Decisión nº IGO12014000195 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 28 de Abril de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A.d.C., 28 de Abril de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2014-000052

ASUNTO : IP01-R-2014-000052

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R.

Identificación de las Partes Intervinientes:

IMPUTADO: L.A.G.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 24.426.839.

DEFENSA: ABOGADO C.E.C.G., titular de la Cédula de Identidad Nº 9.214.139, inscrito en el IPSA bajo el N° 35.090.

MINISTERIO PÚBLICO: Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con sede en Punto Fijo, estado Falcón.

MOTIVO: RESOLUCIÓN DE RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO

Procede esta Corte de Apelaciones a resolver el fondo del recurso de apelación interpuesto por el Abogado C.E.C.G., en su condición de Defensor del ciudadano: L.A.G.G., contra el auto dictado en fecha 12 de Febrero de 2014 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en la ciudad de Punto Fijo, estado Falcón, mediante el cual decretó la privación judicial preventiva de libertad del mencionado ciudadano, con ocasión al proceso que se le sigue por la presunta comisión de los delitos de SECUESTRO FRUSTRADO, POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, conforme a lo dispuesto en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 08 de Abril de 2014, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

El 09 de abril de 2014 no hubo despacho en esta Corte de Apelaciones por motivos justificados.

En fecha 10 de abril de 2014 el recurso de apelación fue declarado admisible, motivo por el cual procederá esta Sala a decidir el fondo de la situación planteada en los fundamentos del recurso de apelación en los términos que siguen:

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Manifestó la Defensa que en fecha 10 de febrero de 2014 se realizó audiencia de presentación de imputados (de su defendido y otras dos personas), en la cual la Fiscal Auxiliar Décima Quinta del Ministerio Publico les imputó la comisión de los delitos de: SECUESTRO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, concatenado con el articulo 82 del Código Penal; POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 11 de la Ley para el Desarme, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, solicitando se calificara la aprehensión en flagrancia, se impusiera medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y se tramitara la causa a través del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y siguientes eiusdem, por considerar que su defendido y otras dos personas habían participado en la comisión de tales hechos punibles, en concurrencia de personas, y que de acuerdo a las actas policiales se desprendía la comisión de los delitos antes mencionados.

Expresó, que el Tribunal emitió los siguientes pronunciamientos, PRIMERO: Declaró sin lugar las peticiones solicitadas por la defensa técnica de los imputados. SEGUNDO: con lugar la solicitud hecha por la representación del Ministerio Público; en consecuencia, decretó a su defendido MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de: SECUESTRO FRUSTRADO, POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

Destacó, que ejercía el recurso de apelación por considerar que la decisión del juez que declara la procedencia de la medida cautelar privativa de libertad en contra de su defendido, no se ajusta a los requisitos impretermitibles para que la misma proceda, en base a los argumentos de hecho y de derecho que desvirtúan la motiva de la medida de coerción personal que pesa sobre su defendido y le causan un gravamen irreparable y que a continuación señalará:

Primera Denuncia:

Refirió, que en cuanto a la presunta aprehensión en flagrancia, argumentó el juez en su decisión para fundamentar el decreto de la MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD, que:

En segundo lugar, la defensa manifiesta que no hay flagrancia, porque según el hecho fue a las 08:00 horas de la mañana y la detención de los imputados se produjo a la 01:00 horas de la tarde. Cuando hablamos de flagrancia propiamente dicha que es cuando se detiene a la persona por funcionarios policiales o por el clamor público pero tomemos también cuasi flagrancia, que se da cuando los sujetos activos son detenidos a poco tiempo de haber perpetrado el hecho, con objetos y evidencias con los cuales se cometió el hecho, y en el presente asunto se evidencia de las actas que los ciudadanos fueron detenidos en un vehículo marca Malibú, color azul, placas JAR-94M, es decir, el mismo vehículo señalado por los testigos presenciales del hecho y además se localiza un arma de fuego oculta en el tablero del mismo

.

En contraposición a dicho argumento de la recurrida, la Defensa señaló que la definición de lo que significa la flagrancia está perfectamente establecida en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en su encabezado, cuando establece: “artículo 234.- Para los efectos de éste capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la victima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos, u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora”.

Espetó, que en ese artículo están perfectamente establecidos los cuatro tipos y momentos perfectos para establecer la flagrancia; estimando importante hacer referencia al extracto de la sentencia Nro. 2580 de la Sala Constitucional, la cual, desde fecha 11 de diciembre de 2001, con ponencia del magistrado Dr J.E.C.R., que analizó y estableció vía interpretación, la definición de la flagrancia y sus tipos.

Con base en dicha doctrina jurisprudencial destacó que lo importante para ser considerado en el presente asunto, es que para que proceda la calificación de flagrancia es necesario que se den los siguientes elementos: 1 Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la perpetración de un delito, pero que no haya determinado en forma inmediata al imputado. 2. Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado. 3. Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso. Es decir, es necesario que exista una fácil conexión entre dichos objetos o instrumentos que posea el imputado, con el tipo de delito acaecido minutos o segundos antes de definida la conexión que incrimine al imputado.

Destacó, que en el caso de la supuesta aprehensión en flagrancia o cuasiflagrancia, tal y como lo razona el juez en su auto motivado del decreto de medida cautelar privativa de libertad en contra de su defendido, no están dados esos tres elementos para calificar la aprehensión como flagrante, por cuanto EN PRIMER LUGAR, el aprehensor no presenció a comisión del supuesto delito de secuestro frustrado (el cual no existe legalmente), y vino a conocer del supuesto delito, cinco horas después de que supuestamente se cometió, es decir, la denunciante manifiesta que los hechos ocurrieron a las 08:00 horas de la mañana y formula su denuncia ante el DESUR-FALCON, a la 01:30 horas de la tarde, mientras que su esposo, quien no presenció el hecho, luego de cinco horas de dar vueltas por sus propios medios, se apersonó a un punto de control de la Guardia Nacional Bolivariana, a señalar el carro que conducía su defendido, que pasaba por ese momento, como el que había participado cinco horas antes en un supuesto hecho delictivo que su esposa le comunicó, del cual había sido víctima.

EN SEGUNDO LUGAR indicó que era necesario que, pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado, y en el caso de marras ya habían pasado cinco horas desde las 08:00 horas de la mañana, en que supuestamente ocurrieron los hechos y la 01:00 horas de la tarde, hora en que fue retenido preventivamente su defendido en compañía de dos individuos más.

En TERCER LUGAR esgrimió que era necesario que exista una fácil conexión entre los objetos o instrumentos que posea el imputado con el tipo de delito acaecido minutos o segundos antes de definida la conexión que incrimine al imputado, no siendo así, por cuanto aun cuando a su defendido se le aprehendió conduciendo el vehículo en el que supuestamente se cometió el hecho, a las 08:00 horas de la mañana, en compañía de dos individuos más que le acompañaban a la 01:30 horas de la tarde, y habiéndoles incautado un arma de fuego y dos celulares, estos instrumentos no pueden ser relacionados en razón de modo, tiempo y lugar como denuncia la víctima, y su esposo en la narrativa de cómo ocurrieron los hechos, ya que refieren a que el hecho se cometió a las 08:00 horas de la mañana, su defendido fue aprehendido pasadas cinco horas después, o sea la 01:30 horas de la tarde, cuando perfectamente si hubiesen tenido intención de huir, a esa hora, por ejemplo, tomando como punto de partida la ciudad de Punto Fijo y como punto de destino la ciudad de Caracas, a una velocidad promedio de 100 Kms por hora, se encontrarían llegando al Estado Aragua.

La Corte de Apelaciones para decidir observa:

Luego de verificar que la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público no dio respuesta puntual en su contestación al recurso sobre los argumentos esgrimidos por la Defensa en el mismo, pues sólo se limitó a efectuar consideraciones de tipo doctrinario sobre el proceso penal y sus objetivos y a solicitar se declarara inadmisible el recurso de apelación, que no se admitieran las pruebas promovidas por no ser útiles ni necesarias y que en caso de que se admita se declare sin lugar, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1, 5, 8, 12, 13, 21, 22, 40, 41 y 449 del Código Orgánico Procesal Penal, verificó esta Alzada que en este primer motivo del recurso de apelación la Defensa denuncia que en el presente caso la aprehensión de su defendido no se produjo en delito flagrante, pues los hechos ocurrieron aproximadamente a las 08:00 horas de la mañana y fue detenido como a la 1:30 pm, pasadas que fueron cinco horas, por lo cual el aprehensor no presenció la comisión del supuesto delito de secuestro frustrado (el cual no existe legalmente), y vino a conocer del supuesto delito cinco horas después de que supuestamente se cometió, así como que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie al individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado y que exista una fácil conexión entre los objetos o instrumentos que posea el imputado con el tipo de delito acaecido minutos o segundos antes de definida la conexión que incrimine al imputado, no siendo así en el caso de su defendido, por cuanto aun cuando se le aprehendió conduciendo el vehículo en el que supuestamente se cometió el hecho, a las 08:00 horas de la mañana, en compañía de dos individuos más que le acompañaban a la 01:30 horas de la tarde, y habiéndoles incautado un arma de fuego y dos celulares, estos instrumentos no pueden ser relacionados en razón de modo, tiempo y lugar como denuncia la víctima.

Desde esta perspectiva, constató esta Corte de Apelaciones que la aprehensión del ciudadano L.A.G. y otros se produjo dentro de las circunstancias de tiempo, lugar y modo, según se extrae del contenido del acta policial de aprehensión:

… Siendo aproximadamente las 01:30 de la tarde nos encontrábamos de servicio de seguridad en el Punto de Control Fijo “Cardón” ubicado en la carretera da la salida sentido Punto Fijo - Coro, lugar donde se estacionó un vehiculo marca: Chevrolet modelo; Cheyenne, color: vino tinto, placas: OSPWAB conducido por el ciudadano que fue identificado como: M.Á.R.S., titular de la cedula de identidad venezolana Nro. 14.226715, en donde nos manifestó que a su esposa de nombre: B.D.F., titular de la cédula de identidad venezolana Nro. 13.516.678, fue víctima de una situación donde unos sujetos aun por identificar la interceptaron al momento que dejaba, mi hija en el Colegio Nuestra Señora del Carmen ubicada en el sector de Maraven, municipio Carirubana del Estado Falcón y ella le dio las características de los sujetos desconocidos, que intentaron secuestrarla características del vehiculo marca: Chevrolet, modelo: Malibú, color: azul, placas; JAR-94M donde huyeron los sujetos, en ese mismo momento que el mencionado ciudadano nos estaba informando el hecho punible nos percatamos que en esta misma carretera del punto de control venia velocidad un vehículo Malibú, color azul, placas; JAR-94M, iguales características antes descritas por el ciudadano M.Á.R.S., es por lo que inmediatamente adoptamos las medidas de seguridad dándole la voz de alto y haciendo uso de los pitos para que se detuvieran, logrando detener el vehiculo, descendió un ciudadano: de piel blanca, contextura gruesa y otro sujeto de contextura delgada con aspecto de goajiro y un tercer sujeto desconocido que manifestó libremente no poder bajarse del vehículo motivado que es minusválido, en donde le informarnos a los sujetos que se desplazaban en el vehiculo marca: Chevrolet, modelo: Malibú, color: azul, placas; JAR-94M que nos acompañaran hacía en Comando de la Primera Compañía del DESUR-FALCÓN ubicado en la avenida R.R.P., sector J.C. de esta ciudad para hacerle una inspección minuciosa al vehículo sospechoso, donde nos acompañaron una vez empleados todas las medidas de seguridad para el traslado, una vez presentes en el Comando de Seguridad U.F. procedimos a realizar un chequeo corporal a los ciudadanos que se desplazaban en el vehiculo marca: Chevrolet, modelo: Malibú, color azul, placas; JAR-94M quedando identificado el chofer del vehículo como: L.A.G.G. CLV. 24.426.839 el copiloto ciudadano A.J.M.P.S. C.l.V-26.551.350 y pasajero el ciudadano: O.M.P.S. C.l.V-22.175.052 al chofer del vehículo se le retuvo un teléfono celular marca; Black Berry, modelo: Bold 5 IMEI:359684041831361 y SIMCARD Código: 895804420006143984, al pasajero se le retuvo un teléfono marca; Black Berry, modelo: BoId 5 IMEI : 268435459716178837 SIM-CARD Código: 89S804420008585413, seguidamente para hacerle la revisión al vehículo sospechoso se ubico al ciudadano: Chiquito J.A.T., titular de la cedula Nro v-11.767.700 (Mas Información a orden de la Fiscalía del Ministerio Público) quien se encontraba en el Destacamento de Seguridad Urbana rindiendo entrevista en el caso de la ciudadana B.D.F. que fue victima de un presunto Secuestro para que así fungiera como testigo presencial de una inspección que se realizara al vehiculo sospechoso, Chevrolet, modelo: Malibú, color: azul, placas; JAR-94M, que se en parado en el estacionamiento del Comando del Destacamento de Seguridad U.F., luego el Sil. Madroñera R.E., fundan actuante del procedimiento empezó a inspeccionar todo el interior del vehiculo en presencia del citado testigo, por las puertas y sus interiores, cojín guantera y empezó a desarmar unos compartimientos que tiene el vehículo el tablero, observando que en un espacio donde va el soplador del aire acondicionado se encontraba de manera oculta un arma de fuego, tipo revólver, marca Smith& Wesson, sin seriales visibles, calibre 38mm, de color negro, con seis (06) cartuchos calibre 38mm sin percutir, fijando fotográficamente el sitio del suceso en presencia del ciudadano testigo, en vista de la situación y acción denunciada por parte de los ciudadanos M.Á.R.S., titular de la cedula de identidad venezolana Nro. 14.226.715 y B.D.F., titular de la cedula de identidad venezolana Nro. 13.516.678, que fungen como víctimas, se continúo tomando entrevistas testificales a. los ciudadanos que fungen como testigos presenciales de los hechos donde se presume el secuestro de la ciudadana B.D.F., titular de la cedula de identidad venezolana Nro. 13.516.678, los testigos fueron identificados como; Chiquito J.A.T., CLV- 11.767.700 y F.D.P.M., C.l. V-12.497.577, (más información a orden de la Fiscalía del Ministerio Público), en virtud de todos los elementos encontrados policialmente, se presume que los ciudadanos retenidos preventivamente L.A.G.S. CIV. 24.426.839, A.J.M.P.S. C.l.V-26.551.350 y O.M.P.S. CIV22.175.052, intentaban huir del Estado Falcón en el vehículo marca: Chevrolet, modelo: Malibú, color: azul, placas; JAR-94M, donde se encontraba oculta el arma de fuego, detectada por los funcionarios actuantes, en vista de la acción ilícita flagrante y pormenores informados procedimos a informarles a los tres ciudadanos: 1.- L.A.G. GARCÍA… 2.- ALBENIS JOSUÉ PALMAR SALAS… y 3.- O.M.P. SALAS… que a partir de la presente fecha quedarían detenidos por encontrarse incurso en unos de los delitos tipificados en la Legislación Venezolana y se dio cumplimiento a la lectura de derechos según lo previsto en el Artículo Nro. 127 del Código Orgánico Procesal Penal, se efectuó llamada telefónica al Abg. H.O., Fiscal Décimo Quinto del Ministerio Público de La Circunscripción Judicial del Estado Falcón…

