Decisión de Juzgado Sexto Superior Del Trabajo de Caracas, de 26 de Julio de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEXTO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CARACAS, VEINTISEIS (26) DE JULIO DE DOS MIL TRECE (2013)

203º y 154º

ASUNTO N°: AP21-L-2009-002903

PARTE ACTORA: N.L.A. y J.R., venezolanas, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 7.661.126 y 13.538.041.

APODERADOS DE LA ACTORA: LECSYMAR VILLANUEVA y A.L., inscritos en el IPSA bajo los Nos. 62.457 y 41.707.

PARTE DEMANDADA: FONDO MIXTO DE PROMOCIÓN Y CAPACITACIÓN TURISTICA DEL ESTADO MIRANDA, creado mediante decreto No. 5999, Ley de Reforma Parcial de la Ley de Turismo, publicada en la Gaceta Oficial No 5889, de fecha 31-07-08, numero extraordinario 5889.

APODERADOS DE LA DEMANDADA: NUMAS JARAMILLO, inscrito en el IPSA bajo el No. 10.631.239.

MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES (CONSULTA OBLIGATORIA).

Se encuentran en esta Superioridad, las presentes actuaciones en virtud de la consulta obligatoria conforme al artículo 72 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica Bolivariana de Venezuela, el cual establece que toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente.

Estando dentro del lapso legal correspondiente para dictar sentencia, pasa este Tribunal Superior a reproducir y a publicar en su integridad la presente decisión, en los siguientes términos:

La Representación Judicial de la parte actora en su escrito libelar adujo que la ciudadana J.M.R.M., comenzó a prestar servicios para la demandada, desde el 13/07/2007 hasta el día 29/12/2008; que desempeñó el cargo de Gerente de Capacitación y Desarrollo Turístico; que fue despedida injustificadamente por la Directora Ejecutiva de la demandada, ciudadana M.I.M.; Alega que desde el inicio de la relación laboral hasta el día 01/03/2008 devengó un salario normal de Bs. 2.898,00 mensuales (96,60 diarios), y que desde el 01/03/2008 hasta el 29/12/2008 fue de Bs. 3.900,00 mensuales (Bs. 130.00 diarios); que el salario integral era de Bs. 5.208,30 mensuales desde el inicio de la relación hasta el 01/03/2008 y de Bs. 7.009,00 desde el 01/03/2009 hasta el término de la relación; en consecuencia reclama los siguientes montos: 1) diferencia de prestación de antigüedad mas intereses, 75 días, por un monto de Bs. 17.975,57; 2) diferencia por utilidades, 126 días por un monto de Bs. 26.895,96; 3) diferencia por descuento indebido en las utilidades 2008, por Bs. 2.348,06; 4) días no laborados descontados, 4 días por Bs. 650,00; 5) indemnización artículo 125 LOT, por Bs. 7.009,20; 6) preaviso sustitutivo del artículo 104 LOT, por Bs. 10.513,80; 7) paro forzoso por Bs. 9.828,00; para un total por diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales de Bs. 75.220,59; menos la deducción por adelanto de prestaciones por la cantidad de Bs. 14.587,79, resta un monto total reclamado por Bs. 60.632,80.

En cuanto a la ciudadana N.L.A., alega que comenzó a prestar servicios para la demandada, desde el 01/01/2005 hasta el día 31/12/2008; que desempeñó el cargo de Gerente de Capacitación y Desarrollo Turístico; que fue despedida injustificadamente en fecha 29/12/2008 por la Directora Ejecutiva de la demandada, ciudadana M.I.M.; En cuanto a los salarios alega que desde el inicio de la relación laboral hasta el día 01/01/2006 fue de Bs. 1.800,00 mensuales, que desde el 01/01/2006 hasta el 01/01/2007 fue de Bs. 2.070,00 mensuales y que desde el 01/01/2007 hasta la fecha del despido, el salario mensual normal fue de Bs. 3.900,00 (Bs. 130.00 diarios); que el salario integral era de Bs. 3.234,90 mensuales desde el inicio de la relación laboral hasta el día 01/01/2006, desde el 01/01/2006 hasta el 01/01/2007 fue de Bs. 3.720,30 mensuales y que desde el 01/01/2007 hasta la fecha del despido fue de Bs. 7.009,20; en consecuencia reclama los siguientes montos: 1) prestación de antigüedad mas intereses, 237 días, por un monto de Bs. 46.300,50; 2) vacaciones 2008, 4 días por un monto de Bs. 520,00; 3) indemnización artículo 125 LOT, 120 días, por Bs. 28.036,80; 4) preaviso sustitutivo del artículo 104 LOT, 60 días, por Bs. 14.018,40; 5) diferencia por utilidades, 126 días por un monto de Bs. 26.895,96; 6) diferencia por descuento indebido en las utilidades 2008, por Bs. 2.348,06; 7) días no laborados descontados, 4 días por Bs. 650,00; 8) paro forzoso por Bs. 9.828,00; para un total por diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales de Bs. 128.467,72; menos la deducción por adelanto de prestaciones por la cantidad de Bs. 34.290,25, restando un monto total reclamado por Bs. 94.177,47.

