Decisión de Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de Monagas, de 4 de Diciembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA

EN EL ESTADO D.A.

Maturín, Cuatro (04) de Diciembre de dos mil trece (2.013)

203º y 154º

ASUNTO: NP11-G-2013-000042

En fecha 05 de abril de 2013, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Tribunal, escrito contentivo de la QUERELLA FUNCIONARIAL (NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO), interpuesta por la ciudadana LUDIUSKA K.R.G., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 11.773.235, asistida por el abogado E.J.O., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 92.851, contra el FONDO DE CRÉDITO PARA EL DESARROLLO DEL ESTADO MONAGAS (FONCREDEMO).

En fecha 05 de abril de 2013 se le dio entrada a la querella y en fecha 11 de abril de 2013, se admitió la demanda ordenándose las notificaciones y citaciones correspondientes.

En fecha 23 de septiembre de 2013, se agregó escrito de contestación de la demanda presentado por la abogada N.E.S., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 34.219, actuando en su carácter de apoderada judicial del Fondo de Crédito para el Desarrollo del Estado Monagas (FONCREDEMO).

En fecha 09 de Octubre de 2013, se realizó la Audiencia Preliminar, dejándose constancia de la comparecencia de las partes, oportunidad en la cual ambas partes solicitaron la apertura del lapso probatorio, y en fecha 29 de octubre de 2013, se admitieron las pruebas promovidas por la parte recurrente.

En fecha 12 de Noviembre de 2013, se realizó la Audiencia Definitiva, dejándose constancia de la comparecencia de las partes, este Tribunal dicta el dispositivo oral del fallo, mediante la cual declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial.

Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, este Tribunal Superior pasa a decidir la causa, en los siguientes términos:

I

Del Escrito de la Demanda:

La parte recurrente alegó en su escrito libelar lo siguiente:

…Que en fecha 01 de Enero de 1.998 inicie mis labores en el Fondo de Crédito A.d.M. (FONCRAMO), ahora denominado por fusión FONDO DE CREDITO PARA EL DESARROLLO PARA EL ESTADO MONAGAS (FONCREDEMO), inicialmente ocupe el cargo de ASISTENTE AGRICOLA desde el 01/01/1998 hasta el 01/09/2008, luego me promueven al cargo de Analista II, desde el 1/09/2008 hasta el 07/04/2009, y en fecha 07 de abril del 2009, se me notifica de la encargaduria del Departamento de Cobranza, específicamente en la Gerencia Administrativa y se me asigna el cargo de JEFE DE DIVISION DE COBRANZA...

(Mayúsculas propias del escrito)

Señala que “…Posteriormente en fecha 16 de enero me notificaron de la REMOCIÓN del cargo de JEFE DE DIVISION DE COBRANZA, sin aperturar procedimiento administrativo en mi contra, en consideración de que soy una funcionaria pública de carrera en atención a lo previsto en el articulo 44 de la ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece que una vez adquirida la condición jurídica del funcionario o funcionaria público de carrera, esta no se extinguirá sino en el único caso en que el funcionario o funcionaria público sea destituido…”(Mayúsculas propias del escrito)

Manifiesta que “…el acto dictado en fecha 14 de enero del 2013, donde se procede a REMOVERME del cargo de JEFE DE DIVISIÓN DE COBRANZA, adscrita a la Gerencia de Administración, sin consideración a que mi ingreso a la administración pública fue con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y poseía la cualidad de funcionaria de carrera, aunado a que en el texto del acto administrativo de remoción se indicaba que esta decisión se fundamenta en el último aparte del articulo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en el articulo 21 ejusdem, este último trata sobre funcionario de confianza con un alto grado de confidencialidad...” (Mayúsculas propias del escrito)

Arguye que “…de los hechos narrados anteriormente, denunciamos como motivo de la solicitud de Nulidad de Acto Administrativo de efectos particulares en que incurrió el FONDO DE CRÉDITO PARA EL DESARROLLO DEL ESTADO MONGAS (FONCREDEMO), al haber actuado contra mi persona, removiéndome del cargo, sin un acto legal previo que respaldase su acción, es por lo que solicito la ANULACIÓN del acto administrativo individual contrario a derecho y el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa…” (Mayúsculas y negrillas propias del escrito)

…Solicito muy respetuosamente al ciudadano Juez, que la presente acción sea admitida conforme a derecho, se declare la Nulidad del acto en el cual se me removió del cargo , además solicito de manera inmediata el pago de todas las cantidades de dinero por concepto de sueldos y demás beneficios laborales que haya dejado de percibir desde antes y durante la presente acción judicial y hasta su efectiva reincorporación a mis funciones y por supuesto se ordene la reincorporación a mi puesto de trabajo. Finalmente pido que la presente querella sea admitida, tramitada conforme a derecho y declare CON LUGAR en la definitiva, con los demás pronunciamientos de Ley…

