Decisión nº PJ0742013000068 de Tribunal Cuarto Superior del Trabajo de Bolivar, de 14 de Junio de 2013

Recibido el presente asunto en fecha 30/04/2013, procedente del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, contentivo del recurso interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia dictada en fecha 03 de abril de 2013, en la cual declaró sin lugar la demanda en la causa signada con el Nº FP02-L-2012-000121. Sustanciado el presente asunto y celebrada la audiencia oral, pública y contradictoria conforme a las normas procesales aplicables, y dada la complejidad del asunto debatido se difirió la lectura del dispositivo del fallo, para el quinto día hábil siguiente y dictado en esa oportunidad, pasa esta Alzada a reproducir por escrito el fallo completo, y lo hace en los siguientes términos:

DE LOS ALEGATOS ESCRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACION

Alega la representación judicial de la parte demandante recurrente, que comparece a esta Superioridad con motivo de la apelación que ejerció sobre la decisión dictada por el a quo, en virtud que declaró sin lugar la demanda basado en el argumento que hiciere la empresa demandada, en relación a que no estaba afiliada a la Cámara de la Construcción y por ende no era beneficiario del contrato colectivo, sin que existiese prueba alguna de ello, razón por la cual considera que la recurrida no se atuvo a lo alegado y probado en autos; así mismo manifestó que tampoco mantuvo el criterio que expresare en la causa que intentare C.M., en la cual si aplicó el Contrato Colectivo de la Industria de la Construcción, declarando con lugar la demanda, siendo confirmada -según su decir- dicha decisión por esta Alzada en fecha 04/03/2013, y en segundo lugar la causa Nº FP02-R-2013-07, incoada por el ciudadano J.J.Z.P., la cual también fue declarada con lugar; ambas expresadas en los mismos términos que la presente, razón por la cual no entiende los motivos por el cual no sentenció en esta oportunidad en los mismos términos, de allí que invoca a su favor el criterio que ha fijado dicho Tribunal en los casos supra mencionados, en razón a ello solicita que sea declarada con lugar la demanda en cada una de sus partes.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Oída la exposición de la parte recurrente, pasa esta Alzada, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces superiores el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, a decidir el recurso interpuesto, bajo las siguientes consideraciones:

Visto lo anterior, hay que señalar que la parte recurrente denuncia que el a quo no se atuvo a lo alegado y probado en autos, y que además tampoco tomo en consideración ni el criterio por ella sostenido, ni por esta Alzada, en casos similares al de marras.

En atención a lo delatado por la parte recurrente esta Alzada, observa que el numeral 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:

Toda sentencia debe contener: (…)

5. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que ningún caso puede absolverse de la instancia.

De lo anterior, se puede inferir que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, siendo acorde dicha normativa con el artículo 12 eiusdem, el cual dispone, entre otras cosas, que el juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos.

Estas normas permiten definir la congruencia de la sentencia, como la conformidad que debe existir entre ésta, el asunto controvertido y los hechos alegados oportunamente por las partes.

La congruencia de la sentencia, va más allá de ser un requisito de orden público de la sentencia, representa también tal como lo advierte la Sala Constitucional del M.T., una exigencia de la tutela judicial efectiva, pues >. (Vid. Sent. N° 75 de fecha 18/02/2011).

Así las cosas, para constatar si ciertamente el tribunal a quo incurrió en tal vicio, pasa esta Alzada, a revisar de manera exhaustiva las actas que guardan relación con el recurso de apelación:

Corre a los folios 112 al 113 y sus vtos., escrito de contestación de la demanda, del cual se extrae lo siguiente:

(…) mi representada no se adhirió a la Normativa laboral de la Construcción y Conexos, y por cuanto la misma no es de una extensión obligatoria, no le puede ser aplicado la misma a los trabajadores que presten servicios para mi mandante.

(…)

En el presente caso no consta que mi representada, se encuentre Federada algún organismo sobre la Construcción y menos aun que exista el Decreto de extensión obligatoria, debidamente aprobado en C.d.M. y publicado por el Ejecutivo Nacional, para que sea de extensión obligatoria la Normativa Laboral y la convención colectiva que nació de ella, que establece los beneficios sociales a los trabajadores de la Construcción que reclaman, para la rama que explota mi representado en el Estado Bolívar en el área de la Construcción.

