Decisión nº IG012012000649 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 14 de Septiembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 14 de Septiembre de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : IJ01-P-2010-000014

ASUNTO : IP01-R-2012-000168

JUEZA PONENTE: RITA CACERES

Procede esta Corte de Apelaciones a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Abogada M.A.M.L., en su condición de Defensora Pública Séptima Penal, y asignada a la defensa de la ciudadana L.C.J., plenamente identificada en asunto penal Nº IJ01-P-2010-000014, contra el auto dictado en fecha 17 de julio de 2012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, con sede en la ciudad de Coro, mediante el cual negó la fórmula alternativa de cumplimiento de pena de Régimen Abierto a la mencionada ciudadana, con ocasión de la pena que cumple por la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de ocultamiento, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la derogada Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para la fecha de la comisión de los hechos.

El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 05 de Septiembre de 2012, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

En fecha 06 de septiembre de 2012, conforme a lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal se ordenó requerir al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución la remisión a esta Sala del asunto penal principal N° IJ01-P-2010-000014. Siendo recibido constante de una (1) pieza con 335 folios útiles, en fecha 10 de Septiembre de 2012 anexo al oficio 1E-718-2012.

En fecha 11 de Septiembre de 2012, este Tribunal dicto auto de admisibilidad del escrito recursivo.

Ahora bien estando dentro del lapso legal establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, procede esta Corte de Apelaciones a dictar el respectivo pronunciamiento:

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Verifica esta alzada de las actas procesales que el Tribunal Primero de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón dictó en fecha 17 de julio de 2012 el auto fundado que ha sido recurrido ante esta Sala, el corre inserto en el cuaderno que se apertura al efecto a los folios 12 al 18, del cual se extrae textualmente lo siguiente:

…En nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de a Ley, este Tribunal Primero de Ejecución de la Circunscripción Judicial Penal del estado Falcón con sede en la ciudad de Coro, con fundamento a su libre convicción, basado en las reglas de la lógica y máximas de experiencia, cumplidas las formalidades de Lev, administrando justicia, NIEGA, la fórmula anticipada de cumplimiento de pena de REGIMEN ABIERTO, a la penada L.C.J., venezolana, titular de la cédula de identidad Nº 22.604.060, quien fue condenado a cumplir la pena de de OCHO ANOS DE PRISION, por la comisión del delito TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 31, de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas; en perjuicio del Estado Venezolano, quien se encuentra actualmente recluida en la Comunidad Penitenciaria de la ciudad de Coro, ello en apego al artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y al criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia…

resaltado de la Sala.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Argumentó que con fundamento a lo establecido en el Artículo 447 ordinal 4to del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia la infracción de los Artículos 19 (principio de Progresividad) y 24 (PRO-REO) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los Artículos 1, 8, 9, 1 9, 243, 246, 247 y disposiciones transitorias (extraactividad), Parágrafo Tercero del Código Orgánico Procesal Penal y la misma se sustenta en apoyo a los siguientes hechos:

Arguyó la Defensora Pública Séptima Penal que recurría de la decisión dictada el 17 de julio de 2012 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, en donde se negó la fórmula alternativa de cumplimiento de pena referida al Régimen Abierto, por cuanto su defendida era juzgada por la comisión de un delito de lesa humanidad, referido específicamente al Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de ocultamiento, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la derogada Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Auto del cual fue notificada en fecha 10 de Agosto de 2012, realizándose la respectiva audiencia en fecha 17 de Julio de 2012, por ante la sede de este Circuito Judicial, a los fines resolver la imposición de la fórmulas alternativas del cumplimiento de la pena tal como el destacamento de trabajo, régimen abierto y l.c.; así como la suspensión condicional de la ejecución de la pena, respectivamente, las cuales fueron NEGADAS, bazadas en decisión emitida por el M.T., en Sala Constitucional (máximo intérprete de de la Carta Magna), que señaló en reiteradas jurisprudencias, la restricción de manera vinculante para los demás Tribunales de jerarquía inferior, del otorgamiento DE BENEFICIOS POR CUMPLIMIENTO DE PENA” en los delitos relacionados al trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por haber interpretado que los mismos son de lesa humanidad, criterio éste reiterado y pacífico, que ha sido reflejado por la referida Sala Constitucional en sentencia 875, del 26 de Junio del año 2012, con ponencia de la magistrada Luisa Estela Morales, quien sostuvo: “La negativa a la aplicabilidad, para el otorgamiento de los beneficios en cuanto a las Formulas Alternativas del cumplimiento de la Pena previstos en el Capitulo tercero, Libro Quinto referente a la ejecución de sentencia ni la suspensión condicional de la del cumplimiento de la Pena establecido en el articulo 60 de la Ley orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas referente a suspensión condicional del cumplimiento de la pena, los delitos contra la salud física y moral del colectivo como los consagrados en la supra mencionada ley en todas modalidades, a partir de la presente fecha en adelante.”