(Mayúsculas propias del escrito)

II

DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La representación del Fondo de Crédito para el Desarrollo del Estado Monagas (FONCREDEMO), hizo la contestación en los siguientes términos:

…Rechazo, niego y contradigo que la ciudadana LUDIUSKA K.R.G., haya ingresado a la Carrera Administrativa en fecha 01 de enero de 1998, pues ingresa al extinto Fondo de Crédito Agrícola del estado Monagas (FONCRAMO) en calidad de contratada por el lapso de Seis (06) meses, contados a partir del 01 de enero de 1998, para prestar sus servicios como Adjunto al Jefe de Departamento, adscrita al Departamento de Administración. Luego es contratada por seis (06) meses para ejercer la misma función desde el 01 de julio de 1998 hasta el 31 de diciembre de 1998, demostrado en contrato de servicios y posteriormente es contratada por el lapso de Un (01) año, a partir del 01 de enero de 1999 hasta el 31 de diciembre de 1999; para prestar servicios como Asistente del Departamento Técnico, adscrita al Departamento Técnico y continúa prestando sus labores en esa condición para los períodos 01/01/2000 hasta el 31/12/2000, del 01/01/2001 al 31/12/2001 y del 01/01/2002 hasta el 31/12/2002…

(Destacado propios del escrito)

“…Rechazo, niego y contradigo, el alegato que realiza en su escrito querellar (sic) la ciudadana LUDIUSKA K.R.G., que en fecha 07 de abril de 2009 se le notificara de la “ENCARGADURÍA DEL DEPARTAMENTO DE COBRANZA, en virtud de que en fecha 01 de enero de 2003 ingresa con la designación de ASISTENTE DEL DEPARTAMENTO TÉCNICO, con carácter provisorio, adscrito al Departamento Técnico, siendo calificada al cargo de ANALISTA II a partir del 01/09/2008, adscrita a la Consultoría Jurídica del hoy Fondo de Crédito para el Desarrollo del estado Monagas y es en fecha 21 de julio de 2009 cuando se le designa a ocupar el cargo de JEFE DE DIVISIÓN DE COBRANZAS, adscrita a la Gerencia Administrativa …”(Destacado propios del escrito)

…Rechazo, niego y contradigo, que no se aperturara el Procedimiento Administrativo en su contra por ser UNA FUNCIONARIA PÚBLICA DE CARRERA, en virtud de lo establecido en el párrafo anterior, aunado a ello, de conformidad con lo dispuesto en el MANUAL DESCRIPTIVO DE CARGO del FONDO DE CRÉDITO PARA EL DESARROLLO DEL ESTADO MONGAS, aprobado en marzo de 2010 identifica al JEFE DE DIVISIÓN DE COBRANZAS con ALTO GRADO DE RELEVANCIA, es decir, es un cargo de confianza y en consecuencia de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN, pretendiendo la querellante con su versión, distorsionar y deformar los hecho evidentes y reveladores de su responsabilidad en el cumplimiento del ejercicio de sus funciones…

(Destacado propios del escrito)

“…Además, en la revisión del expediente administrativo de la ciudadana LUDIUSKA K.R.G., se evidenció una conducta irresponsable y negligente en cuanto a la relación de trabajo, puesto que siendo funcionaria fija y activa en fecha 27 de abril de 2010, se le acepta como PASANTE en el DEPARTAMENTO DE RECURSOS HUMANOS, bajo la supervisión de la LCDA. CAROLINA GAMARDO, ANALISTA DE PERSONAL I, y así mismo se le notificó a la ECON. A.R., de la Universidad Experimental S.R., Núcleo Maturín, mediante oficio de fecha 27 de abril del año 2010 y ejercía sus funciones como JEFE DE DIVISIÓN DE COBRANZAS. (Destacado propios del escrito)

…En merito de las consideraciones anteriormente expuestas, solicito respetuosamente a este Tribunal recibir el presente escrito de contestación, agregados a los autos y valorado en su mas justo valor en la definitiva, con la pertinente declaratoria SIN LUGAR de la temeraria acción querellar (sic) intentada contra la institución que judicialmente represento...