De los hechos que se asentaron en el acta policial anteriormente transcrita se aprecia, sin lugar a dudas, que al imputado de autos se le aprehendió en la comisión de un delito flagrante, concretamente, al momento de serle incautada presuntamente en el espacio donde va el soplador del aire acondicionado del vehículo en el que se transportaba junto a otras dos personas, de manera oculta, un arma de fuego, tipo revólver, marca Smith&Wesson, sin seriales visibles, calibre 38mm, de color negro con seis (06) cartuchos calibre 38mm sin percutir; ello, como consecuencia de la revisión efectuada por la comisión de funcionarios adscritos al DESUR Falcón, al vehículo Chevrolet, modelo: Malibú, color: azul, placas; JAR-94M, por lo cual fue presentado ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal a los fines de que fuera oído ante el Juez en audiencia oral de presentación, acto en el que también le fue imputada la comisión de los delitos de SECUESTRO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR.

En efecto, si bien pudiera cuestionarse, como lo hace la Defensa, que en el caso de autos no existía flagrancia en la comisión de los delitos antes mencionados, dada la hora en que ocurrieron los hechos y la hora en que fue aprehendido el ciudadano L.A.G., esto es, luego de más de cinco horas, al resultarle incautada un arma de fuego sin permisología legal, se subsumió tal conducta en la norma legal contenida en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y control de Armas y Municiones, que dispone:

Art. 111. Posesión ilícita de Arma de Fuego. Quien posea o tenga bajo su dominio, en un lugar determinado, un arma de fuego sin contar con el permiso correspondiente emitido por el órgano de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana con competencia en materia de control de armas, será penado con prisión de cuatro a seis años…

Como se observa, el tipo penal por el cual resultó aprehendido en flagrancia el imputado de autos tiene asignada una pena de cuatro a seis años de prisión, por lo cual, atendiendo, se insiste, a las circunstancias en que resultó aprehendido por tales hechos, su actuación se subsume en el supuesto previsto en la norma legal contenida en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal que dispone:

Art. 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República en relación con la inmunidad de los diputados o diputadas a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado o imputada.

No cabe dudas entonces a esta Corte de Apelaciones, que de conformidad con los términos en que se produjo la aprehensión del encausado, su conducta se subsume en el supuesto fáctico contenido en el encabezamiento del artículo anteriormente citado, al haber sido aprehendido en posesión o detentación presunta de un arma de fuego en el vehículo en el que se transportaba junto a otras dos personas, motivo por el cual se declara sin lugar este motivo del recurso de apelación. Así se decide.

Segunda denuncia:

Esgrimió la parte apelante, que el arma de fuego que fue localizada en la inspección verificada en el vehiculo que conducía su defendido para el momento de ser aprehendido, además de haber sido incautada de manera ilegal, por cuanto la inspección del vehículo no se hizo a la 01:30 horas de la tarde en el sitio donde fue retenido, sino horas después, en el propio Comando de DESUR-FALCON, lugar adonde fue trasladado el vehículo, siendo que el funcionario que hizo la inspección de dicho vehículo también funge como funcionario aprehensor, por lo cual se pregunta ¿Por qué no inspeccionó el vehículo en el propio sitio donde fue retenido en presencia de por lo menos dos testigos para así dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el 191 eiusdem, que exige la presencia de por lo menos dos testigos?; considerando que la respuesta a esa interrogante da lugar a interpretaciones varias y una de ellas es que el arma de fuego fue sembrada por los funcionarios policiales aprehensores en el trayecto del sitio de aprehensión y retención del vehículo hasta el Comando DESUR-FALCON; por ello, y ante el total procedimiento arbitrario e ilegal se hacen acompañar, para la ilegal inspección hecha al vehículo en el Comando DESUR-FALCON, de un solo testigo, quien además estaba en calidad de supuesto testigo presencial de los hechos ocurridos a las 08:00 horas de la mañana; preguntándose la defensa nuevamente: ¿acaso no podían los funcionarios procurarse acompañar de dos testigos para la inspección del vehiculo que no guardaran relación con los hechos?.

La Corte de Apelaciones procede a decidir este motivo del recurso de apelación en los términos siguientes:

En este motivo del recurso alude la defensa que el procedimiento policial practicado por los funcionarios del DESUR está viciado de nulidad, pues practicaron la inspección al vehículo en el que se transportaba su defendido en la sede de dicha Institución y no en el lugar del suceso, sin hacerse acompañar de dos personas o testigos instrumentales, conforme a lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, sino en presencia de un solo testigo que también era testigo de los hechos, siendo el funcionario que practicó la aprehensión el mismo que realizó la inspección, motivo por el cual se realizarán las siguientes consideraciones:

En torno al cuestionamiento que la Defensa realiza al procedimiento policial por no haberse practicado en presencia de testigos distintos al que en definitiva terminó participando, por ser testigo también de los hechos denunciados por la víctima de autos, cabe advertir que la inspección a personas por parte de los órganos policiales antes de la reforma del texto penal adjetivo, no requería la presencia de testigos, a tenor de lo establecido en el derogado artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, que disponía:

ART. 205. —Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición.

No obstante, el vigente artículo 191 eiusdem consagra:

ART. 191. Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

De esta norma legal advierte entonces la Corte de Apelaciones que el registro de personas no amerita de orden judicial ni exige taxativamente la presencia de testigos, ya que supedita la presencia de los mismos a la existencia de circunstancias que así lo permitan y que en todo caso deja al arbitrio de los funcionarios su determinación, lo que no ocurre así en los casos de registros de inmuebles o allanamientos, al exigir orden judicial y la presencia de dos testigos imparciales, salvo las excepciones legales contempladas en el vigente artículo 190 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal numerales 1 y 2, y ello se extrae del contenido del señalado artículo 191, anteriormente citado.

Ello resulta ser así, en opinión de la doctrina, como la emitida por Cabrera Romero (1999), quien al analizar este supuesto del artículo 205 eiusdem, en la Obra “Revista de Derecho Probatorio” Nº 11, comenta:

El registro de personas o cateo… tanto en su cuerpo como en sus ropas y objetos que en ellas se encuentren, viene a constituir la inspección de personas. Este registro por lo regular lo han venido practicando tanto la policía preventiva como la de investigación, sin que exista orden de allanamiento para ello y pareciera que la situación la mantiene igual el COPP…

… Es de notar que este examen no requiere la presencia de ningún testigo instrumental que dé fe del mismo, ni es necesario notificar a nadie para que lo presencie, lo que a nuestro entender demuestra claramente que no es necesaria la entrega de ninguna orden para su práctica, ya que la presencia de testigos es en parte para que constaten la notificación de la órdenes de allanamiento o cateo… (144)

Obsérvese que el legislador en la norma que se analiza (Art. 191 vigente) no exige que presencie el acto alguna persona que se encuentre en el lugar o a cualquier persona mayor de edad, como sí lo exige para los casos de inspecciones o registros de lugares públicos, cosas, rastros y efectos del delito en su artículo 186 eiusdem, razón por la cual esta Corte de Apelaciones observa que resulta improcedente el alegato de la Defensa en este motivo del recurso que se resuelve, ya que tal exigencia (presencia de testigos) no está prevista por el legislador para esta diligencia, en términos taxativos o imperativos, sino a criterio de los funcionarios “cuando las circunstancias lo permitan”, por lo cual, concluye esta Corte de Apelaciones, que la razón no asiste a la Defensa en este motivo del recurso de apelación y menos se estima que el procedimiento se encuentre viciado de nulidad porque haya presenciado el acto un testigo de los hechos acontecidos el día 07 de abril de 2014, aproximadamente a las ocho horas de la mañana, porque esa circunstancia no lo inhabilitaba para presenciar la revisión del vehículo.

Por otra parte, en cuanto al alegato de la defensa de que en el presente caso hubo una siembra del arma de fuego a su representado por parte de los funcionarios intervinientes, tal aseveración resulta desproporcionada y ligera, pues de las actuaciones no se desprenden evidencias que así permitan inferirlo, si se considera además que el vehículo en el que resultara aprehendido el imputado coincide en sus características con el denunciado por la víctima como en el que se desplazaban los sujetos que bajo amenazas de un presunto secuestro y portando un arma de fuego la conminaban a montarse en la camioneta de su propiedad.

Por último, en cuanto al cuestionamiento que efectúa la defensa a la circunstancia de que uno de los funcionarios aprehensores haya sido el que realizó la inspección del vehículo Chevrolet, Marca MALIBU, placas JAR-94M, color azul, tal situación en nada vicia de nulidad el procedimiento, pues constituye una práctica policial reiterada que los mismos funcionarios que intervienen en los procedimientos policiales son comisionados por los Funcionarios Superiores o Jefes para la práctica de diligencias específicas de investigación, como es la inspección a personas y vehículos, motivo por el cual se declara sin lugar este motivo del recurso de apelación.

Tercera Denuncia:

Finalmente destaca que, localizada el arma de fuego oculta en el evaporador del aire acondicionado del vehículo y descrita como un arma de color negro, tampoco guarda relación con lo descrito por la denunciante en su narrativa de los hechos por cuanto ella menciona perfectamente que fue sometida por un individuo que esgrimió un arma de fuego CROMADA; así como tampoco guarda relación el hecho de que fueron aprehendidas tres personas, entre ellas su defendido y dos más, cuando lo cierto es que tanto la denunciante como los supuestos testigos presenciales del hecho señalan como presuntos partícipes a dos personas y los describen con sus características físicas.

La Corte de Apelaciones decide el presente motivo del recurso en los términos siguientes:

Ciertamente, del acta de denuncia contentiva de las circunstancias en que presuntamente ocurrieron los hechos se extrae que la ciudadana B.D.F., titular de la Cédula de Identidad Nº 13.516.678, denunció que: “… día 07 de abril del corriente año, a eso de las 08:00 de la mañana aproximadamente, se encontraba en Maraven en el Colegio Nuestra Señora del Carmen, sede del preescolar, donde fue a llevar a su hijo B.M.R., de 5 años de edad, y al momento que iba en camino donde estaba su camioneta, observó un carro de color azul, tipo Malibú, y se bajó un tipo gordo de piel blanca, y el otro tipo se quedo mas atrás, siendo que de pronto el tipo gordo de piel blanca se sacó un arma, era una pistola cromada, y le apuntó con el arma y le dijo que se montara en su camioneta, y se le acercó y empezó a forcejear con ella, diciéndole que se montara y ella le dijo que se llevara la camioneta que no había problemas. Asimismo señaló que el tipo la empujaba y decía repetidamente que se montara, que era un secuestro, y cuando le dijo así empezó a forcejear más con él, le tiró la llave de la camioneta y salió corriendo por la calle como pudo y empezó a gritar que la ayudaran y toda la gente que estaba por la calle se dio cuenta y luego de ello observó que el ciudadano gordo de piel blanca se fue caminando tranquilamente hasta el Malibú color azul donde andaban y se fueron tranquilamente…”

No obstante, se aprecia que en el acta policial los funcionarios asientan que aprehendieron al imputado de autos detentando presuntamente en el vehículo un arma de fuego Smith&Wesson sin seriales visibles, calibre 38mm, de color negro, con seis (06) cartuchos calibre 38mm sin percutir, lo que coincide con el alegato de la Defensa.

