Decisión nº 02 de Juzgado Superior Contencioso Administrativo de Falcon, de 12 de Enero de 2015

En fecha quince (15) de mayo de 2014, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente ejercido con medida cautelar de amparo, interpuesto por la ciudadana L.O.G., asistida por los abogados G.E.A.V., y O.R.C., supra identificados, respectivamente, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO M.D.E.F..

El día veintisiete (27) de mayo de 2014, este Juzgado Superior admitió el presente recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente ejercido con medida cautelar de amparo, ordenando la citación del ciudadano Síndico Procurador Municipal del municipio M.d.e.F. y la notificación al ciudadano Alcalde del referido municipio; en este mismo auto se declaró procedente la medida de amparo cautelar solicitada.

Vencido el lapso de contestación y de conformidad con el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por auto de fecha diez (10) de noviembre de 2014, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, la cual tuvo lugar el día diecisiete (17) de noviembre de 2014, se dejó constancia de la no comparecencia de la representación judicial de la parte querellada.

Por auto de fecha veintiuno (21) de noviembre de 2014, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva, la cual se llevo a cabo el veintisiete (27) de noviembre de 2014, se dejó constancia de la no comparecencia de la representación judicial de la parte querellada.

Sustanciadas en todas y cada una de sus partes la presente causa, en fecha ocho (08) de diciembre de 2014, este Tribunal dictó el dispositivo del fallo declarando PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial y siendo esta la oportunidad para dictar el texto íntegro de la decisión tomada, este Juzgado pasa a realizarlo previas las siguientes consideraciones.

II

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Alegó la representación judicial de la querellante, que ingresó a prestar servicios personales y directos en la Fundación E.S.d.B.A. (FUNDESOBA), el veintiocho (28) de octubre de 2011, ocupando el cargo de Administradora, según Resolución Nº 15-11 de fecha diecisiete (17) de noviembre de 2011.

Indicó que en fecha dos (02) de abril de 2014, mediante Decreto Nº 079-2014, el Alcalde del municipio M.d.e.F., ciudadano P.S.A.P., designó a la ciudadana ANILEY J.F.L., Administradora Encargada de la Fundación E.S.d.B.A. (FUNDESOBA), adscrita a la Secretaria Social. Sien embargo, el día quince (15) de abril de 2014, el referido Alcalde la designó Administradora Titular de dicha Fundación, de acuerdo a Decreto Nº 086-2014, suprimiendo el Decreto Nº 079-2014.

Por otra parte, manifestó que para el momento de interponer la querella funcionarial, presentaba embarazo de treinta y siete (37) semanas, disfrutando del reposo de Ley Pre y Post Natal correspondiente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 336 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores, avalado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Resaltó que ha sido objeto de una remoción de hecho del cargo que ha venido desempeñando sin haber sido notificada, que se configura una flagrante violación de derechos fundamentales de acuerdo a lo previsto en los artículos 76 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que fueron transgredidas e inobservadas normas protectivas contenidas en los artículos 8 y 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, razón por la que es parte lesionada conjuntamente con su hijo aun no nacido para la fecha de presentación del recurso. Que se encuentra investida de fuero maternal, de conformidad con lo establecido en los artículos 94, 331, 335 y 420 numeral 1º de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores.

Precisó que los actos administrativos recurridos, son nulos de toda nulidad en virtud de lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 82 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, concatenado al artículo 19 numeral 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que la protección que emana de la inamovilidad laboral que la ampara va dirigida a preservar integralmente la salud, el bienestar y la vida de su hijo, que es la hoy querellante, su único sustento y fuente de satisfacción de sus necesidades básicas y desarrollo integral, siendo que aun se encuentra en período de gestación .

Finalmente, solicitó se proceda al restablecimiento de la situación jurídica infringida ordenando su restitución al cargo que venía desempeñando hasta la fecha de la materialización de la situación irregular, dicte Medida Cautelar de Amparo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley Orgánica Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir, prima de profesionalización a empleados, prima por hijos, beneficio de alimentación, bono vacacional, y demás asignaciones salariales, beneficios y derechos adquiridos de naturaleza laboral dejados de percibir, hasta la fecha de la definitiva reincorporación al cargo.

Este Juzgado debe destacar que la representación judicial de la parte querellada, no dio contestación al presente recurso, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se entiende contradicha en todas y cada una de sus partes.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El caso sub examine, versa sobre un recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente ejercido con medida cautelar de amparo, solicitando se declare la nulidad del Decreto Nº 079-2014 de fecha dos (02) de abril de 2014, mediante el cual el ciudadano P.S.A.P., en su condición de Alcalde del municipio M.d.e.F., designó a la ciudadana ANILEY J.F.L., Administradora Encargada de la Fundación E.S.d.B.A. (FUNDESOBA), adscrita a la Secretaria Social.

