durante los cuales la causa estuvo paralizada por motivos no imputables a ninguna de las partes actuantes en el proceso es decir, por receso judicial, asueto navideño y por la suspensión por acuerdo entre las partes.

Intereses de mora. En cuanto a los intereses de mora, se ordena el pago calculado sobre Bs. 3.794,76, causados desde el 03/07/2007, fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta la fecha en la cual quede definitivamente firme la decisión, en base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para el calculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización. Por otra parte, en caso de ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenará un nuevo cálculo de los intereses de mora que se cause a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo los lapsos durante los cuales la causa estuvo paralizada por motivos no imputables a ninguna de las partes actuantes en el proceso es decir, por receso judicial, asueto navideño y por la suspensión por acuerdo entre las partes.

Totalizando los conceptos a favor del actor la cantidad de Bs. 4.810,68, que a continuación se pormenorizan:

Concepto Asignación

Diferencia de Prestación de antigüedad artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo 2.631,88

Diferencia de Vacaciones y Bono vacacional artículos 219,223 y 225 Ley Orgánica del Trabajo 1.080,66

Diferencia de Utilidades artículo 174 Ley Orgánica del Trabajo 82,22

Sub-Total Bs. 3.794,76

Intereses Asignación

Intereses sobre la Prestación de Antigüedad art. 108 Ley Orgánica del Trabajo 1.015,93

Sub Total Bs. 1.015,93

Total Condenado a Pagar Bs. 4.810,68

DISPOSITIVO

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Circuito del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la abogada M.A.C.C. en su carácter de co-apoderada judicial de la parte demandante ciudadano W.L., contra la decisión de fecha 11 de abril del año 2008, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en la ciudad de Guanare.

SEGUNDO

CONFIRMA, la decisión de fecha 11 de abril del año 2008, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en la ciudad de Guanare, mediante la cual se declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la acción por diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales interpuesta por el ciudadano W.L. contra las contra las sociedades mercantiles ADSERTOURS C.A. y DISERMED C.A., y solidariamente a los ciudadanos N.H.B.C. y Á.R.C. D´AMATO, en consecuencia se ordena a las co-demandadas pagar al accionante la cantidad de CUATRO MIL OCHOCIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 4.810,68), más la indexación e intereses de mora.

TERCERO

No hay condenatoria en costas del recurso de apelación por cuanto el trabajador no devengaba más de tres (03) salarios mínimos.

Publicada en el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial de estado Portuguesa, con sede en Guanare, Municipio Guanare del estado Portuguesa, a los diecisiete (17) días del mes de agosto del año dos mil ocho (2008).

Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

El Juez Superior Primero del Trabajo,

Abg. OSMIYER J.R.C.

La Secretaria,

Abg. D.O.

En igual fecha y siendo las 03:15 p.m. se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el Artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De igual manera se ordenó su inserción en el Sistema Juris 2000, así cómo su correspondiente publicación en el portal informático http://portuguesa.tsj.gov.ve/.

La Secretaria,

Abg. D.O.

OJRC/Salma