Asimismo, la parte demandada en su escrito de contestación de la demanda alego lo siguiente: niega, rechaza y contradice que haya sido despedida injustificadamente, que las accionantes ejercían: el cargo de Gerente de Capacitación y Desarrollo Turístico la ciudadana J.M.R.M. y el cargo de Gerente de Promoción Turística, la ciudadana N.L.A., ambos cargos de dirección, que conforme al el Reglamento interno del Fondo de Turismo del Estado Miranda, creado por el Fondo Mixto de Promoción y Capacitación Turística del Estado Miranda, en el año 2007, se describen dichos cargos, se expresa las atribuciones conferidas al mismo en el articulo 35, numeral 8 de la Ley Orgánica de Turismo, en concordancia con el Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Turismo publicado en Gaceta Oficial extraordinaria No 5.301 de fecha 29/01/1999, que expone que “La Gerencia de Promoción Turística estará a cargo de un Gerente, adscrito a la Dirección Ejecutiva, cuyo nivel jerárquico corresponde al personal de dirección y será de libre nombramiento y remoción previa aprobación del directorio”(Resaltado de la demandada); en cuanto al punto de las utilidades 2008, que existe una incongruencia o inexactitud en el escrito libelar por lo que no se puede determinar en si cuantos días pretenden las demandantes por utilidades; asimismo niega que exista una diferencia de 126 días a favor de las accionantes por concepto de utilidades por pagar, en virtud que su representada les canceló 11 días mas de utilidades (le correspondían 121 y se les cancelaron 132), por habérseles solicitado el cargo en fecha 29/01/2008 a la ciudadana J.M.R.M. y en fecha 31/12/2008 a la ciudadana N.L.A.; también niega, rechaza y contradice lo referente al paro forzoso, por no haber sido despedidas injustificadamente, en virtud de haber detentado cargos de dirección, como Gerentes de Capacitación y Desarrollo y Gerente de Promoción Turística del Fondo Mixto de Promoción y Capacitación Turística del Estado Miranda.

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

Vista la forma en que fue contestada la demanda, y quedando admitida la relación laboral alegada, así como el cargo desempeñado por la ciudadana J.M.R.M. como Gerente de Capacitación y Desarrollo Turístico, quedando contradicho el despido injustificado alegado por las accionantes, así como todos y cada uno de los conceptos y montos alegados por la parte actora; le corresponde a la parte demandada probar que las funciones desempeñada por las demandantes eran de dirección y el pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo, conforme a lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, asimismo, le corresponde a la parte actora probar aquellos conceptos considerados como exorbitantes o excesos legales, alegados en el escrito libelar, razón por la que pasa esta Alzada determinar si el A quo actuó conforme a derecho, al declarar parcialmente con lugar la demanda interpuesta. Así se establece.-

Una vez delimitada la controversia, esta Alzada procede al análisis todos y cada uno de los medios probatorios traídos al proceso por las partes.

PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Invocó el merito favorable de autos, en cuanto a este alegato este Sentenciador observa, que el mismo no constituye un medio de prueba especifico de los establecidos en la ley sino que se trata de la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige en el ordenamiento procesal venezolano y que el juez esta obligado a aplicar aun de oficio. Así se establece.-

Documentales

J.M.R.M.

Promovió marcada “C” documental que riela inserta del folio N° 37 de la Pieza N° 2 del expediente, original de constancia de trabajo emanada de la demandada a nombre de la accionante J.M.R.M., de fecha 17/06/2008, la cual no siendo impugnada por la parte demandada, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se desprende, que la ciudadana J.M.R.M., prestó servicios para la demandada desde el día 13/07/2007, desempeñando el cargo de Gerente de Capacitación, devengando un salario de Bs. 3.900,00 mas Bs. 483,00 tickets de alimentación. Así se establece.-

Promovió marcada “D” documental que riela inserta del folio N° 38 de la Pieza N° 2 del expediente, original de comunicación emanada de la demandada y dirigida a la ciudadana J.R. en fecha 29/12/2008, la cual no siendo impugnada por la parte demandada, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se desprende, que la demandada envió comunicación en fecha 29/12/2008 a la ciudadana J.R., mediante la cual hace de su conocimiento que motivado a cambios de estructura directiva, decidió removerla del cargo por ella detentado, dicha comunicación está suscrita por la actora como recibida en fecha 30/12/2008 a las 9:10 am. Así se establece.-

Promovió marcada “E, F y G” documentales que rielan insertas de los folios N° 39 al 65 de la Pieza N° 2 del expediente, originales y copias simples de recibos de pago emanados de la demandada a nombre de la ciudadana J.R., las cuales no siendo impugnadas por la parte demandada, está Alzada les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las que se desprende, que la ciudadana J.R., desempeñaba el cargo de Gerente de Capacitación; que recibió pagos por concepto de sueldo mensual la cantidad de Bs. 2.898,00, es decir, Bs. 1.449,00 quincenales, desde la segunda quincena del mes de julio del año 2007 hasta la segunda quincena del mes de febrero del año 2008; que a partir de la primera quincena de marzo del año 2008 hasta la primera quincena del mes de noviembre del año 2008 devengó un salario de Bs. 3.900,00 mensual, es decir, 1.950,00 quincenal; que recibió un pago por concepto de aguinaldos año 2007 por Bs. 5.366,66; que le hacían las deducciones de ley mensualmente por: seguro social obligatorio; paro forzoso; ley de política habitacional; caja de ahorro (6%); HCM por familia; consumo telefónico corporativo; y que en la primeras quincenas de los meses agosto y octubre del año 2008 y en la segunda quincena del mes de septiembre del año 2007 le realizaron descuentos por concepto de días no laborados. Así se establece.-

Promovió marcada “H” documentales que rielan insertas del folio N° 66 al 70 de la Pieza N° 2 del expediente, original de documento de finiquito de la relación de trabajo, copia simple de planilla de liquidación de prestaciones sociales y copia simple de cheque N° 34266626 del Banco Banesco de fecha 02/02/2009, el cual no siendo impugnado por la parte demandada, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se desprende, que la demandada y la abogada D.B.S. en representación de la accionante, ciudadana J.R., en fecha 03/02/2009, suscribieron un documento de finiquito, por la cantidad de Bs. 13.730,96, por liquidación de prestaciones sociales; en los siguientes términos: Asignaciones: Art. 108 LOT prestaciones acumuladas, por Bs. 14.587,79; Art. 108 L.I. de prestaciones, por Bs. 1.157,98; vacaciones pendientes 2007-2008, por Bs. 1.300,00; vacaciones fraccionadas 2008-2009, por Bs. 867,10; bono vacacional fraccionado 2008-2009, por Bs. 2.167,10; bonificación fin de año 2007-2008, por Bs. 25.828,66; para un total de asignaciones de Bs. 45.908,63; Deducciones: días no laborados 21/12/2008 al 31/12/2008, por Bs. 650,00; adelanto de prestaciones 03/2008, por Bs. 3.350,95; adelanto de aguinaldos fin de año 2007-2008, por Bs. 28.176,67; para un total de deducciones por Bs. 32.177,67; Para un total neto a pagar de Bs. 13.730,96; monto por el cual la demandada emitió un cheque N° 34266626 del Banco Banesco de fecha 02/02/2009 a nombre de la accionante ciudadana J.R., el cual la abogada D.B.S. declaró haber recibido a su entera satisfacción. Así se establece.-

Promovió marcada “J” documentales que rielan insertas de los folios N° 71 al 74 de la Pieza N° 2 del expediente, impresiones de estados de cuenta a nombre de la ciudadana J.R., la cual si bien no fue impugnada por la parte demandada, está Alzada no les otorga valor probatorio en virtud que el merito que de las mismas se desprende nada aporta a la solución de la presente controversia. Así se establece.-

N.L.A.

Promovió marcada “J” documental que riela inserta del folio N° 75 de la Pieza N° 2 del expediente, original de constancia de trabajo emanada de la demandada a nombre de la accionante N.L.A., de fecha 12/06/2008, la cual no siendo impugnada por la parte demandada, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se desprende, que la ciudadana N.L.A., prestó servicios para la demandada desde el día 01/01/2005, desempeñando el cargo de Gerente de Promoción, devengando un salario de Bs. 3.900,00 mas Bs. 483,00 tickets de alimentación. Así se establece.-

Promovió marcada “K” documental que riela inserta del folio N° 78 de la Pieza N° 2 del expediente, original de comunicación emanada de la demandada y dirigida a la ciudadana N.A. en fecha 29/12/2008, la cual no siendo impugnada por la parte demandada, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se desprende, que la demandada envió comunicación en fecha 29/12/2008 a la ciudadana N.A., mediante la cual hace de su conocimiento que motivado a cambios de estructura directiva, decidió removerla del cargo por ella detentado, dicha comunicación está suscrita por la actora como recibida en fecha 30/12/2008. Así se establece.-

Promovió marcada “L y M” documentales que rielan insertas de los folios N° 77 al 122 de la Pieza N° 2 del expediente, originales y copias simples de recibos de pago y comprobantes de egreso, emanados de la demandada a nombre de la ciudadana N.A., las cuales no siendo impugnadas por la parte demandada, está Alzada les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las que se desprende, que la ciudadana N.A., recibió pagos por concepto de sueldo mensual la cantidad de Bs. 1.800,00, es decir, Bs. 900,00 quincenales, desde la primera quincena del mes de enero del año 2005 hasta la segunda quincena del mes de junio del año 2005, desempeñando el cargo de Gerente de Proyectos; que a partir de la primera quincena de enero del año 2007 hasta la primera quincena del mes de abril del año 2007 devengó un salario de Bs. 2.070,00 mensual, es decir, 1.035,00 quincenal; que a partir de la primera quincena de mayo del año 2007 hasta la primera quincena del mes de febrero del año 2008 devengando un salario de Bs. 2.898,00 mensual, es decir, 1.449,00 quincenal y que a partir de la primera quincena de mayo del año 2007 hasta la primera quincena del mes de febrero del año 2008 devengando un salario de Bs. 3.900,00 mensual, es decir, 1.950,00 quincenal desempeñando el cargo de Gerente de Promoción; que recibió un pago por concepto de aguinaldos año 2007 por Bs. 12.880,00; que le hacían las deducciones de ley mensualmente por: seguro social obligatorio; paro forzoso; ley de política habitacional; caja de ahorro; HCM por familia; consumo telefónico corporativo; y que en los meses de mayo y junio del año 2007 le realizaron descuentos por concepto de días no laborados. Así se establece.-

Promovió marcada “N” documentales que rielan insertas del folio N° 123 al 126 de la Pieza N° 2 del expediente, original de documento de finiquito de la relación de trabajo y copia simple de cheque N° 31266634 del Banco Banesco de fecha 09/02/2009, el cual no siendo impugnado por la parte demandada, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se desprende, que la demandada y la abogada D.B.S. en representación de la accionante, ciudadana N.A., en fecha 09/02/2009, suscribieron un documento de finiquito, por la cantidad de Bs. 15.856,79, por liquidación de prestaciones sociales; en los siguientes términos: Asignaciones: Art. 108 LOT prestaciones acumuladas, por Bs. 34.290,25; Art. 108 L.I. de prestaciones, por Bs. 5.191,67; vacaciones fraccionadas enero 2008 diciembre 2009, por Bs. 2.210,00; bono vacacional fraccionado, por Bs. 4.810,00; bonificación fin de año 2007-2008, por Bs. 25.828,66; para un total de asignaciones de Bs. 72.330,59. Deducciones: adelanto de prestaciones 05/2007, por Bs. 10.335,47; adelanto de prestaciones 09/2008 por Bs. 13.090,32; días no laborados 27/12/2008 al 30/12/2008, por Bs. 520,00; intereses sobre prestaciones sociales cancelados, por un monto de Bs. 4.351,72; adelanto de aguinaldos fin de año 2007-2008, por Bs. 28.176,72; para un total de deducciones por Bs. 56.437,80; Para un total neto a pagar de Bs. 15.856,79; mas la cantidad de Bs. 5.359,00 en tickets de alimentación; que la demandada emitió un cheque N° 31266634 del Banco Banesco de fecha 09/02/2009 a nombre de la accionante ciudadana N.A., por el monto de Bs. 15.856,79, el cual la abogada D.B.S. declaró, en nombre de su mandante ciudadana N.A., haber recibido a su entera satisfacción; . Así se establece.-

Promovió marcada “J” documentales que rielan insertas de los folios N° 127 al 142 de la Pieza N° 2 del expediente, impresiones de estados de cuenta a nombre de la ciudadana N.A., la cual si bien no fue impugnada por la parte demandada, está Alzada no les otorga valor probatorio en virtud que el merito que de las mismas se desprende nada aporta a la solución de la presente controversia. Así se establece.-

Prueba de Informes

Promovió prueba de informes dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines de que informara al tribunal sobre: Si las accionantes ciudadanas J.R. y N.A. se encuentran inscritas en dicho Instituto; Si se encuentran las cotizaciones realizadas por parte de la demandada a nombre de las accionantes; Si en ese Instituto se realizaron pagos por el Paro Forzoso a nombre de las accionantes. Cuyas resultas rielan insertas al folio N° 203 de la pieza N° 2 del expediente, ésta Alzada no le otorga valor probatorio en virtud que el merito que se desprende de la misma nada aporta a la solución de la presente controversia. Así se establece.-

Promovió prueba de informes dirigida al Banco Banesco, Banco Universal, a los fines de que informara al tribunal sobre: Si la cuenta N° 01340031800311130609 pertenece a la demandada; si la cuenta N° 01340031810311130625 pertenece a la ciudadana N.A.; y si la cuenta N° 01340031810311024866 pertenece a la ciudadana J.R.; que indique los pagos realizados por la demandada afavor de las accionantes. Cuyas resultas rielan insertas de los folios N° 183 al 198 de la pieza N° 2 del expediente, ésta Alzada no le otorga valor probatorio en virtud que el merito que se desprende de la misma nada aporta a la solución de la presente controversia. Así se establece.-

Prueba de Testigos

Promovió las testimoniales de los ciudadanos Amelis Barreto y E.G., los cuales no acudieron a rendir declaración en la audiencia de juicio por lo cual esta Alzada no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Documentales

Promovió marcadas “A y B” documentales que rielan insertas de los folios 147 al 149 del la pieza N° 2 del expediente, dos originales de planillas de liquidación a nombre de las accionantes N.A. y J.R., respectivamente, las cuales fueron promovidas por la parte demandada, razón por la que ésta Alzada ya emitió pronunciamiento acerca de dichas documentales en la valoración de las pruebas aportadas por la parte actora. Así se establece.-

Promovió marcadas “C y C1” documentales que rielan insertas de los folios 150 y 151 del la pieza N° 2 del expediente, original de comunicación emanada de la Gerencia de Administración, Finanzas y Talento Humano de la demandada y dirigida al abogado R.C. en su carácter de Consultor Jurídico, en fecha 23/04/2012, esta Alzada no le otorga valor probatorio, en virtud del principio de alteridad de la prueba, según el cual, nadie puede procurarse unilateralmente una prueba favorable a su pretensión sin la intervención de un sujeto distinto de quien pretende aprovecharse del medio de prueba. En efecto, la fuente de la prueba debe ser ajena a quien la promueve: Cuando se otorga un documento, para conservar con mayor certeza y seguridad el negocio jurídico que se realiza, la declaración de voluntad de obligarse debe emanar directamente del sujeto que se obliga y no de quien pretende aprovecharse de esta declaración. Así se establece.-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer término conviene hacer un recuento de las actuaciones procesales realizadas en el presente asunto: La demanda fue presenta por la parte actora a través de su apoderado judicial, en fecha 03/06/2009, siendo admitida en fecha 09/06/2009 por el Juzgado Vigésimo (20°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, mediante auto en el cual se ordenó la notificación de la parte demandada y la notificación del Sindico Procurador del Estado Miranda, a los fines de su comparecencia a la audiencia preliminar, así como se instó a las partes a consignar sus escritos de pruebas; luego de haber practicado dichas notificaciones positivamente, el secretario encargado del tribunal sustanciador, en fecha 10/04/2012, dejó constancia de la práctica positiva de las notificaciones, conforme a lo establecido en la norma adjetiva laboral; Dicha audiencia preliminar, correspondió celebrarla al Juzgado Trigésimo Noveno (39°) de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas en fecha 25/04/2012, la cual se prolongó en varias oportunidades hasta el 25/09/2012 fecha en la que se dio por terminada la audiencia preliminar ordenando la remisión del asunto a los juzgados de juicio; Se dio por recibido el expediente por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 22/10/2012, el cual en fecha 29/10/2012, fijó la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio para el día 23/01/2013; La audiencia Oral de Juicio se celebró en fecha 23/01/2013 a las nueve de la mañana (9:00 am), audiencia a la cual no compareció la parte demandada, ni por si ni por apoderado judicial alguno, de lo cual se dejó constancia en el Acta de audiencia de juicio de esa misma fecha, en la que se dio lectura del dispositivo oral del fallo; En fecha 26/02/2013, el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio de éste Circuito Judicial, publicó sentencia en la cual declaró parcialmente con lugar la demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoara el ciudadano J.M.R.M. y N.L.A. contra el Fondo de Capacitación para la Participación Turística del Estado Miranda, no hay condenatoria en costas, dada las prerrogativas de la cual goza el ente demandado, la cual ha subido por consulta obligatoria conforme al artículo 72 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica Bolivariana de Venezuela, correspondiéndole a éste Juzgado Sexto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el conocimiento de la misma.

Establecido lo anterior, corresponde a esta Alzada pronunciarse sobre la consulta de la sentencia dictada en fecha 26 de febrero 2013, dictada por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoara el ciudadano J.M.R.M. y N.L.A. contra el Fondo de Capacitación para la Participación Turística del Estado Miranda.

Ahora bien, en cuanto al fondo del asunto, y siendo ésta una consulta obligatoria, conforme a lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica Bolivariana de Venezuela, pasa esta Alzada a revisar los conceptos y montos condenados por el A quo, que sean contrarios a la pretensión, excepción o defensa de la República, por lo que quedando admitida por las partes la existencia de la relación laboral, quedó controvertida la existencia del despido injustificado alegado por la parte actora en su escrito libelar, correspondiéndole a la parte demandada demostrar el carácter de las accionantes como Trabajadores de Dirección, por ésta alegado en la contestación de la demanda, razón por la que no gozarían de la estabilidad laboral conforme a lo establecido en el artículo 112 LOT (1997), en los siguientes términos:

Artículo 112.- Los trabajadores permanentes que no sean de dirección y que tengan más de tres (3) meses al servicio de un patrono, no podrán ser despedidos sin justa causa.

En cuanto a éste respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 587 de fecha 14 de mayo del año 2012, estableció lo siguiente:

Por otra parte, respecto a la segunda y tercera denuncia, la peticionaria de revisión señaló que el fallo sub exámine se apartó del principio constitucional que la obliga a aplicar la norma más favorable al trabajador, ya que al calificarla de trabajadora de dirección, “…por el solo (sic) hecho de las declaraciones de la Empresa…”, la decisión impugnada se apartó de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo de Justicia, referida a la calificación de trabajador de dirección.

En tal sentido, es preciso señalar que el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, define al empleado de dirección, como aquél que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones.

Por su parte, el artículo 47 eiusdem dispone que la calificación de un trabajador como dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono.

En este sentido, la Sala de Casación Social, en la sentencia núm. 542 de 18 de diciembre de 2000, (caso: J.R.F.A., contra I.B.M. de Venezuela, S.A.), interpretó el alcance del artículo 42 mencionado, que define lo que se entiende por empleado de dirección, de la siguiente manera:

La definición de empleado de dirección contenida en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo es de naturaleza genérica y los criterios en ella mencionados son meramente orientadores para determinar cuáles trabajadores están incluidos en dicha categoría, dependiendo siempre, la calificación de un empleado como de dirección de la naturaleza real de los servicios prestados, antes que de la denominación que acuerden las partes para el cargo ocupado o que unilateralmente imponga el empleador. Ello en aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y de primacía del contrato realidad, contenidos en los artículos 3° y 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, respectivamente.

