Decisión nº 006-2009 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 21 de Enero de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 0453-08

En fecha 22 de enero de 2008, la abogada A.R.d.K., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 1.871, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana O.L.G.M., titular de la cédula de identidad Nº 3.775.708, ejerció formal querella funcionarial contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA, a través del FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DE LOS REGISTRADORES MERCANTILES Y NOTARIOS PÚBLICOS (FPSRMNP), ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en funciones de Distribución y, el 23 de enero de 2008, previa distribución de la causa, se recibió el expediente en este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a quien le corresponde dictar sentencia, sobre la base de las siguientes consideraciones:

I

DE LA QUERELLA

La parte querellante interpuso en fecha 22 de enero de 2008 escrito contentivo de formal querella funcionarial, siendo reformado dicho escrito en fecha 19 de febrero de 2008, fundamentando su pretensión sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que ingresó a la Administración Pública el “(…) 16 de Septiembre de 1966, ocupando diferentes cargos, siendo designada Notaria Pública Trigésima de Caracas, el día 26 de diciembre de 1999, hasta el 1 de junio de 1995 en que [fue] removida del cargo (…)” (sic).

Que solicitó al Tribunal de la Carrera Administrativa la nulidad del referido acto administrativo de remoción, siendo ordenada, mediante sentencia de fecha 18 de septiembre de 1998, su reincorporación a los efectos que se efectuaran las gestiones reubicatorias, decisión que fue confirmada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 25 de abril de 2001.

Que fue en el año 2005, cuando se dio cumplimiento al Decreto de Ejecución de la aludida sentencia, siendo reincorporada el 17 de febrero de 2005 al cargo de Notaria Pública Cuadragésima del Municipio Libertador del Distrito Capital.

Que el 25 de abril de 2005, mientras se encontraba en ejercicio de sus funciones como Notario Público, solicitó el beneficio de jubilación por haber cumplido con los requisitos establecidos para ello en el artículo 14 del Estatuto Orgánico del Fondo de Previsión Social de los Registradores Mercantiles y Notarios Públicos (FPSRMNP), esto es, más de treinta (30) años al servicio de la Administración y más de cinco (5) años en el ejercicio del cargo de Notario Público, además de haber cumplido con las obligaciones establecidas en los artículos 25 y 26 eiusdem, en concordancia con el artículo 43 de la Ley de Arancel Judicial.

Que el 20 de junio de 2007, mediante Oficios Nros. 000382 y 000345 de fechas 19 de junio de 2007 y 8 de diciembre de 2006, respectivamente, se le notificó que la Junta Directiva del Fondo de Previsión Social de los Registradores Mercantiles y Notarios Públicos (FPSRMNP), mediante Providencia Nº 044/06 decidió negarle el beneficio de jubilación por no cumplir con el presupuesto de temporalidad establecido en el artículo 14 del mencionado Estatuto Orgánico.

Que el 11 de julio de 2007, ejerció recurso de reconsideración contra tal decisión acompañando los antecedentes de servicio que ya estaban insertos en el expediente administrativo, ratificando la solicitud de reconocimiento de los nueve (9) años, ocho (8) meses y dieciséis (16) días que transcurrieron desde su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación, que debían computarse como antigüedad y que incidían en la sumatoria del tiempo real de servicio superando los treinta (30) años, pese a lo cual sólo se tomaron en cuenta los antecedentes de servicio y se le otorgó el beneficio de jubilación en función de veinticinco (25) años de servicio, con efectividad desde el 22 de octubre de 2007.

Que al hacer el cómputo de sus años de servicio, no se consideraron los (9) años, ocho (8) meses y dieciséis (16) días que transcurrieron desde su remoción hasta su real reincorporación, que forman parte de su antigüedad, pues pese haber sido removida del cargo con el otorgamiento del mes de disponibilidad en virtud de su condición de funcionario de carrera, no se realizaron dichas gestiones ni se le retiró del servicio y en consecuencia permaneció activa hasta que fue reincorporada por mandato judicial el 17 de febrero de 2005 y retirada el 25 de abril de 2005.