Ahora bien, si tal como lo expresa la defensa, efectivamente, en el presente caso existe una diferencia en cuanto al color o característica del arma de fuego incautada presuntamente en el procedimiento policial al imputado de autos y otras personas en el vehículo antes mencionado, al verificarse que la víctima alude a un arma de fuego cromada y la incautada por los funcionarios era negra, ello en modo alguno desvirtúa la presunta participación del imputado en los hechos, pues, aparte de la flagrancia en la comisión del delito de Porte o Detentación Ilícita de Arma de Fuego ante la que le fuere incautada presuntamente en el vehículo y que era del tipo Smith&Wesson sin seriales visibles, calibre 38mm, de color negro, con seis (06) cartuchos calibre 38mm sin percutir, también aparece señalado por la víctima de autos como la persona que se retiró del sitio del suceso en un vehículo Chevrolet, Marca Malibú, color azul, placas JAR-94M, junto a otro individuo, luego de conminar a la víctima de autos a ingresar a la camioneta de su propiedad porque era un secuestro y de forcejear con ésta, por lo cual dieron parte a las Autoridades, siendo aprehendido por una comisión de funcionarios adscritos al DESUR Falcón, por lo cual tal argumento de la Defensa se desvanece, pues el imputado de autos aparece presuntamente involucrado en las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos en el sector Maraven, frente al Colegio Nuestra Señora del Carmen, aproximadamente a las ocho horas de la mañana del día siete de abril del año en curso hasta su aprehensión definitiva en el Punto de Control Fijo “Cardón” ubicado en la carretera a la salida sentido Punto Fijo, -Coro de la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento de Seguridad U.F., siendo aproximadamente la una y treinta horas de la tarde.

En relación a lo argumentado por la Defensa que tampoco guarda relación el hecho de que fueron aprehendidas tres personas, entre ellas su defendido y dos más, cuando lo cierto es que tanto la denunciante como los supuestos testigos presenciales del hecho señalan como presuntos partícipes a dos personas y los describen con sus características físicas, tal circunstancia tampoco desvirtúa la presunta participación del imputado en los hechos en criterio de esta Sala, pues todos los testigos y la víctima describen que los dos sujetos involucrados en los hechos presuntamente huyeron en un vehículo Chevrolet, modelo: Malibú, color: azul, placas; JAR-94M, el mismo en que resultaron aprehendidas tres personas aproximadamente a la una y treinta horas de la tarde, conforme se explicó anteriormente, resultando pertinente destacar los siguientes extractos de las actas de entrevista de la víctima y testigos en los términos siguientes:

Del acta de entrevista de la ciudadana B.D.F., víctima de autos, expuso:

… día 07 de abril del corriente año, a eso de las 08:00 de la mañana aproximadamente, me encontraba en Maraven en el Colegio Nuestra Señora del Carmen, sede del preescolar, donde fue a llevar a mi hijo B.M.R., de 5 años de edad, y al momento que iba en camino donde estaba mi camioneta, observé un carro de color azul, tipo Malibú, y se bajó un tipo gordo de piel blanca, y el otro tipo se quedo mas atrás, siendo que de pronto el tipo gordo de piel blanca se sacó un arma, era una pistola cromada, y me apuntó con el arma y me dijo que me montara en su camioneta, y se me acercó y empezó a forcejear conmigo, diciéndome que me montara y yo le dijo que se llevara la camioneta que no había problemas y el tipo me empujaba y decía repetidamente que me montara, que era un secuestro, y cuando me dijo así empecé a forcejear más con él, le tiré la llave de la camioneta y salí corriendo por la calle como pude y empecé a gritar que me ayudaran y toda la gente que estaba por la calle se dio cuenta y luego de ello observé que el ciudadano gordo de piel blanca se fue caminando tranquilamente hasta el Malibú color azul donde andaban y se fueron tranquilamente. Luego las personas que estaban presentes en el sitio me ayudaron y me metieron en el Colegio porque yo estaba muy alterada y unas personas que observaron lo que me ocurrió lograron agarrar las placas del Malibú de color azul donde huyeron los tipos que me iban a secuestrar, la placa del carro es JAR-94M, eso fue todo… SEGUNDA PREGUNTA: ¿diga usted, cuantas personas observo que actuaron en el hecho que denuncia? CONTESTO: ‘Bueno yo vi dos personas, el tipo gordo de piel blanco y otro tipo con aspecto de goajiro que estaba un poco mas retirado, pero si andaba con el tipo” TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, si puede describir de forma mas detallada al ciudadano de contextura gorda que menciona en su denuncia? CONTESTO: “Bueno si es un tipo como de 25 años, de contextura gorda, de piel blanco, tiene un corte bajito, estaba vestido con una chemis de color blanco” CUARTA PREGUNTA. ¿Diga usted, si puede describir al otro ciudadano de aspecto goajiro? CONTESTO: “Bueno es un goajiro es lo que puedo decir, bajito de piel morena, traía puesto una chemis de rayas es lo que puedo recordar”…

Asimismo, del acta de entrevista del cónyuge de la víctima, ciudadano M.Á.R.S. se desprende que éste manifestó:

… El día de hoy a eso de las 08:10 horas de la mañana mi esposa B.D.F., CIV-13,51&678, fue victima de una situación donde unos sujetos aun no identificados la interceptaron al momento que dejaba me hija en el colegio en el sector de maraven y ella me dio las características de los tipos que la intentaron secuestrar y las características del vehículo donde se fueron, era un Malibú de color azul, placas JAR-94M, seguidamente tome mi teléfono celular y llame al sistema 171 emergencia, y notifiqué lo que me estaba pasando con respecto a mi esposa, bueno y el oficial me pidió todos los datos eso fue luego por los propios medios realice un recorrido la ciudad de Punto Fijo a ver si veía ese carro y los tipos que intentaron secuestrar a mi esposa, y le comente a mis amigos lo sucedido y me dijeron que en el sector Ciudad Federación habían visto un carro con las mismas características, di vueltas por Ciudad Federación y de verdad no vi nada, cuando iba llegando al Punto de Control que está en la salida de la Guardia Nacional Bolivariana, me bajé a denunciar los hechos y explicarle a los Guardias Nacionales la situación, en ese mismo momento observé que venía pasando por el Punto de Control de la Guardia el carro tipo Sedan, Marca CHEVROLET, Modelo Malibú, de color azul, placas JAR-94M, y alerté a los Guardias rápidamente para que los detuvieran…

Por su parte, el testigo A.T.C.J., titular de la Cédula de Identidad Nº 11.767.700, declaró:

… presente en el Comando del DESUR FALCÓN rindiendo entrevista en caso de la señora que iban a secuestrar y me pidieron que fuera testigo presencial de una revisión que iban a realizarle a un vehiculo, tipo sedan, marca Chevrolet, modelo Malibú, placas JAR-94M, que tenían parado en el estacionamiento del Comando, y era el mismo carro donde huyeron los tipos que intentaron secuestrar a la señora en el colegio en horas de la mañana, bueno entonces fui hasta donde estaba el carro y el Guardia empezó a revisar todo en el interior del vehículo, por las puertas, por los cojines, la guantera y empezó a desarmar unos compartimiento que tiene el carro el tablero, y observamos que en un espacio donde va como el soplador del aire acondicionado se encontraba un revolver de color negro, entonces el guardia me pregunto si lo observe y le dije perfectamente, eso fue todo”.

En otra acta de entrevista este mismo ciudadano expresó:

… Hoy a eso de las 08:00 de la mañana, me encontraba en el Colegio Nuestra Señora del Carmen, ubicado en la avenida 11 entre calle 6 y 7 del sector Maraven, instituto educativo donde estudia mi hija y como de costumbre la dejo en su colegio a esa hora, cuando me bajé de mi carro observé a dos tipos que se bajaron de un carro Malibú de color azul, placas JAR94M, y uno de ellos se sacó una pistola como cromada y apuntó a una señora que iba a montarse en su camioneta, la mujer empezó a forcejear con el tipo y el tipo le decía que se montara en la camioneta de ella y que se callara, la camioneta, de la señora era una FORTUNER de color vinotinto, bueno la gente que estaba allí cuando vio la cosa y la mujer desesperada se abrieron rápidamente y la mujer logró escapar, el tipo se fue caminando como si nada hacia un Malibú de color a.P.J.-94M que lo esperaba y se montó en la parte trasera y arrancaron huyendo a la primera esquina vía a Las Virtudes, luego lo que estábamos presente auxiliamos a la señora porque estaba muy nerviosa, ya que el tipo que la amenaza con el arma de fuego, le decía que se montara en la camioneta porque era un secuestro, yo si noté que la señora le tiró al tipo armado hasta las llaves de la camioneta y el tipo no le tomó importancia, me imagino que porque salió mucha gente alarmada de la situación, decidió irse con los otros que andaba, eso fue todo lo que vi”… PREGUNTA NRO. 2: ¿Diga usted las características físicas detalladas del individuo que observó portando el arma de fuego tipo pistola? CONTESTO: “Era un tipo de piel blanca de contextura gruesa, pelo oscuro, tenía un corte de cabello muy bajito, y traía puesto un pantalón a.c., y una chemis de color blanco. PREGUNTA NRO.3: ¿Diga usted, si puede describir al otro individuo que describe en su entrevista? CONTESTO: “El otro no logro percatar muy bien, pero si puedo decir que era un guajirito» PREGUNTA NRO.4: ¿Diga usted, si puede describir del vehículo MALIBU DE COLOR AZUL? CONTESTO: “Sí, era un carro, cuatro puertas, MARCA CHEVROLET, MODELO MALIBU, COLOR AZUL, y las PLACAS eran JAR-94M…

Por otra parte, la testigo F.D.P.M., titular de la Cédula de Identidad Nº 12.497.577 expresó:

… El día de hoy a eso de las 08:00 horas de la mañana, me encontraba laborando en mi kiosco que esta ubicado en la avenida 11 entre calle 6 y 7 del sector Maraven, específicamente, frente del CDI y el Colegio Nuestra Señora

del Carmen, cuando pude evidenciar como la ciudadana Betzabeth era sometida bajo amenaza por un individuo que portaba arma de fuego tipo pistola, obligándola a embarcar en su propio vehículo, tipo camioneta, FORD, modelo FORTUNER de color vinotinto de manera forzada, y logrando ella escapar del individuo, luego de ver frustrado su secuestro el individuo se fue caminando hacia un Malibú de color azul y se monto en la parte trasera del lado del chofer y arrancaron y logre evidenciar la placa del vehiculo que era JAR-94M, huyendo a la primera esquina vía a Las Virtudes, luego Betzabeth se fue al Colegio y estaba en un estado de crisis por la situación que vivió… PREGUNTA NRO. 2: ¿Diga usted las características físicas detalladas del individuo que observó portando el arma de fuego tipo pistola? CONTESTÓ: Era blanco, de contextura grueso, pelo castaño, cabello de corte bajo… PREGUNTA NRO. 4: ¿Diga usted si puede describir el vehículo Malibú de color azul? CONTESTÓ: Sí, era un carro Malibú de color azul y las placas las observé perfectamente y eran placas JAR-94M…

Por último, del acta policial se extrae que las personas que resultaron aprehendidas presentaban las siguientes características: un ciudadano de piel blanca, contextura gruesa y otro sujeto de contextura delgada con aspecto de goajiro y un tercer sujeto desconocido que manifestó libremente no poder bajarse del vehículo motivado que es minusválido… quedando identificado el chofer del vehículo como: L.A.G.G. (imputado de autos), el copiloto ciudadano A.J.M.P.S. y pasajero el ciudadano O.M.P. Salas…”, de todo lo cual infiere esta Alzada que se trata de dos de las personas descritas por la víctima y testigos en sus entrevistas, motivo por el cual se declara sin lugar este argumento del recurso de apelación. Así se decide.

Cuarta Denuncia:

Señaló la Defensa, que tampoco guardan relación con los hechos los teléfonos incautados, por cuanto ni siquiera existe una relación de llamadas ni mensajes entrantes y/o salientes, antes, durante, ni después, entre los individuos a quienes se les incautaron los mismos, también en una inspección de personas ilegal, sin testigos, donde lo que existe es una sola llamada horas de supuestamente ocurrido el hecho, donde su defendido recibe la misma del otro celular, donde le son solicitados sus servicios como taxista por unos vecinos del sector Ciudad Federación.

Concluyó afirmando que no existe la APREHENSION EN FLAGRANCIA ni están dados los supuestos para considerar que su defendido fue aprehendido en una de sus modalidades llamada por la doctrina como CUASIFLAGRANCIA; pues en su opinión, admitir lo contrario seria echar por tierra todo el bloque constitucional que establece los principios de la presunción de inocencia, de tutela judicial efectiva, del debido proceso, y entonces se estaría en presencia de una violación abierta del derecho a la libertad, como derecho humano, transgrediendo las excepciones que establece la ley para poder restringir esa libertad, cuales son: Que exista una orden de Aprehensión librada por un Tribunal de Control Penal o que sea aprehendida en flagrancia una persona, en la comisión de un hecho punible. Aquí lo que cabe, con todo respeto, a quienes tienen la obligación de impartir justicia es velar por que se cumpla la ley, se investigue a fondo, y producto de esa investigación, al no existir dudas, luego de una rueda de reconocimiento, de un análisis de telefonía, de recabar huellas dactilares etc..., si hay fundados elementos de convicción, solicitar, el Ministerio Público, y librar, el Tribunal, una Orden de aprehensión, la cual puede hasta ser solicitada verbalmente y acordada, en casos de emergencia. Si así hubiere querido hacerse en el presente caso, se pudiere haber logrado una aprehensión legal, pero no como se hizo en el presente caso, condenando a priori a un ciudadano, privarlo de libertad, calificándole unos delitos que no existen en nuestra legislación y una supuesta ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, que como lo expresa el propio juez, debe ser investigada a fondo por existir serias dudas de su existencia.

Esta Corte de Apelaciones para decidir realizará las siguientes consideraciones:

Ciertamente, según se desprende del acta policial, al imputado de autos y las otras dos personas detenidas les fueron incautados en el procedimiento policial practicado por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana unos teléfonos celulares que quedaron descritos de la siguiente manera:

… le informarnos a los sujetos que se desplazaban en el vehiculo marca: Chevrolet, modelo: Malibú, color: azul, placas; JAR-94M que nos acompañaran hacía en Comando de la Primera Compañía del DESUR-FALCÓN ubicado en la avenida R.R.P., sector J.C. de esta ciudad para hacerle una inspección minuciosa al vehículo sospechoso, donde nos acompañaron una vez empleados todas las medidas de seguridad para el traslado, una vez presentes en el Comando de Seguridad U.F. procedimos a realizar un chequeo corporal a los ciudadanos que se desplazaban en el vehiculo marca: Chevrolet, modelo: Malibú, color azul, placas; JAR-94M quedando identificado el chofer del vehículo como: L.A.G.G. C.I.V. 24.426.839 el copiloto ciudadano A.J.M.P.S. C.l.V-26.551.350 y pasajero el ciudadano: O.M.P.S. C.l.V-22.175.052; al chofer del vehículo se le retuvo un teléfono celular marca; Black Berry, modelo: Bold 5 IMEI:359684041831361 y SIMCARD Código: 895804420006143984, al pasajero se le retuvo un teléfono marca; Black Berry, modelo: BoId 5 IMEI : 268435459716178837 SIM-CARD Código: 89S804420008585413… (Resaltado de la Corte de Apelaciones)

Ahora bien, si bien de dichos objetos no se desprenden elementos que incriminen de manera específica al imputado de autos, pues valga advertir que esta Corte de Apelaciones no tiene la inmediación que tiene el Juez de Control en la audiencia oral de presentación para verificar las características físicas de los imputados que les presentan en Sala (visto que de la experticia de vaciado de contenido practicada al teléfono celular descrito como el que le fue incautado al imputado de autos, se observan varias imágenes de armas de fuego y la manipulación de éstas dentro de un vehículo, así como una foto de una persona de contextura gruesa de piel blanca, lo que permite constatar si se trata de las mismas personas), en todo caso las incautaciones de dichos objetos sólo responden a la obligación que tienen los funcionarios intervinientes en los procedimientos policiales de incautar los objetos activos y pasivos del delito, a tenor de lo que establece el artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagra:

Art. 266. Investigación de la policía. Si la noticia es recibida por las autoridades de policía, éstas la comunicarán al Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes y sólo practicarán las diligencias necesarias y urgentes.

Las diligencias necesarias y urgentes estarán dirigidas a identificar y ubicar a los autores o autoras y demás partícipes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

No obstante, ante el alegato insistente de la defensa que en el caso que se analiza no existe la APREHENSION EN FLAGRANCIA ni están dados los supuestos para considerar que su defendido fue aprehendido en una de sus modalidades llamada por la doctrina como CUASIFLAGRANCIA, ya en párrafos que preceden se comprobó que sí se está en presencia de una aprehensión en delito flagrante por parte de los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, al momento de recibir una denuncia en el Puesto de Control Fijo del DESUR FALCÓN a la salida de Punto Fijo hacia Coro del ciudadano M.Á.R.S., cónyuge de la víctima B.D.F., respecto a unos sujetos que se desplazaban en un vehículo MARCA CHEVROLET, MODELO MALIBÚ DE COLOR AZUL, PLACAS JAR-94M, quienes presuntamente habían intentado secuestrar a la mencionada ciudadana a las afueras del Colegio Nuestra Señora del Carmen en horas de la mañana, tal como lo reflejan las actas de entrevistas y policial anteriormente citadas y a quienes les fue decomisada un arma. de fuego tipo revólver, marca SMITH & WESSON, calibre 38, sin seriales legibles, con seis balas del mismo calibre sin percutir.

Valga advertir, incluso, que el Juez Tercero de Control consideró que la aprehensión de los imputados se produjo en flagrancia, al expresar en el auto recurrido:

… En segundo lugar, la defensa manifiesta que no hay flagrancia, porque según denuncia el hecho fue a las 08.00 horas de la mañana y la detención de los imputados se produjo a la 01:00 horas de la tarde. Cuando hablamos de flagrancia propiamente dicha que es cuando se detiene a la persona en el hecho por funcionarios policiales o por el clamor publico, pero tenemos también la cuasi flagrancia, que es cuando los sujetos activos son detenidos a poco tiempo de haber perpetrado el hecho, con objetos y evidencias con los cuales se cometió el hecho, y en el presente asunto, se evidencia de las actas que los ciudadanos fueron detenidos, en un vehiculo marca Malibu, color Azul, placas JAR-94M, es decir el mismo vehiculo señalado por los testigos presénciales del hecho y además se localiza un arma de fuego oculto en el tablero del mismo…

Así, ante la situación que se analiza considera esta Sala pertinente destacar que de las señaladas actuaciones o elementos de convicción descritos por esta Corte de Apelaciones, concretamente, del acta de entrevista del ciudadano M.Á.R.S. se desprende que éste señaló que una vez que tuvo conocimiento de lo ocurrido a su esposa, la víctima de autos, procedió a denunciar al 171 dicha situación, emprendiendo por su parte la búsqueda de los sujetos presuntamente partícipes en los hechos y el vehículo en el que se desplazaban, cuyos datos le suministró su cónyuge, presentándose posteriormente al Puesto Policial donde, una vez que colocó la denuncia, fue sorprendido el señalado vehículo y sus tripulantes pasando por el aludido lugar, por lo cual no cabe dudas que ahí hubo la persecución de dichos sujetos desde el momento mismo de ocurridos los hechos, por lo que resulta propicio citar la opinión doctrinaria de J.E.C.R. (2006), quien analiza el delito flagrante como estado probatorio en la Revista de derecho Probatorio N° 14, donde señala:

… Es importante resaltar que el delito flagrante se refiere al que está cometiendo o se acaba de cometer, y que es presenciado por alguien; pero la persecución corresponde a un momento posterior al delito, y ello en nuestro criterio es importante, porque al responder a un tiempo posterior, así comience con motivo del delito, ella es una fase distinta, conceptualmente separable como tal (persecución del delincuente) del delito.

Puede ocurrir que el fugitivo desaparezca de inmediato; p sea conocido de quienes presenciaron los hechos, y ante las sospechas fundadas en su contra, provenientes de la identificación de los presentes, la policía lo solicita en lugares (morada, etc.) distantes del lugar de los hechos.

Se trata de una persecución en caliente, que puede durar tiempo y que hasta momentáneamente se suspende, por falta de recursos policiales o personal dispuesto, pero que no por ello pierde naturaleza de persecución de quien cometió un delito in fraganti.

(…)

Así mismo, la persecución puede originarse por otras causas, el sospechoso huye en un vehículo cuyas características son suministradas por los presentes (color, marca, número de placa, etc.), el cual es avistado, e interceptado por la policía, a quien se le comunicaron los datos por la red de comunicaciones, de seguidas a la consumación del delito.

No tiene la ley venezolana un límite de tiempo a partir del hecho punible como hábil para perseguir; y como bien decía el Maestro Borjas: “La ley no fija norma alguna al efecto, y deja a la libre apreciación del juzgador, según el caso, resolver si el tiempo transcurrido entre la perpetración del delito y el del encuentro del presunto autor, luce o no verosímil” (ob. cit. 11-140). Para nosotros el delito flagrante produce persecución del delincuente identificado, y tal persecución existe mientras haya continuidad razonable en la búsqueda, sin límite de tiempo.

(…)

En la actualidad la persecución, que se caracteriza por su continuidad, no puede ser conceptualizada como hace un siglo atrás.

Si el delincuente huye de la escena del crimen en un vehículo que toma una determinada vía, una autopista, por ejemplo, en la que lo intercepta una alcabala móvil que fue alertada por los sistemas de comunicación policial, así la detención sea en un lugar distinto al de los hechos, tal captura debe considerarse in fraganti, ya que a pesar de que la persecución no se caracterizaba por ir, materialmente, tras el fugitivo, no por ello dejaba de existir persecución, ni había cesado…

(…)

Nuestra concepción sobre la flexibilidad de la persecución se ubica e las corrientes modernas del derecho procesal penal venezolano sobre la flagrancia… (Págs. 22-23-24)

En consecuencia, no cabe duda a esta Sala que en el presente caso la aprehensión del imputado ocurrió en circunstancias de delito flagrante, no encontrando asidero esta Alzada a los argumentos esgrimidos por la Defensa sobre el particular, no haciendo falta entonces que los funcionarios policiales requirieran la orden judicial de aprehensión, pues quedaban autorizados a intervenir para impedir la continuación del delito, especialmente, el de detentación de arma de fuego ante la incautación del arma tipo revólver que se encontró en la parte del aire acondicionado del vehículo que conducía, motivo por el cual se declara sin lugar este argumento del recurso de apelación. Así se decide.

Quinta Denuncia:

En otro contexto alegó la defensa que en cuanto al delito de ocultamiento de arma de fuego, el ciudadano juez en su exposición de auto motivado determinó que: “El delito de ocultación que contemplaba el artículo 277 de Código Penal, se presentaba el problema cuando un arma de fuego era ubicado en determinado sitio, y no se encontraba en poder o adherida al cuerpo de alguna persona, allí no se podía imputar el delito de ocultación cuando eran varios imputados, por cuanto el poder del arma es un delito individual, en la nueva ley de desarme se establece la ocultación de arma de fuego y contempla que este delito se puede imputar a varías personas con la ocultación de una sola arma de fuego…”

Consideró el apelante que debía señalar que no es cierto el razonamiento dado por el decisor, toda vez que el delito imputado a su defendido y a otras dos personas es el de POSESION ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de la ley para el Desarme, el cual contempla lo siguiente: articulo 111.- “Quien posea o tenga bajo su dominio en un lugar determinado, un arma de fuego sin contar con el permiso correspondiente emitido por el órgano de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana con competencia en materia de control de armas, será penado con prisión de cuatro a seis años..”.

En este sentido manifestó la Defensa, que el delito de posesión ilícita de arma de fuego establece una relación inmediata y personal entre el objeto y quien lo posea o tenga bajo su dominio en un lugar determinado, que es muy distinto al delito de ocultamiento de armas de fuego contemplado en el artículo 277 de Código Penal, que por lo demás no está derogado por la Ley para el Desarme, sino que se complementan, y por el contrario a lo dicho por el decisor en su auto motivado, es el aplicable para el caso concreto cuando no se puede determinar a quién pertenece el objeto o evidencia de interés criminalística incautada, tal como ocurre en materia de droga, que se habla de ocultamiento cuando son varias las personas que se encuentran en el lugar donde es hallada la misma y no se puede individualizar a quien le pertenece el arma de fuego que fue localizada en la inspección verificada en el vehículo que conducía su defendido para el momento de ser aprehendido, además de haber sido incautada de manera ilegal, por cuanto la inspección del vehículo no se hizo a la 01:30 horas de la tarde en el sitio donde fue retenido, sino horas después, en el propio comando de DESUR-FALCON, lugar adonde fue trasladado el vehículo, siendo que el funcionario que hizo la inspección de dicho vehículo, también funge como funcionario aprehensor, entonces se pregunta ¿Por qué no inspeccionó el vehículo en el propio sitio donde fue retenido, en presencia de por lo menos dos testigos para así dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el 191, ejusdem, que exige la presencia de por lo menos dos testigos?; estimando que la respuesta a esa interrogante da lugar a interpretaciones varias y una de ellas es que el arma de fuego fue sembrada por los funcionarios policiales aprehensores en el trayecto del sitio de aprehensión y retención del vehículo hasta el Comando DESUR-FALCON; por ello, y ante el total procedimiento arbitrario e ilegal se hacen acompañar, para la ilegal inspección hecha al vehículo en el comando DESUR-FALCON, de un solo testigo, quien además estaba en calidad de supuesto testigo presencial de los hechos ocurridos a las 08:00horas de la mañana; por lo cual se vuelve a preguntar el Defensor ¿acaso no podían los funcionarios procurarse acompañar de dos testigos, para la inspección del vehículo, que no guardaran relación con los hechos?.

Finalmente destacó el apelante que, localizada el arma de fuego oculta en el evaporador del aire acondicionado del vehículo y descrita como un arma de color negro, tampoco guarda relación con lo descrito por la denunciante en su narrativa de los hechos por cuanto ella menciona perfectamente que fue sometida por un individuo que esgrimió un arma de fuego CROMADA. En consecuencia ante las serias dudas que existen en cuanto a la forma como se recaba esta evidencia y a las disímiles características entre el arma incautada y la mencionada por la víctima en su denuncia, éste delito imputado a su defendido de posesión ilícita de arma de fuego, además de no podérsele imputar a varias personas, como en el caso presente, es inexistente por ser nula el ACTA POLICIAL que encabeza el procedimiento que da inicio al proceso penal, toda vez que no se respetaron los parámetros exigidos por los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir aprehensión flagrante y haberse efectuado la inspección de personas y de vehículo sin la asistencia de por lo menos dos testigos, en el lugar de la aprehensión, que se hizo después, con lo cual está contaminada la evidencia y carece de legalidad. En tal sentido considera esta defensa que dicha acta adolece de serios vicios que la afectan de NULIDAD ABSOLUTA, de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 174, 175 y 179, lo cual ocasiona un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad del Acta Policial y por consiguiente de las demás actuaciones que devienen a partir de la misma, dicha nulidad nace de que los funcionarios actuantes dejan constancia en el ACTA POLICIAL de la ilegal inspección de personas y vehículo en violación de lo exigido por la Ley Adjetiva, sin testigos, sin las más mínima observancia al procedimiento para recabar, resguardar y trasladar en cadena de custodia los objetos recabados como evidencia de interés criminalística, tal y como se puede observar en las planillas mal elaboradas de cadena de custodia anexas al procedimiento, transgrediendo abiertamente el articulo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituye uno de los requisitos de la actividad probatoria y que al no cumplirse, vicia de por sí y contamina la evidencia. Finalmente no indica el decisor en que parte o artículo de la ley dice que este delito de posesión ilícita de arma de fuego se les puede imputar a varias personas, no da la justificación típica legal adecuada.

La Corte de Apelaciones para decidir observa:

Que en este motivo del recurso de apelación insistió la Defensa en expresar que en el presente caso no hubo aprehensión de su defendido en delito flagrante, que el delito de posesión ilícita de arma de fuego no puede imputarse a su defendido porque eran tres personas las detenidas, amén de que no se cumplió el procedimiento para el registro del vehículo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, amén de la contradicción existente entre las armas de fuegos descritas por la víctima y la incautada por los funcionarios policiales, por lo cual juzga oportuno esta Sala precisar que el aludido artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones dispone:

Art. 111. Posesión ilícita de Arma de Fuego. Quien posea o tenga bajo su dominio, en un lugar determinado, un arma de fuego sin contar con el permiso correspondiente emitido por el órgano de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana con competencia en materia de control de armas, será penado con prisión de cuatro a seis años…

Según esta norma legal, el delito de posesión ilícita de arma de fuego se le puede imputar a aquella persona que posea o tenga bajo su dominio y en un lugar determinado un arma de fuego, sin permiso alguno expedido por las Autoridades competentes, siendo que al concatenar esta norma con la situación que se analiza, se desprende que el arma de fuego tipo revólver, marca SMITH & WESSON, calibre 38, sin seriales legibles, con seis balas del mismo calibre sin percutir fue encontrada por los funcionarios policiales (según el acta policial) en un espacio del vehículo Malibú que conducía el imputado de autos, es decir, que él era el chofer (quien tenía el control y manejo del vehículo), donde va el soplador del aire acondicionado, por lo cual no cabe duda que a él precisamente cabía la aludida imputación, ello sin considerar además que, como antes se esbozó, en el teléfono celular que le fue incautado se observaron imágenes (fotos) de armas de fuego y que fueron reveladas y agregadas en copias certificadas a las presentes actuaciones, incluso, pudiéndose observar en una de ellas es un arma de fuego exhibida dentro de un vehículo, lo que evidencia que, en principio, ante la posesión o detentación de un arma de fuego en el vehículo en el que se desplazaba y además, ante la denuncia que sobre dos ciudadanos y el vehículo involucrado en los hechos en la presunta comisión de un hecho punible habían recibido los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, no cabía otra alternativa que proceder a sus aprehensiones por la presunta comisión de un delito flagrante, tal como lo dictaminó el Juez de Control al señalar en la recurrida:

… En tercer lugar el delito de ocultación de arma de fuego que contemplaba el articulo 277 del Código Penal, se presentaba el problema cuando un arma de fuego era ubicada en determinado sitio, y no se encontraba en poder o adherido al cuerpo de alguna persona, allí no se podía imputar el delito de ocultación cuando eran varios imputados, por cuanto el porte de arma es un delito individual, en la nueva ley de desarme se establece la ocultación de arma de fuego y contempla que este delito se puede imputar a varias personas con la ocultación de una sola arma de fuego, evidenciándose de las actas que en el vehiculo en el cual se trasladaban los imputados de autos, se localizo oculto un arma de fuego tipo revolver…

Por otra parte, en opinión de esta Sala, nada vicia el procedimiento policial de nulidad el hecho de que se haya practicado la inspección en la sede del Comando de la Guardia Nacional Bolivariana y no en el lugar donde ocurrió la aprehensión, pues tal como se ha establecido reiteradamente, la aprehensión ocurrió en un Puesto de Control Fijo o Móvil del sector “El Cardón” a la salida de Punto Fijo hacia Coro, dejando constancia los funcionarios en el acta policial que ante la denuncia que en ese preciso momento estaban recibiendo del ciudadano M.Á.R. contra las personas que se desplazaban en el vehículo CHEVROLET, MODELO MALIBÚ, TIPO SEDAN, DE COLOR AZUL, PLACAS JAR-94M:

… le informarnos a los sujetos que se desplazaban en el vehiculo marca: Chevrolet, modelo: Malibú, color: azul, placas; JAR-94M que nos acompañaran hacía en Comando de la Primera Compañía del DESUR-FALCÓN ubicado en la avenida R.R.P., sector J.C. de esta ciudad para hacerle una inspección minuciosa al vehículo sospechoso, donde nos acompañaron una vez empleados todas las medidas de seguridad para el traslado, una vez presentes en el Comando de Seguridad U.F. procedimos a realizar un chequeo corporal a los ciudadanos que se desplazaban en el vehiculo marca: Chevrolet, modelo: Malibú, color azul, placas; JAR-94M quedando identificado el chofer del vehículo como: L.A.G.G. CLV. 24.426.839 el copiloto ciudadano A.J.M.P.S. C.l.V-26.551.350 y pasajero el ciudadano: O.M.P.S. C.l.V-22.175.052 al chofer del vehículo se le retuvo un teléfono celular marca; Black Berry, modelo: Bold 5 IMEI:359684041831361 y SIMCARD Código: 895804420006143984, al pasajero se le retuvo un teléfono marca; Black Berry, modelo: BoId 5 IMEI : 268435459716178837 SIM-CARD Código: 89S804420008585413, seguidamente para hacerle la revisión al vehículo sospechoso se ubico al ciudadano: Chiquito J.A.T., titular de la cedula Nro v-11.767.700 (Mas Información a orden de la Fiscalía del Ministerio Público) quien se encontraba en el Destacamento de Seguridad Urbana rindiendo entrevista en el caso de la ciudadana B.D.F. que fue victima de un presunto Secuestro para que así fungiera como testigo presencial de una inspección que se realizara al vehiculo sospechoso, Chevrolet, modelo: Malibú, color: azul, placas; JAR-94M, que se en parado en el estacionamiento del Comando del Destacamento de Seguridad U.F., luego el Sil. Madroñera R.E., fundan actuante del procedimiento empezó a inspeccionar todo el interior del vehiculo en presencia del citado testigo, por las puertas y sus interiores, cojín guantera y empezó a desarmar unos compartimientos que tiene el vehículo el tablero, observando que en un espacio donde va el soplador del aire acondicionado se encontraba de manera oculta un arma de fuego, tipo revólver, marca Smith& Wesson, sin seriales visibles, calibre 38mm, de color negro, con seis (06) cartuchos calibre 38mm sin percutir, fijando fotográficamente el sitio del suceso en presencia del ciudadano testigo… (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

Además, valga señalar que el artículo 41 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.079, en fecha 15/06/2012, expresamente establece que los órganos y entes con competencia en materia de investigación penal y policial comprobarán, mediante inspecciones, el estado de los lugares públicos, cosas, rastros y efectos materiales que existan y sean de utilidad para la investigación del hecho, así como garantizar la identidad de las personas que pudieran brindar información que contribuya con la investigación.

En cuanto a que no se siguió el procedimiento establecido en el Código Orgánico Procesal Penal para las inspecciones, al no hacerse asistir los funcionarios de dos testigos imparciales, ya en capítulos precedentes del presente fallo se analizó tal circunstancia y se concluyó que el propio texto penal adjetivo establece en su artículo 191 que las inspecciones a personas pueden hacerse por los funcionarios haciéndose acompañar de dos testigos si las circunstancias lo permiten, lo que también aplica para los casos de inspecciones a vehículos, a tenor de lo preceptuado en el artículo 193 eiusdem, relativo a las inspecciones de vehículos, verificándose además que en el presente caso la inspección se realizó al vehículo en presencia de un testigo, ciudadano A.T.C.J., quien en su acta de entrevista apuntó sobre lo que observó en dicho procedimiento, al expresar:

… presente en el Comando del DESUR FALCÓN rindiendo entrevista en caso de la señora que iban a secuestrar y me pidieron que fuera testigo presencial de una revisión que iban a realizarle a un vehiculo, tipo sedan, marca Chevrolet, modelo Malibú, placas JAR-94M, que tenían parado en el estacionamiento del Comando, y era el mismo carro donde huyeron los tipos que intentaron secuestrar a la señora en el colegio en horas de la mañana, bueno entonces fui hasta donde estaba el carro y el Guardia empezó a revisar todo en el interior del vehículo, por las puertas, por los cojines, la guantera y empezó a desarmar unos compartimiento que tiene el carro el tablero, y observamos que en un espacio donde va como el soplador del aire acondicionado se encontraba un revolver de color negro, entonces el guardia me pregunto si lo observe y le dije perfectamente, eso fue todo”. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

En consecuencia, observa esta Corte de Apelaciones que lo manifestado por el testigo coincide con lo reflejado en el acta policial, en el sentido de que al vehículo involucrado presuntamente en los hechos le fue encontrada un arma de fuego en el espacio correspondiente a la ventilación del aire acondicionado, por lo cual nada se tiene que objetar a dicho procedimiento policial y en cuanto al argumento de la defensa de que el arma de fuego incautada fue sembrada por los funcionarios actuantes, tal circunstancia podrá ser objeto de comprobación en la etapa investigativa del proceso, mediante la proposición de práctica de diligencias por parte del imputado y su defensa, tendientes a comprobar tal circunstancia, a tenor de lo establecido en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 127.5 eiusdem.

En otro contexto, en relación a lo afirmado por el Defensor que, ante las serias dudas que existen en cuanto a la forma como se recabó esa evidencia y a las disímiles características entre el arma incautada y la mencionada por la víctima en su denuncia, el delito imputado a su defendido de posesión ilícita de arma de fuego, además de no podérsele imputar a varias personas, como en el caso presente, es inexistente por ser nula el ACTA POLICIAL que encabeza el procedimiento que da inicio al proceso penal, ya en párrafos anteriores del presente fallo se apuntó sobre el particular, en el entendido que el hecho de que no coincidan las características de las armas descritas en las actuaciones como involucradas presuntamente en los hechos, bastó que en el vehículo conducido por el imputado de autos le haya sido incautada un arma de fuego para que proceda la imputación del delito de posesión ilícita de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 111 de la señalada Ley Especial, al encontrarse el imputado en control del vehículo, ser su chofer, con dominio sobre el mismo, por lo que, ante la presencia de otras dos personas en el mismo, resultaba lógico la imputación del delito a los tres, pues lo que se procuraba en sus presentaciones ante el Juez de Control era lograr sus aseguramientos a los posteriores actos del proceso, y en especial a la investigación, a través de la imposición de la medida de coerción personal que les fue decretada, por lo cual será la investigación la que permita inferir o demarcar en qué forma participó o no cada procesado en la ejecución de los hechos punibles por los cuales se les juzga.

Por último, en torno al alegato del defensor que procede la nulidad ya que los funcionarios actuantes dejan constancia en el ACTA POLICIAL de la ilegal inspección de personas y vehículo en violación de lo exigido por la Ley Adjetiva, sin testigos, sin las más mínima observancia al procedimiento para recabar, resguardar y trasladar en cadena de custodia los objetos recabados como evidencia de interés criminalística, tal y como se puede observar en las planillas mal elaboradas de cadena de custodia anexas al procedimiento, transgrediendo abiertamente el articulo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituye uno de los requisitos de la actividad probatoria y que al no cumplirse, vicia de por sí y contamina la evidencia, aprecia esta Sala que el defensor no indica por qué las Planillas están mal elaboradas; no obstante y de conformidad con lo establecido en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana pueden ejecutar actos de investigación porque forman parte del Sistema Integrado de Policía de Investigación, debiendo actuar de manera coordinada con el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas para desarrollar adecuadamente la investigación penal (art. 36), amén de apreciar esta Sala que la actuación cumplida en el presente caso no fue desconocida por el Ministerio Público y conforme a doctrina de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, los Cuerpos de Policía integrantes del Servicio de Policía son órganos competentes para actuar en la investigación penal, según doctrina fijada en la sentencia N° 569 del 14/12/2011, amén que la mencionada Sala también estableció que: “… no se puede desvirtuar la legalidad de los actos ni de las pruebas en fase de investigación, ya que ello es materia del contradictorio que se desarrollará en la etapa del Juicio Oral y Público…) (Nro. 348 del 25/07/2006).