Así, pues, los empleados de dirección conforman una categoría que no disfruta de algunos beneficios que si son percibidos por la mayor parte de los trabajadores, y visto que uno de los principios que informa la Ley Orgánica del Trabajo vigente es el de proporcionar estabilidad al mayor número de trabajadores, debe considerarse que la condición de empleado de dirección es de carácter excepcional y por tanto restringida; en este sentido, la noción de empleado de dirección es aplicable únicamente a los altos ejecutivos o gerentes de las empresas, que participan en lo que se conoce como “las grandes decisiones”, es decir, en la planificación de la estrategia de producción, en la selección, contratación, remuneración o movimiento de personal, en la representación de la empresa y en la realización de actos de disposición de su patrimonio.

(Omissis)

Es evidente que por la intervención decisiva en el resultado económico de la empresa o en el cumplimiento de sus fines de producción, los empleados de dirección se encuentran de tal manera ligados a la figura del empleador, que llegan a confundirse con él o a sustituirlo en la expresión de voluntad.

Para que un trabajador pueda ser calificado como empleado de dirección, debe quedar claro que éste participa en la toma de decisiones y no sólo ejecuta y realiza los actos administrativos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono y los verdaderos empleados de dirección.

Cuando el empleado de dirección representa al patrono frente a terceros o frente a los demás trabajadores, debe entenderse que tal acto de representación es resultado de las apreciaciones y decisiones que él ha tomado o en cuya toma participó, y no que actúa como un mero mandatario; pues, si bien la condición de empleado de dirección implica un mandato del patrono, aun tácito, no necesariamente todo mandato implica que detrás del mismo subyace la condición de empleado de dirección

(Resaltado de la Sala).

De la jurisprudencia transcrita supra, se colige que, para la calificación de un trabajador como empleado de dirección deben adminicularse las funciones, actividades y atribuciones que legalmente definen al mismo, con las que efectivamente el trabajador desarrolla, independientemente de la denominación del cargo o puesto de trabajo, toda vez, que será en definitiva la naturaleza real del servicio prestado, lo que determine la condición de dichos trabajadores y no la calificación que convencional o unilateralmente se le confiera; ello, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, contenido en el artículo 89 constitucional.

De lo expuesto, se colige que para calificar a un trabajador como empleado de dirección es necesario alegar y demostrar oportunamente que cumple una serie de actividades, en nombre y representación del patrono, que derivan en que se confunda con éste, sustituyéndolo en todo o en parte ante terceros y subalternos, no bastando para concluir en tal calificación que la denominación del cargo sea gerencial.”(Resaltado de ésta Alzada).

Ahora bien, partiendo del criterio jurisprudencia parcialmente transcrito, y aplicando el mismo al caso de marras, observa quien juzga que luego de una revisión del acervo probatorio, no se evidencia que la demandada haya cumplido con su carga de demostrar oportunamente que las hoy accionantes hayan cumplido funciones en nombre y representación del patrono, que pudiesen confundirlas con éste, sustituyéndolo ante terceros, así como ante los demás trabajadores, que hagan concluir a ésta Alzada que el cargo desempeñado por las ciudadanas J.R. y N.A., pueda calificarse como de dirección, basándose únicamente en lo alegado por la demandada en su escrito de contestación de la demanda. En consecuencia, y partiendo del principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, contenido en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es forzoso para este Tribunal Superior declarar procedente la calificación del despido del que fueron objetos las ciudadanas J.R. y N.A., como injustificado, razón por la que se condena a la demandada al pago a favor de las extrabajadoras, de la indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso de acuerdo a lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), en los siguientes términos:

J.M.R.M.

Fecha de ingreso: 13/07/2007

Fecha de egreso: 29/12/2008

Tiempo laborado: 1 año, 5 meses y 16 días

Último salario Integral diario: Bs. 179,83

Despido injustificado: Art. 125 Num. 2.

Preaviso: Art. 125 Lit. c)

N.L.A.

Fecha de ingreso: 01/01/2005

Fecha de egreso: 31/12/2008

Tiempo laborado: 3 años, 11 meses y 30 días

Último salario Integral diario: Bs. 179,83

Despido injustificado: Art. 125 Num. 2.

Preaviso: Art. 125 Lit. c)

Siendo el despido injustificado, como ha quedado establecido con anterioridad, pasa esta Alzada a pronunciarse acerca del reclamo del paro forzoso, ejercido por la parte accionante, para lo cual, se hace necesario manifestar que la Ley de Régimen Prestacional de Empleo establece los trámites pertinentes para asegurar al trabajador el pago de cantidad dineraria por concepto de cesantía de la actividad de trabajo desempeñada, dictando que por tratarse de requisitos formales recae íntegramente sobre el patrono la responsabilidad de cumplir ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales la inscripción y consignación de los pagos pertinentes de cada trabajador por concepto de paro forzoso, así como la entrega una vez culminada la relación laboral de la documentación necesaria que permita al trabajador hacer valer su derecho ante el Instituto de Seguridad Social del país, dicha ley es bastante clara al determinar que ante el incumplimiento de tales requisitos formales recae sobre el patrono la responsabilidad de cumplir con el pago de dicho concepto (ver artículo 39 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo).