Trascribió textualmente el contenido del artículo 29 Constitucional, resaltando la exclusión de los delitos allí consagrados en el otorgamiento de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía, sin embargo acotó que las Alternativas del cumplimiento de pena, así como el Destacamento de Trabajo, Régimen Abierto, l.C. y Confinamiento, no son beneficios alternativos para el cumplimiento de pena, por cuanto estos solo se podrán otorgar una vez que el penado o penada haya cumplido con el tiempo de pena establecido por la normativa jurídica para tal efecto y no para los fines de garantizar las resultas del proceso, hasta la sentencia definitivamente firme, a los fines de imponer una sanción y no puedan sustraerse del otorgamiento del mismo y que conlleve a la impunidad, siendo a ello que se refiere el artículo 29 de la Constitución Bolivariana de la Republica de Venezuela, por lo que se pregunta qué impunidad pudiera originar el hecho de que se imponga una sanción y el tribunal competente en funciones de ejecución establezca las formulas alternativas para su cumplimiento, en cuanto a no otorgarlos en la fase de ejecución; se refiere al indulto y la amnistia, beneficios estos que hacen cesar la pena y sus efectos, conlleva a la impunidad, no así las formulas alternativas de pre-Libertad de cumplimiento de pena (Suspensión Condicional de la Ejecución de la pena, así como el Destacamento de Trabajo, L.C. y confinamiento) no siendo estos beneficios procesales, sino alternativas de PRE-libertad de cumplimiento de pena, que se refiere a que nada tiene que ver con la sanción, ni la forma de su cumplimiento.

Trajo a colación el contenido del artículo 272 Constitucional, que establece que: “…En todo caso, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena no privativa de libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria…”, disposición referida a la progresividad de los derechos humanos penitenciarios, y recalcó que aun cuando los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, no es menos cierto que los mismos en su límite máximo tendrían que exceder de la pena de ocho años, lo que se evidencia del presente caso, por cuanto la pena impuesta es de 8 años, en base a lo establecido en el articulo 31 tercer aparte de la Ley especial derogada, por lo que no entraría dentro del supuesto del Trafico, ni por ende de Lesa Humanidad, por lo que, técnica y jurídicamente haría posible el otorgamiento de cualquiera de las alternativas para garantizar la respectiva progresividad, y por ello debió ser otorgada.

Indicó que las decisiones vinculantes de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, va dirigida a todos los tribunales de la Republica, en cuanto a los hechos que no se encuentren reguladas en la Ley, (Lagunas, normas en blanco, choque de normas, etc.), sin embargo por extractividad de la ley penal y la entrada en vigencia de la Ley contra el Trafico Ilícito de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes, por lo que el articulo 177, se establecen de los requisitos para el otorgamiento de la SUSPENSION CONDICIONAL DE EJECUCION DE LA PENA, la cual exigirá, además de los requisitos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, el cumplimiento de los siguientes: 1. Que el penado no incurra en otro delito; 2. Que no sea reincidente; 3. Que no sea extranjero ni extranjera; 4. Que el hecho punible cometido merezca pena privativa de libertad que no exceda de seis años en su límite máximo; destacando la parte apelante que, sin menoscabo de lo dicho, el artículo 24 de la Carta Magna consagra el principio de la irretroactividad de la ley, excepto cuando imponga menor pena y que las leyes de procedimiento se aplicarán aún para los procesos que se hallaren en curso desde el mismo momento de entrar en vigencia, pero en los procesos penales las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea.

Explico, que si bien es cierto los recaudos que exige la normativa jurídica fueron consignados por ante el Tribunal de ejecución en fecha 12 de diciembre de 2011, según consta a los folios 266 al 274 del asunto principal, y verificados en fecha 20 de diciembre de 2011, según consta en actas, a los folios 276 al 283, en cuanto a la evaluación social para optar a la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena referente a Régimen Abierto y clasificación Penal, esta consta en causa desde 30 de Mayo de 201 2, y cursante a los folios del 297 al 309, de lo cual se desprende que tales recaudos favorecen a la penada de autos, y que llegaron al Tribunal y fueron agregados a la causa con anterioridad a la decisión de la Sala Constitucional de fecha 26 de Junio del 2012, por lo que de haberse pronunciado el Tribunal en fecha oportuna se le hubiese otorgado el beneficio de Regimen abierto a la penada de autos y no la negativa, motivos por los cuales considera que se le ha causado un daño irreparable por errónea interpretación de decisiones emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, lo cual hace procedente, previo cumplimiento de los requisitos indicados up supra, que el recurso de apelación sea declarado con lugar y se declare la nulidad de la decisión recurrida, a tenor de lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se remita el presente asunto a otro Tribunal de Ejecución a los fines de la subsanación de los vicios que originaron el presente recurso de apelación y previo cumplimiento de los requisitos legales se concedan a su representado las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, la Abogada M.L.U.A., en su carácter de Fiscal Décima Séptima del Ministerio Público, dio contestación al recurso de apelación manifestando que de acuerdo con los alegatos expuestos por la defensa, la representante Fiscal posterior a la evaluación de los mismos, considera adherirse a la pretensión de la defensa para que se admitiera el Recurso de nulidad en el pleno de sus partes del articulo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decrete la nulidad de la decisión recurrida y acuerde la procedencia de las ALTERNATIVAS DEL CUMPLIMIENTO DE LAS PENA referente al REGIMEN ABIERTO, a la penada L.C.J., pues esta representante Fiscal considera que cumple con todos los requisitos establecidos en el articulo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al trabajo fuera de establecimiento, régimen abierto y l.c., puesto que el penado fue condenado a 08 años de prisión y actualmente lleva dos (2) años, siete (7) Meses, doce (12) días, con esto ha cumplido una cuarta parte de la pena impuesta, del mismo modo se evidencia el informe técnico favorable, donde se cataloga a la penada en el nivel de mínima seguridad y la constancia aval de residencia emitida por el c.c. “PUNTO FIJO CENTRO SUR”, Parroquia Carirubana, Municipio Carirubana, Punto Fijo Estado Falcón, cumpliendo así todos las exigencias solicitadas por la norma adjetiva penal.

Indicando que con ello no busca hacer cesar la pena ni incidir en hechos que permitan la realización de actos impunes, sino por el contrario busca consolidar las alternativas de Pre-libertad de cumplimiento de la pena, en concordancia con el articulo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece: “el Estado garantizará, un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto de sus derechos humanos…”.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Se hace necesario, a criterio de este Tribunal de Alzada indagar en las actuaciones principales del asunto IJ01-P-2010-000014, seguido contra la penada de autos, para poder resolver el presente recurso de apelación, y verificar cuál fue la condena que le fuere impuesta por el Tribunal competente y que actualmente ejecuta el Juzgado Primero de Primera Instancia de Ejecución de este Circuito Judicial Penal; y así se observa a los folios 179 al 185 del asunto, que en fecha 12 de enero del año 2010, la penada de autos admitió los hechos ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, siéndole impuesta la pena de OCHO (08) AÑOS DE PRISIÓN por la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (derogada), lo que demuestra ante esta Sala que la pena que le fue impuesta a la hoy penada por el delito de tráfico ilícito fue la prevista en el encabezamiento de la señalada norma (artículo 31) de la Ley derogada, por lo cual hay que indicar también, que la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 875 del 26/06/2012 a la que se refirió el Juez de Ejecución en su sentencia, expresamente señala que ratifica las sentencias dictadas a partir del año 2001 (números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras) y todas se refieren a la prohibición de conceder beneficios a procesados y fórmulas alternativas de cumplimiento de pena a los penados por dicho delito “en cualquiera de sus modalidades”, por lo cual erró la defensora cuando indico que de haberse decidido en el mes en que se encontraban todos los recaudos en el Tribunal, la solicitud de otorgamiento del régimen abierto hubiese sido favorable, y el Tribunal de Ejecución hubiese otorgado la referida fórmula alternativa de cumplimiento de pena.

Al respecto se observa que la accionante al a.e.a.r. indico que la decisión que negó la fórmula alternativa de cumplimiento de pena establecida en la ley a favor de la penada, concretamente, el referido al régimen abierto, en primer término lo realizo al basarse el Juez a quo en decisión del Tribunal Supremo de Justicia que ha establecido de manera reiterada y vinculante, la restricción o prohibición, del otorgamiento de beneficios por cumplimiento de pena, en los delitos relacionados al Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por haberse interpretado que los mismos son de lesa humanidad y que ha sido ratificado en reciente sentencia N° 875 del 26/06/2012. Es así como resulta pertinente destacar que en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha establecido reiteradamente la improcedencia de beneficios que puedan conllevar a la impunidad en los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, incluso, en la fase de ejecución de la condena, a pesar de que la misma Sala había establecido una consideración contraria en doctrina jurisprudencial en la que dispuso:

… Sin perjuicio de los antecedentes pronunciamientos, observa la Sala que, respecto del delito por el cual resultó definitivamente condenado el antes mencionado ciudadano J.M.P.G., la ley proscribe el otorgamiento de beneficios procesales, mas no de aquéllos que, como los de las fórmulas alternativas de cumplimiento de la pena, de acuerdo con el principio de progresividad que proclaman los artículos 272 de la Constitución, 493 (actual) y siguientes, del Código Orgánico Procesal Penal, 7 y 61 de la Ley de Régimen Penitenciario, son otorgables luego de la conclusión del proceso propiamente dicho, esto es, durante la ejecución de la pena, los cuales, en la medida que supongan un cambio en la modalidad de cumplimiento con la misma o, incluso, una mitigación o reducción de la sanción, no la sustracción al cumplimiento de la misma, son ajenos al riesgo de impunidad que previene el artículo 29 de la Constitución. Por consiguiente, nada obsta para que, previa la satisfacción de los requisitos de procedencia que preceptúa la Ley, pueda el Tribunal de Ejecución decretar, según el artículo 507 del Código Orgánico Procesal Penal, el cumplimiento de la pena en cuestión mediante alguna de las formas alternativas que dispone dicho texto legal. Así, por ejemplo, en su acto decisorio n.° 1472, de 27 de junio de 2002, la Sala Constitucional asentó la siguiente doctrina, la cual ratifica en la presente oportunidad:

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida declaró sin lugar la apelación que se intentó contra la decisión, que dictó el Juez Segundo del Tribunal de Ejecución del mismo Circuito Judicial Penal, mediante la cual negó la referida fórmula de cumplimiento de pena porque consideró que el delito por el cual fue condenada la quejosa, tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, es un delito de lesa humanidad y ‘tales delitos están excluidos de beneficios’.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece: (…)

‘Artículo 272. El Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos. Para ello, los establecimientos penitenciarios contarán con espacios para el trabajo, el estudio, el deporte y la recreación, funcionarán bajo la dirección de penitenciaristas profesionales con credenciales académicas universitarias, y se regirán por una administración descentralizada, a cargo de los gobiernos estadales o municipales, pudiendo ser sometidos a modalidades de privatización. En general, se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias. En todo caso las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria. El Estado creará las instituciones indispensables para la asistencia pospenitenciaria que posibilite la reinserción social del exinterno o exinterna y propiciará la creación de un ente penitenciario con carácter autónomo y con personal exclusivamente técnico.’ (subrayado añadido)

Por su parte, la Ley de Régimen Penitenciario, parcialmente derogada en la última reforma del Código Orgánico Procesal Penal, disponía:

Artículo 64. Son fórmulas de cumplimiento de penas:

a.-El destino a establecimientos abiertos;

b.- El trabajo fuera del establecimiento, y

c.- La l.c..’ (Subrayado añadido.)

Artículo 66. El trabajo fuera de los establecimientos se organizará por grupos que, con la denominación de destacamentos y bajo la dirección y vigilancia de personal de los servicios penitenciarios, serán destinados a trabajar en obras públicas o privadas en las mismas condiciones que los trabajadores libres.’

Esta Sala se pronunció, en su sentencia n° 2036 del 23 de octubre de 2001 (caso R.A.A.), sobre el alcance de la disposición contenida en el artículo 29 de la Constitución y expresó:

1. En la disposición contenida en el artículo 29 de la Constitución, la cual prohíbe, en los casos de violaciones de los derechos humanos y de delitos de lesa humanidad, acordar cualquier beneficio que conlleve impunidad. Respecto de la precitada disposición constitucional, la Sala advierte que la misma resulta inaplicable al caso bajo análisis, por dos razones:

1.1. Se trata de una disposición contenida en la Constitución de 1999, menos favorable al reo y, además, aplicada retroactivamente, por cuanto el delito fue cometido antes de la entrada en vigencia del actual texto constitucional. Aun cuando se considere que se trata de una norma de procedimiento y, por tanto, aplicable desde su misma entrada en vigencia a los procesos ya en curso, tiene prelación el principio general de la extra-actividad de la ley penal cuando la misma fuere más favorable al reo, contenido en la misma disposición, así como en las Leyes Aprobatorias del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (artículo 15) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José; artículo 418);

1.2. La conversión de la pena de prisión por la de confinamiento no constituye un beneficio que conlleve la impunidad del delito. El confinamiento viene a ser una pena menos aflictiva que la privativa de libertad, pero es, al fin y al cabo, una pena, la cual, por añadidura, acarrea sanciones accesorias, por lo que resulta contrario a la más elemental reflexión jurídica concluir que la conversión en comento conlleve la impunidad del delito; mayormente, si se tiene en consideración que, en el caso presente y a la fecha, el término de pena pendiente es abrumadoramente menor que el de la cumplida.

La Sala considera que la demanda de amparo resulta procedente porque la fundamentación que se preanotó configura una interpretación contraria al artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sobre la base de las consideraciones siguientes:

La integración en los destacamentos de trabajo de los penados no constituye, al igual que la conversión de la pena de prisión por la de confinamiento, un beneficio que comporta la impunidad del delito; por el contrario, es una fórmula de cumplimiento de penas, como lo establece la ley de la materia, que coadyuva al cumplimiento de la norma que contiene el artículo 272 de la Constitución de la República supra transcrito. Así se declara. Ahora bien, se observa igualmente que la concesión de alguna de las fórmulas de cumplimiento de la pena que preceptúa el artículo 64 de la parcialmente derogada Ley de Régimen Penitenciario, no constituye una obligación para el jurisdicente, por el contrario es facultativa o potestativa de éste, a tenor de lo establecido en los artículos 65 y 67 eiusdem. De lo anterior se colige que, en el caso que nos ocupa, no era oponible el contenido del artículo 29 de la Constitución de la República a la solicitud de concesión de una fórmula de cumplimiento de la pena, por cuanto la misma no implica, por las razones que antes se acotaron, la impunidad; en consecuencia, considera esta Sala que el juzgador debió, en su oportunidad, acoger o desechar dicha solicitud sobre la base de los requisitos que dispone la Ley de Régimen Penitenciario. Así se decide

. (N° 1.193 del 22/06/2007)

Doctrina de la Sala elocuente en cuanto a la determinación de la procedencia de las fórmulas alternativas de cumplimiento de la pena a los penados condenados por alguno de los delitos que indica el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; sin embargo, la postura de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia cambió, en cuanto a establecer la improcedencia de las fórmulas alternativas al cumplimiento de pena en materia de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sobre lo cual se procederá a establecer:

Advierte esta Sala que en los casos de delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en cualquiera de sus modalidades, consagrados en la Ley que regula la materia de Drogas, sea ésta la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuyas disposiciones resultó condenado el penado de autos, o la vigente Ley Orgánica de Drogas, no procede la aplicación en el proceso de medidas cautelares sustitutivas ni el principio de proporcionalidad contenido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni en fase de ejecución de la pena las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, por disponerlo así reiteradamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el 26 de junio de 2012, en la que así lo determinó, ratificando sentencias anteriores.

En este mismo orden de ideas hay que establecer que en materia de tráfico ilícito de drogas, los Jueces están supeditados, no sólo a las regulaciones constitucionales que impiden la concesión de beneficios que puedan conllevar a la impunidad de los delitos en esa materia, sino a los criterios de interpretación que han establecido sobre el particular tanto las Sala Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a considerar a tales delitos como de lesa humanidad.

Por otro lado es atinado recalcar que esta doctrina de la Sala Constitucional, de la no procedencia de medida cautelar sustitutiva ni la aplicación del principio de proporcionalidad que regulan los artículos 256 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal durante el proceso, vale decir, antes de la fase de ejecución penal, parte de la sentencia publicada el 12 de septiembre del año 2001, cuando la mencionada Sala procedió a interpretar las disposiciones contenidas en los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asentando en el caso R.A.C., Y.C.E. y M.O.E., al expresar:

… Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptibles a los delitos contra los derechos humanos; la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad y así se declara.

En virtud de ello y siendo que los Tribunales del país deben aplicar los criterios vinculantes establecidos por la jurisprudencia de la Sala Constitucional y por cuanto en la sentencia del 09 de diciembre de 2002, caso Fiscal General de la República, la Sala mencionada dictaminó que es obligación del Estado: “…investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad cometidos dentro del Territorio Nacional, bien por los particulares, bien por sus autoridades…” y conforme a otras sentencias más recientes, como la dictada el 26 de junio de 2012, Nº 875, en la que dictaminó la improcedencia de beneficios a los ciudadanos objeto de condena, cuando dispuso:

…no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución.…

(Subrayado de esta Sala)

Esta postura de la Sala Constitucional del M.T. de la República ha conllevado a que actualmente se declaren improcedentes las medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad, durante el proceso y las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena durante la fase de ejecución de la condena.

Consideraciones éstas por las cuales concluye este Tribunal de Alzada que esta justificado el pronunciamiento judicial del Juez de Primera Instancia de Ejecución de este Circuito Judicial Penal cuando negó la fórmula alternativa de cumplimiento de pena de regimen abierto a la penada de autos, por encontrarse condenada por la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al haber establecido en la decisión recurrida:

…Al analizar la causa penal con el objeto de verificar el cumplimiento de los requisitos del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Instancia Judicial que la penada L.C.J., venezolana, titular de la cédula de identidad N° 22.604.060, lleva detenido (sic) DOS (2) AÑOS, SIETE (7) MESES Y DOCE (12) DIAS DE PRISION, de modo que, que ha cumplido una cuarta parte de la pena impuesta, exigencia ésta de la norma adjetiva penal para optar a la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena, denominada REGIMEN ABIERTO, asimismo cursa al expediente informe técnico favorable (folio 297 al 299), oferta laboral con su debida verificación, folios 300 y 303, verificación de residencia folio 301, C.d.R. folio 302, expedida por el C.C. “PUNTO FIJO CENTRO SUR”, parroquia Carirubana, Municipio Carirubana, Punto Fijo estado Falcón y Certificado de Clasificación, de MINIMA SEGURIDAD, expedida por el Director de la COMUNIDAD PENITENCIARIA y la Coordinadora de Clasificación y Atención Integral(folio 305).

En este orden de ideas, este Juzgador debe señalar que la penada L.C.J., venezolana, titular de la cédula de identidad N° 22.604.060, fue condenado a cumplir la pena de de OCHO (08) AÑOS DE PRISION, por la comisión del delito TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 31, de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; en perjuicio del Estado Venezolano, quien se encuentra actualmente recluida en la Comunidad Penitenciaria de la ciudad de Coro.

Al respecto se debe realizar las siguientes consideraciones en relación a los beneficios a otorgar a los penados por los delitos de tráfico de drogas establecido en la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el consumo de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes así como en la Ley Orgánica de Drogas:

Al respecto se debe realizar las siguientes consideraciones en relación a los beneficios a otorgar a los penados por los delitos de tráfico de drogas estableció en la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el consumo de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes así como en la Ley Orgánica de Drogas:

A este respecto la sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha Señalado lo siguiente:

“Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece: (sentencia de la Sala Constitucional, N° 2875, del 26 de junio de 2012, ponente Luisa Estela Morales).

Establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente:

…Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.

En relación a la fase de Ejecución del P.P., la Sala constitucional hace especial referencia a que las formulas alternativas de cumplimiento de pena, deben ser entendidas como beneficios postpreocesales (sic) en virtud de que en esta fase, estas formulas, operan como menos gravosas, ya que permite al penado dependiendo de la formula a aplicar, verse beneficiado en el sentido de que mejoran su condición, aunque continua con restricciones a la libertad.” (Sentencia de la Sala Constitucional, N° 2875, del 26 de junio de 2012, ponente Luisa Estela Morales).

De la norma antes citada y de la opinión del Tribunal Supremo de Justicia al respecto, se desprende la obligación que tiene el Estado Venezolano de investigar y sancionar las violaciones graves de derechos humanos, los crímenes de guerra, los delitos de lesa humanidad; igualmente contempla la referida norma la imprescriptibilidad de las acciones para investigar y castigar éstos delitos, ello con la finalidad de evitar la impunidad de los responsables de la comisión de éstos delitos.

“En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del p.p., y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante.” (Sentencia de la Sala Constitucional, N° 2875, del 26 de junio de 2012, ponente Luisa Estela Morales). (Subrayado del Tribunal de Ejecución).

En todo caso es necesario acotar que no se trata de discriminación o violación del principio de igualdad establecido en la carta magna se trata en todo caso de limitar las posibilidades de que por esta vía se llegue a niveles de impunidad en virtud del otorgamiento de los beneficios postprocesales.

“Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881). (Sentencia de la Sala Constitucional, N° 2875, del 26 de junio de 2012, ponente Magistrado Luisa Estela Morales).

De manera pues, que no cabe duda que los delitos de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, son catalogados como delitos de lesa humanidad, y ello se debe al insondable riesgo y perjuicio a la salud pública y en consecuencia a la colectividad; encontrándose obligado el Estado a la investigación y juzgamientos de los autores de éstos delitos, evitando así su impunidad, delitos estos que son imprescriptible, por mandato expreso de nuestra Carta Magna.

En tal sentido y en intima relación con el criterio esbozado por la Sala constitucional en la sentencia con carácter vinculante al señalar claramente, que los penados “deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución.” (Subrayado y resaltado de este Tribunal de Alzada)

Ahora bien este Juzgador a la luz del criterio Jurisprudencial expresado en la sentencia de la Sala Constitucional, N° 2875, del 26 de junio de 2012, con ponencia de la magistrado Luisa Estela Morales, cuando señala ratificando la jurisprudencia reiterada al respecto sobre: “la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, (subrayado de este tribunal).

Colofón de lo anterior, este Tribunal siendo que la penada L.C.J., venezolana, titular de la cédula de identidad Nº 22.604.060, quien fue condenado a cumplir la pena de OCHO (08) AÑOS DE PRISION, por la comisión del delito TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 31, de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; en perjuicio del Estado Venezolano, quien se encuentra actualmente recluido en la Comunidad Penitenciaria de la ciudad de Coro. delito éste considerado en sentencia vinculante dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y concatenado con el artículo 29 Constitucional como un delito de “lesa humanidad”, por cuanto atenta contra la salud pública, siendo excluidos los condenados por tales delitos, de la concesión de beneficios procesales y post procesales, con la finalidad de evitar la impunidad. De modo que advierte este tribunal el cambio de criterio el cual venia sosteniendo hasta la presente fecha; en consecuencia acatando el criterio jurisprudencial sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, procede a NEGAR la medida o fórmula anticipada de cumplimiento de pena de Régimen Abierto a la penada L.C.J.,…”

De la transcripción en forma parcial que se ha realizado del auto recurrido, se consta que el Tribunal Primero de Ejecución fundó su negativa de otorgar la fórmula alternativa de cumplimiento de pena de régimen abierto a la penada L.C.J., en las disposiciones constitucionales contenidas en el artículo 29 de la Carta Magna y en las doctrinas jurisprudenciales sobradamente citadas en su texto que, sobre los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia por vía jurisprudencial, las cuales son anteriores en su vigencia a la época en que la Defensora aduce haber consignado los requisitos exigidos por el legislador para la concesión de dicho beneficio en el asunto principal.

Ahora bien, con respecto al argumento de la Defensa cuando señala que cuando el artículo 272 Constitucional establece: “… En todo caso, las Formulas de cumplimiento de pena no privativas de libertad se aplicaran con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria…”, se refiere a la Progresividad de los Derechos Humanos Penitenciarios, que aun cuando los delitos de TRAFICO de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas son Delitos de LESA HUMANIDAD, no es menos cierto, que los mismos en su límite máximo tendrían que exceder la pena de ocho años, lo que, en su opinión, se evidencia en el presente caso, por cuanto la pena impuesta es de 8 años, en base a lo establecido en el articulo 31 tercer aparte de la Ley especial derogada, por lo cual considera que su defendida no estaría dentro del supuesto del Tráfico ilícito, ni de Lesa Humanidad, lo que, técnica y jurídicamente haría posible el otorgamiento de dicha fórmula alternativa de cumplimiento de pena para garantizar la respectiva progresividad, por lo tanto debió ser otorgada. Debe precisar este Tribunal Colegiado que no es cierto tal afirmación, ya que en el presente caso se juzgó y condenó a la mencionada ciudadana por la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena excedía en su límite superior de ocho años de prisión, por estar tipificado en el encabezamiento del artículo 31 de la derogada Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al prever una pena de ocho (8) a diez (10) años de prisión, por lo cual se está en presencia del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y, cualquiera haya sido su modalidad, es considerada por las Salas Penal y Constitucional del M.T. de la República como un delito de lesa humanidad.

Respecto al argumento esgrimido por la Defensa de que por EXTRACTIVIDAD DE LA LEY PENAL, la entrada en vigencia de la Ley contra el Trafico Ilícito de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes, en su artículo 177 establece los requisitos para la suspensión condicional de ejecución de la pena y que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme al cual: “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o la rea”; y siendo que los recaudos que exige la normativa jurídica fueron consignados por la Defensa Pública, lo que evidenciaba que los recaudos que favorecían a su representada se encontraban en el expediente antes de la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26 de junio de 2012, evidenciándose que de haberse pronunciado en fecha oportuna, se le hubiese otorgado el beneficio de Destacamento de Trabajo, en vista de que las resultas están favorables a su Defendido; y no la negativa que acordó.

Sobre el particular debe señalar esta Sala que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 de la derogada Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que regulaba los requisitos para la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, entre los mismos se exigía en su cardinal 4: “Que el hecho punible cometido merezca una pena privativa de libertad que no exceda de seis años en su límite máximo”, lo cual obedecía al hecho de que en el artículo 2 de la aludida ley se establecía que se consideraban delitos graves aquellos con pena privativa de libertad que excedían de seis años en su límite máximo, como aconteció en el presente caso, cuando se verifica que el penado de autos fue condenado a cumplir la pena de diez años de prisión, correspondiendo ocho años de prisión por la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas que tipificaba el encabezamiento del artículo 31 eiusdem, motivo por el cual, tal suspensión de pena no aplicaba al presente caso, si se aprecia que el Código Orgánico Procesal Penal dispone también, entre los requisitos para acordar tal institución poscondena, que la pena impuesta en la sentencia no excediera de cinco años, motivo por el cual se declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por la Defensora Pública Séptima Penal de la penada L.C.J., contra el auto que le negó la fórmula alternativa de cumplimiento de pena, de régimen abierto. Así se decide.

DECISIÓN

Con fundamento en las consideraciones previas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que la Ley le confiere, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada M.A.M.L., en su condición de Defensora Pública Séptima Penal y asignada a la defensa de la ciudadana L.C.J., plenamente identificada en asunto penal Nº IJ01-P-2010-000014, contra el auto dictado en fecha 17 de julio de 2012 por el referido Juzgado, mediante el cual negó la fórmula alternativa de cumplimiento de pena de régimen abierto a la mencionada ciudadana, con ocasión de la pena que cumple por la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de ocultamiento, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la derogada Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para la fecha de la comisión de los hechos. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión objeto del recurso de apelación. Se ordena remitir al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal el asunto penal principal N° IJ01-P-2010-000014. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación. Regístrese, déjese copia, publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los catorce (14) días del mes de septiembre del año dos mil doce (2012). Años: 202° y 153°.

G.Z.O.R.

JUEZA PRESIDENTE

R.C.

JUEZA SUPLENTE y PONENTE

MORELA FERRER BARBOZA

JUEZA PROVISORIA

ABG. JENNY OVIOL RIVERO

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

Resolución Nº IG012012000649