Que se le concedió el beneficio de jubilación desde el momento en que fue notificada y no desde el momento en que le nació el derecho, esto es, a partir de la fecha de la solicitud efectuada el 25 de abril de 2005, dado que el órgano querellado debió revisar a cabalidad su expediente y, en caso de faltar algún documento, informarla de ello dentro del lapso previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 16 del Estatuto Orgánico del Fondo de Previsión Social de los Registradores Mercantiles y Notarios Públicos (FPSRMNP), y no dejar transcurrir dos (2) años para notificarle que no tenía derecho a tal beneficio, tiempo éste que no le resulta imputable.

Finalmente, solicitó que se ordenara el ajuste de la jubilación que le fue otorgada mediante el acto administrativo contenido en la Providencia Nº 047-07 de fecha 22 de octubre de 2007, notificado en esa misma fecha mediante Oficio Nº 00431 y, en consecuencia, se incluya como parte de la antigüedad, a los efectos del cómputo de los años de servicio, los nueve (9) años, ocho (8) meses y dieciséis (16) días que duró el proceso judicial en el que se ordenó su reincorporación y, que se modifique el porcentaje de su jubilación a noventa y cinco por ciento (95%) correspondiente a treinta (30) años de servicio, tal como lo establece el artículo 17 del Estatuto Orgánico del Fondo de Previsión Social de los Registradores Mercantiles y Notarios Públicos (FPSRMNP).

Asimismo, solicitó que se modifique la fecha de efectividad de la jubilación otorgada, computándola desde el 25 de abril de 2005 cuando hizo su solicitud y, en consecuencia se le pague el retroactivo correspondiente a las pensiones de jubilación dejadas de percibir, con todos los ajustes y beneficios, tales como aguinaldos y cualquier otro, calculados desde el 25 de abril de 2005 hasta el 22 de octubre de 2007 cuando fue jubilada.

II

DE LA CONTESTACIÓN

Mediante escrito presentado en fecha 17 de julio de 2008, la abogada Eudys C.C.T., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 100.116, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, opuso las siguientes defensas y excepciones a la querella interpuesta:

Como punto previo, señaló respecto a la solicitud de la querellante referida al pago retroactivo de las pensiones de jubilación dejadas de percibir desde el 25 de abril de 2005, con todos los ajustes y beneficios como aguinaldos y cualquier otro pago que se hubiere efectuado, que de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dicha solicitud se encuentra afectada de caducidad, pues el lapso de tres (3) meses para efectuar válidamente tal solicitud debía comenzar a computarse desde la fecha en que solicitó el pago retroactivo de las pensiones, por lo que solicitó que la misma fuera declarada inadmisible.

Por otra parte, rechazó, negó y contradijo genéricamente los alegatos expresados en la querella interpuesta.

Señaló que la sentencia de fecha 18 de septiembre de 1998, dictada por el Tribunal de la Carrera Administrativa en virtud del recurso de nulidad ejercido por la querellante contra la remoción de la que fue objeto, se declaró parcialmente con lugar dicha querella y se ordenó su reincorporación al organismo querellado durante un mes, a los fines de que se efectuaran las gestiones reubicatorias con el pago correspondiente a dicho mes de manera actualizada.

Que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 25 de abril de 2001 ratificó la validez del acto administrativo de remoción, confirmando la sentencia del a quo.

Que el organismo querellado dio cumplimiento a lo ordenado en tal decisión y reincorporó a la querellante en fecha 17 de febrero de 2005 al cargo de Notario Público de la Notaría Pública Cuadragésima del Municipio Libertador del Distrito Capital.

Que contrario a lo denunciado por la querellante, no podía reconocerse el tiempo transcurrido desde su remoción hasta su reincorporación, en virtud de que la sentencia dictada por el Tribunal de la Carrera Administrativa y confirmada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo no hizo referencia al tiempo que duró dicho procedimiento a los fines de su reconocimiento para el calculo de la antigüedad, sino que simplemente ordenó la reincorporación de la querellante por el lapso de un mes a los fines de cumplir la gestión reubicatoria, dado que el acto de remoción fue dictado con apego a la legalidad y, en consecuencia, tal proceder de la Administración no debía ser indemnizado ni debía retrotraerse tal relación funcionarial al estado de reconocerse todos los beneficios que dejó de percibir la querellante ni el tiempo que ésta estuvo separada de la Administración.