De lo expuesto se evidencia que la carga de la prueba sobre el cumplimiento de estos deberes formales recae íntegramente sobre la parte demandada, ya que de no ser así se desvirtuara la naturaleza de la norma, dejando en estado de indefensión al débil jurídico, y de una revisión de las actas que conforman el presente expediente, no se evidencia que la demandada haya cumplido de manera alguna con su carga procesal de demostrar el cumplimiento de dichos deberes, razón por la que resulta forzoso para esta Alzada declarar procedente dicha reclamación y confirmar lo establecido por el A quo en la sentencia consultada, en consecuencia, se condena a la demandada al pago a favor de las ciudadanas J.R. y N.A., de las prestaciones dinerarias previstas en el artículo 39 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo, el cual dispone:

El empleador o empleadora que no se afilió, o no afilió a su trabajador o trabajadora al Régimen Prestacional de Empleo, queda obligado a pagar al trabajador o trabajadora cesante todas las prestaciones y beneficios que le correspondan en virtud de esta Ley en caso de cesantía, más los intereses de mora correspondientes.

Si el empleador o empleadora no enterare oportunamente hasta un tercio (1/3) de las cotizaciones debidas, estará obligado al pago de las prestaciones y beneficios que correspondan al trabajador o trabajadora cesante en proporción al defecto de cotización y el tiempo efectivo de servicio, más los intereses de mora correspondientes.

Si la mora excediere ese porcentaje, el empleador o empleadora, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, estará obligado al pago íntegro de las prestaciones previstas en esta Ley, más los intereses de mora correspondientes.

Los intereses de mora a los que refiere este artículo se calcularán según la variación habida en el Índice de Precios al Consumidor de la ciudad de Caracas entre la fecha del pago de las prestaciones y su reintegro, sin perjuicio de los daños y perjuicios a que hubiere lugar.

La acción del trabajador o trabajadora para reclamar al empleador o empleadora el valor de las prestaciones y beneficios que le correspondan en virtud de esta Ley, prescribe a los dos años, contados a partir de la fecha en que concluyó la prestación del servicio

Para su cálculo se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, que estará a cargo de un único experto quien será designado por el tribunal ejecutor de conformidad con lo previsto en el artículo 95 de la Ley Orgánica del Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Días no laborados descontados:

De los Originales de Recibos de pagos emanados de la demandada a favor de la ciudadana J.R., se evidencian dichos descuentos realizados por la demandada sobre el salario mes a mes devengado por dicha ciudadana, por conceptos de días “no laborados” correspondientes a los meses de septiembre de 2007, agosto y septiembre de 2008. En concreto se evidencia que se le descontó un día de salario básico (Bs. 130.00) en la primera quincena de de Agosto de 2008 (folio 64 de la segunda pieza). Asimismo le descontaron dos días de trabajo a razón del salario básico, es decir, le descontaron Bs. 260.00 en la primera quincena del mes de octubre de 2008 (folio 65 de la segunda pieza). Asimismo de la original de constancia de pago, de fecha 03-02-2009, a favor de la ciudadana J.R., folios 66 al 69 de la segunda pieza, se evidencia que a dicha ciudadana le fueron descontados días no laborados, a razón de Bs. 130.00 diarios.

Igualmente de la original de constancia de pago de prestaciones sociales a favor de la ciudadana N.A., de fecha 09-02-09, folios 123 al 125 de la segunda pieza, se deja constancia que le fueron descontados salarios correspondientes a 04 días no laborados cuyas fechas son: desde el día 27-12-08 al 30-12-08. De los Originales de Recibos de pago de salario a favor de N.A., emanados de la demandada, correspondientes a los años 2005, 2006, 2007 y 2008, folio 77 al 122, de la segunda pieza, se evidencian el descuento de días no laborados, en la segunda quincena de de junio de 2007.

De acuerdo a lo expuesto, tenemos que la demandada no probó en autos que las actoras no asistieran tales días a sus sitios de trabajo, para lo cual se supone que tiene en su poder las pruebas legales, pertinentes e idóneas, tales como control de entrada y salida de los trabajadores manual o digital, listado de firma de asistencia, etc. En tal sentido visto que tales días le fueron descontados a las actoras de manera infundada, resulta forzoso ordenar el pago de 04 días de salario básico a cada una de las actoras por descuento indebido, es decir, se ordena cancelar a cada una de las accionantes la suma de Bs. 630.00 resultado de multiplicar Bs. 130.00 por 04 días. Así se declara.

En cuanto a los demás conceptos reclamados por la parte accionante, y que fueron declarados improcedentes por el juzgado A quo, pasa ésta alzada a confirmar los mismos tal y como fueron declarados por el juzgado de primera instancia, en virtud del principio de prohibición de la reforma peyorativa (no reformatio impeius).