(…)

Por tal motivo, al no estar mi representada adherida a la Normativa Laboral de la Construcción, mi representada no adeuda lo conceptos sociales reclamados por el actor…

Igualmente, se evidencia al folio 109 que la única prueba promovida por la demandada fue la planilla de Finiquito de Contrato de Trabajo, en la cual se establecen los conceptos y montos cancelados al actor por la culminación de la relación de trabajo.

De la sentencia recurrida que corre inserta a los folios 140 al 148, se lee lo siguiente:

(…) IV) LIMITES DE LA CONTROVERSIA

(…) En sintonía con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se observa que la distribución de la carga de prueba en materia laboral, se fija de acuerdo a la forma en que la demandada realiza la contestación a la demanda, por lo que correspondiéndole a la demandada demostrar; la inaplicabilidad de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela; así como la no procedencia de los conceptos reclamados por el accionante en su escrito libelar.

(…)

V) PRUEBA DE LAS PARTES

(…)

Pruebas de la Parte Demandada

Promovió el mérito de los autos, en cuanto favorezcan a su representado. Al respecto ha reitera do la Sala, que el mismo no constituye un medio de prueba válido de los estipulados por la Ley, sino que forma parte del principio de comunidad de la prueba y adquisición que rige nuestro sistema procesal y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio, sin necesidad de alegación de partes. Así se Establece.

Promovió marcado con la letra “A”, documento denominado finiquito de contrato de trabajo, emitido por la demandada a favor del actor, la misma riela al folio 110 del presente expediente. Este Tribunal visto que la parte demandante no impugnó las mismas, al contrario reconoció cada una de ellas, se tienen como reconocidas y ciertas tanto su contenido, son adminiculadas a los autos que rielan en la causa y valoradas de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.

VI) MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Tenemos entonces que el punto a dilucidar en el presente caso versa sobre la aplicación o no del Contrato Colectivo de la Construcción a favor del actor, ya que quedaron admitidos los siguientes hechos; la existencia de la relación de trabajo entre el demandante y la demandada, la fecha de inicio y terminación de dicha relación de trabajo, el cargo desempeñado y el salario devengado, en consecuencia, esta Sentenciadora pasa a verificar la aplicabilidad de la Contratación Colectiva en la relación laboral existente entre las partes. Así se Establece.

En este sentido, sólo queda a este Tribunal verificar si el actor es beneficiario del Contrato Colectivo de la Construcción, para en consecuencia pronunciarse si les corresponde las diferencias por prestaciones sociales y otros conceptos laborales que reclama en el libelo de demanda:

(…)

En vista al criterio doctrinario y jurisprudencial antes señalado, ésta sentenciadora observa que la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la Republica Bolivariana de Venezuela solo es aplicable a las empresas que se encuentran afiliadas a la Cámara Venezolana de la Construcción y/o a la Cámara de la Industria de la Construcción, por cuanto la misma no ha sido de extensión obligatoria por Decreto Presidencial para el resto de las empresas dedicadas a la misma rama industrial de la construcción. Así se Establece.

En consecuencia, siendo que de autos se evidencia que la empresa ASESORES ECO 20, C.A., no se encuentra afiliada a las referidas Cámaras, no suscribió a la referida Convención Colectiva, no ha sido convocada a dicha reunión normativa laboral, ni que la misma es de extensión obligatoria a las industrias de la rama; éste Juzgado declara que a la demandada no les es aplicable la Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la Republica Bolivariana de Venezuela. Así se Establece.

VII) PARTE DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, este JUZGADO SEGUNDO (2º) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR, SEDE CIUDAD BOLIVAR, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: SIN LUGAR la demanda, interpuesta por el ciudadano E.L.M.M., titular de la Cédula de Identidad Nº. 25.849.412 contra la empresa ASESORES ECO 20, C.A., ambas partes identificadas en autos...

En este orden ideas, y por cuanto se observa que el recurrente invocó a su favor causas iguales al caso de marras tramitadas por el tribunal a quo como por esta Alzada, es por lo que se ve en la imperiosa necesidad de pasar a verificar las mismas de manera sistemática a través del Sistema Juris 2000, todo en razón que el mismo, es un sistema de gestión administrativa en el cual todas los asientos que se realicen en los asuntos que son tramitados en los tribunales laborales quedan registrados informáticamente, por lo que la información que contiene, reviste notoriedad judicial (Vid. Expediente Nº 05-0070, Sala Constitucional de fecha 05/05/05), de tales circunstancias devienen el hecho que este Juzgador tenga conocimiento de manera informática a través de dicho sistema de lo siguiente:

De la causa interpuesta por el ciudadano C.M. contra la empresa ASESORES ECO 20, C.A., llevado con la nomenclatura FP02-L-2012-000029, que cursa ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial se constata que:

En fecha 28/11/2012, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial, dictó sentencia definitiva de la cual se desprende lo siguiente:

Ahora bien la doctrina patria en relación a la confesión sostiene, que es aquella que recae sobre hechos narrados en la demanda, no sobre el derecho o a las consecuencias jurídicas que de conformidad a la Ley deban aplicarse, en tal sentido la incomparecencia del demandado a la celebración de la Audiencia de Juicio, trae como consecuencia que se declare la confesión, la cual por su naturaleza es una presunción iuris tantum en la cual pudiera resultar enervada la pretensión del actor.

(…)

En sintonía con lo anterior, queda admitida la relación laboral entre el ciudadano C.M. y la empresa ASESORES ECO 20, C.A., el cargo de cabillero, el despido injustificado y los diferentes salarios indicados por el accionante en su escrito libelar lo cual lo avalan las pruebas aportadas y valoradas en su oportunidad por este Juzgado, de igual forma se declara procedente la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012, por cuanto que el ciudadano C.M. desempeñó el cargo de cabillero, el cual corresponde a uno de los cargos que aparecen en el tabulador de oficios y salarios que forman parte de la Convención Colectiva del Trabajo. Así se Establece…

(Negritas y cursivas de esta Alzada).

En fecha 05/12/2012, la abogada Lilina Nuñez, consignó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Ciudad Bolívar, escrito de apelación contra la sentencia definitiva proferida por ese tribunal, siéndole asignado el número FP02-R-2012-000410.

En fecha 06/12/2012, el tribunal escucho el recurso a dos efectos y ordenó la remisión del referido expediente al Tribunal Superior Cuarto del Trabajo de esta misma Sede y Circunscripción Judicial.

En fecha 17/01/2013, este Tribunal dictó auto dándole entrada al recurso de apelación, dictándose sentencia el 04/03/2013, declarando lo siguiente:

(…)el a quo tan sólo debía verificar para establecer la aplicación o no del contrato colectivo, era la procedencia en derecho, tal y como lo hizo, no teniendo porque verificar su aplicabilidad de conformidad con las normas delatadas como infringidas al no ser aplicables a los efectos de resolver la presente controversia, estableciendo que era procedente para el caso de marras la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012, de conformidad con lo establecido en las Cláusulas 02 y 03 que señalan que la misma se hará extensiva a todo el territorio nacional y amparara a todos los trabajadores y trabajadoras que desempeñen alguno de los oficios contemplados en el tabulador, habiendo constatado que el mismo contempla el oficio de cabillero como uno de los protegidos por ella, criterio que esta Superioridad comparte, en consecuencia, al no haber incurrido el a quo en el vicio que le imputa la demandada, se declara sin lugar la presente denuncia. Así se decide.

(…) el Tribunal a quo examinó y analizó, en forma expresa y detallada todo el material probatorio producido; señaló los motivos y razones por las cuales fueron apreciados, así como también los hechos que se desprenden de cada uno de ellos, lo cual la llevó a establecer que era procedente la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012, (…)

la recurrida resumió los argumentos del libelo, analizó las pruebas, estableció los motivos de hecho y de derecho en los cuales fundamentó su decisión que la conllevaron a establecer que era procedente la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012, (…)

DECISION

En fuerza de las consideraciones anteriores, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, de Ciudad Bolívar en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandada recurrente contra la decisión dictada en fecha 28 de Noviembre de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Ciudad, en la causa signada con el Nº FP02-L-2012-000029. SEGUNDO: SE CONFIRMA el fallo recurrido…

Pues bien, de las actuaciones previamente mencionadas relacionadas con el presente recurso, así como de la sentencia impugnada parcialmente transcrita, se constata, que la recurrida se encuentra inmersa en el vicio denunciado puesto que fundamentó su decisión en los alegatos de la demandada referidos a que no se encontraba afiliada a ninguna de las cámaras de la construcción y mucho menos que había suscrito el contrato colectivo que las rige, sin que conste a los autos prueba alguna que convalide dichas aseveraciones, a pesar de tener la carga de probar tales alegatos por ser hechos nuevos que le servían de basamento para rechazar las pretensiones del actor, por lo que el a quo no circunscribió su decisión a la aplicación del derecho sobre los hechos alegados y probados por las partes, incurriendo con ello en el vicio de incongruencia negativa al infringir lo dispuesto en los artículos 12 y 243, ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, por no atenerse a lo alegado y probado en autos; aunado al hecho que ese mismo tribunal profirió sentencia el 28/11/2012 en la causa interpuesta por el ciudadano C.M. contra la empresa ASESORES ECO 20, C.A., llevado con la nomenclatura FP02-L-2012-000029, similar al caso sub examine mediante la cual declaró: “(…) procedente la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012, por cuanto que el ciudadano C.M. desempeñó el cargo de cabillero, el cual corresponde a uno de los cargos que aparecen en el tabulador de oficios y salarios que forman parte de la Convención Colectiva del Trabajo…”, en consecuencia, considera este Juzgador, que mal podía el a quo establecer diferentes criterios para casos similares.

Por todo lo anterior resulta necesario aplicar la sanción contenida en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, a saber, la nulidad del fallo, en virtud de la entidad del vicio detectado. Por tanto, se declara procedente la delación expuesta; por lo que se anula el fallo recurrido. Así se establece.

DECISIÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA

La representación Judicial de la parte Actora alegó que su representado fue contratado por la empresa ASESORES ECO 20, C.A., en fecha 13/01/2011, como ayudante, en la obra denominada residencias “Casa Blanca”, con una jornada de trabajo de lunes a viernes de 07:00 a.m. a 05:00 p.m., hasta el 21/12/2011 cuando fue despedido, cancelándole la cantidad de Bs. 31.939,62, por concepto de acreencias laborales.

Aduce que la relación jurídica laboral de su mandante se rigió por la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012, devengando un salario básico diario de ayudante de conformidad con el tabulador a razón de Bs. 83,05, un salario promedio diario de Bs. 94.91, y un salario integral de Bs. 145,74.

Que en razón que considera que no le fueron canceladas correctamente sus acreencias es por lo que demanda los siguientes conceptos: 1) diferencia de prestación de antigüedad, de conformidad con la cláusula N° 46, de la convención colectiva de la industria de la construcción 2010-2012, por la cantidad de Bs. 2.889,59; 2) indemnización por despido injustificado de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la ley orgánica del trabajo, por la cantidad des Bs. 832,69; 3) indemnización sustitutiva de preaviso, de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la ley orgánica del trabajo, por la cantidad de Bs. 1.249,03; 4) diferencia de utilidades, de conformidad con la cláusula N° 44 de la convención colectiva de la industria de la construcción 2010-2012, por la cantidad de bs. 5.015,20; 5) pago de útiles escolares, de conformidad con la cláusula N° 19 de la convención colectiva de la industria de la construcción 2010-2012, por la cantidad de Bs. 2.657,60. Todos estos montos dan como resultado Bs. 12.644,11.

Por su parte, la demandada, procedió a dar contestación en los términos siguientes:

Admitió los siguientes hechos: La relación laboral, fecha de ingreso y egreso, el cargo desempeñado y los salarios devengados semanalmente. Así mismo, adujo que es falso que el trabajador devengara un salario variable, ya que siempre devengó un salario fijo mensual de Bs. 2.657,60 que representa semanalmente la cantidad de Bs. 664,40, y un salario diario de Bs. 83,05, trayendo como resultado un salario diario integral de Bs. 117,98. Igualmente alega que es falso que al trabajador se le adeude concepto alguno por acreencias laborales dado que los mismos fueron cancelados al momento de la finalización de la relación laboral, de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, ya que su representada no se adhirió a la normativa laboral de la construcción, por cuanto la misma no es de extensión obligatoria y mucho menos se encuentra Federada a algún Organismo de la Construcción, por lo que no le puede ser aplicada la convención colectiva de la industria de la construcción a los trabajadores que prestan servicios para su mandante.