(Mayúsculas y negrillas propias del escrito)

Realizado como ha sido el resumen de las actas que conforman la causa, delimitado como ha sido el thema decidemdum, y estando la presente sentencia dentro del lapso establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Tribunal pasa a dictar la misma en los siguientes términos:

III

MOTIVOS DE LA DECISIÓN

De la Competencia:

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su artículo 25 ordinal 6 lo siguiente:

Articulo 25 “Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:

…omissis…

Ordinal 6: Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley…

. (Negrillas de este Tribunal).

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

Ahora bien, estando involucrado en el recurso un derecho reconocido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual deriva de la terminación de la relación funcionarial, no cabe duda para esta Juzgadora que el Tribunal competente para conocer de dicho asunto es el Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en el estado D.A., por tener competencia atribuida en los estados Monagas y D.A., razón por la cual declara su competencia. Así se establece.

Determinada la competencia para conocer de la presente querella pasa este Tribunal a pronunciarse sobre lo solicitado en los siguientes términos:

De la Condición Funcionarial de la Recurrente

Del análisis de las actas que conforman el presente expediente, se observa que la querellante pretende la nulidad del acto administrativo contenido en oficio S/N, de fecha 14 de enero de 2013, mediante el cual se ordena su remoción y en consecuencia, se ordene la reincorporación de la ciudadana querellante a su puesto de trabajo, así como el pago de de todas las cantidades de dinero por concepto de sueldos y demás beneficios laborales que haya podido dejar de percibir desde, antes y durante la presente acción judicial y hasta su efectiva reincorporación a sus funciones.

En este sentido este Tribunal pasa a examinar si la hoy recurrente puede ser tenida como funcionaria de carrera.

Es importante señalar que nuestra Constitución en su artículo 146, se consolidó como principio que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Además que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.

Por su parte la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente; y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la referida ley.

En relación a lo antes expuesto, quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consonancia con el artículo 146 de nuestra Carta Magna establece que serán funcionarios y funcionarias públicos quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público.

Ahora bien, este Tribunal trae a colación el criterio establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en relación al derecho de estabilidad de estos funcionarios que no habían sido ingresados a la Administración mediante concurso, basado en las consideraciones:

“…Considera este tribunal que si bien es cierto que el artículo 146 constitucional, establece como requisito del ingreso a la Administración Pública como funcionario de carrera, la realización de un concurso pública, no es menos cierto que tales concurso públicos han de ser propiciados y realizados por la Administración, quien debe ser la primera interesada en hacer cumplir el precepto constitucional, pues obviamente, a las personas que ocupan los cargos de carrera, sin la realización del concurso previo, no se les puede atribuir responsabilidad alguna en su forma de ingreso.

Ahora bien, esto no significa de manera alguna que tales funcionarios en ejercicio de cargos de carrera sin la celebración del concurso público establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pueda adquirir una estabilidad definitiva como la que se establece en el artículo 30 de la Ley del Estatuto, cuyo significado es el de permanecer en la carrera, hasta que sea debidamente separado de ella por causa legal de las prevista en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En ese orden de ideas, si bien es igualmente cierto que la parte final del artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que “ serán absolutamente nulos los actos de nombramientos de funcionarios o funcionarios de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley”, ello de ser entendido en el sentido estricto de la referencia normativa, que se refiere a la designación de funcionarios como de “carrera” y esto es así por dos razones fundamentales: la primera: existe una prohibición constitucional de dar categoría de funcionario de carrera a un funcionario público, sin la realización previa del concurso y segundo: la Administración, en muchas ocasiones necesita del recurso humano con acelerada prontitud para el desempeño que son propias de funcionarios que ocupan cargos de carrera y no le es posible en cada ocasión hacer el llamado a concurso, es entonces cuando, sin darle la categoría de funcionarios de carrera, puede realizar designaciones para que se cumpla la función administrativa necesaria para el cumplimiento de sus fines, sin que ello implique que al funcionario designado para ocupar el deferido cargo sin la realización previa del concurso pueda ser considerado funcionario de carrera, por lo que el nombramiento debe contener necesariamente la advertencia que tal nombramiento se realiza hasta la celebración del concurso público para el mencionado cargo y de no contenerla, debe considerarse implícita en el nombramiento realizado al defecto. Este proceder, sería idóneo para no obstaculizar el que hacer administrativo, pero queda supeditado el ingreso definitivo del funcionario a la realización del concurso previsto en la Constitución…”

El criterio antes trascrito, encuentra hoy asidero en la sentencia de la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo, de fecha 14 de agosto del año 2008, que al respecto señala lo siguiente:

…De manera tal que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra N.F. le ha atribuido a la Administración pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública…

De lo antes expuesto y en atención a los principios derivados del Estado Social de derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

En relación a la reubicación, el cual se encuentra tipificado en el artículo 78 de la Ley de Estatuto de la Función Publica, señala que aquellos funcionarios de carrera que hayan resultado afectados por una reducción de personal o hubiesen sido removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, pasarán a un período de disponibilidad de un mes, durante el cual, la Oficina de Personal respectiva deberá realizar las gestiones tendentes a la reubicación del funcionario en un cargo de similar o superior nivel y remuneración, o en el cargo de libre nombramiento y remoción.