Diferencia de utilidades 2008

Las actoras alegan en la demanda, que tenían derecho a 247 días anuales de utilidades, por lo cual reclaman el pago de diferencia de utilidades año 2008.

Ha quedado evidenciado en autos que la demandada canceló a cada una de las actoras 121 días de utilidades año 2008, según se evidencia a los folios 66 al 69, y 123 al 125 de la segunda pieza.

Ahora bien, en cuanto a la fuente de derecho de las utilidades se destaca que el articulo 174 de la LOT establece un límite mínimo de 15 días y un máximo de 04 meses, es decir, 120 días anuales.

En el caso de autos se observa, que las actoras reclaman el pago de diferencia de utilidades a razón de 247 días, sin indicar la fuente de derecho de tal concepto, bien sea la cláusula determinada de una convención colectiva, contrato individual de trabajo, entre otras, que sirva de fundamento para reclamar un número de días mayor al límite máximo previsto en la LOT. Se considera que las demandantes al reclamar beneficios especiales, que exceden de los ordinarios, debieron y no lo hicieron, alegar fundadamente y probar los presupuestos de hecho de los cuales pudiera derivarse el reclamo de este concepto a razón de 247 días anuales. De todas las pruebas cursantes en autos, no se evidencia que las actoras cumplieran con el imperativo de su propio interés de alegar y probar ser acreedoras de tal beneficio por encima del límite legal, no obstante es preciso señalar, que el hecho de haberse cancelado a las actoras por el período 2008, el equivalente a 121 días de utilidades, ello no implica persé, que éstas sean acreedoras del pago de este concepto a razón de 247 días anuales. Por tales razones, resulta forzoso declarar improcedente el reclamo de diferencia de utilidades 2008 de ambas actoras. Así Se Decide.

Diferencia de bono vacacional y vacaciones 2008-2009

Asimismo la ciudadana N.L.A. alega en la demanda que para el año 2008 tenia derecho a 40 días anuales de bono vacacional, así como a 18 días de vacaciones.

Ha quedado evidenciado en autos de la Original de Constancia de pago a favor de la ciudadana N.A., de fecha 09-02-09, folios 123 al 125 de la segunda pieza, que le fueron canceladas Vacaciones enero 2008-diciembre 2009 por la cantidad de 17 días y el Bono Vacacional Fraccionado por la cantidad de 37 días.

En cuanto a la fuente de derecho de las vacaciones se destaca que el articulo 219 de la LOT establece que se deben cancelar por tal concepto 15 días anuales, mas un día adicional por cada año de servicios, asimismo el articulo 223 eiusdem establece que por bono vacacional se deben cancelar 07 días mas un día adicional por cada año de servicios.

En el caso de autos, se observa que la ciudadana N.A. reclama diferencia de vacaciones y bono vacacional período 2008, sin indicar la fuente de derecho, bien sea la cláusula determinada de una convención colectiva, contrato individual de trabajo, entre otras, que sirva de fundamento para reclamar un número de días mayor al previsto en la LOT. Se considera que la ciudadana N.A. al reclamar beneficios especiales, que exceden de los ordinarias debió y no lo hizo alegar fundadamente y probar los presupuestos de hecho de los cuales pudiera derivarse el reclamo de 40 días anuales de bono vacacional y 18 días anuales de vacaciones. De todas las pruebas cursantes en autos, no se evidencia que la actora cumpliera con el imperativo de su propio interés de alegar y probar ser acreedora de tal beneficio a razón de los días exhorbitantes demandados. Por tales razones resulta forzoso declarar improcedente el reclamo de diferencia de vacaciones y bono vacacional 2008 de ambas actoras. Así se decide.

Intereses de mora e indexación

Se condenan los intereses moratorios sobre los demás conceptos demandados distintos a la prestación de antigüedad, no cancelados y declarados procedentes, los cuales serán calculados, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de notificación de la demandada hasta el decreto de ejecución, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación y en caso de incumplimiento voluntario, los mismos se seguirán generando desde el decreto de ejecución hasta el pago efectivo, ver sentencia Nº 232 de la Sala de Casación Social de fecha 03- 03- 2011. Así se establece.

Se condena la corrección monetaria sobre los conceptos distintos a la prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de notificación de la demandada, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento voluntario, dicho concepto se seguirá generando a partir del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, los cuales serán calculado conforme lo dispone la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica, es decir, fijada sobre la base del promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros bancos comerciales del país. Así se establece.

Se ordena la notificación de la Procuraduría General de la República de la presente sentencia. Así se establece.

DISPOSITIVO

En virtud de los razonamientos anteriormente expuesto, este Juzgado Sexto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoara el ciudadano J.M.R.M. y N.L.A. contra el Fondo de Capacitación para la Participación Turística del Estado Miranda. SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia de fecha 26 de febrero del 2013, dictada por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de julio de dos mil trece (2013). Años: 203º y 154º de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

EL JUEZ

MARCIAL MUNDARAY SILVA

LA SECRETARIA

VIVIANA PÉREZ

NOTA: En esta misma fecha previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA

VIVIANA PÉREZ