En otro contexto, respecto a la denuncia de la Defensa que en el presente caso la Comisión Policial que practicó el procedimiento de aprehensión de su defendido vulneró el procedimiento legal establecido para la incautación y colección de evidencias, resulta importante acotar que esta Corte de Apelaciones ha señalado en la resolución de otros asuntos, como en el IP01-R-2012-000273, que tanto en el artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal como en el Manual Único de Procedimientos en Materia de Cadena de C.d.E.F. se fijan los procedimientos que deben llevar a efecto los órganos de investigaciones penales a los fines de la protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales, siendo que la pregunta que habría que hacerse es si se puede, desde esa fase incipiente del proceso con ocasión a la presentación del imputado ante el Juez de Control, impugnarse la validez de los elementos de convicción acreditados por el Ministerio Público, ante la presunta vulneración del procedimiento establecido por dichos instrumentos legales.

En efecto, según lo establece el artículo 262 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el legislador regula la fase preparatoria o investigativa de proceso, al consagrar:

Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del Juicio Oral y Público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada.

En atención a esta norma legal, para que el elemento material probatorio pueda ser admisible como prueba en el juicio, se requiere la acreditación de su legalidad o licitud como su autenticidad. Su legalidad se contrae a que sus recolección u obtención se haya verificado observando el respeto a los derechos humanos en los términos que consagran la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los tratados y acuerdos internacionales suscritos y ratificados mediante Ley Aprobatoria por la República, y en las leyes; mientras que su autenticidad implica que la colección de las evidencias se haya efectuado técnicamente y que se haya sometido a la cadena de custodia; por lo que, por consiguiente, si esos requerimientos no se han cumplido, la parte que presenta el elemento probatorio o evidencia física debe demostrar su autenticidad.

Siendo así, observa esta Alzada que la impugnación de la cadena de custodia obligará al ofertante a demostrar su integridad, ya que el legislador reguló los procedimientos a seguir para la protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales, todo lo cual tiende a garantizar su autenticidad hasta su presentación en juicio, siendo que la cadena de custodia está referida a la fuerza probatoria. Cuando se requiera probar la obtención de la cadena de la evidencia debe considerarse:

1. Que la misma se recolectó en el escenario del delito, que se obtuvo de algún testigo o víctima o que se obtuvo por otros medios (un registro, entregada por el imputado o un particular de la evidencia).

2. Que la misma nace a partir de su recolección y termina en la presentación en el juicio.

3. Toda evidencia debe tener registro de cadena de custodia para dejar constancia en cada uno de sus pasos.

4. En el formato de cadena de custodia debe de aparecer nombre, apellido y firma de quien entrega y quien recibe.

Como consecuencia de lo anterior, la impugnación del procedimiento efectuado para la protección del sitio del suceso, fijación, colección, etc, obligará al ofertante a demostrar su integridad; por lo que toda discusión que surja por su interrupción, como no documentar, no registrar cada una de las actividades realizadas sobre las evidencias, no embalar correctamente la evidencia recolectada, será valorada por el Juez al momento de decidir. Así, se estima que la impugnación de la cadena de custodia por inobservancia del procedimiento establecido en el Manual Único de Procedimientos debe acontecer con ocasión a la fase intermedia del proceso, porque es allí donde consta la promoción de las pruebas, cuya necesidad, licitud y pertinencia debe expresarse y respecto de las cuales debe invocarse su ilicitud o ilegalidad en su obtención, a los fines de evitar su admisión para la fase siguiente del proceso, lo que se extiende (tal impugnación) hasta el desarrollo del juicio oral, pues es ante el Juez de Juicio que comparecerán todos los funcionarios que participaron en la protección, fijación, colección, rotulación, embalaje, como presupuesto condicionante de su misma validez y eficacia probatoria, a lo cual procederá realizar su contraposición probatoria, a los fines de probar su falta de validez.

De allí que toda prueba de cargo susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia ha de desarrollarse en el juicio oral como premisa básica de legitimidad del proceso, conforme a las garantías debidas y consagradas en el artículo 49 de la Carta Magna, debiendo advertirse también que la presunción de inocencia, además de constituir un criterio ordenador del sistema procesal penal es, ante todo, un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de cometer una infracción a la ley penal, no puede considerarse culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo así admisible y lícita dicha condena, cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda considerarse de cargo.

De allí que únicamente puedan considerarse auténticas pruebas las que se practican en el acto del juicio oral que constituye la fase estelar del proceso penal donde convergen los principios de oralidad, concentración, inmediación y publicidad del juicio, donde la convicción del juez se logre por el contacto directo con los medios probatorios para valorar su licitud, de allí que se aprecie que las diligencias practicadas durante la investigación no constituyen en si mismas pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad específica no es propiamente la fijación definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y para la defensa, en los términos que consagra el artículo 262 del mencionado Código Orgánico Procesal Penal, anteriormente citado.

En virtud de lo expuesto, se ratifica que ese derecho a la presunción de inocencia comportará que todos aquellos elementos fácticos integrantes del tipo delictivo imputado por el Ministerio Público, que no hayan sido asumidos voluntariamente por el procesado y su defensa, se acrediten en el juicio oral por la parte acusadora mediante la prueba de cargo suficientemente practicada de forma contradictoria y con todas las garantías que esa fase del proceso concede y según la cual, las pruebas se apreciarán por el Juez conforme a la sana crítica, atendiendo a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias, a tenor de lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por consecuencia de todo lo anteriormente establecido, advierte esta Corte de Apelaciones que aun cuando se denuncia en el presente caso que se infringió el procedimiento establecido en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal al no haberse seguido el procedimiento para la colección, resguardo y traslado de las evidencias físicas como se observa en las planillas mal elaboradas de cadena de custodia, sin indicar por qué, es el motivo por el cual declara sin lugar esta Corte de Apelaciones los argumentos esgrimidos por la Defensa, al impugnar ante esta Sala la Planilla de cadena de c.d.e.f. en cuanto a los objetos incautados durante el procedimiento policial de aprehensión de su representado. Así se decide.

Sexta Denuncia:

Manifestó la defensa que, en cuanto al delito de asociación para delinquir expresó el juez en su auto motivado lo siguiente: En cuarto Lugar; el delito de Asociación Ilícita para delinquir, que si bien es cierto es difícil reunir elementos de convicción para determinar su comisión en la audiencia de presentación, considera este tribunal que el mismo debe ser objeto de investigación en la presente causa a los fines d determinar si los imputados presentes en sala, constituyeron una Asociación de hecho para cometer delitos en tiempos y espacios diferentes...”.

Al respecto, dice la defensa, cabe considerar que el decisor en su auto motivado está aceptando su propia duda con respecto a la imputación a su defendido y otros, de éste tipo delictual, ya que como lo observó anteriormente, tanto la denunciante como los supuestos testigos presenciales en todo momento mencionan la participación de dos sujetos y no se establece la existencia de un tercero ni su participación. La figura de la asociación para delinquir presupone la elaboración de un plan criminal, de un programa delictivo que debe ser desarrollado por la asociación o banda.

Ahora bien, destaca el apelante, si debe existir un plan, un programa delictivo como elemento constitutivo del delito, es evidente entonces que la permanencia se predica, no precisamente del propósito, sino de la existencia de ese programa que lo presupone. Es por ello por lo que el delito de asociación para delinquir es un delito permanente, en el sentido de que su ejecución no se agota con un solo acto, sino que se prolonga en el tiempo y, en consecuencia al no existir ese plan, esa relación en tiempo, espacio y lugar, y sobre todo ante las serias dudas, lo correcto era desestimar éste delito, el cual podría ser objeto de una nueva imputación al existir elementos suficientes fundados y razonables.

Así mismo esgrime el Defensor, que ese delito presupone la asociación de tres o más personas que pertenezcan a un grupo de delincuencia organizada, lo cual no se puede presumir ni inferir en la etapa incipiente de la investigación, a menos que se encuentren elementos que así lo demuestren como serían planos de rutas, intercambio de llamadas y mensajes, armamentos varios, cintas amarres, pasamontañas etc.

Sobre este particular, la Corte de Apelaciones para decidir observa:

Que el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control estableció en la recurrida que:

… En cuarto lugar; el delito de Asociación Ilícita para Delinquir, que si bien es cierto es difícil reunir elementos de convicción para determinar su comisión en la audiencia de presentación, considera este tribunal que el mismo debe ser objeto de investigación en la presente causa a los fines de determinar si los imputados presentes en sala, constituyeron una asociación de hecho para cometer delitos en tiempo y espacios diferentes.

De la misma manera manifiesta la defensa que los Testigos visualizaron una sola persona lo cual es falso, por cuanto hablan de dos personas, uno de contextura fuerte, blanco, de pelo bajito y otro con rasgos de goajiro, que se encontraba parado cerca del vehiculo Malibu azul, placas JAR-94M, utilizado para cometer el delito.

Se observa de este extracto de la recurrida que el Tribunal de Control asume que en la audiencia de presentación era complicado dar por acreditado el delito de Asociación Ilícita para Delinquir, por lo cual se requería de la investigación exhaustiva para su comprobación en cuanto a la participación de los imputados en su comisión. De allí que deba esta Corte de Apelaciones señalar que, en principio y de conformidad con las actas procesales, al imputado de autos se le imputa la presunta comisión de varios delitos en compañía de otra persona, en unos hechos que presuntamente comenzaron su ejecución aproximadamente a las ocho horas de la mañana del día 07 de abril del corriente año, cuando el imputado de autos, presuntamente, bajo amenaza con arma de fuego, conminaba a la víctima de autos B.D.F. a montarse en su camioneta ante un presunto secuestro y ante el forcejeo que se produjo con ésta presuntamente desiste de la acción ante la cantidad de personas que presenciaba los hechos, dándose a la huída con otro ciudadano con rasgos guajiros en un vehículo CHEVROLET COLOR AZUL modelo MALIBÚ, PLACAS JAR-94M, siendo aprehendido aproximadamente a la una y treinta horas de la tarde en un puesto de control fijo de la Guardia Nacional Bolivariana a la salida de la ciudad de Punto Fijo hacia Coro, en el mismo vehículo antes descrito y en presencia de la persona que colocaba la denuncia, siéndoles incautado un arma de fuego en el vehículo que conducía junto a una persona con los rasgos de guajiro y otra minusválida, lo que permite llegar a la conclusión que, por lo menos, los dos primeros señalados ciudadanos se encontraban asociados en la comisión de los hechos, por lo que, tal como lo consideró el Juez de Control, sería la investigación la que permitiría subsumir los hechos en el derecho, a los fines de determinar si se encontraban efectivamente incursos en el delito de Asociación Ilícita para Delinquir o en el de agavillamiento.

Debe adicionar esta Corte de Apelaciones que en esa fase incipiente del proceso las calificaciones jurídicas dada a los hechos son provisionales y así lo ha asentado reiteradamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como lo hizo en la sentencia N° 1895 del 15/12/2011, en la que ilustró en los términos siguientes:

… la Sala precisa indicar, que las calificaciones jurídicas surgidas durante el desarrollo de las audiencias de presentación del imputado- de acuerdo a las previsiones del artículo 250 ó 373 del Código Orgánico Procesal Penal- son provisionales, que de acuerdo a las incidencias que surjan en el transcurso de la investigación, podrán mantenerse o cambiarse, en cuyo último caso, el imputado deberá ser imputado por estos nuevos hechos surgidos, que hayan originado ese cambio, por lo que, de manera alguna, debe entenderse que la decisión referida a este cambio de calificación por la alzada en la fase investigativa, sea vinculante para el fiscal del Ministerio Público a cargo de quien esté la investigación o para el tribunal causa. De lo que se concluye que, este tipo de pronunciamiento dictado por el tribunal de Control, al finalizar la audiencia preliminar, referido a la calificación jurídica, es de aquéllos que tampoco son objeto de apelación, pues inclusive, en esta fase sigue siendo provisional, habida cuenta que en el transcurso del debate pudieren surgir nuevos elementos que permitan al fiscal ampliar la acusación fiscal o al juez de juicio anunciar un cambio de calificación antes de dictar la definitiva – artículos 351 y 350, respectivamente ejusdem- siendo, por ende, de las decisiones incursas en el auto de apertura a juicio que resulta, de igual modo, irrecurribles por no causar un gravamen irreparable…

En virtud de esta doctrina jurisprudencial y de todos los razonamientos antes expuestos, concluye esta Corte de Apelaciones que lo procedente es declarar sin lugar este argumento del recurso de apelación, pues la calificación jurídica dada a los hechos en la fase de presentación de imputados ante el Juez de Control para ser oídos, a tenor de lo establecido en los artículos 236 y 373 del vigente Código Orgánico Procesal Penal son eminentemente provisionales, pudiendo cambiar con el resultado que se desprende de la investigación para la presentación del acto conclusivo, incluso, en la fase intermedia del proceso, cuando el legislador le atribuye al Juez la competencia de admitir la acusación total o parcialmente, pudiendo darle a los hechos una calificación jurídica distinta, a tenor de lo que dispone el artículo 313.2 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

Séptima Denuncia:

Contradijo la Defensa el delito de secuestro en grado de frustración por el cual fuera imputado su defendido, pues apuntó el decisor en su auto motivado que la Ley dice que el delito frustrado se constituye cuando el sujeto activo, con el objeto de cometer un delito, realiza todo lo necesario para consumarlo y no se realiza por circunstancias ajenas a su voluntad y en el presente procedimiento se tiene que la víctima, siendo las 11:00 horas de la mañana del día 07/02/2014, mientras se disponía a dejar a su menor hijo en el Colegio Nuestra Señora del Carmen, fue abordada por un sujeto, el cual al acercársele desenfundó del cinto un arma de fuego y la conminó a subirse al vehiculo de la víctima, ésta se niega y empieza a forcejear con el individuo le indica que se lleve las llaves de la camioneta y el ciudadano le dice que eso es un secuestro, es cuando la ciudadana logra salir corriendo y alerta a otras personas que se encontraban cerca y el sujeto salió caminando y se embarcó en un vehículo,.., es decir; que al momento en que la ciudadana logró salir corriendo y las personas que se encontraban en el sitio se dan cuenta del hecho, el sujeto activo se retira del sito, es decir, realizó todo lo necesario para consumar el secuestro pero por circunstancia independientes a su voluntad, no se consumó su acción.”...