Por otro lado, destaca esta Juzgadora, que los actos administrativos de remoción y posterior retiro son actos administrativos distintos de efectos diferentes ya que en el primero se produce la remoción del cargo ostentado, y después se concede al funcionario de carrera un (1) mes de disponibilidad, para gestiones reubicatorias, gestiones que deben ser realizadas tanto dentro del órgano recurrido como fuera del mismo, y de no concretarse se procede a retirar a dicho funcionario de la Administración Pública.

Ahora bien, Observa esta Juzgadora, que la Administración Pública no procedió a la reubicación efectiva de la ciudadana Ludiuska K.R.G. por cuanto se evidencia de las actas procesales que conforman la causa que no se realizaron las diligencias pertinentes para tales fines, y menos aún se verifica que una vez notificada la querellante de la cesación de sus funciones o separación del cargo, se le haya dado cumplimiento al mes de disponibilidad y consecuente gestión reubicatoria a la cual tenía derecho por ser funcionaria, razón por la cual este Tribunal ordena a la Administración a realizar los tramites correspondientes a los fines de la reubicación de la ciudadana Ludiuska K.R.G., por el período de un (1) mes, dentro del cual deberán efectuarse los trámites correspondientes a las gestiones reubicatorias en el cargo de Asistente, o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración, además el pago, debe realizase solamente al período que corresponde al lapso establecido en la norma legal para la tramitación de la reubicación, todo de conformidad con el articulo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Y así se decide.

En cuanto a la solicitud que hace el recurrente en relación el pago de de todas las cantidades de dinero por concepto de sueldos y demás beneficios laborales que haya podido dejar de percibir desde, antes y durante la presente acción judicial y hasta su efectiva reincorporación a sus funciones, los mismos no proceden, en virtud que tal como quedo determinado a lo largo de este fallo el acto administrativo de remoción, es perfectamente válido, siendo solo nulo el retiro, en razón de lo cual, será obligación del ente recurrido el correspondiente pago de lo que corresponda por el mes de disponibilidad en caso de no ser posible su reubicación. Así se decide.

Por todo lo antes expuesto, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la Querella Funcionarial por Nulidad de Acto Administrativo, interpuesta por la ciudadana LUDIUSKA K.R.G., contra el FONDO DE CRÉDITO PARA EL DESARROLLO DEL ESTADO MONAGAS (FONCREDEMO). Así se decide.

DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en el estado D.A.I.J., actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la Querella Funcionarial por Nulidad de Acto Administrativo, interpuesta por la ciudadana LUDIUSKA K.R.G., titular de la Cédula de Identidad Nº V- 11.773.235, asistida por el abogado E.J.O., ambos plenamente identificados en autos, contra el FONDO DE CRÉDITO PARA EL DESARROLLO DEL ESTADO MONAGAS (FONCREDEMO).

SEGUNDO

SE ORDENA a la Administración a realizar los tramites correspondientes a los fines de la reubicación de la ciudadana Ludiuska K.R.G., por el período de un (1) mes, a los fines de que se realice la gestiones reubicatorias para su reincorporación, en el cargo de Asistente, o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración, además se procederá al pago del sueldo correspondiente a dicho período.

TERCERO

SE NIEGA el pago de los salarios dejados de percibir conforme a lo decidido.

Notifíquese a la parte recurrente, al Director del Fondo de Crédito para el Desarrollo del Estado Monagas (FONCREDEMO), a la Gobernadora y al Procurador General del Estado Monagas de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Publíquese, regístrese, y déjese para su archivo copia fotostática certificada de la presente decisión de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en el Estado D.A., a los Cuatro (04) días del mes de diciembre de dos mil trece (2.013). Año: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Jueza.

Marvelys Sevilla Silva

El Secretario,

J.F.G.

En la misma fecha, siendo las cuatro de la tarde (04:00 pm), se publicó y agregó la presente resolución a las actuaciones del expediente. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte de la ciudadana Jueza, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://monagas.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente. Conste.

El Secretario,

J.F.G..

MSS/JFG/e.d.-

ASUNTO: NP11-G-2013-000042