Decisión nº KE01-N-2001-000073 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 23 de Septiembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. Nº KE01-N-2001-000073

En fecha 30 de julio de 2013, la abogada S.N., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 102.119, actuando con el carácter de apoderada judicial de la PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO TRUJILLO, presentó diligencia sobre la cual este Juzgado pasa a pronunciarse conforme al siguiente fundamento:

I

DE LOS ANTECEDENTES

En fecha 11 de mayo de 2001, se recibió ante este Juzgado Superior, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por las ciudadanas N.M. y M.G., inscritas en Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 63.995 y 56.459, respectivamente, actuando en nombre y representación de la ciudadana L.D.C.M.G., titular de la cédula de identidad N° 9.311.446; contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la circular S/N de fecha 17 de enero de 2001, suscrito por el Director de Infraestructura de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO TRUJILLO, mediante la cual la ciudadana L.d.C.M.G., fue destituida del cargo de técnico en construcción. (Folio 1 y ss. de la primera pieza).

Tramitado el procedimiento de Ley, este Tribunal en fecha 25 de marzo de 2002, declaró nulo el acto contenido en la circular S/N de fecha 17 de enero de 2001, por haber sido dictado por un funcionario incompetente para ello, como lo era el Director de Infraestructura de la Gobernación del Estado Trujillo, ordenando en consecuencia “(...) reincorporar a la recurrente a su cargo de TÉCNICO EN CONSTRUCCIÓN o a otro de igual o similar jerarquía en el organigrama del Ejecutivo Trujillano y por vía de consecuencia se ordena pagarle a la recurrente los salarios dejados de percibir así como cualquier otro beneficio socioeconómico, aumentados en la misma proporción que lo haya hecho el cargo del cual se le destituyó u otro de similar jerarquía, desde el momento de su ilegal retiro que lo fue el 17/01/01 hasta la fecha en que sea solicitada la ejecución voluntaria del presente fallo, en el entendido de que el aumento se calculará sobre la base prevista en el Artículo 87 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (…)”. (Folios 100 al 119)

En fecha 25 de junio de 2002, la ciudadana J.A., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 19.755, actuando en su condición de Procuradora General del Estado Trujillo, apeló de la sentencia dictada (folio 122 de la primera pieza); en razón de lo cual el día 01 de julio del mismo año, este Juzgado oyó en ambos efectos el recurso ejercido. (Folio 123 de la primera pieza).

Posteriormente, el día 10 de octubre de 2002, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, declaró desistido el recurso de apelación interpuesto; en consecuencia quedó firme el fallo apelado. (Folio 129 y ss. de la primera pieza).

En mérito de ello, el 19 de febrero de 2003, recibido como lo fue el asunto, este Órgano Jurisdiccional, ordenó las notificaciones correspondientes. (Folio 136 de la primera pieza).

Seguidamente, en fecha 26 de noviembre de 2007, la parte querellante solicitó la ejecución de la sentencia dictada. (Folio 147 de la primera pieza)

Así, el día 29 de noviembre 2007, este Tribunal acordó la realización de una experticia complementaria del fallo, acordando comisionar al Juzgado de los Municipios Trujillo, Pampán y Pampanito del Estado Trujillo, para que efectuara el nombramiento de experto y procediese con la experticia. (Folio 148 de la primera pieza).

De seguida, recibida como lo fue la comisión por el Juzgado comisionado, designada y juramentada la experta, y luego de múltiples prórrogas, consignó en fecha 18 de octubre de 2012, el informe requerido. (Folio 133 y ss. de la segunda pieza)

En virtud de ello, el Tribunal comisionado en fecha 22 de octubre de 2012, acordó agregar a los autos el referido escrito y ordenó notificar al Procurador General del Estado Trujillo; cuya práctica se agregó a los autos en fecha 23 de enero de 2013 (Folio 141 de la segunda pieza).

Una vez practicadas las notificaciones correspondientes, en fecha 25 de enero de 2013, el ciudadano L.E.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 63.253, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Procuraduría General del Estado Trujillo, con facultades expresas para representar a la Gobernación del Estado Trujillo, presentó reclamo contra el informe de experticia. (Folios 150 y 151)

En fecha 21 de marzo de 2013, la parte querellante, presentó ante este Juzgado Superior, escrito contentivo de observaciones al reclamo presentado por la querellada. (Folios 155 y 156 de la primera pieza)

Luego, en fecha 03 de mayo de 2013, la Jueza M.Q.B., se abocó al conocimiento de la presente causa. (Folio 154 de la primera pieza)

Seguidamente, el día 21 de mayo de 2013, se agregó en este Tribunal la comisión emanada del Juzgado de los Municipios Trujillo, Pampán y Pampanito del Estado Trujillo, por lo que el día 23 del mismo mes y año, este Despacho acordó notificar al Procurador General y al ciudadano Gobernador del referido Estado, a los fines de que procedieran al cumplimiento voluntario de la sentencia dictada en fecha 25 de marzo de 2002, declarada firme por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 10 de octubre de 2002 (Folio 164 y ss.).

Con posterioridad, por auto de fecha 23 de mayo de 2013, este Tribunal Superior, acordó la ejecución voluntaria de la sentencia dictada. (Folio 164 de la segunda pieza)

De seguida, la ciudadana S.N., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 102.119, actuando como apoderada judicial de la Procuraduría General del Estado Trujillo, solicitó pronunciamiento de este Juzgado, respecto al reclamo presentado contra el informe de experticia. (Folio 166 de la segunda pieza)

Finalmente, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

II

DEL RECLAMO EJERCIDO

Mediante escrito presentado en fecha 25 de enero de 2013, el abogado L.E.G., ya identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial del Estado Trujillo, presentó reclamo contra el informe de experticia consignado en fecha 18 de octubre de 2012, por la experta designada, por considerar que está fuera de los límites del fallo dictado por este Tribunal y que además de ello es inaceptable dicha estimación por excesiva.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, llegado el momento de pronunciarse respecto a los señalamientos efectuados por las partes a lo largo de las fases de ejecución materializadas, se hace oportuno señalar que la experticia como complemento del fallo tiene su fundamento en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, el cual expresa lo siguiente:

En la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños se determinara la cantidad de ellos, y si el Juez no pudiere estimarla según las prueba, dispondrá que esta estimación la hagan los peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, si no pudiere hacer el juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito.

En todo caso de condenatoria según este artículo, se determinara en la sentencia de modo preciso, en que consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deben servir de base a los expertos.

En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos; alegando que esta fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren ocurrido a dictar la Sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir, sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación; y de lo determinado se admitirá apelación libremente

.

De la norma transcrita no se desprende lapso alguno, para que las partes puedan formular la impugnación, si es que consideran que la experticia está fuera de los límites establecidos o es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, considerando que el lapso para impugnar es el contemplado en el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil, que establece que “El término para intentar la apelación es de cinco (5) días, salvo su disposición legal”, ello acogiendo la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en efecto, en sentencia de fecha 30 de abril de 2004, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haz, estableció lo que se transcribe seguidamente:

Así las cosas, la Sala observa que el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil establece la posibilidad de que la parte formule reclamo respecto de la experticia complementaria del fallo, cuando la misma esté fuera de los límites del fallo o sea inaceptable la estimación por excesiva o por mínima. Ahora bien, dicha norma no preceptúa la oportunidad para que se formule el reclamo respecto de la experticia complementaria del fallo.

La sentencia objeto de consulta consideró que el lapso para el reclamo era el mismo de cinco (5) días de despacho para la apelación (Artículo 298 eiusdem). La Sala comparte esta apreciación, toda vez que el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil señala que la experticia “se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado”.

Siendo entonces la experticia un complemento del fallo, las partes dentro de los cinco (5) días de despacho, pueden impugnarla, haciendo valer su inconformidad ante sus resultas.

Por lo tanto, al verificar que la práctica de la notificación efectuada al Procurador General del Estado Trujillo respecto al informe levantado, fue consignada por el alguacil del Tribunal comisionado, el día 23 de enero de 2013 (folio 48 de la segunda pieza), siendo que el referido Procurador el día 25 del mismo mes y año (al 2º día de despacho siguiente), presentó escrito de reclamo, este Juzgado concluye que la impugnación efectuada resulta formulada en tiempo oportuno. Así se decide.

Señalado lo anterior, corresponde hacer referencia a la sentencia emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-364, de fecha 16 de marzo de 2010, caso: L.C.B.d.R., contra Fundación Trujillana de la Salud, la cual a.l.f.d.l. experticia como complemento del fallo, señala que:

“Expuesto lo anterior, debe esta Corte precisar lo señalado en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil:

(…omissis…)

De esta forma, se constata que la ley adjetiva señala que si después de dictada la sentencia definitiva la misma ordena el pago de frutos, intereses o daños, así como en los casos en que se ordene la restitución de determinados frutos o una indemnización de cualquier especie, el Juez puede estimar el monto o las cantidades que debe pagar la parte contra quien recae la sentencia condenatoria. Ahora bien, en los casos en los que el Juez, atendiendo a los medios de prueba que obren en autos, no pueda realizar tales determinaciones, el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil le permite ordenar que las mismas sean realizadas por peritos, por medio de una experticia complementaria del fallo, es decir, que por medio de un informe los peritos están en la posibilidad de estimar la cuantía de los frutos, intereses, daños o indemnización de cualquier especie, excluida la indemnización de daños morales por disposición expresa del artículo 249 eiusdem (Vid. Sentencia Número 2007-349 de fecha 13 de febrero de 2007, dictada por esta Corte en el Expediente Número AB42-R-2003-000088, caso: Euvirmedes J.D. vs. Municipio Colón del Estado Zulia).

Siendo ello así, el artículo 249 eiusdem establece la manera en que debe proceder el Juez una vez propuesto por una de las partes el reclamo contra la experticia complementaria del fallo, reclamación que debe estar circunscrita a tres (3) puntos concretos, a saber: i) por alegar que la misma -decisión de los expertos- se encuentra fuera de los límites del fallo, ii) que es inaceptable por excesiva o; iii) por ser insuficiente.

En tal sentido, es importante señalar lo establecido en decisión dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a través del fallo Número 2007-349 del 13 de febrero de 2007, caso: Euvirmedes J.D. vs. Municipio Colón del Estado Zulia, delineó el procedimiento a seguir después de efectuada la impugnación o reclamo del informe pericial presentado por los expertos, por alguna de las partes, precisando lo siguiente:

(…) realizada oportunamente la impugnación de la experticia complementaria del fallo por una de las partes, ello no significa que el juez de mérito le surja automáticamente la facultad para proceder a fijar oportunidad para el nombramiento de dos expertos, sustentando tal actitud conforme a lo dispuesto en el último aparte del Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, pues ante tal eventualidad el deber del juez de la causa debe ser el de analizar, juzgar y calificar los extremos que conforman tal impugnación, para lo cual podrá valerse de sus propias directrices vertidas en el cuerpo de la sentencia como parámetros para la realización de la mencionada experticia y si, sólo después de tales determinaciones, le surgen incuestionables elementos de juicio para considerar que la experticia adolece de irregularidades, que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación en ella contenida por excesiva o por mínima, entonces el juez, luego de oír a los dos (2) peritos de su elección, podrá fijar de manera definitiva la estimación, de lo cual se admitirá apelación, tal como lo indica el artículo comentado

. (Resaltado del original).

Esta interpretación, señaló este Órgano Jurisdiccional “(…) impide que con la simple impugnación de la experticia se descarte toda una compleja actividad jurisdiccional que coloca trabas a la efectividad de la tutela judicial, pues debe tenerse en consideración que la experticia complementaria del fallo se realiza a los fines de poder materializar el mandato jurídico contenido en la sentencia definitiva, por lo que si todo lo realizado por los peritos quedara sin efectividad por la sola pretensión de una de las partes, sin que se realice una debida revisión de sus extremos y de los fundamentos de tal reclamación, la labor de los peritos devendría inútil, pues en todo momento sería sustituida por la labor complementaria del juez que, en ayuda de otros dos (2) peritos, pasaría a establecer de manera definitiva el monto o la cuantía de los montos condenados en la sentencia definitiva”. (Negrillas de esta Corte).

En atención a las precisiones anteriores, debe señalarse que una vez realizadas por los peritos la experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, ante la impugnación o reclamo de una de las partes, debe el Juez constatar previamente si tales objeciones tienen fundamento suficiente que impongan de manera indubitada como obligación una nueva estimación de los montos condenados en la sentencia definitiva. De resultar ello procedente, realizará la convocatoria de los dos (2) peritos a los cuales hace referencia la norma in commento a los fines de establecer de manera definitiva el quantum de los conceptos que fueron condenados a pagar en la sentencia definitiva.

Es así que estudiado el procedimiento a seguir en el reclamo que hiciera alguna de las partes al informe pericial, se concluye que la función de los expertos debe circunscribirse a la cuantificación monetaria de la condena, que deben estar enmarcados o limitados en la propia decisión, para que no se produzcan extralimitaciones en la experticia, ni se generen derechos nuevos no consagrados en la sentencia.

(…) De manera que, ante las observaciones realizadas por una de las partes, ha de ser el Juez quien determine si dicha experticia incurre en alguno de los vicios que le endilgan, de tal forma que si se alega que la misma excede los términos de lo ordenado, corresponde al Juez verificar si efectivamente los montos que se desprenden de la experticia exceden de todo aquello que fue condenado o si, por el contrario, tales montos son excesivos o insuficientes.

(…omissis…)

Para mayor abundamiento, la Sala de Casación Social en sentencia numero 311 de fecha 28 de mayo de 2002, indicó que “(…) El dictamen de la experticia complementaria del fallo es obligatorio; no obstante, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, las partes pueden impugnarlo mediante el ejercicio de un recurso de reclamo, cuando este se encuentre fuera de los límites del fallo, o es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, supuesto en el cual el Tribunal de Primera Instancia, oyendo a los asociados que hubieren concurrido a dictar el fallo o, en su defecto, a otros dos expertos, fijará el monto definitivo (…). Por lo que una vez ejercido el recurso de reclamo -contra el informe pericial- por alguna de las partes, el Juez deberá exponer con claridad los motivos para aceptar o desestimar los términos en que fue hecha la experticia y el por qué acoge o desecha las razones en los que se fundamenta el recurso de reclamo.

De allí pues, que cuando se da el supuesto del reclamo sobre una experticia complementaria del fallo a ejecutar, lo primero que tiene que analizar el Juez de Primera Instancia es sí en la interposición se dio cumplimiento a lo previsto por el legislador, esto es, si se impugna por estar fuera de los límites del fallo, o si en la experticia resulta inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, y con el asesoramiento de los expertos, deberá examinarlo detenidamente, en los puntos objetados por el reclamante, para luego, ahora sí, pronunciarse sobre la procedencia o improcedencia de los mismos y fijar en definitiva la estimación pertinente, en decisión que será apelable libremente (Vid. Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 28 de julio de 2000, expediente Número 99-1046, caso: M.A.B. vs. Corporación Venezolana de Televisión C.A. VENEVISIÓN)”.

De la anterior sentencia puede desprenderse en parte que, la impugnación efectuada a la experticia debe recaer en tres (3) puntos concretos, a saber: i) por alegar que la misma -decisión de los expertos- se encuentra fuera de los límites del fallo, ii) que es inaceptable por excesiva o iii) por ser insuficiente.

Asimismo se desprende que ante la impugnación o reclamo de una de las partes, debe el Juez constatar previamente si tales objeciones tienen fundamento suficiente que impongan de manera indubitada como obligación una nueva estimación de los montos condenados en la sentencia definitiva y en caso de considerarse procedente se realizará la convocatoria de los dos (2) peritos a los fines de establecer de manera definitiva el quantum de los conceptos que fueron condenados a pagar en la sentencia definitiva.

De allí pues que cuando se da el supuesto del reclamo sobre una experticia complementaria del fallo a ejecutar, lo primero que tiene que analizar el Juez de Primera Instancia es si en la interposición se dio cumplimiento a lo previsto por el legislador, esto es, si se impugna por estar fuera de los límites del fallo, o si en la experticia resulta inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, y con el asesoramiento de los expertos, deberá examinarlo detenidamente, en los puntos objetados por el reclamante, para luego, ahora sí, pronunciarse sobre la procedencia o improcedencia de los mismos.

Ello así, es claro que la impugnación efectuada se circunscribe en los puntos aludidos, esto es, que se encuentra fuera de los límites del fallo y que es considerada excesiva, por lo que pasa este Órgano Jurisdiccional a constatar si tales objeciones tienen fundamento suficiente que impongan de manera indubitada como obligación una nueva estimación de los montos condenados en la sentencia definitiva.

Por lo tanto, dicha facultad del juez de ordenar se practique una experticia complementaria del fallo, proviene del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, que autoriza al juez impedido de estimar el monto de la condena según las pruebas, por carecer de conocimientos técnicos, ordenar hacer dicha estimación a través de peritos.

En casos como el sub examine, cuando el juez no puede estimar, con arreglo a las pruebas aportadas por las partes, la cuantía de los conceptos reclamados -llámese beneficios de orden contractual, intereses, frutos, daños o indemnización de cualquier especie- ordena una experticia complementaria del fallo mediante la designación de peritos y el dispositivo establece los parámetros para fijar el quantum de la condenatoria.

De igual modo, apunta la más destacada doctrina nacional que la experticia complementaria del fallo no implica una delegación de la facultad de juzgar, sino que ésta sólo puede acordarse para determinar el quantum de los frutos, intereses, daños e indemnizaciones, y no para establecer si ellos son procedentes; por tanto, los expertos no juzgan ni deciden; sólo aprecian, estiman, avalúan, el monto de una condena dictada en el fallo y, por ello, es imperativo que se fije en la sentencia, de modo preciso, los diversos puntos que deben servir de base a los expertos para realizar la labor encomendada.

Por tanto, un aspecto interesante de la experticia complementaria del fallo es que participa procesalmente de la naturaleza intrínseca de una decisión judicial y, en virtud de ello, procede reclamo contra su contenido e inclusive los recursos de apelación y casación -dado que es parte integrante del fallo definitivo- contra las determinaciones del Tribunal motivadas por el reclamo que ejerzan las partes respecto del dictamen de los expertos.

Así las cosas, de no ser impugnado el dictamen, éste se tendrá necesariamente como complemento del fallo para su posterior ejecución; no obstante, por estar sometido al control de la legalidad, si el juez ejecutor observa que el mismo subvierte los parámetros indicados en la sentencia o presenta vicios que afectan su validez, no está obligado a realizar los actos subsiguientes; empero, de manera oficiosa debe fijar el quantum de la condena definitiva.

El precedente criterio ha sido estudiado por la Sala de Casación Civil, en fallo del 4 de junio de 1997, citado por el autor J.E.C.R., en su obra Revista de Derecho Probatorio Nº 12, año 2000, que estableció:

…Antes de ordenar la ejecución del fallo, con el complemento de la experticia, aun cuando no exista impugnación de su contenido, el juez como director del proceso y en defensa del orden público, conforme a lo dispuesto en los artículos 11 y 14 del Código de Procedimiento Civil, debe examinar la legalidad de lo actuado por el experto, para determinar si se encuentra dentro del supuesto del artículo 249 arriba trascrito, pues dicha actuación está sometida al control de legalidad del juez de la ejecución. Así se decide

.

Expone la Sala que la posibilidad de controlar de oficio el dictamen pericial se cimienta en el cumplimiento de los principios de control de la legalidad de los actos y de la tutela judicial efectiva, que garantiza a su vez, el estado de derecho, postulados de rango constitucional y procesal, por lo que comparte plenamente que la experticia complementaria del fallo es revisable, de oficio, en los términos expuestos ut supra.

Hechas las anteriores consideraciones y vista la oposición presentada, resulta pertinente reproducir parte del fallo dictado por este Juzgado en fecha 25 de marzo de 2002 (folio 100 y ss. de la primera pieza), en el se declaró lo siguiente:

...Omissis...

Como consecuencia de incompetencia se declara la NULIDAD del acto administrativo de destitución de L.D.C.M.G. y se ordena al estado Trujillo, reincorporar al mismo a su cargo de TECNICO EN ONSTRUCCIÓN o a otro de igual o similar jerarquía en el organigrama del Ejecutivo Trujillano y por vía de consecuencia se ordena pagarle a la recurrente los salarios dejados de percibir así como cualquier otro beneficio socioeconómico, aumentados en la misma proporción que lo haya hecho el cargo del cual se la destituyó u otro de similar jerarquía, desde el momento de su ilegal retiro que lo fue el 17/01/01 hasta la fecha en que sea solicitada la ejecución voluntaria del presente fallo y así se decide.

No se analiza la acción subsidiaria, por haberse propuesto para el supuesto de denegatoria de la acción principal.

DECISION

En virtud de lo antes expuesto, este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA NULO DE NULIDAD ABSOLUTA el acto contenido en la CIRCULAR S/N de fecha 17/01/01 por haber sido dictado por funcionario incompetente para ello, como lo era Arquitecto O.D.J.M.A., en su condición de DIRECTOR DE INFRAESTRUCTURA del Ejecutivo del Estado Trujillo, acto este que es nulo por encuadrar dentro de los ordinales 1ro y 4to del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cual se dijo supra.

Como consecuencia de la nulidad, se ordena al estado Trujillo, reincorporar a la recurrente a su cargo de TECNICO EN CONSTRUCCIÓN o a otro de igual o similar jerarquía en el organigrama del Ejecutivo Trujillano y por vía de consecuencia se ordena pagarle a la recurrente los salarios dejados de percibir así como cualquier otro beneficio socioeconómico, aumentados en la misma proporción que lo haya hecho el cargo del cual se le destituyo u otro de similar jerarquía, desde el momento de su ilegal retiro que lo fue el 17/01/01 hasta la fecha en que sea solicitada la ejecución voluntaria del presente fallo, en el entendido de que el aumento se calculará sobre la base prevista en el Artículo 87 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que pauta: "En los juicios en que sea parte la República, la corrección monetaria debe ser fijada sobre la base del promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros bancos comerciales del país", aplicable a los Estado y municipios por reenvío legal.

...Omissis...

.

La reproducción que antecede comprende los parámetros para la realización de la experticia complementaria del fallo; en efecto, se acordó “(...) reincorpor[ar] [a la querellante] a su cargo de TECNICO EN CONTRUCCION o a otro de igual o similar jerarquía, (...) y por vía de consecuencia se ordena pagarle a la recurrente los salarios dejados de percibir así como cualquier otro beneficio socioeconómico, aumentados en la misma proporción que lo haya hecho el cargo del cual se le destituyó (…) desde el momento de su ilegal retiro que lo fue el 17/01/01 hasta la fecha en que sea solicitada la ejecución voluntaria del fallo (...)”.

En torno a tal fallo, en virtud del recurso de apelación ejercido, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 10 de octubre de 2002, declaró desistido el mismo, quedando firme la sentencia emitida en fecha 25 de marzo de 2002, indicando en parte que: (Folio 129 y ss. de la primera pieza)

...Omissis...

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana J.A.D.C., ya identificada y actuando con el carácter de Procuradora General del Estado Trujillo, contra la sentencia emanada del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centreo Occidental, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. En consecuencia, queda FIRME el fallo apelado.

…Omissis…

.

Así las cosas, designada y juramentada la experta, presentó en fecha 18 de octubre de 2012 informe de experticia (folio 133 y ss. de la segunda pieza) desglosando lo siguiente:

…Omissis…

(…) se realizó subsidiariamente el cálculo de las prestaciones sociales tomando como base la fecha cierta de ingreso y egreso tentativo de la trabajadora; la cual se desempeñaba como Técnico en construcción desde el 01/02/1987 hasta el 30/09/2012 puesto que no ha sido restituida a sus labores ordinarias y se presume que se insiste en el despido en virtud de la no restitución al cargo; por lo que se procede al cálculo de las prestaciones sociales; así como de los otros conceptos derivados de la relación laboral desde la fecha de la destitución 17/01/2001, tomando en cuenta los tabuladores correspondientes, así como los incrementos salariales que porcentualmente decreta todos los años el Ejecutivo Regional a través de la Ley de Presupuesto para los distintos ejercicios fiscales y el registro de asignación de cargos para empleados y obreros de la Gobernación del Estado Trujillo para los respectivos ejercicios económicos-financieros.

Cabe señalar que dentro de la estructura de cargos de similar jerarquía que posee el Ejecutivo Regional se tienen una complejidad de datos y variaciones en los últimos años (…), por lo que encontramos salarios diferentes y se hizo necesario tomar como base los clasificados como empleados GRADO 15 (…).

Por último es necesario destacar que para la presente experticia no se tomaron en cuenta los salarios dejados de percibir algunos conceptos como prima por: profesionalización, transporte, uniforme, hogar, hijo menor de 18 años, útiles escolares y juguetes, entre otras que puedan existir en las contrataciones colectivas vigentes, ya que no se pudo determinar el porcentaje correspondiente por falta de datos específicos; sin embargo si se tomo en cuenta el pago del bono alimenticio, en virtud de que no podría imputarse la no efectividad de la jornada laboral a la trabajadora, ya que la no restitución legal al cargo, no es imputable a la ciudadana reclamante L.D.C.M.G..

..Omissis…

Antigüedad Ley Orgánica del Trabajo antes de 1997.

…Omissis…

Antigüedad después de Ley de 1997, artículo 142 literal c LOTT.

…Omissis…

TOTAL ANTIGÜEDAD Bs. 40.207,50.

TOTAL INTERESES Bs. 255.950,51

VACACIONES CUMPLIDAS ART. 219 DE LA LOT Y 190 DE LA LOTT.

…Omissis…

TOTAL Bs. 29.986,25

BONO VACACIONAL ART. 223 LOT Y 192 DE LA LOTT.

…Omissis…

TOTAL Bs. 19.388,30

BONO DE FIN DE AÑO

…Omissis…

TOTAL Bs. 96.498,00

SALARIOS DEJADOS DE PERCIBIR

Desde el 17/01/2001 hasta el 30/09/2012

…Omissis…

TOTAL Bs. 159.378,32

BONO DE ALIMENTACION

Desde el 17/01/2001 hasta el 30/09/2012

…Omissis…

Total Bs. 134.010,00

TOTAL DE SALARIOS DE SALARIOS DEJADOS DE PERCIBIR, ASI COMO PRESTACIONES SOCIALES Y DEMAS CONCEPTOS LABORALES Bs. 736.389,55

.

De esta manera, transcrita como lo fue la fuente de extracción de los datos para levantar el informe pericial del asunto, se considera oportuno traer a colación, lo que la jurisdicción contencioso administrativa ha señalado respecto al concepto pecuniario acordado en la sentencia dictada, vale decir, los sueldos dejados de percibir; para desprender en todo caso la procedencia de la inclusión de los beneficios contenidos en la experticia efectuada, delimitando si los mismos se hallan dentro de lo que integra los sueldos dejados de percibir, que a título de indemnización, deben ser pagados al querellante.

En razón de ello, se considera necesario traer a colación lo expuesto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la sentencia Nº 2008-1781 de fecha 9 de octubre de 2008, caso: P.O.L. vs. Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN), en la cual señaló lo siguiente:

Conviene entonces hacer referencia a la evolución que se ha presentado en la doctrina francesa respecto al carácter indemnizatorio del pago al cual es condenada la Administración luego de que el retiro o la destitución del funcionario es anulada por el Órgano Jurisdiccional, así, primigeniamente se entendía que ‘el funcionario cuya destitución era anulada por ilegal, tenía el derecho al pago integral del salario y de las demás prestaciones accesorias de que fue privado por el hecho del acto ilegal que lo afligió’, lo cual se entendía como una consecuencia del principio según el cual se consideraba el acto anulado como si nunca hubiese existido, sistema que ‘confiaba exclusivamente en una deducción de pura lógica, basada en principio, en una ficción’, por cuanto la nulidad de la decisión no suprime la realidad que constituye el hecho de no haber prestado el servicio, así, se estableció que debía otorgarse una indemnización destinada a cubrir el perjuicio realmente sufrido por el empleado por el hecho de la sanción que se le impuso ilegalmente, para cuya determinación se debe ‘tener en cuenta especialmente la importancia de las irregularidades que respectivamente viciaban las resoluciones anuladas, y las faltas en que haya incurrido el interesado’, teniendo en cuenta ‘el perjuicio efectivamente sufrido por el empleado’, ‘las faltas cometidas por la administración’ y las ‘faltas cometidas por el empleado que justifican la concesión de una indemnización reducida o aun la denegación de cualquier indemnización’. (Marceau Long y otros. “Los Grandes Fallos de la Jurisprudencia Francesa”, Ediciones Librería del Profesional. Primera edición en español. Bogotá 2000. p. 192)

Aquí, resulta necesario señalar que ha sido criterio pacífico y reiterado de la máximas instancias que conocen de la materia de función pública, que la naturaleza de la condena al pago de los sueldos dejados de percibir, corresponde a una ‘usta indemnización al funcionario que ha sido retirado ilegalmente de la Administración’, y que la misma debe ‘consistir en los sueldos que el funcionario hubiere percibido de continuar prestando servicios, exceptuando aquellos bonos o beneficios que impliquen una prestación efectiva del servicio’, razón por la cual, es necesario concluir que para la fijación de la indemnización por los daños materiales causados por una actuación desapegada a la Ley por parte de la Administración (en este caso la desincorporación ilegal de la nómina), deben tomarse en cuenta las variaciones ocurridas en el sueldo que el funcionario hubiese percibido de no haber sido desincorporado ilegalmente, excluyendo los bonos o beneficios que sólo procederían con la prestación efectiva del servicio. (Vid. sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 27 de abril de 2000, caso: B.M.L.)

.

En la misma línea, resulta oportuno traer a las actas lo establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2000-1459, de fecha 9 de noviembre de 2000, caso: Á.A.O., ratificando lo establecido por el mismo Órgano Jurisdiccional en fecha 21de junio del mismo año, caso: Dianicsia H.E., de la siguiente manera:

Al respecto, se ha pronunciado esta Corte en sentencia de fecha 21 de junio de 2000 (caso Dianicsia H.E. contra el Ministerio de Transporte y Comunicaciones) de la manera siguiente: ‘… observa la Corte que tal pronunciamiento constituye un error de apreciación del juez, quien desconoce la naturaleza de los salarios dejados de percibir que persiguen el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada. Sobre el anterior particular, se pronunció esta Corte en fecha 24 de mayo de 2000, (…), señalando lo siguiente:

‘El análisis debe partir de la consideración de la naturaleza o, mejor aún, de la ‘categoría jurídica’ a la cual pertenecen los ‘salarios dejados de percibir’ que, en materia del Derecho del Trabajo, se denomina ‘salarios caídos’.

Los ‘salarios caídos’ constituyen el monto de la ‘indemnización’ tasada o fijada por la propia Ley Orgánica del Trabajo para ‘sancionar’ la conducta ilícita de una persona con respecto del agraviado (…) Esta primera aproximación negativa de los que no es la institución de ‘salarios caídos’ o ‘salarios dejados de percibir’, aplicable también al campo del Derecho Público, nos hace entrar a considerar cuál es su verdadera naturaleza o categoría jurídica. En tal sentido se observa que la procedencia de los ‘salarios caídos’ o ‘salarios dejados de percibir’ está condicionada a una declaratoria previa ‘la nulidad del acto de remoción’ de un funcionario público, o del acto del despido en el caso de los trabajadores regidos por la Ley Orgánica del Trabajo; de modo qué se trata de una ‘indemnización’ al trabajador o funcionario (…) Sin embargo, en materia contencioso funcionarial surge una circunstancia propia y adicional; a saber, la querella tiende en primer lugar a impugnar la validez de un acto administrativo que decidió el retiro de un funcionario, y con la sentencia se persigue una declaración de nulidad, esto es, borrar del mundo jurídico la existencia del acto, con efectos ex tunc, con lo cual debe retrotraerse la situación al momento mismo de la emanación del acto (…) Es así entonces que (…) se deja asentado que en el contencioso funcionarial procede el pago de los salarios dejados de percibir desde el mismo momento del retiro, previamente declarado ilegal, y la efectiva reincorporación del funcionario a la situación laboral correspondiente, computando dentro de esta noción los aumentos que haya experimentado el sueldo con respecto del cargo desempeñado

.

Concluyendo entonces, que los denominados “sueldos dejados de percibir” y “cualquier otro beneficio socioeconómico”, que se condenan en pago luego de ordenar la reincorporación de un funcionario ilegalmente removido o destituido de un cargo, obedece a una indemnización que se otorga al funcionario por el daño material sufrido, similar principio al establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual el pago de “salarios caídos” surge como la indemnización resarcitoria al empleado despedido ilegalmente. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Nº 2009-932 del 19 de febrero de 2009, caso: C.A.P.R. contra el Instituto Autónomo Fondo Único Social [IAFUS]).

Debiendo igualmente señalar que una vez que un funcionario es retirado de la Administración, finaliza entonces el vínculo funcionarial que se deriva de la relación de empleo público que sostenía, por lo que es lógico entender, por una parte que al renunciar el funcionario no se seguirían causando los “sueldos dejados de percibir” y por otra parte, que -dada la necesidad del ex funcionario de proveerse los medios necesarios para su subsistencia-, el mismo queda en completa libertad de iniciar otra relación de trabajo. Sin embargo, de verificarse efectivamente el inicio de una nueva relación laboral -y probada tal circunstancia en las actas procesales- debe entenderse que disminuye la magnitud del daño causado por la Administración con el ilegal retiro, ya que es ella misma la que se encuentra nuevamente proveyéndole el pago de una remuneración como contraprestación de un servicio.

Ahora bien, dicho criterio ha sido adoptado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2008-890, de fecha 22 mayo 2008, caso: S.D.S.S., en la cual estableció que:

(…) entendiendo el pago de los salarios caídos en los términos antes expuestos, esto es, como una indemnización, como una compensación para el administrado por habérsele privado de su sustento diario por una acto írrito de la Administración, tenemos que tal carácter indemnizatorio se desdibujaría ante la percepción, por parte del solicitante, de una remuneración igual o superior durante el tiempo que en se encontró fuera del organismo contra el cual interpuso el recurso contencioso administrativo funcionarial. Ello, por cuanto, el daño ya no existiría al no presentarse merma económica alguna, y de concedérsele un doble pago (el pago de los salarios caídos sumado a la remuneración en el empleo público actual), se estaría generando un enriquecimiento sin causa, al no existir una razón que valide ese doble pago, de manera que se estaría atentado y desvirtuando la función primordial de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública como lo es compensar un daño, cierto y actual producido al administrado por un acto administrativo írrito emanado de ésta.

Por consiguiente, para evitar que un funcionario objeto de un retiro ilegal, se enriquezca indebidamente con la percepción de los salarios dejados de percibir que deba pagar la Administración que lo retiró, resulta necesario y lógico que se reduzcan en proporción a las remuneraciones que el referido funcionario haya percibido en otro empleo, ‘De lo contrario, se estaría habilitando al trabajador para cobrar doble salario por la ejecución de un solo trabajo o servicio, que fue prestado únicamente al nuevo empleador, no al que lo despidió’ además que ‘el obligado a indemnizar el daño (…) no puede ser obligado a reparar daños que el pretensor no experimente efectivamente, pues la reparación no debe traspasar el límite del daño ya que de hacerlo, ello se traduciría en ‘un lucro indebido extraño a la función de reequilibrio que cumple la reparación’ (Vid. M.M.S., Trabajo Especial: La Naturaleza Jurídica de los Salarios Caídos y sus Consecuencias).

En tal sentido esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia número 2007-01762 de fecha 18 de octubre de 2007 (caso: M.M.A. vs. Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), sentó el criterio según el cual ‘(…) en aquellos casos en los cuales se haya ordenado el pago de los salarios dejados de percibir por el querellante, y se verifique que éste se encuentre laborando en otro organismo público o privado, durante este lapso, a los efectos del pago, los salarios dejados de percibir se reducirán en proporción a las remuneraciones que el referido funcionario haya percibido en el nuevo empleo, para así evitar un enriquecimiento sin causa del funcionario querellante. Así se decide’. Dentro de esta perspectiva y circunscritos al caso de autos, es de destacarse que si bien el ciudadano S.D.S.S. fue removido ilegalmente del cargo de Abogado I, y mediante sentencia de fecha 30 de marzo de 2004, se ordenó su reincorporación y el correspondiente pago de los salarios dejados de percibir; no debe pasar por inadvertido, que el mencionado ciudadano presta sus servicios desde el 27 de octubre de 2003 para el Poder Público Judicial.

De esta manera aplicando al caso de autos el criterio ut supra expuesto, en el entendido de que esos sueldos dejados de percibir por el recurrente y ordenados ser pagados por el iudex a quo, deben ser proporcionales al daño producido, dado el carácter indemnizatorio de los mismos, esto es, que al efecto del correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir por el ciudadano S.D.S.S., los mismos deben reducirse en proporción a las remuneraciones que este haya recibido en su nuevo empleo dentro del Poder Judicial, a los fines de evitar un enriquecimiento sin causa del funcionario querellante, y adecuar el sistema de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública a aquellos casos donde efectivamente se haya producido un daño, de manera de garantizar una efectiva distribución de las riquezas, y, desvirtuar con decisiones como la de autos la errada concepción que se tiene de la Administración como una gran fuente de riquezas que siempre debe sufragar indemnizaciones sin que se haya producido en la esfera patrimonial del particular un daño cierto y efectivo. Así se declara

.

Advertido lo anterior, en aras de providenciar las objeciones realizadas a la experticia consignada en autos y con el fin de evitar posteriores irregularidades en la experticia complementaria a realizar, pasa este Juzgado a analizar las mismas de la siguiente forma:

.- Que “(…) como se puede observar en la experticia realizada se hace referencia a prestaciones sociales, intereses por prestaciones sociales, vacaciones cumplidas, bono vacacional y bono de alimentación que esto no fue lo establecido en la sentencia (…)".

Analizando las observaciones efectuadas, se tiene que respecto al concepto efectivamente incluido en el informe levantado referido a la “antigüedad”, se tiene que el mismo forma parte de los beneficios que constituyen un crédito laboral de exigibilidad inmediata al culminar la relación existente, de manera que una vez llegado el término de la relación laboral o funcionarial de la cual se trate, nace el derecho del funcionario o trabajador a que se le cancele de manera inmediata el monto que le corresponde por concepto de prestaciones sociales generado por el tiempo de servicio prestado. Por su parte, los “intereses” sobre tal prestación de antigüedad, si bien no resultan en todos los casos cancelables al finalizar la relación, no menos cierto es que los mismos no afectan los salarios dejados de percibir acordados en el caso de marras.

No obstante lo anterior, debe advertir esta Sentenciadora que, en el presente asunto, el fallo que dio origen a la experticia complementaria efectuada, en nada aludió a la culminación de empleo público, por el contrario, ordenó la reincorporación de la recurrente a su cargo y el pago de los sueldos dejados de percibir, mandato éste que en modo alguno implica la cancelación de prestaciones sociales, por lo menos a los efectos de la experticia levantada en el presente asunto.

De esta manera debe entenderse la inclusión de tales conceptos dentro del informe pericial presentado como errónea, razón esta suficiente para ordenar su exclusión del pago a efectuar en el caso de marras. Así se decide.

Ahora bien, respecto a las “vacaciones cumplidas” y “bono vacacional” incluidos en el informe de experticia efectuado, debe esta Sentenciadora traer a colación el artículo 20 de la Ley de Carrera Administrativa que establece lo siguiente:

Los funcionarios sujetos a la presente Ley tendrán derecho a disfrutar de una vacación anual de quince (15) días hábiles con pago de dieciocho (18) días de sueldo durante el primer quinquenio de servicios; de dieciocho (18) días hábiles con pago de veintiún (21) días de sueldo durante el segundo quinquenio de servicios; de veintiún (21) días hábiles con pago de veinticinco (25) días de sueldo durante el tercer quinquenio; y de veinticinco (25) días hábiles con pago de treinta (30) días de sueldo, a partir del 16° año de servicios

.

En similares términos, el artículo 24 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señala que:

Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública tendrán derecho a disfrutar de una vacación anual de quince días hábiles durante el primer quinquenio de servicios; de dieciocho días hábiles durante el segundo quinquenio; de veintiún días hábiles durante el tercer quinquenio y de veinticinco días hábiles a partir del decimosexto año de servicio. Asimismo, de una bonificación anual de cuarenta días de sueldo.

Cuando el funcionario o funcionaria público egrese por cualquier causa antes de cumplir el año de servicio, bien durante el primer año o en los siguientes, tendrá derecho a recibir el bono vacacional proporcional al tiempo de servicio prestado

.

Igualmente, el artículo 16 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administra vigente, dispone que:

A los efectos del goce de la respectiva vacación se requerirá un año ininterrumpido de servicios. (…).

Las precedentes transcripciones normativas revelan diáfanamente que el derecho a disfrutar de las vacaciones nace al cumplirse cada año ininterrumpido de trabajo; y al no ser acumulables, deben ser tomadas en un plazo no mayor a los tres (3) meses siguientes al nacimiento de ese derecho, salvo que, excepcionalmente, el Jefe de la Oficina de Personal, previa solicitud del Jefe de la dependencia al cual se encuentra adscrito el funcionario, autorice su prórroga hasta el límite de un año, siempre y cuando medien razones de servicio.

Por su parte se precisa que, las Cortes de lo Contencioso Administrativo han sido contestes en afirmar que para que un funcionario pueda disfrutar del pago del bono vacacional, éste debe haber prestado efectivamente sus servicios de forma ininterrumpida, por un lapso no menor a un (1) año. (Vid. Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo N° 939 del 17 de mayo de 2001; Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictada en el Exp. Nº AP42-N-2007-000035, en fecha 18 de junio de 2007)

En efecto, el pago de dichos conceptos requiere la prestación efectiva del servicio, lo cual resulta lógico puesto que la vacación se constituye como un período de descanso anual remunerado que se otorga al funcionario, en razón de la prestación ininterrumpida de servicio, estando destinada a mantener el equilibrio económico y mental en su favor, por tanto, si no ha existido tal prestación, no debe producirse la necesidad del descanso.

Por ello, en casos como el de autos donde se ordenó el pago de los sueldos dejados de percibir y “cualquier otro beneficio socioeconómico”, resulta incorrecto considerar el pago por concepto de “Vacaciones cumplidas” y por ende, del “bono vacacional” respectivo. De esta manera debe entenderse la inclusión de tales conceptos dentro del informe pericial presentado como erróneo, razón esta suficiente para ordenar su exclusión del pago a efectuar en el caso de marras. Así se decide.

En relación al concepto solicitado de “bono de alimentación”, se debe acotar que dicho beneficio no busca incorporar al sueldo las sumas adeudadas por ese concepto laboral, sino mejorar el estado nutricional del trabajador.

Así pues, visto que en el caso en concreto, la parte querellante no prestó sus servicios en virtud de la interrupción de sus labores, debido al contenido de la circular s/n de fecha 17 de enero de 2001, anulada por este Juzgado, es forzoso para esta Sentenciadora señalar que la inclusión de tal concepto dentro del informe pericial presentado es errónea, razón esta suficiente para ordenar su exclusión del pago a efectuar en el caso de marras. Así se decide. (Vid. Sentencias dictadas por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fechas 13 de abril de 2011 y 11 de julio de 2012, casos: C.A.Q. vs. Gobernación del Estado Apure; y Jarry Montilla vs. Gobernación del Estado Apure, respectivamente). Así se decide.

.- Que “(…) la parte demandante cobró el 100% de sus Prestaciones Sociales (…) [siendo que] en atención a disposiciones de orden legal y en aplicación del criterio sostenido y reiterado de los Tribunales Contenciosos de la República, para el momento en que ocurrieron los hechos, al aceptar el pago por concepto de prestaciones sociales, la parte autora demostró no tener interés en continuar la relación laboral que la unía con su patrono, consintiendo tácitamente en la terminación de la relación laboral (…)”.

Respecto a tal objeción se tiene que, conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las prestaciones sociales son un derecho social irrenunciable que le corresponden a todo funcionario o trabajador, sin distingo alguno, al retirarse o ser retirado del servicio activo. Dentro de esta perspectiva, debe destacar este Órgano Jurisdiccional que el pago de las prestaciones sociales efectuado a la recurrente, no puede entenderse como una manifestación de conformidad de la funcionaria con la forma en que fue retirada de la Administración; por cuanto ello supondría, en criterio de esta Sentenciadora, la renuncia del recurrente al derecho de acceder a los Órganos de Administración de Justicia como manifestación de la tutela judicial efectiva garantizada por el artículo 26 eiusdem, en reclamo de sus derechos, como lo son el derecho al trabajo y a la estabilidad.

Estos derechos le permiten al funcionario una v.d. y productiva, y le garantizan una estabilidad en su medio de subsistencia, creándole seguridad y confianza sobre el futuro, pues, se trata de la satisfacción de una necesidad fundamental de la vida como lo es el trabajo, el cual está íntimamente relacionado con el desarrollo de la personalidad; de manera que mal puede pretender el ente recurrido otorgarle al pago de prestaciones sociales realizado a la recurrente la consecuencia de conformidad con la terminación de la relación funcionarial, pues con ello se estaría convalidando un acto viciado de nulidad (acto recurrido), mediante el cual se retiró a la querellante, en detrimento de su estabilidad funcionarial.

En razón de lo anteriormente expuesto, concluye esta Juzgadora, que el pago de las prestaciones sociales realizado a la accionante debe entenderse como un adelanto de las mismas, y no como una aceptación a la terminación de la relación funcionarial, ya que se ordenó la reincorporación de la ciudadana L.M.G., al cargo de técnico en construcción o a otro cargo de similar jerarquía

En iguales términos, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante Sentencia Nº 2011-0738, de fecha 22 de junio de 2011, precisó al respecto que:

Esta Alzada estima conveniente resolver ambas denuncias en un sólo pronunciamiento, señalando al respecto que, cuando se rompe el vínculo funcionarial con la Administración, emerge la obligación para esta última de hacer efectivo el pago de las prestaciones sociales, derecho que se engloba dentro de los derechos sociales que tiene todo trabajador, funcionario público o no, como recompensa al trabajo por los servicios prestados.

Las prestaciones sociales se originan en el ámbito de la relación laboral y, al ser considerado como un derecho social enmarcado dentro de nuestra Carta Magna y desarrollado por las leyes, debe ser suficientemente garantizado por el Estado, de manera que no se ejecuten actos tendentes a menoscabar el ejercicio de tal derecho constitucional. ...Omissis...

.

De modo que existen pronunciamientos pacíficos y reiterados que afirman que el pago de las prestaciones sociales constituyen un hecho irrelevante a los efectos del fondo de la cuestión planteada, puesto que dicho pago no puede tener efecto procesal respecto a la pretensión del recurso de nulidad o de la querella, en todo caso, acordada la nulidad del acto impugnado y la reincorporación del funcionario, las sumas de dinero recibidas por el trabajador deben ser imputadas a un adelanto de prestaciones sociales.

En tal sentido esta Sentenciadora aprecia, que en efecto, al folio cincuenta y dos (52), la Procuradora General del Estado Trujillo informó al Tribunal haber efectuado pagos a la ciudadana L.d.C.M.G., por concepto de liquidación total de prestaciones sociales que le correspondían como técnico en construcción civil adscrita al Ejecutivo Regional, desde el 01 de febrero de 1987 hasta el 23 de enero de 2001, hecho éste que no fue desconocido por la recurrente, empero ello, no debe entenderse que renunció a su derecho de ser reincorporada en el cargo, ya que independientemente que haya recibido el pago de sus prestaciones sociales, si ésta considera que su retiro se produjo a consecuencia de la emisión de un acto administrativo írrito, puede solicitar su nulidad y los Órganos Jurisdiccionales están obligados a verificar la procedencia o no de la misma.

Con base en lo expuesto, la Corte ha mantenido el criterio, que el pago de las prestaciones sociales que reciben los funcionarios públicos una vez terminada su relación de empleo público con la Administración Pública, no se considera la manifestación de voluntad tácita, sobrentendida o implícita de rechazar o abandonar la posibilidad de presentar un recurso funcionarial con motivo de su vínculo funcionarial, a los fines de salvaguardar el derecho de acceso que tienen los Justiciables a los Órganos de Administración de Justicia y que se conozca el fondo de sus pretensiones, de acuerdo con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Sobre la base de los razonamientos citados, este Tribunal debe indicar que el pago de las prestaciones sociales realizado a la querellante no debe entenderse como una aceptación a la terminación de la relación funcionarial.

En sintonía con tal criterio, mediante sentencia de fecha 18 de abril de 2012, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en el Exp. N° AP42-R-2011-000103, reiteró lo siguiente:

...Omissis...

En razón de anteriormente expuesto evidencia esta Corte que no consta en autos que se le hayan pagado al ciudadano previamente mencionado sus prestaciones sociales. No obstante, advierte esta Corte que en caso de que dicho pago se hubiese realizado al recurrente, debe entenderse como un adelanto de las mismas, y no como una aceptación a la terminación de la relación funcionarial, por consiguiente este Órgano Jurisdiccional considera ajustada a Derecho la decisión del iudex a quo, mediante la cual ordenó la reincorporación del ciudadano E.S.C., al cargo de Comisario Jefe o a otro cargo de igual remuneración y jerarquía. Así se decide

.

En virtud de lo anterior, esta Juzgadora debe desestimar la solicitud realizada por la representación judicial de la parte querellada referida a que “(…) la parte autora demostró no tener interés en continuar la relación laboral que la unía con su patrono, consintiendo tácitamente en la terminación de la relación laboral (...)”. Por lo que, se declara improcedente la observación efectuada al respecto. Así se decide.

.- Que “(…) que la experticia ordenada como complemento del fallo ejecutoriado es a efectos de estimar los salarios caídos desde el momento de su retiro que lo fue el 17/01/01, hasta la fecha en que fue solicitada la ejecución voluntaria, (…) y no como lo señala la experta en su informe de experticia (…) en el cual hace referencia que se ordena pagarle al recurrente (…) como salarios dejados de percibir desde el 17 de enero de 2001 hasta el 30 de septiembre de 2012, (…). Es por ello que el cálculo de la experticia (…) se debió realizar sobre los salarios dejados de percibir desde el 17/01/01 hasta la fecha en que fue solicitada la ejecución voluntaria (…) según se evidencia en fecha 29 de noviembre de 2007 (…)”.

Respecto a ello se evidencia que, en efecto, el informe pericial presentado en el asunto, incluyó los “salarios dejados de percibir (…) desde el 17 de enero de 2001 hasta el 30 de septiembre de 2012”.

En términos generales, respecto al referido concepto, se considera oportuno traer a colación el contenido del artículo 23 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que prevé que:

Los funcionarios o funcionarias públicos tendrán derecho a percibir las remuneraciones correspondientes al cargo que desempeñen, de conformidad con lo establecido en esta Ley y sus reglamentos

.

En efecto tal consagración aunada a la naturaleza del salario como contraprestación que la querellante fuese recibido en el desempeño de sus funciones de no haber sido ilegalmente separada de su cargo, arriba a la conclusión de que resultaba perfectamente procedente la consideración de tal concepto dentro del informe pericial efectuado.

Sin embargo, en cuanto al período considerado, se debe aclarar que el fallo emitido en el asunto solo describe lo siguiente: “se ordena pagarle a la recurrente los salarios dejados de percibir así como cualquier otro beneficio socioeconómico, aumentados en la misma proporción que lo haya hecho el cargo del cual se le destituyo u otro de similar jerarquía, desde el momento de su ilegal retiro que lo fue el 17/01/01 hasta la fecha en que sea solicitada la ejecución voluntaria del presente fallo”. (Subrayado y negrillas agregadas en esta oportunidad).

Por tanto, advirtiendo que este Órgano Jurisdiccional no puede modificar, ampliar o alterar de forma alguna lo ordenado en el fallo objeto de la experticia levantada, se tiene que al verificar que la querellante mediante diligencia de fecha 26 de noviembre de 2007 (folio 147 de la primera pieza), solicitó la ejecución de la sentencia emitida, es hasta la referida fecha (26 de noviembre de 2007) en que se debieron haber calculado los aludidos salarios dejados de percibir para el caso de marras. En virtud de ello, resulta necesario el recálculo de tal concepto. Así se decide.

Por tanto, considerando que la experticia complementaria del fallo es parte integrante de la sentencia definitiva emitida en el asunto y constatado que el mismo se encuentra fuera de los límites del fallo por excesivo, este Tribunal debe forzosamente, dejarlo sin efecto; y con ello todas las actuaciones verificadas con posterioridad en ocasión al mismo. Así se decide.

En consecuencia, se declara parcialmente con lugar la impugnación efectuada por el abogado L.E.G.B., ya identificado, actuando como apoderado judicial de la Procuraduría General del Estado Trujillo, con facultades expresas para representar a la Gobernación del Estado Trujillo. Así se decide.

En efecto, se deberá realizarse un nuevo informe de experticia que se limite a las pautas indicadas en la sentencia definitiva dictada en el presente asunto; ello, previa convocatoria de un único perito -en aplicación de la tutela judicial efectiva, economía, celeridad procesal y justicia social- a los fines de establecer de manera definitiva el quantum de los conceptos que fueron condenados a pagar en la sentencia definitiva dictada. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, con sede en Barquisimeto, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

TEMPESTIVA la solicitud efectuada por la representación de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO TRUJILLO.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR la oposición efectuada al informe pericial levantado en el asunto.

TERCERO

SE DEJA SIN EFECTO el informe presentado en el asunto y con ello todas las actuaciones verificadas con posterioridad, en ocasión al mismo.

CUARTO

Se ordena realizar un nuevo informe de experticia que se limite a las pautas indicadas en la sentencia definitiva dictada, previa convocatoria de un único perito, a los fines de establecer de manera definitiva el quantum de los conceptos que fueron condenados a pagar en la sentencia definitiva, con base a lo expuesto en el presente fallo.

Notifíquese a la partes de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil y al ciudadano Procurador General del Estado Trujillo de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República por reenvío expreso del artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los veintitrés (23) días del mes de septiembre del año dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

La Secretaria,

S.F.C.

Publicada en su fecha a las 11:55 a.m.

D8.- La Secretaria,