Respecto a ésta calificación refirió que valía la pena señalar que nuestro M.T. ha dejado sentado muy bien lo que significa la tentativa y al respecto trajo a colación la Defensa una sentencia de la Sala Penal, N° 359 Expediente N° 98-2323 de fecha 1710712002.

En consecuencia, estimó el defensor que hay una errónea interpretación en el auto motivado entre lo que es la tentativa y la frustración, e igualmente destacó que el delito de secuestro no admite frustración, por cuanto se perfecciona con la privación ilegítima de una persona o personas, haya o no rescate y siendo así, es un delito permanente que cesa cuando cesa la privación ilegítima de la libertad de la persona o personas, manifestando además que el artículo 80 del Código Penal que hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad.

Solicitó a esta Corte de Apelaciones se declare la nulidad absoluta del procedimiento practicado y de acuerdo al principio lura Novit Curia, corresponde al Juez controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República, en los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, así como los establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal y en el ejercicio de ese control, no debe decretar Medidas coercitivas y restrictivas que no estén suficientemente fundamentadas, porque con ello se estaría corriendo el riesgo de crear una cultura de represión y esto es contrario a los preceptos constitucionales violentando así el Estado Democrático Social de Derecho y de Justicia.

De conformidad con lo establecido en los artículos 26, 44, 49 numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en relación a lo que dispone el Código Orgánico Procesal Penal respecto a los Preceptos de Presunción de Inocencia, Afirmación del principio de Libertad, Estado de Libertad, así como el artículo 439, numerales 4 y 5, la defensa solicitó que se declare con lugar, en todas y cada una de sus partes el presente recurso de apelación de autos y sea revocado el mismo, se acuerde a favor de su patrocinado su libertad plena o en su defecto medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad decretada por el Tribunal Tercero en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo y sea restituido en el goce de su derecho a la libertad, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, aplicándose el principio in dubio pro reo.

La Corte de Apelaciones para decidir observa:

Efectivamente, se aprecia de la recurrida que el Ministerio Público imputó al procesado de autos la comisión presunta de los delitos de Posesión Ilícita de Arma de Fuego, secuestro en grado de frustración y Asociación Ilícita para Delinquir, lo cual fue acogido por el Tribunal Tercero de Control cuando resolvió:

… Igualmente se acredita de los elementos de convicción que acompañan el presente asunto, que los ciudadanos L.A.G.G., A.J.M.P. y O.M.P.S., sean los presuntos autores de los delitos de SECUESTRO FRUSTRADO previsto y sancionado en los artículos 3 de la Ley contra el secuestro y extorsión concatenado con el 82 del código penal y POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley desarme y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR prevista y sancionada en el Artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, Por cuanto en fecha 7 de febrero de 2014 a eso de las 08:00 de la mañana aproximadamente la ciudadana B.D.F., se encontraba en maraven, en el colegio nuestra señora del carmen, sede del preescolar, donde fue a llevar a su hijo B.M.R. de 5 años de edad, y al momento que iba en camino donde estaba su camioneta, observo un carro de color azul, tipo Malibú, y se bajo un tipo, gordo de piel blanca, que en este caso presuntamente fue el imputado L.A.G.G., y el otro tipo se quedo mas atrás, de pronto el tipo gordo de piel blanco se saco un arma una pistola cromada, y la apunto con el arma y le dijo que se montara en su camioneta, y se le acerco y empezó a forcejear con ella para montarla en el carro, diciéndole que se montara, por lo que ella le dijo que se llevara la camioneta que no había problemas, y el tipo la empujaba diciéndole repetidamente que se montara que era un secuestro, y cuando le dijo esto logro salir corriendo, le tiro la llave de la camioneta y empezó a gritar que la ayudaran, y todas las personas que estaban en la calle se dieron cuenta, y luego de eso observo que el tipo gordo de piel blanca, se fue caminando tranquilamente hasta el Malibú de color azul donde andaban, y se fueron tranquilamente, siendo testigos de estos hechos los ciudadanos CHIQUITO J.A.T. y F.D.P.M.. Posteriormente el imputado fue detenido en compañía de los ciudadanos A.J.M.P. y O.M.P.S., en el mismo vehiculo indicado por la victima y los testigos y logro incautarse oculto en el tablero, un arma de fuego tipo revolver…

También apreció esta Sala que ante el alegato expuesto por la Defensa con relación al delito de secuestro en grado de frustración, el Juez resolvió:

… Basado antes que todo en lo expuesto por los defensores los cuales indican que el delito de secuestro contempla varios verbos rectores y que entre esos verbos rectores establece la privación de la libertad de la persona, es decir, que para que la acción típica y antijurídica del delito de secuestro se configure, se debe concretar que el sujeto activo del delito prive de libertad a su victima y que en todo caso, es un delito que no admite tentativa o frustración, el tribunal quiere dejar claro que hay delitos de resultado que efectivamente no admiten la tentativa ni la frustración porque ya con el hecho de que la persona asuma esa conducta ya el resultado dañoso se dio en esa conducta, podríamos hablar como ejemplo del delito de porte de arma, el delito de aprovechamiento de cosas provenientes del delito o el delito de amenazas, en los cuales se constituye primero el porte cuando la persona se le incauta un arma de fuego ceñido a su cuerpo a su vestidura, el segundo cuando se adquieren cosas provenientes del delito, y en el tercer caso cuando el sujeto activo produce la amenaza. La ley nos dice que el delito frustrado se constituye cuando el sujeto activo con el objeto de cometer un delito, realiza todo lo necesario para consumarlo y no se realiza por circunstancias ajenas a su voluntad. En el presente procedimiento tenemos que la victima siendo las 11:00 horas de la mañana del dia 07-02-2014, mientras se disponía a dejar a su menor hijo en el colegio Nuestra señora del Carmen, fue abordada por un sujeto el cual al acercarse desenfundo del cinto un arma de fuego, y la conmino a subirse al vehiculo de la victima, esta se niega y empieza a forcejear con el individuo y le indica que se lleve las llaves de la camioneta y el ciudadano le dice que eso es un secuestro, es cuando la ciudadana logra salir corriendo y alerta a otras personas que se encontraban cerca y el sujeto salio caminando y se embarco en un vehiculo marca Malibu, color Azul, placas JAR-94M, que se encontraba estacionado cerca del lugar y otro sujeto cerca del mismo. Es decir; que al momento en que la ciudadana logra salir corriendo y las personas que se encuentran en el sitio y se dan cuanta del hecho, el sujeto activo se retira del sitio, es decir realizo todo lo necesario para consumar el secuestro pero por circunstancia independientes a su voluntad no se consumo su acción.

Desde esta perspectiva, valga considerar que el delito de secuestro aparece tipificado en el artículo 3 de la Ley contra el Secuestro y Extorsión en los siguientes términos:

Secuestro

Artículo 3. Quien ilegítimamente prive de su libertad, retenga, oculte, arrebate o traslade a una o más personas, por cualquier medio, a un lugar distinto al que se hallaba, para obtener de ellas o de terceras personas dinero, bienes, títulos, documentos, beneficios, acciones u omisiones que produzcan efectos jurídicos o que alteren de cualquier manera sus derechos a cambio de su libertad, será sancionado o sancionada con prisión de veinte a treinta años.

Incurrirá en la misma pena cuando las circunstancias del hecho evidencien la existencia de los supuestos previstos en este artículo, aun cuando el perpetrador o perpetradora no haya solicitado a la víctima o terceras personas u obtenido de ellas dinero, bienes, títulos, documentos, beneficios, acciones u omisiones que produzcan efectos jurídicos o que alteren de cualquier manera sus derechos a cambio de la libertad del secuestrado o secuestrada.

Conforme a este artículo el tipo penal del delito de secuestro, el cual es un delito pluriofensivo, en el que se ve afectado más de un bien jurídico tutelado, comporta el que se vulnere la libertad individual de una persona y el derecho a la propiedad, ante la exigencia de dinero u otros bienes, a cambio de la entrega del secuestrado. Obsérvese que la disposición legal alude a varios verbos rectores: privar de su libertad, retener, ocultar, arrebatar o trasladar a una o más personas, por cualquier medio, a un lugar distinto al que se encontraba, para obtener de ellas o de terceras personas: dinero, bienes, títulos, documentos, beneficios, acciones u omisiones que produzcan efectos jurídicos o que alteren de cualquier manera sus derechos a cambio de su libertad. En consecuencia, se priva de libertad con fines económicos o lucrativos según el contenido de esta norma legal.

Ahora bien, la doctrina ha establecido que el delito de secuestro se ubica en la categoría de delitos de intención y así R.M. (2009), en sus comentarios a la Ley Contra el secuestro y la Extorsión, cita a Roxin cuando afirma en su obra “Derecho Penal Parte General. Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito”, que los delitos de intención son definidos como aquellos tipos penales en los que la intención subjetiva del autor debe ir dirigida a un resultado que va más allá del tipo objetivo, de forma tal que, como ocurre en el secuestro, no basta con la realización del acto externo descrito en el tipo sino que se requiere una intención adicional que trasciende al mismo, como lo es la exigencia de un rescate o la obtención de un provecho injusto o perjuicio ajeno y ello ha de ser precisamente lo que mueva al sujeto activo a cometer el hecho, de allí que se admita la tentativa de tal delito más no la fórmula inacabada del delito en grado de frustración. (Págs. 58-59)

En efecto, comenta el señalado Autor, que puede observarse que se trata de un delito de resultado, ya que el tipo penal exige que efectivamente se haya verificado la privación ilegítima de libertad de una persona (no así el rescate, que sólo basta con que se encuentre la intencionalidad del sujeto activo) y que, adicionalmente a ello, se configura como un delito plurisubsistente, que efectivamente es susceptible de ser fraccionado, por lo cual puede admitir la tentativa aunque no la frustración (o tentativa acabada) (Ob. Cit)

Por su parte, GRISANTI AVELEDO (2006), en su Obra: “Manual de Derecho Penal” (Parte Especial), al analizar el delito de secuestro comenta que este delito se consuma al privar de su libertad al sujeto pasivo; mientras que Carrara, citado por BORTONE ALCALÁ, en el Ensayo titulado “El delito de Secuestro en el Derecho Penal Venezolano”, expresa que, a pesar de constituir el secuestro un delito contra el patrimonio, su consumación no reside en la lesión al patrimonio ajeno, sino en la lesión a la libertad personal con fines de rescate. (Derecho Penal Ensayos; 2005; p.108)

En este contexto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro 525 del 06/12/2010, ilustra sobre este delito:

… Al analizar este tipo penal, se debe partir que Etimológicamente, la palabra secuestro tiene su origen en el vocablo latín sequestrare, que significa apoderarse de una persona para exigir rescate, o encerrar a una persona ilegalmente. El delito de secuestro se consuma, apenas es efectuada la retención o privación de libertad de la víctima, es decir, se ha materializado el estado de sujeción sin necesidad de que se realice la solicitud del rescate o el cobro del mismo.

En este tipo penal el bien jurídico protegido es la libertad individual de una persona y la propiedad. El tipo supone la privación efectiva de la libertad de una persona y que el autor o autores del hecho como precio por la libertad de la persona, pretenden obtener cosas, dinero, títulos o documentos que produzcan efecto jurídico.

Las características esenciales del delito de secuestro, es doloso, permanente y de daño. Como se dijo no es necesario que se cumpla el propósito del delito para que este sea penado (recibir el rescate), en relación con la característica de delito permanente la jurisprudencia dicta. El delito de secuestro es de ejecución permanente y por lo tanto, puede haber participación cuando se está ya en el período ejecutivo consumativo, pues la conducta que lo integra se sigue realizando.