Vistos los argumentos explanado por la parte recurrente, debe este Tribunal observar si en el presente caso, la conducta asumida por el órgano administrativo querellado se ajustó o no a derecho, por lo cual no puede dejar de observar este Órgano Jurisdiccional, que la parte querellada no consignó los antecedentes administrativos del caso, aún y cuando le fueron solicitados en la etapa de admisión, tal y como se evidencia de los folios 26 y 31 del expediente.

Es oportuno recalcar, que la falta de consignación del expediente administrativo, obra en favor del administrado, como bien lo han expresado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, al afirmar que “la falta de consignación de los antecedentes constituye una verdadera presunción favorable a la pretensión del actor”.

En relación con la importancia del expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia señaló que “[…] en la práctica judicial todo Tribunal contencioso administrativo, particularmente cuando se está en presencia de un recurso de nulidad ejercido contra un acto de efectos particulares, solicita los antecedentes administrativos del caso, conformados por el expediente administrativo que se formó a tal efecto, ya que éste constituye un elemento de importancia cardinal para la resolución de la controversia y una carga procesal para la Administración acreditarlo en juicio, puesto que ‘… sólo a […] [la Administración] le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante’ (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 692 de fecha 21 de mayo de 2002 […]”. [Corchetes del Tribunal].

Una vez verificados los argumentos planteados, este Juzgado hace suyo el criterio expuesto por la Sala Político administrativa en diversas oportunidades, debiendo advertir que si bien, la administración no cumple con la carga de consignar en el Tribunal el expediente administrativo correspondiente a la causa que se ventile, ello no obsta, para que el Juzgador pueda decidir, siendo que, a pesar de que éste constituye la prueba natural, no es la única dentro del proceso contencioso administrativo, debiendo entonces soportar la administración una presunción favorable acerca de la procedencia de la pretensión de la parte accionante. En otras palabras, este Juzgado debe decidir con todos los elementos que constan en autos y así se decide.

Por otra parte, es oportuno recalcar, que la inexistencia de los expedientes disciplinarios y administrativo establece una presunción negativa acerca de la validez de la actuación administrativa, carente de apoyo documental, que permita establecer la legalidad de su actuación; el anterior criterio fue ratificado en sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 11 de junio de 1992, en la que se señaló que:

“Omissis…

La carga de la presentación del expediente administrativo corresponde a la Administración Pública, por ser ella quien posee el mismo y debe, en consecuencia, presentarlo a requerimiento del Tribunal. Por ello, la no presentación, obra conforme a la doctrina establecida por esta Corte, contra la propia Administración. Todo lo cual obra en beneficio del recurrente en consideración de que a éste le sería prácticamente imposible probar por otros medios aquello cuya prueba natural se encuentra en el expediente administrativo

Es indiscutible, por tanto, que la Administración tiene la carga de presentar el expediente administrativo en la oportunidad legal correspondiente, pues como se indicó ut supra, el incumplimiento de ésta obligación obra en contra de la propia Administración al tener que decidirse el asunto con los elementos que consten en autos.

En ese sentido, debe quien sentencia analizar la presunta vía de hecho en la que habría incurrido la administración, al removerla del cargo que venía desempeñando sin ningún acto de remoción ni notificación sobre el mismo.

Al respecto, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 13 de junio de 2001, con ponencia de la Magistrada Dra. E.M.O., aplicando el criterio fijado por dicha Corte en sentencia de fecha 5 de abril de 2000, expediente Nº 00-23608, estableció los supuestos para que se verifique la vía de hecho, y entre ellos estableció lo siguiente:

… la vía de hecho puede venir por la ausencia total y absoluta de procedimiento, o bien por la omisión de alguna de sus fases o trámites esenciales (…). Por consiguiente, no cabe ejecutar materialmente decisiones sin la tramitación de un procedimiento conforme a Derecho sin incurrir la administración en una vía de hecho…

La vía de hecho, comprende todos aquellos casos en que la Administración Pública, pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, y en aquellos otros casos, en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio de los derecho de otro u otros.

Por su parte, el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dispone:

Ningún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos

.

En el caso sub examine, del análisis exhaustivo de las actas procesales que conforman la presente causa, se confirma que aun cuando el cargo que ostentaba la querellante era de libre nombramiento y remoción, no evidencia quien juzga, que se haya notificado algún acto administrativo de remoción, y menos aún que tal acto se haya dictado, lo que se traduce efectivamente en una vía de hecho desplegada por la administración en contra de la recurrente quien ocupaba el cargo de administradora de la Fundación E.S.d.B.A. (FUNDESOBA), adscrita a la Secretaria Social, vulnerando por demás, el derecho constitucional del debido proceso y a la inamovilidad que le consagra el fuero maternal previsto en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras siendo que para el momento que se materializó la vía de hecho denunciada la actora se encontraba de reposo médico pre y post natal.