Que la querellante no acumuló en ejercicio activo de la función notarial una edad igual o superior a los sesenta (60) años, dado que al romperse su relación con la Administración tenía cincuenta y siete (57) años de edad, cuatro (4) meses y doce (12) días, por lo que no cumplía con este supuesto para la jubilación.

Que el recurso intentado carece de validez, ya que no acumuló el tiempo exigido por la norma invocada para que se hiciera acreedora de tales beneficios con un porcentaje distinto al que le fue concedido, toda vez que la sentencia que invocó no reconoció el aludido tiempo a los fines de considerarlo como antigüedad en el servicio.

Finalmente, solicitó que la querella interpuesta fuera declarada Inadmisible y, en su defecto, Sin Lugar.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre la querella interpuesta por la apoderada judicial de la ciudadana O.L.G.M., contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, a través del Fondo de Previsión Social de los Registradores Mercantiles y Notarios Públicos (FPSRMNP), en virtud del acto administrativo contenido en la Providencia Nº 047-07 de fecha 22 de octubre de 2007, mediante el cual le fue otorgado el beneficio de jubilación.

1. Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido, observa que a tenor de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, la cual la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio, en consecuencia, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la circunscripción judicial de la Región Capital, entre la querellante y el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia y, que el acto administrativo objeto de la pretensión fue dictado en la ciudad de Caracas, la cual forma parte de la aludida jurisdicción, en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta. Así se declara.

2. Sentado lo anterior, corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital decidir la querella interpuesta, sobre la base de las siguientes consideraciones:

Del análisis de las actas procesales, se evidencia que la pretensión de la querellante comprende el “(…) AJUSTE de la jubilación (…) otorgada según Acto Administrativo contenido en la P.N.. 047-07, de fecha 22 de octubre de 2007 (…) y, como consecuencia de ello: 1.- Se incluya como antigüedad a los efectos del cómputo de [sus] años de servicio los 9 años, 8 meses, 16 días que duró el proceso judicial cuya Sentencia ordenó [su] reincorporación (…) y como consecuencia se modifique el porcentaje de (…) Jubilación a 95% (…).2.- Se modifique la fecha de efectividad de la Jubilación otorgada, (…) a partir de la fecha de la solicitud 25-04-2005 y como consecuencia de ello se (…) cancele el retroactivo correspondiente a las pensiones de jubilación dejadas de percibir, con todos los ajustes y beneficios, tales como aguinaldos y cualquiera otros, desde la fecha de la solicitud 25-04-2005 hasta el 22-10-2007, fecha a partir de la cual fue jubilada (…)” (Mayúsculas y negrillas del original).

Al efecto, adujo que no fue tomado en cuenta, a los efectos de su antigüedad, el tiempo transcurrido entre su remoción y su reincorporación ocurrida el 17 de febrero de 2005 y ordenada mediante sentencia judicial; tiempo este que hacía variar el porcentaje de jubilación que le fue otorgado; añadiendo que el mencionado beneficio debió haberse acordado en su favor desde la fecha en que fue solicitado, esto es, el 25 de abril de 2005.

Por su parte, la parte querellada opuso como punto previo la caducidad de la solicitud referida al pago retroactivo de las pensiones de jubilación dejadas de percibir desde el 25 de abril de 2005, con los ajustes y beneficios como aguinaldos y otros y, posteriormente, negó, rechazó y contradijo genéricamente los alegatos expuesto en la querella, señalando que la decisión en la que la querellada fundó su pretensión ratificó la validez del acto administrativo de remoción y sólo ordenó su reincorporación por el lapso de un mes, con el pago correspondiente a dicho mes, a los fines de llevar a cabo las gestiones reubicatorias correspondientes, por lo que al no haber sido ilegal el mencionado acto de remoción no fue indemnizable, siendo que en la aludida decisión no se hizo referencia al tiempo que señaló la querellante a los fines de considerarlo para el cálculo de su antigüedad.