Asimismo en este fallo, la Sala Penal ratifica doctrina sobre el delito de secuestro, al expresar:

En el delito de secuestro nos encontramos que la acción es permanente y dolosa, se materializa con la aprehensión de la víctima y su consumación no está sujeta al pago de rescate, por lo que no requiere que éste se haya solicitado, pues, se advierte que la intención es retener a la víctima con el ánimo de conseguir un beneficio, por lo que el delito se materializa cuando la actividad desplegada por el agresor está dirigida a procurar las condiciones necesarias que permitan exigir el pago ó precio por la libertad. A pesar que algunos doctrinarios venezolanos y extranjeros catalogan al delito de secuestro como un delito de resultado, dirigido a afectar sólo a la propiedad, considera la Sala que tal consideración no puede sustraerse de forma taxativa, por cuanto en el delito de secuestro se sustrae a la víctima de su entorno, se mantiene privado de libertad con graves amenazas a su vida y se busca obtener un beneficio. Sostener un criterio restrictivo en este tipo de delito, sería anteponer la afectación de la propiedad al peligro latente del grave daño a la vida... En efecto, el legislador con el ánimo de proteger no sólo el derecho de propiedad sino el derecho más importante “la vida” ha establecido en el contenido del articulado lo siguiente: “…aun cuando no consiga su intento, será castigado…” y con ello no ha previsto la posibilidad de una eminente rebaja en la sanción a imponer, pues no sólo tipifica el hecho de que el agente logre el daño patrimonial, sino también que despliegue la actividad necesaria para asegurar a la víctima y mantenerla privada de libertad, por lo que esta consideración debe aplicarse en el análisis del presente caso. (Vid. Sentencia Nº 154 de Sala de Casación Penal, de fecha 16 abril 2007).

Sobre la base de las opiniones doctrinarias antes vertidas y a la ilustración que, sobre el delito de secuestro, realiza la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, entiende este Corte de Apelaciones que para estar en presencia del delito de secuestro se requiere que el sujeto pasivo haya sido privado efectivamente de su libertad con fines de lucro, aunque este último no se haya concretado, razón por la cual y atendiendo al caso que analiza esta Corte de Apelaciones, de las actuaciones procesales acreditadas por el Ministerio Público y que sirvieron de elementos de convicción para sustentar la solicitud de privación judicial preventiva de libertad del imputado de autos, se obtiene que la víctima no fue privada en ningún momento de su libertad y menos se requirió algún provecho a cambio de ella, pues la conducta desplegada presuntamente por el imputado consistió en tratar de conminar a la víctima, bajo amenaza con arma de fuego, para que se montara en la camioneta de su propiedad indicándole que se trataba de un secuestro, acto que no llegó a materializarse cuando ésta forcejeó con él, tirándole las llaves del vehículo para que se lo llevara, lo que fue ignorado por el presunto agresor, retirándose pacíficamente del lugar en un vehículo Chevrolet, Modelo Malibú de color azul, placas JAR-94M, junto a otra persona que presuntamente lo acompañaba, tal como se desprende del acta de entrevista de la víctima, ciudadana B.D.F., cuando expuso:

… día 07 de abril del corriente año, a eso de las 08:00 de la mañana aproximadamente, me encontraba en Maraven en el Colegio Nuestra Señora del Carmen, sede del preescolar, donde fue a llevar a mi hijo B.M.R., de 5 años de edad, y al momento que iba en camino donde estaba mi camioneta, observé un carro de color azul, tipo Malibú, y se bajó un tipo gordo de piel blanca, y el otro tipo se quedo mas atrás, siendo que de pronto el tipo gordo de piel blanca se sacó un arma, era una pistola cromada, y me apuntó con el arma y me dijo que me montara en mi camioneta, y se me acercó y empezó a forcejear conmigo, diciéndome que me montara y yo le dijo que se llevara la camioneta que no había problemas y el tipo me empujaba y decía repetidamente que me montara, que era un secuestro, y cuando me dijo así empecé a forcejear más con él, le tiré la llave de la camioneta y salí corriendo por la calle como pude y empecé a gritar que me ayudaran y toda la gente que estaba por la calle se dio cuenta y luego de ello observé que el ciudadano gordo de piel blanca se fue caminando tranquilamente hasta el Malibú color azul donde andaban y se fueron tranquilamente. Luego las personas que estaban presentes en el sitio me ayudaron y me metieron en el Colegio porque yo estaba muy alterada y unas personas que observaron lo que me ocurrió lograron agarrar las placas del Malibú de color azul donde huyeron los tipos que me iban a secuestrar, la placa del carro es JAR-94M, eso fue todo…

En consecuencia, no cabe la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, de secuestro en grado de frustración (porque no cabe esa forma inacabada de ejecución del delito), ni siquiera en grado de tentativa, pues no ocurrió la privación de libertad de la víctima ni por minutos ni por segundos, por lo que tendría el Ministerio Público que concluir la investigación a los fines de la determinación precisa de la subsunción de los hechos en el derecho en el acto conclusivo que vaya a presentar, pues sin ánimos de esta Sala de incidir e influenciar en un cambio de calificación jurídica, ya que se dijo que en esa fase incipiente es provisional, la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. consagra los delitos de Amenazas y Violencia Física en sus artículos 41 y 42, al establecer:

ART. 41.—Amenaza. La persona que mediante expresiones verbales, escritos o mensajes electrónicos amenace a una mujer con causarle un daño grave y probable de carácter físico, psicológico, sexual, laboral o patrimonial, será sancionado con prisión de diez a veintidós meses.

Si la amenaza o acto de violencia se realizare en el domicilio o residencia de la mujer objeto de violencia, la pena se incrementará de un tercio a la mitad.

Si el autor del delito fuere un funcionario público perteneciente a algún cuerpo policial o militar, la pena se incrementará en la mitad.

Si el hecho se cometiere con armas blancas o de fuego, la prisión será de dos a cuatro años.

ART. 42.—Violencia física. El que mediante el empleo de la fuerza física cause un daño o sufrimiento físico a una mujer, hematomas, cachetadas, empujones o lesiones de carácter leve o levísimo, será sancionado con prisión de seis a dieciocho meses…

Analizando esas normas legales y el caso que nos ocupa, se observa como esos tipos penales describen las conductas dolosas que se pueden infligir a una mujer mediante el empleo de expresiones verbales (amenaza de secuestro), que por máximas de experiencias conllevan a estimar el sufrimiento que tal probabilidad comporta en la víctima (la privación de libertad y exigencia de un rescate), máxime cuando tales amenazas se efectúan por medio de un arma de fuego, aunado ala violencia física que se emplea junto a esas amenazas y mediante el empleo de empujones para hacer que la víctima se monte en su vehículo para ser objeto de un secuestro, por lo que debe el Ministerio Público efectuar el debido análisis en ese proceso de subsunción de los hechos en el derecho, tomando en consideración, además, la siguiente doctrina de la mencionada Sala del M.T. de la República, sentada en el expediente N° C98-2323, en fecha 17 de julio de 2002, en la que señaló:

… El artículo 80, en su primer aparte, del Código Penal define la tentativa en los siguientes términos: “Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad”. Esta interpretación contextual destaca tres exigencias importantes: a) un elemento objetivo, el comienzo de ejecución, b) un aspecto subjetivo, el dolo o intención delictiva, dado por la expresión “con el objeto de cometer un delito” y c) el empleo de medios apropiados. Es decir, la tentativa es comienzo de ejecución de un delito determinado en el que el dolo es el mismo de la consumación y los medios empleados deben ser los apropiados o adecuados para la lograr consumar ese delito, vale decir, la idoneidad en el sentido de aptitud para lesionar el bien jurídico protegido, en este caso la libertad sexual. El agente o autor, tal como lo afirma Günther Jakobs, debe estar decidido al hecho, a la ejecución de la acción con sus consecuencias pretendidas. Por esa razón sustancial, bien podemos decir que los deseos, los pensamientos (cogitationis poenam nemo patitur), los requerimientos o los actos preparatorios se mueven a extramuros del derecho penal y, por consiguiente, no son punibles. En estos casos el agente sólo penetra en lo que no se compromete porque falta la decisión “puesta en práctica”, entendida como el poner de manifiesto un dolo en el ámbito de la prohibición típica. De modo que en la tentativa el tipo objetivo no se cumple totalmente porque en este iter criminis no se llega a la consumación.

Se observa, en primer término, que la tentativa constituye una figura amplificadora del tipo que se concreta cuando el sujeto activo comienza a ejecutar la conducta proporcionada a un delito determinado, con medios apropiados para la consumación. Esta es la orientación que nos indica la norma del artículo 80, primer aparte, del Código Penal. No se trata de que la tentativa sea una parcela del delito tipo, sino una propia objetividad generada por actos idóneos proporcionados a una finalidad delictiva. Ahora bien, lo que importa en esta exposición es entender que los actos de ejecución están referidos a un determinado delito y, por consecuencia, la tentativa, además de los actos iniciales de ejecución, precisa de la intención directa de cometer ese delito determinado.

Sin embargo, la decisión de cometer un delito determinado lleva, en lo esencial, actos exteriores que dependen de las exigencias típicas de ese delito. Son actos externos que pueden ser objeto de castigo por lo jurídicamente relevante; pero también se producen otros actos externos, como los actos preparatorios que son equívocos y por ello, como regla general, no pueden ser castigados, al igual que los pensamientos. De manera que es difícil en muchos actos externos justificar la potestad punitiva del Estado y el argumento está en que no es suficiente la mera manifestación del designio criminal para decir y entender que se ha penetrado en el ámbito de la prohibición típica. No es posible, entonces, castigar el ánimo. Algo más, existen actos externos que, excediendo la mera manifestación de cometer un delito, no son punibles, no pueden ser castigados, porque no tienen el comienzo de actividad ejecutiva. Estos son los actos preparatorios como actos atípicos, no obstante la existencia de actos de esta naturaleza que son atrapados por una ampliación de la tipicidad, pero dejan de ser tentativa para convertirse en tipos penales independientes, como es el caso, por ejemplo, del delito de conspiración que supone una resolución concertada entre varias personas para destruir la forma política republicana que se ha dado la Nación (artículo 132 del Código Penal).

Mucho antes en la doctrina, el jurista a.S.S. expuso que “el concepto de tentativa es un concepto relativo, condicionado por la figura del hecho final, de manera que ciertos actos, que con respecto a determinada infracción son consumativos, pueden, a su vez, constituir tentativa de otro y, por el contrario, puede un hecho estar previsto como infracción menor con relación a otro y, sin embargo, no constituir tentativa del hecho más grave (un abuso deshonesto puede ser tentativa de violación; pero puede no ser más que abuso deshonesto); puede un mismo hecho constituir tentativa con respecto a cierto delito, pero no serlo cuando el sujeto se proponía ejecutar otro (escalar una tapia puede constituir tentativa de hurto; pero no tentativa de homicidio)…”

Cabe destacar en estas consideraciones, aparte del instante en que comienza la ejecución, que los actos externos deben tener relación directa e inequívoca con el delito, pues sólo se puede intentar alcanzar lo que se quiere alcanzar, como se ha expresado en el pensamiento penal…

En consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, concluye esta Corte de Apelaciones que independientemente de la calificación jurídica acogida por el Tribunal de Control en la audiencia de presentación para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, el procesado de autos quedó imputado por la comisión de los tres delitos anteriormente analizados (posesión ilícita de arma de fuego, secuestro y Asociación Ilícita para Delinquir), cuya precisión definitiva se efectuará en el acto conclusivo que a bien tenga presentar el Ministerio Público producto de lo que la investigación arroje; no obstante comportar cualquiera de ellos penas privativas de libertad que hacían necesario asegurar al imputado a los actos del proceso mediante la medida de coerción personal que le fue decretada, motivo por el cual se declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por la Defensa del ciudadano L.A.G.G. contra el auto que lo privó judicialmente de su libertad y con carácter preventivo. Así se decide.

DECISIÓN

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado C.E.C.G., en su condición de Defensor del ciudadano: L.A.G.G., contra el auto dictado en fecha 12 de Febrero de 2014 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del estado F.E.P.F., mediante el cual decretó la privación judicial preventiva de libertad del mencionado ciudadano, con ocasión al proceso que se le sigue por la presunta comisión de los delitos de SECUESTRO FRUSTRADO, POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR y SE DECLARA ADMISIBLE LA CONTESTACKIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN efectuada por la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público. SEGUNDO: SE CONFIRMA LA DECISIÓN objeto del recurso de apelación. Notifíquese al Abogado Defensor apelante C.E.C.G., conforme a lo dispuesto en el único aparte del artículo 165 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo establecido en el artículo 166 eiusdem, mediante publicación de la boleta de notificación en la cartelera llevada en la sede de este Circuito Judicial Penal, por un lapso de 24 horas, cumplido el cual deberá la Oficina del Alguacilazgo retirarla y consignarla ante la Secretaría de esta Sala en señal de haberse cumplido lo ordenado por esta Corte de Apelaciones. Regístrese, déjese copia, publíquese. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 28 días del mes de Abril de 2014. Años: 203° y 155°.

ABG. MORELA F.B.

JUEZA PROVISORIA PRESIDENTE

G.Z.O.R.

JUEZA TITULAR Y PONENTE

ABG. CARMEN NATALIA ZABALETA

JUEZA PROVISORIA

ABG. JENNY OVIOL RIVERO

SECRETARIA

En esta fecha se cumplió lo ordenado.

La Secretaria

RESOLUCION N° IGO12014000195