En ese mismo orden de ideas, debe destacarse que el Estado Venezolano se ha instituido como garante de la defensa de la familia, ubicando a la maternidad y la paternidad en un lugar preponderante, y su defensa es parte de la desiderata constitucional, convirtiéndose su dignificación en un objetivo compartido por los Órganos que ejercen el Poder Público y uno de los f.d.E.S.d.D. y de Justicia, que propugna la República Bolivariana de Venezuela.

Lo anterior permite inferir, que en los casos de trabajadores o empleados que se encuentren en fuero paternal, independientemente del cargo que desempeñen, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso del embarazo que pudiere faltar y una vez ocurrido el parto, por el lapso que agote todos los permisos que la legislación prevé, incluso, en el caso que incurriese en una causal de despido o destitución, éste no podrá verificarse sin que medie un procedimiento administrativo que permita su defensa y determine su responsabilidad.

En este orden de ideas, resulta necesario advertir que todo lo concerniente al trabajador o trabajadora que se encuentre en fuero paternal o maternal es de interés público, siendo necesario ofrecer a quienes se encuentren en dicha situación una amplia protección antes y después del parto, a lo cual ha acudido de manera contundente y precisa la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76, que consagra una protección integral a la maternidad y la paternidad. Dentro de ese objetivo, el espíritu igualitario que reina en dicho Texto Fundamental, coloca al trabajador en función pública en el mismo ámbito de protección para la mujer embarazada según la legislación del trabajo, de modo que, la inamovilidad establecida en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, es aplicable hoy día a todo padre venezolano o extranjero sometido al imperio de nuestra Carta Magna.

Es así, como la vigente Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, amplía el período de protección al trabajador con fuero paternal o maternal a dos (02) años contado desde el nacimiento, que anteriormente sólo abarcaba un (01) año, más la terminación de los permisos pre y post natal para que pudiera producirse la terminación de la relación laboral, ello con el objetivo principal de favorecer al trabajador en esa condición, puesto que es injusto que por el hecho de prestar sus servicios en la Administración Pública cuente con un lapso de protección inferior en comparación con el período con el que cuenta el trabajador del sector privado, para gozar de dicha protección, por ello debe concluirse que la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, refuerza el principio de la no discriminación consagrado en la Carta Fundamental, en virtud que ofrece un trato equitativo a cualquier trabajador que se encuentre en fuero paternal, o que habiendo tenido lugar el parto no haya culminado ese período de dos (02) años de protección, independientemente que se trate de un empleo público, igualmente está sometido a un régimen de subordinación al cual está sujeto todo trabajador en una relación de trabajo de carácter privado.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, se ha verificado que para el momento que fue designada la ciudadana ANILEY J.F.L., en el cargo que ocupaba la hoy querellante de administradora de la Fundación E.S.d.B.A. (FUNDESOBA), adscrita a la Secretaria Social la administración, la administración obvió por completo que tenía treinta (31) semanas de gestación, así se constata del libelo del recurso interpuesto que riela al folio (03), informes médicos emitidos por la Dra. Yoleida Aular Gómez, y dos (2) gráficas de los ecosonogramas por el Dr. M.C. que rielan a los folios (17-21) y certificado de incapacidad emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que riela al folio (22), todos de la pieza principal, esto implicaba que se encontraba dentro del período de inamovilidad producto del referido nacimiento, de conformidad con lo previsto en el artículo 76 del Texto Fundamental, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 336 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras.

Por tanto, al haber la administración incurrido en vía de hecho en contra de la recurrente sin un acto de remoción ni notificación y encontrándose por demás amparada por inamovilidad por fuero maternal, se declara procedente la denuncia formulada por la parte actora, y se ordena la reincorporación de la ciudadana L.O.G., al cargo que venía desempeñando o un cargo de similar jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir, bono vacacional y demás remuneración que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde la primera (1era) quincena del mes de abril de 2014, hasta su efectiva reincorporación al cargo.

De igual forma se ordena el pago del beneficio alimenticio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 del Reglamento de la Ley de Alimentación de los Trabajadores. Así se decide.-

Se niega el pago de los beneficios legales y contractuales que le correspondan, por resultar genérico e indeterminado.

Por último, dada la naturaleza del presente recurso, y en virtud del principio de la doble instancia y del derecho constitucional tutelado, debe este Tribunal mantener la medida cautelar acordada en fecha 27 de mayo de 2014. Así se decide.

IV

DISPOSITIVO

Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley resuelve declarar: