Decisión de Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Régimen Procesal Transitorio de Caracas, de 19 de Enero de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Cuarto Superior del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del

Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 19 de Enero de 2007.

195º y 147º

PARTE ACTORA: M.L.J., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 5.219.721.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: J.S.G., abogado en ejercicio de este domicilio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 82.996.

PARTE DEMANDADA: BANCO DE VENEZUELA, S.A.CA., BANCO UNIVERSAL, instituto bancario domiciliado en la ciudad de Caracas, constituido originalmente por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil del Distrito Federal, en el Tercer Trimestre de 1890, bajo el Nº 33, folio 36 vto., del Libro de Protocolo Duplicado, inscrito en el Registro Mercantil del Distrito Federal, el día 02 de Septiembre de 1980, bajo el N° 56, modificados sus estatutos sociales en varias oportunidades, la última de las cuales consta en asiento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 24 de Marzo de 1977, bajo el N° 43, Tomo 147-A-Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: A.B.V., A.R. PITTALUGA, LEON H.C., I.E.M., A.G.V., J.G.R., L.A. MONTOLLA, B.A.M., M.L.V., A.S.G., ALEXANDER PREZIOSI P., M.C.S.P., G.Y., A.J.R., A.A.-HASSAN y A.P., abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 609, 1135, 9.846, 22.671, 3.426, 10.580, 24.625, 33.996, 12.373, 38.98, 52.054, 52.054, 49.371, 58.774 y 65.692, respectivamente.

MOTIVO: Prestaciones Sociales.

Vistos: Estos autos.

Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 25 de Mayo de 2001, por la abogado C.S., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha 22 de Marzo de 2001, por el extinto Juzgado Tercero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos el 04 de Junio de 2001.

Por auto de fecha 21 de Junio de 2001, el extinto Juzgado Superior Sexto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dio por recibido el presente expediente y aperturó el lapso probatorio de conformidad con el artículo 76 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

Por auto de fecha 18 de Julio de 2001, dicho Juzgado fijó para el vigésimo (20°) día de despacho la oportunidad para que las partes presentaran sus escritos de informes.

Por auto de fecha 11 de Octubre de 2001, se dejó constancia que solo la parte demandada presentó escrito de informes y fijó un lapso de 8 días de despacho a los fines que la parte actora presentara escrito de observaciones a los informes presentados por la parte demandada.

El 1° de Noviembre de 2001, el Tribunal dijo “vistos” y fijó un lapso de sesenta (60) días para dictar sentencia; el 15 de Enero de 2002, lo difirió por treinta (30) días.

Mediante auto de fecha 28 de Enero de 2004, la Juez Suplente Especial Dra. M.M.L., se avocó al conocimiento de la causa, ordenó la notificación de las partes y dejó constancia que una vez que constara en autos la última de las notificaciones practicadas a las partes, se procedería a dictar sentencia dentro del lapso de sesenta (60) días continuos.

Mediante diligencia de fecha 17 de Febrero de 2004, la parte actora se dio por notificada.

Por auto de fecha 28 de Abril de 2005, el Dr. J.C.C.A., Juez de este Juzgado se avocó al conocimiento de la presente causa, ordenó la notificación de las partes y dejó constancia que una vez que constara en autos la última de las notificaciones practicadas a las partes, se procedería a dictar sentencia dentro del lapso de sesenta (60) días continuos.

Mediante diligencia de fecha 01 de Agosto de 2005 la Secretaria de este Tribunal dejó constancia de haber consignado al expediente boleta de notificación a nombre de la parte demandada y debidamente firmada por ésta.

Por auto de fecha 26 de Septiembre de 2005, se instó a la parte apelante a manifestar dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a que constara en autos su notificación las causas de su inactividad en cuanto al trámite de la apelación, con la advertencia de que su incomparecencia o las explicaciones pocos convincentes conllevarían a declarar extinguido el recurso de apelación.

Mediante diligencia de fecha 10 de Febrero de 2006, el apoderado judicial de la parte actora se dio por notificado del auto de fecha 26 de Septiembre de 2005 y reiteró la intención e interés del demandante en el presente proceso.

Mediante diligencia de fecha 13 de Febrero de 2006, la secretaria del Tribunal consignó boleta de notificación librada a la parte demandada debidamente firmada.

Por auto de fecha 21 de Febrero de 2006, ordenó librar una nueva boleta de notificación a la parte demandada en el domicilio procesal establecido por sus apoderados judiciales a fin de que manifestara dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a que constara en autos su notificación las causas de su inactividad en cuanto al trámite de la apelación, con la advertencia de que su incomparecencia o las explicaciones pocos convincentes conllevarían a declarar extinguido el recurso de apelación.

Mediante diligencia de fecha 20 de Junio de 2006, la Secretaria del Tribunal consignó boleta de notificación librada a la parte demandada sin firmar.

Por auto de fecha 20 de Junio de 2006, este Tribunal con el fin de extremar la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa de la parte demandada, acordó proceder conforme a lo señalado en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, fijando la boleta de notificación en la cartelera del Tribunal. Igualmente dejó constancia que una vez fijado comenzaría a correr el lapso establecido en el auto de fecha 21 de Febrero de 2006.

Mediante diligencia de fecha 21 de Junio de 2006, la Secretaria del Tribunal consignó boleta de notificación librada a la parte demandada la cual fue debidamente fijada en la cartelera del Tribunal y en la cartelera del archivo General de los Tribunales Superiores para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha 30 de Junio de 2006, este Juzgado Superior mediante sentencia declaró que no hay lugar al decaimiento del recurso de apelación y que se dictaría sentencia dentro de los 60 días continuos siguientes a dicha fecha.

Estando dentro de la oportunidad legal para decidir, el Tribunal lo hace en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó la parte actora que prestó servicios en forma personal, subordinada e interrumpida por un lapso de 14 años, 11 meses y 26 días para el Banco de Venezuela, S. A. C. A.; que en fecha 17 de Octubre de 1997 fue despedido injustificadamente; que el Banco procedió a cancelar las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, que los ingresos en su mayoría tenían origen en la convención colectiva vigente para el 1° de Julio de 1994 hasta el 1° de Julio de 1997, que al momento de efectuar la liquidación de las prestaciones sociales la demandada no tomó en cuenta una serie de ingresos los cuales tienen su origen por vía contractual y de conformidad con lo establecido en el artículo 669 parágrafo único eiusdem debieron ser incluidas en el salario que se tomó como base para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones que le corresponden y como consecuencia de dicha omisión el Banco le quedó debiendo una cantidad de dinero por concepto de diferencia de prestaciones sociales, que el salario básico que debió tomarse en cuenta es el siguiente: para el 31 de Diciembre de 1996 Bs. 34.800,00, para el 19 de Junio de 1997 Bs. 34.800,48 y para el 17 de Octubre de 1997 Bs. 111.741,52, siendo su sueldo integral para el 31 de Diciembre de 1996 Bs. 98.444,94, para el 19 de Junio de 1997 Bs. 129.422,65 y para el 17 de Octubre de 1997 el de Bs. 364.122,78, que al salario lo integran los siguientes elementos: aporte del banco 12%, salario familiar, bono junio, bono antigüedad, bono de fin de año, bono vacacional, gastos de alimentos, gastos de transporte, gastos alquiler seguro vehículo, horas extras y las utilidades, por lo que procedió a demandar al Banco de Venezuela para que convenga o sea condenado por el Tribunal a pagar las siguientes cantidades por concepto de diferencia de prestaciones sociales: antigüedad al 19 de Junio de 1997 Bs. 1.004.092,35, compensación por transferencia Bs. 590.203,35, indemnización por despido injustificado Bs. 780.825,25, indemnización sustitutiva de preaviso Bs. 468.583,15, antigüedad Bs. 182.051,30, total Bs. 3.025.737,40, más Bs. 623.872,65 por concepto de bono único especial, por retardo por el pago de prestaciones Bs. 175.061,37, por lo que estimó la demanda en Bs. 3.824.671,42, más la indexación.

La parte demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda, admitió como cierto que el actor prestó servicios para el Banco durante 14 años, 11 meses y 26 días culminando la relación laboral el 17 de Octubre de 1997 fecha en la cual culminó el contrato de trabajo, que se le hayan cancelados las prestaciones, pero negó los siguientes hechos: que al salario normal se le deba incluir el aporte del Banco del 12%, salario familiar, bono junio, bono antigüedad, bono de fin de año, bono vacacional, gastos de alimentos, gastos de transporte, gastos alquiler seguro vehículo, horas extras y las utilidades, por cuanto no es cierto que el actor recibiera tales conceptos en forma periódica, que devengara para el 19 de Junio de 1997 Bs. 111.741,52 mensual o Bs. 4.176,05 diarios, que se deba calcular la compensación por transferencia a razón de Bs. 3.281,41, que la indemnización por despido injustificado, la indemnización sustitutiva de preaviso y la antigüedad deban calcularse a razón de Bs. 12.137,42 diarios, por cuanto los mismos son incorrectos, que se le adeude la cantidad de Bs. 3.025.737,40 por concepto de diferencia de prestaciones sociales, alegó que el actor tenía una jornada diaria entre las 6:00 p.m. y las 9:00 p.m., por último negó todos y cada uno de los conceptos y cantidades reclamados.

CAPÍTULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

En el presente caso, es aplicable el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, norma vigente para la fecha en que se contestó la demanda.

En una interpretación de esta, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en diversas sentencias, que admitida la relación laboral el demandado tiene la carga de negar y probar los hechos que alegue como fundamento de su defensa en cuanto a las condiciones de trabajo normales como salario, jornada y pagos efectuados por ésta porque en definitiva es quien tiene las pruebas de ello; en cuanto a las condiciones de trabajo denominadas exorbitantes como horas extraordinarias, domingos y feriados laborados, el actor tiene la carga de probarlos por ser hechos negativos absolutos sobre los cuales el demandado no puede fundamentar su negativa, siempre y cuando estos hechos hayan sido negados expresa y determinadamente. Si el demandado niega la relación laboral, el actor tiene la carga de la prueba.

La parte demandada debe al contestar la demanda determinar con claridad cuales de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuales niega o rechaza y expresar los hechos o fundamentos de la defensa y se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en el libelo de los cuales al contestar la demanda no se hubiere hecho la debida determinación, ni aparecieren desvirtuados por algún elemento del proceso, conforme a la norma antes citada y a la doctrina sentada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sobre los requisitos de la contestación a la demanda y el establecimiento y distribución de la carga de la prueba en los juicios del trabajo, entre otras, en sentencias No. 41 de fecha 15 de Marzo de 2000, caso J. E Henríquez –vs- Administradora Yuruary, C. A. y No. 294 de fecha 13 de Noviembre de 2001, caso J. C. Hernández –vs- Foster Wheeler C.C., C. A. y PDVSA Petróleo y Gas, S. A..

La sentencia dictada por el extinto Juzgado Tercero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró parcialmente con lugar la demanda y condenó al Banco de Venezuela, S.A.C.A. Banco Universal a pagar Bs. 175.061,37 por concepto de retardo en el pago de las prestaciones sociales conforme al artículo 40 de la Convención Colectiva, más las cantidades que resulten de la experticia complementaria del fallo para determinar los siguientes conceptos: salario familiar, bono junio, bono de antigüedad, bono de fin de año, bono vacacional, gastos de alimento, gastos de transporte, horas extras y utilidades, siendo el objeto de la apelación establecer si es procedente o no el pago de los conceptos condenados, tomando en cuenta que el fallo con respecto a los conceptos no acordados referidos a caja de ahorros y bono único especial, está firme en virtud de que la parte actora no apeló, todo por aplicación del principio de la reformatio in peius previsto en el artículo 288 del Código de Procedimiento Civil, según el cual el Juez Superior no puede desmejorar la condición del apelante.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

El presente expediente se inició antes del 13 de Agosto de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las pruebas fueron promovidas y evacuadas bajo la vigencia de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, por lo que se analizarán y valoraran conforme al Código de Procedimiento Civil, de acuerdo al artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a la sentencia No. 111 del 11 de Marzo de 2005, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Adolfo R.M.R. contra I. B. M de Venezuela, S.A.). Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Con el libelo de demanda promovió a los folios 10 y 11, instrumento poder y al folio 325 poder apud acta, que se aprecia y acredita la representación de los apoderados de la parte actora.

A los folios 14 al 113, marcada “B” al “B-99”, consignó copia certificada de la Convención Colectiva del Trabajo del año 1997 vigente a partir del 1° de Julio de 1997, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, cuyo mérito será establecido posteriormente.

A los folios 114 al 117, marcadas “D”, “E”, “F” y “G”, comprobantes de nómina abono en cuenta de sueldo y otras remuneraciones, a las cuales no se les otorga valor probatorio por no estar suscritos por la parte a quien se le opone, las cuales, además, fueron impugnadas por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda.

A los folios 118 al 155, marcada “C” al “C-65”, consignó ejemplar de la Convención Colectiva del Trabajo del año 1994 vigente a partir del 1° de Julio de 1994 hasta 1° de Julio de 1997, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

A los folios 185 al 187, marcadas “03”, “04” y “05”, comprobantes de nómina abono en cuenta de sueldo y otras remuneraciones, a las cuales no se les otorga valor probatorio por ser de las copias simples que no pueden ser traídas a los autos de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Al folio 188, acta de nacimiento N° 379, expedida por la Oficina Principal de Registro Público del Distrito Federal, en fecha 26 de Septiembre de 1997, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, de la cual se evidencia que el actor presentó a su menor hijo J.M., quien nació el 09 de Enero de 1983.

A los folios 189 al 192, marcadas “07”, “08”, “09” y “10”, copias simples de estados de cuenta, a las cuales no se les otorga valor probatorio por ser de las copias simples que no pueden ser traídas a los autos de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Al Capítulo II de su escrito de promoción de pruebas, promovió la testimonial de los ciudadanos A.C.U.M. y R.D., admitida por auto de fecha 16 de Diciembre de 1998, la cual que se pasa a analizar seguidamente:

En cuanto a la ciudadana A.C.U.M., folios 235 al 237, compareció a rendir declaración en la oportunidad fijada y previa juramentación de ley, se observa: manifestó que conoce de vista, trato y comunicación al actor, que le consta que el actor prestó servicios como mensajero para la empresa demandada, que le consta porque ella trabajaba en frente del mismo, que la sucursal era la ubicada en el Centro Comercial Pro Patria en el nivel 1, en Catia; que los bancos abrían a las 8:30 a.m. y ella entraba a las 9:30 y cuando llegaba el actor ya estaba allí y e.s. a las 7:30 p.m. de la noche y él aún permanecía ahí en el banco, quiere decir que él salía después de las 7:30 p.m., que le consta que el actor fue retirado en el mes de octubre; que en una oportunidad se habían encontrado en el mes de Diciembre y le hizo el comentario acerca de la cancelación de sus prestaciones, que no sabía cual era la cantidad exacta que el recibió en aquella oportunidad; que le había comentado que estaba molesto porque no había recibido el bono especial y otros compañeros si; que no sabía cual había sido la causa por las cuales no recibió el bono.

Analizada la anterior deposición se evidencia que el testigo no incurrió en causal de inhabilidad ni en contradicción, sin embargo de su declaración se evidencia que no manifestó con certeza las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que ocurrieron los hechos sobre los cuales declara, ni la razón fundada de sus dichos que aparece vaga cuando la testigo manifestó que le consta que el actor prestó servicios como mensajero para la empresa demandada, porque ella trabajaba en frente del mismo, sin decir en donde ni en que fecha, que la sucursal era la ubicada en el Centro Comercial Pro Patria en el nivel 1, en Catia; que los bancos abrían a las 8:30 a.m. y ella entraba a las 9:30, ni como le consta que “…cuando llegaba el actor ya estaba allí y e.s. a las 7:30 p.m. de la noche y él aún permanecía ahí en el banco…”, aunado a que no se limitó a declarar sobre hechos, sino que adelantó una conclusión al señalar que “…quiere decir que él salía después de las 7:30 p.m….”, no señaló por que le consta que el actor fue retirado en el mes de octubre, por lo que debe desecharse su declaración, conforme al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

R.D., folios 241 y 242, compareció a rendir declaración en la oportunidad fijada y previa juramentación de ley, se observa: que manifestó conoce al actor porque habían sido compañeros del Banco Venezuela, que eran mensajeros y trabajaban de 8:00 a 12:00 de la mañana y de 2:00 a 5:00 de la tarde y después de 6:00 a 7:30 de la noche recogían la compensación, que el banco les pagaba como horas extras las que laboraban entre las 5 de la tarde y 8:30, que la frecuencia de las horas extras eran todos los días de lunes a viernes, que semanalmente les pagaban la cena y transporte, y en los últimos meses recibieron Bs. 35.000,00, que le consta que al actor le habían ofrecido cancelar un bono único porque se lo ofrecieron a todos y si no firmaban el bono se los suspendían y el actor no lo firmó, que les otorgaban Bs. 12.000,00 mensual por alquiler de la moto. Repreguntado contestó: que no laboraba en el banco, que había trabajado 2 años y 2 la otra vez, que conoció al actor la segunda vez que trabajó en el banco, que no trabajaba allí porque hubo reducción de personal, que no había intentado alguna acción judicial contra el banco y que le constaban los hechos por haberlos presenciado.

Analizada la anterior declaración el Tribunal estima que al haber manifestado el testigo que su relación con la demandada terminó por reducción de personal, su declaración no le merece fe porque esta comprometida la imparcialidad que debe tener al no haber culminado la relación laboral por decisión voluntaria del testigo.

Al Capítulo III, promovió la exhibición de los siguientes documentos: III.A) recibo de liquidación al momento del despido en la cual el bono único especial fue cancelado por la cantidad de Bs. 532.712,76, III.B) liquidación en la cual el bono único le fue cancelado por Bs. 623.872,65, y III.C) el registro de horas extraordinarias, trabajadas en los años 1996 y 1997. Dicha prueba fue admitida por auto de fecha 16 de Diciembre de 1998, solo en cuanto a los particulares III.A y III.B; en cuanto a la III.C fue negada.

Consta al folio 240, acta levantada en fecha 22 de Diciembre de 1998 por el extinto Tribunal que conocía de la causa en la cual se dejó constancia de la comparecencia de las partes, y que la parte demandada expuso: que en relación a la exhibición al literal “B” del Capítulo III fue consignado, en cuanto al literal “A”, se refiere a un sujeto que no es parte en el debate, por lo que resulta impertinente por no estar referido a hechos de este pleito que era por estas razones que se encontraba imposibilitado. La parte actora expuso: que por cuanto la parte demandada no exhibió los documentos solicitó se tuviera como cierto el contenido de las copias.

Al respecto se observa que tal prueba no cumple con los requisitos del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, aplicable para la fecha de promoción y admisión de la misma, el cual establece la concurrencia de los requisitos de admisibilidad, a saber: 1.- Que el promovente acompañe una copia del documento o en su defecto la afirmación de los actos que conozca acerca del texto del documento a los fines de que quede limitado desde su inicio los efectos que surgirán como consecuencia de la falta de Exhibición. 2.-Que el promovente suministre un medio de prueba que constituya presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

En este sentido, el Dr. R.H.L.R. en su obra Código de Procedimiento Civil, Tomo III, Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Caracas, 1996, página 350, comenta que “…Para que nazca en el adversario la carga procesal de exhibir un documento, es menester que se den ciertas condiciones, las cuales señalaremos distintamente: a) que la parte requirente acompañe una copia simple del documento…que refleje su contenido. Si esto no fuere posible, afirmará entonces los datos que conozca acerca del contenido del mismo. Este primer elemento…es necesario sólo a los fines de que estén delimitadas ab initio las consecuencias comprobatorias que se derivarán de la no presentación de la escritura…(omissis)…El requirente debe suministrar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de que el instrumento se encuentra actualmente o se ha encontrado anteriormente en poder del requerido. Esta prueba es fundamental para que procedan los efectos de la no exhibición, pues mal puede bastar la sola palabra del interesado para hacer pesar sobre su antagonista la carga de cumplir algo sobre lo cual no hay ni siquiera indicios o sospecha de que este en manos cumplirlo…”.

En el presente caso, la promovente acompañó copia de los documentos cuya exhibición solicita, pero no cumplió con la carga de alegar y menos probar que existe presunción grave de que el instrumento cuya exhibición solicita se halla o ha hallado en poder de la demandada, por tanto, tal prueba es ilegal y no debió admitirse en esos términos.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Con el escrito de contestación a la demanda promovió a los folios 173 al 176, instrumento poder, que se aprecia y acredita la representación de los apoderados de la parte demandada.

A los folios 196 al 229, marcada “A”, consignó la Convención Colectiva del Trabajo del año 1997 vigente a partir del 1° de Julio de 1997, la cual fue valorada anteriormente.

Al folio 230, marcada “B”, recibo de liquidación del ciudadano M.L.J., al cual se le otorga valor probatorio por estar suscrita por la parte a quien se le opone, del cual se evidencia que el actor devengaba un salario de Bs. 111.741,52 mensuales y un salario integral de Bs. 207.957,55, que el BANCO DE VENEZUELA, S.A.I.C.A., le pagó las siguientes cantidades: prestaciones al 18-06-97 450 días Bs. 937.243,65, menos cantidad en fideicomiso Bs. 726.912,15, vacaciones vencidas no disfrutadas 126 días Bs. 471.413,88, fracción bono vacacional 30 días Bs. 112.241,40, fracción bono de antigüedad Bs. 112.241,52, indemnización sustitutiva de preaviso 90 días Bs. 623.872,65, preaviso extra 30 días Bs. 111.741,52, sueldo Bs. 7.449,44, salario familiar Bs. 33,34, indemnización despido injustificado 150 días Bs. 1.039.787,75, compensación por transferencia Bs. 394.243,65, fracción bono junio Bs. 13.967,70, fracción bono diciembre Bs. 83.806,11, fracción utilidades Bs. 346.916,00 y otros (Prestación antigüedad 15 días) Bs. 103.978,30 y que tuvo las siguientes deducciones: Ince Bs. 1.734,58, depósitos por compensación por transferencia Bs. 98.691,30, otros (25% prestación de antigüedad Bs. 52.582,87 siendo el neto a cobrar Bs. 3.479.016,01. Así se establece.

Al Capítulo II, promovió la prueba de inspección judicial de conformidad con lo establecido en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, sobre la base de los datos informáticos contenidas en el sistema de computación del Banco de Venezuela a fin de verificar si los datos de los sistemas de computación se encuentran incorporados o registrados en la red y que mediante la Cédula de Identidad pueden ser ubicados los trabajadores. Si dicha información describe o relaciones detalles de los pagos de sus remuneraciones, cancelados mensualmente, quincena por quincena y que se deje constancia por vía de reproducción los diversos conceptos laborales con sus correspondientes montos, que se le cancelaron al actor para los días 31 de Diciembre de 1996, 18 de Junio 1997 así como el 17 de Octubre de 1997; el Tribunal e la causa negó la admisión de dicha prueba por auto de fecha 16 de Diciembre de 1998, por cuanto los hechos que se pretendían acreditar podían ser traídos a los autos mediante otra prueba, de manera que nada tiene que resolver el Tribunal al respecto.

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el presente caso, como se estableció en el Capítulo II de este fallo, referido a los límites de la controversia, la sentencia dictada por el extinto Juzgado Tercero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró parcialmente con lugar la demanda y condenó al Banco de Venezuela, S.A.C.A. Banco Universal a pagar Bs. 175.061,37 por concepto de retardo en el pago de las prestaciones sociales conforme al artículo 40 de la Convención Colectiva, más las cantidades que resulten de la experticia complementaria del fallo para determinar los siguientes conceptos: salario familiar, bono junio, bono de antigüedad, bono de fin de año, bono vacacional, gastos de alimento, gastos de transporte, horas extras y utilidades, por tanto, el objeto de la apelación se limita a establecer si es procedente o no el pago de los conceptos condenados, tomando en cuenta que el fallo con respecto a los conceptos no acordados referidos a caja de ahorros y bono único especial, está firme en virtud de que la parte actora no apeló y es improcedente desmejorar la condición de la apelante, conforme al principio de la reformatio in peius, previsto en el artículo 288 del Código de Procedimiento Civil.

En consecuencia, corresponde al Tribunal revisar la procedencia o no de tales conceptos, tomando en cuenta que el Juez del Trabajo de acuerdo al parágrafo único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como tiene la facultad de ordenar el pago de conceptos como prestaciones o indemnizaciones, distintos de los requeridos, cuando estos hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados, o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas, cuando aparezca que estas son inferiores a las que corresponden al trabajador de conformidad con la ley y con lo alegado y probado en el proceso, siempre que no hayan sido pagadas, puede también, limitar el monto de un concepto que exceda los parámetros legales, o verificar con vista de las pruebas, si algún concepto demandado apareciere pagado.

Establecido lo anterior pasa el Tribunal a discriminar lo que le corresponde al demandante, tomando en cuenta lo siguiente:

Tiempo de servicio: La relación de trabajo se desarrolló desde el 21 de Noviembre de 1982 hasta el 17 de Octubre de 1997, con un tiempo de servicio de 14 años, 10 meses y 26 días, que a los efectos legales es de 15 años, de los cuales desde el 21 de Noviembre de 1982 hasta el 19 de Junio de 1997, transcurrieron 14 años, 06 meses y 28 días, a los efectos legales 15 años y desde el 19 de Junio de 1997 hasta el 17 de Octubre de 1997, 3 meses y 28 días a los efectos legales 3 meses.

Salario: Alega el actor que su salario era el siguiente: para el 31 de Diciembre de 1996 Bs. 34.800,00, para el 19 de Junio de 1997 Bs. 34.800,48 y para el 17 de Octubre de 1997 Bs. 117.741,52, siendo su sueldo integral para el 31 de Diciembre de 1996 Bs. 98.444,94, para el 19 de Junio de 1997 Bs. 129.422,65 y para el 17 de Octubre de 1997 el de Bs. 364.122,78 mensual.

La parte demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda, negó que al salario normal se le deba incluir el aporte del Banco del 12%, salario familiar, bono junio, bono antigüedad, bono de fin de año, bono vacacional, gastos de alimentos, gastos de transporte, gastos alquiler, seguro vehículo, horas extras y las utilidades, que el actor devengara para el 19 de Junio de 1997 Bs. 111.741,52 mensual o Bs. 4.176,05 diarios, que se le adeude la cantidad de Bs. 3.025.737,40 por concepto de diferencia de prestaciones sociales, por último negó todos y cada uno de los conceptos reclamados.

Ahora bien, cursa al folio 230, recibo de liquidación del ciudadano M.L.J., valorado por este Tribunal en el cual se observa que el actor para el 17 de Octubre de 1997 devengaba un salario de Bs. 111.741,52 mensuales y un salario integral de Bs. 207.957,55, por lo que se tiene que el salario básico del actor era de Bs. 111.741,52.

En cuanto al salario para el 31 de Diciembre de 1996 y para el 19 de Junio de 1997 alegó el actor que era de Bs. 34.800,48. La parte demandada solo negó dichos montos pero no señaló cual era el salario para dichas fechas por lo que se tiene como cierto que ese era el salario básico devengado.

Con respecto al salario la Convención Colectiva de 1997, folios 118 al 155, establece:

SALARIO BÁSICO: Este término indica la remuneración fija recibida por el trabajador y que está integrada por el sueldo mensual establecido por el Banco por cada trabajador, sin primas ni remuneraciones adicionales de ninguna especie. La cantidad podrá modificarse en virtud de lo que disponga esta contratación colectiva en lo referente al incremento del salario básico así como también cualquier modificación proveniente de la aplicación de las disposiciones legales emanadas de la autoridad legítimamente constituida y autorizada para decretar la aplicación de dichos cambios.

SALARIO INTEGRAL: Este término indica la remuneración que recibe el trabajador por la labor que efectúa y esta integrado por:

1.- El salario básico.

2.- El salario familiar estipulado en la Cláusula N° 77 de esta Convención Colectiva.

3.- Horas Extras y primas pagadas por el trabajo realizado en días feriados inclusive domingos, cuando no se efectúen en forma esporádica.

4.- Viáticos, cuando por la naturaleza de las labores que se desarrollan al servicio del Banco no sean pagados en forma esporádica.

5.- El costo de la alimentación cuando sea suministrada gratuitamente en forma permanente.

6.- Las gratificaciones especiales con ocasión del trabajo.

7.- El aporte que el Banco efectúa en la cuenta que el trabajador tiene en la caja de Ahorro Banvenez según se indica en la Cláusula N° 38 de esta Convención Colectiva.

8.- Cualquier cantidad que se pague con carácter permanente.

9.- Cualquier cantidad que sea entregada al trabajador a cambio de su labor ordinaria que pueda calificarse como tal de acuerdo a las disposiciones legales vigentes

.

Caja de Ahorros: La sentencia apelada estableció que dicho concepto no forma parte del salario y la parte actora no apeló, por tanto, esta firme y no puede ser revisado por la Alzada. Así se establece.

Salario familiar: Alega el actor que de conformidad con la cláusula 77 de la convención colectiva de 1994 y 78 de la de 1997 el banco convino en pagarle un salario mensual de Bs. 500,00 por cada hijo legítimo o reconocido legalmente. La parte demandada negó que se le deba pagar dicha cantidad por cuanto no se cumplieron los extremos requeridos por la cláusula 78 porque no alegó que ese hijo viviera con él y fuera menor de 18 años.

Consta al folio 188, acta de nacimiento valorada por este Tribunal de la cual se evidencia el actor presentó a su menor hijo J.M., quien nació el 09 de Enero de 1983 y que el mismo era menor de edad para la fecha en la cual culminó la relación laboral. La cláusula 78 de la convención colectiva, consagra un pago de Bs. 500,00 mensuales por salario familiar por cada hijo legítimo o reconocido legalmente, mientras los hijos vivan –no se exige que vivan con el trabajador- y hasta que cumplan 18 años, para cuyo beneficio sólo se exige la presentación del acta de nacimiento, de tal manera, que no exige la cláusula que el trabajador demuestre que el hijo vive con el, como lo sostiene la parte demandada, aunado a que la Convención Colectiva en el Capítulo I, literal “I”, consagra en el numeral “2” el salario familiar como parte del salario integral, es decir, existe pacto expreso entre las partes según el cual este concepto se toma en cuenta para el calculo de las prestaciones sociales y en consecuencia, es procedente dicho pago con carácter salarial.

Bono Junio y Diciembre: Alega el actor que el mismo forma parte del salario por cuanto así lo establecen las cláusulas 75 y 76 así como 76 y 77 de las convenciones colectivas vigentes para los años 1994 y 1997, y el mismo se recibía anualmente. La parte demandada alegó que el mismo no debía incluirse al salario por cuanto el mismo se recibía una vez al año y no mensualmente.

Sobre este particular la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30 de Julio de 2003 (Febe Briceño de Haddad contra Banco Mercantil, C.A. SACA), reiterando las sentencias del 10 de Mayo de 2000 (Luís Scharbay Rodríguez contra Gaseosas Orientales, S.A.) y del 17 de Mayo de 2001 (Aguilar contra Boerínger Ingelheim, C.A.), estableció que el salario normal esta constituido por el conjunto de remuneraciones de naturaleza salarial percibidas por el trabajador de manera habitual, es decir, en forma regular y permanente, y que efectivamente ingresan a su patrimonio, brindándole una ventaja económica y que para su determinación se debe tomar como referencia el salario en su noción amplia, conocida como salario integral, consagrado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de Noviembre de 1990 aplicable en criterio de este Tribunal con mayor razón a la misma norma luego de la reforma parcial del 19 de Junio de 1997, en este sentido, para determinar el salario normal, debe identificarse cual es la remuneración, provecho o ventajas que percibe el trabajador por causa de su labor y que ingresan en realidad y de manera efectiva a su patrimonio, para luego filtrar en cada caso concreto, todos sus componentes no habituales, no percibidos en forma regular y permanente y que debe considerarse con esa característica –regularidad y permanencia- todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, es decir, que comprende aquellos pagos como bonos e incentivos, hechos bimensual, semestral o anualmente, pero en forma reiterada y segura, lo cual ocurrió precisamente en el caso de autos, razón que lleva a este Tribunal a establecer que el bono previsto en las cláusulas 75 de la Convención Colectiva de 1994 y 76 de la Convención Colectiva de 1997, equivalente al 50% del salario percibido por el demandante debe integrarse en el salario normal para calcular todos los conceptos que legalmente se pagan con dicho salario. Así se declara.

Bono de antigüedad: La parte actora alega que el banco convino en otorgar una bonificación equivalente a la cantidad de Bs. 20.000,00 a los trabajadores que tenían 10 años de servicio de manera ininterrumpida. La parte demandada se limitó a negar que dicho concepto le corresponda, sin fundamentar su negativa. La cláusula 51 numeral 2 de la Convención Colectiva vigente para el año 1997 establece que el Banco conviene en otorgar a sus trabajadores la cantidad de Bs. 20.000,00 a los que cumplan 10 años de servicios, por lo que el mismo debe considerarse parte del salario al haberse pactado en el Capítulo I, literal “I”, numeral “6” que las gratificaciones especiales con ocasión del trabajo forman parte del salario integral, es decir, existe de pacto expreso entre las partes para considerar este concepto como salario para el pago de las prestaciones sociales. Así se declara.

Bono de fin de año y bono vacacional: Alega el actor que el bono de fin de año forma parte del salario de acuerdo a las cláusulas 76 y 77 de las convenciones colectivas vigentes para los años 1994 y 1997. Y el bono vacacional de acuerdo a los cláusulas 79 y 80 de las convenciones colectivas de los años 1994 y 1997. La parte demandada negó que los mismos formen parte del salario. Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente los mismos forman parte del salario y por tanto, debe tomarse en cuenta su incidencia en el pago de las prestaciones sociales. Así se establece.

Gastos de alimentos: Alega el actor que de conformidad con lo establecido en las cláusulas 67 y 68 de la convención colectiva vigente para los años 1994 y 1997, los gastos de alimentos forman parte del salario. La parte demandada negó que el demandante tuviese derecho a percibir una cantidad de dinero por este concepto por cuanto el trabajador no alegó y no era su caso que estuviese impedido para acudir a su residencia en horas normales de comida.

La cláusula 68 de la Convención Colectiva establece que el banco suministrará Bs. 3.500,00 por concepto de alimentación cuando el trabajador quede impedido de acudir a su residencia, considerando que el trabajador tiene derecho a dicho beneficio cuando el trabajo se realice después de las 12:00 m. o las 6:30 p.m.; el demandante tenía en cargo de mensajero motorizado y contrariamente a lo establecido por el a quo, este Tribunal considera que al haber sido negada la procedencia del mismo, por ser una condición de trabajo extraordinaria o de las denominadas exorbitantes, la carga de la prueba corresponde al actor y no logró demostrar que el actor laboraba después de las 6:30 p.m., por tanto, es improcedente acordar diferencia alguna por ese concepto. Así se declara.

Gastos de transporte: Alega el actor que le corresponde de acuerdo a las cláusulas 66 y 67 de la convención colectiva vigente para los años 1994 y 1997, en virtud de que laboraba trabajos entre 7:00 p.m. y 8:00 p.m., que laboraba de lunes a viernes en el horario extrabancario de 6:00 p.m. a 9:00 p. m., por lo que le corresponden Bs. 10.000,00 y Bs. 60.000,00, según cada Convenio Colectivo citado.

La cláusula 67 del Contrato Colectivo vigente para 1997 establece que el banco pagará a sus trabajadores que por la naturaleza de su trabajo salgan a la calle habitual u ocasionalmente los gastos ordinarios de transporte. Igualmente que cuando el trabajador realice trabajos extras y termine sus actividades entre las 7:00 p.m. y 8:00 a.m. pagará Bs. 3.000,00. Al igual que con respecto a los gastos de alimentos, el demandante tenía el cargo de mensajero motorizado y contrariamente a lo establecido por el a quo, este Tribunal considera que al haber sido negada la procedencia del mismo, por ser una condición de trabajo extraordinaria o de las denominadas exorbitantes, la carga de la prueba corresponde al actor y no logró demostrar que el actor laboraba después de las 6:30 p.m., por tanto, es improcedente acordar diferencia alguna por ese concepto. Así se declara.

Gastos de alquiler de vehículo: Alegó el actor que con la entrada en vigencia de la nueva Convención Colectiva le correspondía la cantidad de Bs. 12.000,00 mensuales por este concepto y que utilizaba una moto de su propiedad. La parte demandada no negó dicho alegato.

La cláusula 55 de la Convención Colectiva establece:

El Banco pagará a los trabajadores que posean vehículo propio y deseen ponerlo al servicio del Banco y su oferta sea aceptada por éste, la cantidad de tres mil quinientos bolívares (Bs. 3.500,00) mensuales cuando se trate de automóviles y de doce mil bolívares (Bs. 12.000,00) mensuales cuando se trate de motocicletas, por concepto de uso de su vehículo en asuntos del Banco. Queda expresamente convenido que el pago de doce mil bolívares (Bs. 12.000,00) mensuales que se hará a los propietarios de motocicletas quedan comprendidos los gastos de mantenimiento del vehículo así como los gastos por concepto de combustible necesarios para la prestación del servicio, todo conforme a lo previsto en el Artículo 372 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por lo tanto, el Banco no cancelará ninguna cantidad adicional por conceptos antes mencionados. Cuando el Banco no requiera el uso del vehículo así se lo notificará al trabajador quedando sin efecto las previsiones de esta cláusula.

A los efectos aquí señalados, se firmará un contrato entre el trabajador y el Banco

.

De la lectura de la cláusula precedentemente transcrita, se evidencia que se refiere al “alquiler de vehículo”, que el banco convino en pagar a los trabajadores que posean vehículo propio, deseen ponerlo al servicio del mismo.

La Ley Orgánica del Trabajo, en su Capítulo VII Sección Cuarta “Del Trabajo de los Motorizados” artículos 371 al 373, regula el régimen especial de los trabajadores motorizados, que prestan servicios como mensajeros, caso de autos, considerando que están protegidos por las disposiciones de la ley, aunque sean propietarios del vehículo en que realizan sus actividades.

El artículo 372 eiusdem, señala que el mantenimiento del vehículo, así como los gastos por concepto del combustible necesario para la prestación del servicio esta a cargo del patrono.

La relación laboral tuvo una duración de 14 años, 11 meses y 26 días, desde el 21 de Noviembre de 1982 hasta el 17 de Octubre de 1997, es decir, que debe tomarse en cuenta la Ley del Trabajo publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República de Venezuela No. 3.219 del 12 de Julio de 1983, la Ley Orgánica del Trabajo publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 4.240 Extraordinario del 20 de Diciembre de 1990, vigente a partir del 1° de Mayo de 1991 y la reforma parcial publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 5.152 Extraordinario del 19 de Junio de 1997.

El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente a partir del 1° de Mayo de 1991, establece que para los efectos legales se entiende por salario la remuneración que corresponde al trabajador por la prestación de sus servicios y comprende lo estipulado por unidad de tiempo, por unidad de obra, por piezas o a destajo, como las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como los recargos legales o convencionales por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación o vivienda, si fuere el caso y cualquier otro ingreso, provecho o ventaja que perciba el trabajador por causa de su labor, sin que tengan carácter salarial, según el parágrafo único de dicha norma, las gratificaciones voluntarias no relacionadas con la prestación de servicio, los subsidios o facilidades que establezca el patrono para permitir la obtención de bienes y servicios, los aportes del patrono para el ahorro en los términos establecidos en dicha norma y el reintegro al trabajador por gastos en el desempeño de sus labores.

Por su parte el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, después de la reforma parcial del 19 de Junio de 1997, establece que se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda, así como, parágrafo primero de dicha norma, los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. En su parágrafo segundo dispone que a los fines de la ley, se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio, quedando excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

Con referencia al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 1.566 de fecha 9 de Diciembre de 2004 (Luís A.S.B. contra Inversiones Sabenpe, C. A.), estableció que la amplia descripción de lo que debe incluirse como salario se extiende a cualquier ingreso, provecho o ventaja percibido como contraprestación a las labores realizadas por el trabajador, no obstante, apunta con marcado acento la excepción, al señalar que sin embargo, no todas las cantidades, beneficios y conceptos que un patrono pague a un empleado durante la relación de trabajo, tienen naturaleza salarial, pues, de determinarse que el elemento alegado como beneficio, provecho o ventaja, sólo sirve, exclusivamente, para la realización de las labores, no puede catalogarse como salario, porque no sería algo percibido por el trabajador en su provecho, en su enriquecimiento, sino un instrumento de trabajo necesario para llevarlo a cabo, como lo son, por ejemplo, todos los artefactos que se utilizan en los distintos tipos de faenas o como en este caso, el pago del mantenimiento del vehículo y gastos por concepto del combustible necesario para la prestación del servicio, que además, no están incluidos en lo que las partes denominaron convencionalmente “salario integral” en el Capítulo I literales “I” y “j” de las convenciones colectivas de 1994 y 1997, respectivamente.

En la doctrina de la Sala, se establece con claridad que cuanto el elemento alegado como beneficio, en este caso, el mantenimiento del vehículo y gastos por concepto del combustible necesario para la prestación del servicio, se otorga para el desempeño de las labores no es salario y cuando se otorga por la prestación de servicio, si lo es, en el primero de los casos, porque carece de la intención retributiva del salario, en consecuencia, en el caso de la especie el pago por concepto de gastos de mantenimiento de vehículo establecido en la cláusula 55 de la convención colectiva, no es salario. Así se declara.

Horas extras: Alega el actor que le corresponde el pago de horas extras y las mismas sirven de base para la reclamación. La parte demandada negó que fuera acreedor de horas extras por cuanto el mismo no trabajaba entre las 6:00 y 9:00 p.m.

En los juicios del trabajo, admitida la relación laboral el demandado tiene la carga de negar y probar los hechos que alegue como fundamento de su defensa en cuanto a las condiciones de trabajo normales como salario, jornada y pagos efectuados por ésta porque en definitiva es quien tiene las pruebas de ello; en cuanto a las condiciones de trabajo denominadas exorbitantes como horas extraordinarias, domingos y feriados laborados, el actor tiene la carga de probarlos por ser hechos negativos absolutos sobre los cuales el demandado no puede fundamentar su negativa, siempre y cuando estos hechos hayan sido negados expresa y determinadamente. Tal como se estableció al momento de decidir lo referente a los gastos de trasporte, la parte actora no logró demostrar que laborara tiempo extraordinario, en consecuencia, es improcedente acordar el pago de horas extras. Así se establece.

Utilidades: Este concepto debe ser incluido como parte del salario para el cálculo de las prestaciones sociales, conforme al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Retardo en el pago de las prestaciones sociales: Por este concepto la demandada debe pagar Bs. 175.061,37, en virtud de que la relación laboral culminó el 17 de Octubre de 1997 y pagó las prestaciones sociales el 17 de Diciembre de 1997, conforme a la cláusula 40 de la convención colectiva, monto no rechazado por la demandada.

Experticia complementaria del fallo: Con vista de lo anteriormente decidido y para cuantificar lo que le corresponde al demandante, de conformidad con lo establecido en los artículos 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 249 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, por un (1) sólo experto elegido de común acuerdo entre las partes o en su defecto designado por el Tribunal, a cargo de la demandada, que deberá calcularlas tomando en cuenta lo siguiente:

1) Que la relación de trabajo se desarrolló desde el 21 de Noviembre de 1982 hasta el 17 de Octubre de 1997, con un tiempo de servicio de 14 años, 11 meses y 26 días, que a los efectos legales es de 15 años, de los cuales desde el 21 de Noviembre de 1982 hasta el 19 de Junio de 1997, transcurrieron 14 años, 06 meses y 28 días, a los efectos legales 15 años y desde el 19 de Junio de 1997 hasta el 17 de Octubre de 1997, 3 meses y 28 días a los efectos legales 3 meses.

2) Que el salario era el siguiente: para el 31 de Diciembre de 1996 Bs. 34.800,00 mensuales, para el 19 de Junio de 1997 Bs. 34.800,48 mensuales y para el 17 de Octubre de 1997 Bs. 117.741,52, siendo su sueldo integral para el 31 de Diciembre de 1996 Bs. 98.444,94, para el 19 de Junio de 1997 Bs. 129.422,65 y para el 17 de Octubre de 1997 el de Bs. 364.122,78 mensual.

3) Que al salario señalado deben incorporarse los conceptos salariales no incluidos en la liquidación de prestaciones sociales, a saber, el salario familiar conforme a las cláusulas 77 y 78, 94 y 97 de las convenciones colectivas de los años 1994 y 1997; bono junio y diciembre según las cláusulas 75 y 76 y 76 y 77 de las convenciones colectivas vigentes para los años 1994 y 1997, respectivamente, el bono de antigüedad de acuerdo a la cláusula 51 numeral 2 de la Convención Colectiva vigente para el año 1997; el bono de fin de año, cláusulas 76 y 77 de las convenciones colectivas vigentes para los años 1994 y 1997 y el bono vacacional, cláusulas 79 y 80 de las convenciones colectivas de los años 1994 y 1997.

4) Que le corresponde lo siguiente: Antigüedad corte de cuenta: Según el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, la indemnización de antigüedad prevista en la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, con base al salario normal del mes anterior a la fecha de entrada en vigencia de la misma, el cual deberá determinar de acuerdo a lo señalado, es decir, 30 días por año x 15 años = 450 multiplicados por el salario que se determine, menos lo pagado por este concepto Bs. 937.243,65, según consta en la liquidación de prestaciones sociales folio 230. Compensación por transferencia: 30 días x 15 años, lo cual es igual a 450, pero que debe reducirse a 10 años y a un salario m.d.B.. 300.000,00, conforme al literal “b” del artículo señalado, por lo que le corresponden 300 días x el salario que se determine que no puede ser mayor a Bs. 300.000,00 mensual menos lo pagado por este concepto Bs. 394.243,65 según consta en la liquidación de prestaciones sociales folio 230. Antigüedad artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo: Del 19 de Junio de 1997 hasta el 17 de Octubre de 1997, 15 días x el salario de cada mes calculado en la forma establecida, menos lo pagado en la liquidación Bs. 103.978,30; indemnización por despido injustificado 150 días x el último salario establecido en la forma señalada, menos lo pagado por ese concepto Bs. 1.039.787,75, indemnización sustitutiva de preaviso 90 días x el último salario menos lo pagado en la liquidación Bs. 623.872,65, así como la cantidad de Bs. 175.061,37 por retardo en el pago de las prestaciones sociales.

5) Intereses sobre prestaciones sociales: Le corresponden únicamente respecto a la diferencia que resulte, durante la vigencia de la relación laboral, desde el 21 de Noviembre de 1982 hasta el 17 de Octubre de 1997, calculando la primera anualidad a partir del 21 de Noviembre de 1983, a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para la prestación de antigüedad, en la forma establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 y de 1997, según el período antes o después del 19 de Junio de 1997; a la cantidad que resulte debe deducírsele lo pagado por este concepto.

6) Intereses de mora: Le corresponden desde la fecha de culminación de la relación de trabajo 17 de Octubre de 1997 hasta el 30 de Diciembre de 1999, fecha de entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al 3% anual y desde esa fecha hasta el pago de la obligación a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para la prestación de antigüedad. Así se establece.

7) Indexación: Le corresponden desde la fecha de admisión de la demanda 15 de Octubre de 1998 hasta el pago de la obligación, tomando en cuenta el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas fijado por el Banco Central de Venezuela.

Conforme al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece la exigibilidad inmediata de los créditos laborales y expresamente los considera deudas de valor, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deben ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual de conformidad con el señalado artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha del auto de ejecución, el Tribunal a petición de parte interesada, calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha del auto de ejecución de la sentencia y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente, para lo cual se ordena oficiar al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los índices inflacionarios acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha del auto que decrete la ejecución de la sentencia, hasta la fecha del pago efectivo de la obligación, excluyendo para el cálculo de la indexación, de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de Marzo de 2005 (Adolfo R.M.R. contra I. B. M de Venezuela, S.A.) y del 29 de Septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere y “…el período en que la causa estuvo paralizada motivado a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…”, que de conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo. Así se declara.

La parte demandada deberá suministrar al experto toda la información y documentación necesaria a los fines de practicar la experticia aquí ordenada, en su defecto, el experto hará los cálculos con la información que consta en autos.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Cuarto Superior del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 25 de Mayo de 2001, por la abogado C.S., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha 22 de Marzo de 2001, por el extinto Juzgado Tercero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos el 04 de Junio de 2001. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por Diferencia de Prestaciones Sociales intentó el ciudadano M.L.J. contra el BANCO DE VENEZUELA, S.A.CA., BANCO UNIVERSAL, ambas partes identificadas en el cuerpo de la presente sentencia. TERCERO: Se ordena al BANCO DE VENEZUELA, S.A.CA., BANCO UNIVERSAL, pagar al ciudadano M.L.J., la cantidad de CIENTO SETENTA Y CINCO MIL SESENTA Y UN BOLIVARES CON TREINTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 175.061,37) por retardo en el pago de las prestaciones sociales conforme a la cláusula 40 de la convención colectiva, más las cantidades que por diferencia de prestaciones sociales tomando en cuenta el salario familiar, bono junio y diciembre, el bono de antigüedad, el bono de fin de año y el bono vacacional, los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación con las exclusiones señaladas en la parte motiva de este fallo, que se calcularán mediante experticia complementaria del fallo en la forma establecida suficientemente en el mismo. CUARTO: SE MODIFICA el fallo apelado dictado por el extinto Juzgado Tercero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 22 de Marzo de 2001. QUINTO: No hay especial condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo. SEXTO: Notifíquese a las partes de la presente decisión.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto Superior del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los diecinueve (19) días del mes de Enero de 2007 AÑOS 195º y 147º. -

J.C.C.A.

JUEZ

J.P.M.

SECRETARIA

NOTA: En el día de hoy, 19 de Enero de 2007, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.-

J.P.M.

SECRETARIA

Asunto: AC22-R-2004-000088

Asunto Antiguo: 1746-T

JCCA/JPM/yro