Expuestos de esta forma los argumentos de las partes, este Sentenciador debe a.e.p.t., la excepción de caducidad opuesta por la parte querellada respecto a la solicitud del pago retroactivo de las pensiones de jubilación dejadas de percibir por la querellante desde el 25 de abril de 2005.

En tal sentido, debe señalarse que dado el eminente carácter de orden público que se atribuye a la institución procesal de la caducidad, en virtud del cual no le es dable a los Órganos Jurisdiccionales de la República, así como tampoco a los justiciables, su desaplicación o relajación, pues constituye patrón orientador de la conducta de las partes en un proceso judicial, cuyo fin primigenio es la materialización de la seguridad jurídica al prever para el ejercicio válido de la acción un lapso determinado que corre fatalmente y no admite interrupción ni suspensión, con lo que se tiende a evitar que tales acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, en consecuencia, éste elemento puede ser revisado en toda instancia y grado del proceso (Vid., entre otras, la sentencia Nº 727 de fecha 8 de abril de 2003 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: O.E.G.D.).

En el caso bajo análisis, se aprecia que la solicitud de la querellante que, a decir de la parte querellada, se encuentra afectada de caducidad, se contrae a obtener el pago retroactivo de las pensiones de jubilación dejadas de percibir desde el 25 de abril de 2005, acordado dicho pago como consecuencia de la modificación de la fecha de efectividad del mencionado beneficio, lo cual, también forma parte de su petitorio.

Asimismo, se observa que la fecha en función de la cual la querellante solicitó la modificación de la efectividad del beneficio de jubilación, esto es, el 25 de abril de 2005, se identifica con la fecha en la cual interpuso la solicitud en sede administrativa para que le fuera acordado tal beneficio, lo que no ocurrió sino hasta el 22 de octubre de 2007, cuando fue dictada la P.A. Nº 047-07.

Partiendo de lo anterior, mal podría este Juzgador computar el lapso de caducidad respecto a la pretensión bajo análisis desde el 25 de abril de 2005, toda vez que, para entonces, la querellante no estaba al cabo de saber si su solicitud iba a prosperar ni, en caso de ser aprobada, desde qué momento le iba a ser acordado el beneficio solicitado, no siendo sino hasta la fecha en que recibió el acto administrativo contenido en la Providencia Nº 047-07 mediante el cual le fue acordada la jubilación, esto es, el 22 de octubre de 2007, según se desprende del vuelto del folio diez (10) del expediente judicial, cuando tuvo conocimiento de dichas circunstancias.

Ello así, el lapso de caducidad de tres (3) meses previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debe comenzar a computarse desde el 22 de octubre de 2007 y, en consecuencia, al haber sido interpuesta la presente querella el 22 de enero de 2008, tal como se evidencia del sello húmedo que consta al vuelto del folio dos (2) del expediente judicial, la misma fue ejercida en tiempo hábil. Así se declara.

Precisado lo anterior, se aprecia de los alegatos de las partes que la pretensión principal de la querellante se contrae a obtener la modificación del cálculo efectuado a los efectos de acordarle el beneficio de jubilación, pues, a su decir, la Administración, al momento de dictar el acto administrativo que le otorgó tal beneficio, contenido en la P.A. Nº 047-07, no tomó en consideración el tiempo transcurrido en el proceso judicial que culminó con una decisión que ordenó su reincorporación, emanada del Tribunal de Carrera Administrativa y confirmada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, lo cual, incide, a su decir, en el respectivo porcentaje de jubilación; ello aunado a que el aludido beneficio debió acordarse, según afirmó, desde el momento en que efectuó su solicitud el 25 de febrero de 2005.

Ello así, a los fines del análisis de los argumentos planteados, este Sentenciador estima necesario traer a colación lo siguiente:

Bastamente, ha señalado tanto la doctrina como la jurisprudencia patria que el falso supuesto constituye un vicio que afecta de nulidad el acto administrativo que adolece del mismo, sea que se trate del denominado falso supuesto de hecho “(…) que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo (…)”, o bien, del llamado falso supuesto de derecho que “(…) tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene (…)”; en uno u otro caso, la consecuencia sería la misma, por lo que alegada la existencia de tal vicio debe examinarse si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo, y si se dictó de manera que guardara la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma jurídica (Vid. entre otras, la sentencia Nº 00933 de fecha 29 de julio de 2004, caso: Inspector General de Tribunales vs. Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, emanada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

De esta forma, existirá falso supuesto de hecho, cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, por lo que, a juicio de este Juzgador, el argumento que sustenta la solicitud principal formulada por la querellante coincide con el denominado falso supuesto de hecho, toda vez que al señalar que la Administración no tomó en consideración el tiempo transcurrido en el proceso judicial que culminó con una decisión que ordenó su reincorporación a los fines de computar su antigüedad para otorgarle el beneficio de jubilación, lo que incidió en el porcentaje acordado para tal beneficio, tácitamente deja entrever que, a su juicio, la Administración incurrió en una mala apreciación de los hechos considerados para dictar su decisión, contenida en la P.A. Nº 047-07 de fecha 22 de octubre de 2007, con lo que, de constatarse la denuncia efectuada, el acto administrativo impugnado estaría afectado de un vicio que lo hace anulable en su totalidad por incidir en una parte esencial del mismo vinculada con su contenido material, referido al monto de la pensión que forma parte del derecho a la jubilación.

Partiendo de tales premisas, corresponde a este Sentenciador verificar, si efectivamente, el acto administrativo impugnado contenido en la Providencia Nº 047-07 de fecha 22 de octubre de 2007, notificado en esa misma fecha mediante Oficio 000431, se encuentra afectado del vicio imputado.

Al respecto, se observa que la parte querellante pretende que se reconozca como parte de su antigüedad el tiempo de nueve (9) años, ocho (8) meses y dieciséis (16) días que transcurrieron desde la fecha de su remoción hasta su reincorporación, ordenada mediante sentencia judicial.

En tal sentido, cursa a los folios siete (7) al dieciséis (16) del expediente administrativo, copia de la decisión Nº 2001-662 de fecha 25 de abril de 2001, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual se decidió el recurso de apelación ejercido por la hoy querellante contra la sentencia de instancia dictada por el Tribunal de la Carrera Administrativa en fecha 18 de septiembre de 1998, que declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por dicha ciudadana contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio de Justicia (hoy Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia), en virtud del acto administrativo de remoción contenido en el Oficio Nº 895 de fecha 29 de mayo de 1995.

En dicha decisión se señaló que la pretensión de la querellante, para ese momento, consistía en obtener la nulidad del mencionado acto administrativo de remoción, su reincorporación efectiva al cargo que desempeñaba y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación.

Asimismo se señaló, que el Tribunal de Instancia, mediante la sentencia objeto de apelación de fecha 18 de septiembre de 1998, motivó su decisión expresando, entre otros, que del “(…) estudio del expediente, se observa que la Administración, no realizó las gestiones reubicatorias, ni retiró a la recurrente del servicio, por lo que el Tribunal ordena su reincorporación por el lapso de un mes, a los efectos de efectuar las gestiones reubicatorias en un cargo de similar jerarquía y remuneración al cargo de carrera que desempeñaba antes de ocupar el cargo de libre nombramiento y remoción, con el pago del sueldo correspondiente a dicho mes (…)” (Subrayado de este Tribunal Superior).

Del mismo modo, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, al efectuar el estudio del caso planteado señaló:

(…) considera esta Corte que es preciso reiterar el criterio según el cual el efecto del Decreto Nº 120 del 5 de abril de 1989, a tenor de lo previsto en el ordinal 3º del artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, es la exclusión de un funcionario considerado por la Administración como de alto nivel, siendo la consecuencia de tal exclusión la de que el funcionario titular del cargo es considerado como de libre nombramiento y remoción con relación al cargo específico que ejerce y que ha sido declarado de alto nivel, no estando obligada la Administración a mantenerlo en el ejercicio del cargo.

Dicho cargo fue excluido de la carrera administrativa por el Ejecutivo Nacional, por tanto la eventual remoción de la querellante a la luz de la normativa que le sirvió de fundamento al acto de remoción resulta incuestionable, en virtud de que el ejercicio del cargo de Notario Público ya no gozaba de estabilidad. Por tanto, el acto de remoción resulta válido, tal como lo consideró el Tribunal a quo (…).

(…omissis…)

En relación con la reincorporación de la querellante por el lapso de un mes a fin de cumplir la gestión reubicatoria ordenada por el Tribunal A quo, esta Corte comparte plenamente lo decidido (…).

Ello así observa la Corte que el Tribunal A quo actuó ajustado a derecho; por tanto es procedente declarar sin lugar la apelación y confirmar el fallo apelado (…)

(Subrayado de este Tribunal Superior).

De esta forma, resulta claro que la decisión citada de manera parcial, declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido, en aquel entonces, por la hoy querellante y, confirmó la sentencia de primera instancia, por compartir plenamente el criterio expuesto por el Tribunal a quo, en el que se mantuvo la validez del acto administrativo de remoción impugnado y sólo se ordenó la reincorporación de la querellante por el lapso de un mes, con la finalidad de llevar a cabo la práctica de las respectivas gestiones reubicatorias, con el pago correspondiente sólo a dicho mes, negando, en consecuencia, la solicitud referida al pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que fue separada de su cargo hasta la efectiva reincorporación.

No obstante, pese a que a la querellante se le había ordenado la reincorporación a los fines de la realización de la gestiones reubicatorias, es criterio de Este Tribunal, que la querellante se mantenía activa dentro de la Administración ya que si bien su remoción fue validamente realizada su retiro de la Administración Pública no, lo que conlleva a este Tribunal a concluir que no había ocurrido efectivamente su egreso.

Al respecto cabe destacar cuando un funcionario de carrera administrativa se encuentra en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, éste, al ser removido, debe necesariamente pasar a disponibilidad por un (1) mes, lapso en el cual se realizarán las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o superior jerarquía al que ostentaba antes del ejercicio del cargo de libre nombramiento y remoción, procediéndose a su retiro e incorporación al Registro de Elegibles sólo si después de haberse realizado las gestiones reubicatorias, las mismas resultaren infructuosas, todo ello a los fines de garantizarle su derecho a la estabilidad. Al respecto resulta oportuno destacar que hasta tanto ello no ocurra, esto es, hasta tanto no haya transcurrido el mes de disponibilidad con la realización de las gestiones reubicatorias, el funcionario mantiene una expectativa de permanencia dentro de la Administración, por cuanto que el retiro, y por consiguiente el egreso del funcionario de la Carrera Administrativa, no se ha producido.

Cabe destacar que en el caso de marras la querellante fue reincorporada en fecha 17 de febrero de 2005, tal como lo señalaron ambas partes, y la querellante asumió nuevamente sus funciones de Notario Público en la Notaría Pública Cuadragésima del Municipio Libertador del Distrito Capital; por cuanto que dos (2) meses y seis (6) días, después, la actora solicitó el beneficio de jubilación, es decir, que el egreso de la querellante nunca ocurrió.

En consecuencia, estima este sentenciador que visto que la querellante estuvo a disposición de la Administración, y siendo que su egreso de la misma nunca se produjo, el tiempo transcurrido desde la fecha en que fue removida esto es 29 de mayo de 1995 hasta el 17 de febrero de 2005, fecha en la cual fue reincorporada al cargo de notario público, la Administración debió tomar en cuenta a los fines de la realización del cómputo de antigüedad, con el objeto de otorgarle el beneficio de jubilación, el cual es igual a 9 años 8 meses y 16 días, pues de lo contrario se le estaría afectando en los beneficios laborales que le corresponde como funcionario, pues se le estaría desmejorando el derecho a la jubilación en la forma como lo ha adquirido conforme normativa del Fondo de Previsión Social de Registros y Notarías, criterio este sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 17 de diciembre de 2001, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero. En consecuencia en criterio de este Juzgador la Administración apreció incorrectamente los hechos e incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al no tomar en consideración el mencionado lapso reclamado por la querellante. Así se declara.

Visto lo anteriormente expuesto este Tribunal ordena el ajuste de la pensión de jubilación conforme a lo dispuesto en el Estatuto del Servicio Autónomo del Fondo de Previsión Social de los Registradores Mercantiles y Notarios Públicos, con las variaciones que se hayan originado desde el momento en que dicha jubilación se hizo efectiva hasta la materialización del ajuste correspondiente, y a tales efectos ordena tomar en cuenta el lapso de 9 años 8 meses y 16 días, sumados a los años de servicios que le fueron reconocidos para el otorgamiento de la pensión de jubilación de la querellante, todo ello a los fines efectuar un nuevo cómputo para el otorgamiento de la misma. Así se declara.

Resta por analizar la pretensión de la querellante tendente a lograr que se modifique la fecha de efectividad de la jubilación otorgada, computándola desde el 25 de abril de 2005 cuando hizo su solicitud y, que se le pague el retroactivo correspondiente a las pensiones de jubilación dejadas de percibir, con todos los ajustes y beneficios, tales como aguinaldos y cualquier otro, calculados desde el 25 de abril de 2005 hasta el 22 de octubre de 2007 cuando fue jubilada.

Al respecto, debe señalarse que la jubilación es derecho que, en principio, se adquiere una vez que se han cumplido los requisitos que la ley prevé para ello, pero para poder disfrutar del mismo debe ser solicitado su otorgamiento por parte de la Administración, toda vez que éste constituye una de las formas de retiro de la misma.

De esta forma, por argumento en contrario, a los fines del otorgamiento del beneficio de jubilación debe presumirse la prestación efectiva del servicio del solicitante que espera una respuesta favorable a su solicitud para ser retirado de la Administración por esta vía.

Ello así, visto que en el presente caso no se desprende de las actas procesales que la querellante hubiera cesado en el desempeño de sus funciones en el tiempo transcurrido entre la fecha en que realizó su solicitud de otorgamiento del beneficio de jubilación y aquella en la que efectivamente le fue acordado tal beneficio y, tomando en consideración que la jubilación es una de las formas previstas en la ley para ser retirado de la Administración, con lo cual, a los fines de que la misma se materialice no debe haber cesado previamente la relación de empleo público por otra vía, este Sentenciador debe presumir que la querellante se encontraba desempeñando sus funciones en el período comprendido entre la fecha en que realizó la solicitud de jubilación el 25 de abril de 2005, hasta el 22 de octubre de 2007 cuando le fue otorgado el mencionado beneficio y, por tanto, recibió la respectiva contraprestación por sus servicios, razón por la cual, en criterio de este Juzgador, acordar lo pretendido implicaría generar en su favor una duplicidad de pago, por lo que resulta forzoso desestimar la misma. Así se declara.

En virtud de lo expuesto, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declara Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. - SU COMPETENCIA para conocer de la querella interpuesta apoderada judicial de la ciudadana O.L.G.M., contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA, a través del FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DE LOS REGISTRADORES MERCANTILES Y NOTARIOS PÚBLICOS (FPSRMNP), en virtud del acto administrativo contenido en la Providencia Nº 047-07 de fecha 22 de octubre de 2007, mediante el cual le fue otorgado el beneficio de jubilación;

2. - PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta;

2.1.- ACUERDA el ajuste de jubilación conforme a la parte motiva del presente fallo.

2.2.- NIEGA la solicitud de modificación de la fecha de efectividad de la Jubilación otorgada, a partir de la fecha de la solicitud 25-04-2005 y, en consecuencia;

2.3.- NIEGA el pago del retroactivo correspondiente a las pensiones de jubilación dejadas de percibir, con todos los ajustes y beneficios, tales como aguinaldos y cualquiera otros, desde la fecha de la solicitud del beneficio de jubilación, esto es 25-04-2005 hasta el 22-10-2007, fecha a partir de la cual fue jubilada.

Publíquese y regístrese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto

Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892 Extraordinario, del 31 de julio de 2008. Notifíquese al Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia y al Presidente del Fondo de Previsión Social de los Registradores Mercantiles y Notarios Públicos (FPSRMNP) a los fines legales consiguientes. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a

los veintiún (21) días del mes de enero del año dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.-

EL JUEZ,

E.R.L.S.,

C.V.

En fecha 21 de enero de dos mil nueve (2009), siendo las tres y veinticinco post merideim, ( 03:25 pm. ), se publicó y registro la anterior sentencia bajo el Nº 006-2009.

LA SECRETARIA,

C.V.

Exp. Nº 0453-08