Conteste con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en que el accionado dé contestación a la demanda, es decir, que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor; así pues, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese presentado en la contestación el fundamento del rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

De esta manera evidencia esta Alzada, que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas van dirigidos a determinar la aplicabilidad o no de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010/2012, para luego pasar a verificar si proceden las diferencias de acreencias laborales reclamadas.

Pasa de seguidas quien aquí decide al análisis de las pruebas aportadas por las partes:

Pruebas de la Parte Actora

Invocó el mérito favorable que de autos se desprendiera, al respecto la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que este no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, en consecuencia, al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, esta Alzada considera que es improcedente su valoración. Así se establece.

Promovió las documentales referentes a finiquito de contrato de trabajo; legajos de recibos de pago de salario; legajos de recibos de pago de bono de alimentación; recibos de pago correspondiente a bonificación; y recibos de pago de bono de asistencia; todos emitidos por la empresa Asesores Eco 20, C.A., a favor del actor (folios del 53 al 108), y dado que los mismos fueron reconocidos por la parte accionada, es por lo que esta Alzada les otorga valor probatorio a tenor de lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Adjetiva laboral. Así se establece.

Promovió la prueba de exhibición de los recibos de pago, contrato de trabajo y la liquidación, no obstante en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio, la representación Judicial de la parte demandada no los exhibió, en tal sentido este Juzgador en atención a lo establecido en el artículo 82 de la Ley Adjetiva Laboral, tiene como ciertos los datos suministrados en referencia a dichas documentales. Así se establece.

Promovió la prueba de informe, al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sin embargo, a pesar de constar las resultas, a las mismas no se les otorga valor probatorio por cuanto no aportan la información requerida (folio 126 y 127). Así se establece.

Promovió la prueba de Inspección Judicial en la obra de construcción y por cuanto se evidencia al folio 129 que la misma fue declarada desierta, es por lo que esta Alzada no tiene nada que valorar. Así se establece.

Pruebas de la Parte Demandada

Reprodujo el mérito favorable de los autos, en cuanto a este particular esta Alzada reproduce lo esgrimido al respecto precedentemente. Así se establece.

Promovió la documental referente a finiquito de contrato de trabajo, emitido por la demandada a favor del actor (folio 110), la cual ya fue valorada ut supra en tal sentido se reproduce lo allí esgrimido. Así se establece.

Ahora bien, esta Alzada precisa señalar las siguientes consideraciones: Que la relación laboral entre el ciudadano E.L.M.M. y la empresa Asesores Eco 20, C.A., comenzó el 13/01/2011 desempeñando el cargo de ayudante y terminó por despido injustificado el día 21/12/2011; que el actor durante la relación de trabajo devengó el salario básico establecido para el cargo que ejerció en el tabulador de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción periodo 2010/2012, así como, lo demás beneficios contractuales de la referida convención, todo ello se videncia del finiquito de contrato de trabajo promovidos por ambas partes, compárese la cantidad de días cancelados por cada uno de los conceptos con los establecidos en el tantas veces mencionado contrato colectivo (folios 53 y 110) y de los recibos de pago promovidos por la parte actora y reconocidos por la parte accionada (folios 55 al 108), aunado al hecho que así fue establecido en sentencia que dictare el a quo en el asunto FP02-L-2012-000029; además fue reconocido por la representación de la demandada en la causa signada con la nomenclatura Nº FP02-R-2013-000007, contentiva del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora, contra la sentencia de fecha 09 de enero de 2013, proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, de Ciudad Bolívar, en la causa principal distinguida con la nomenclatura FP02-L-2012-000123, la cual declaró parcialmente con lugar la demanda interpuesta por el ciudadano Y.J.Z.P., contra la empresa ASESORES ECO 20, C.A., por diferencias de prestaciones sociales, reclamadas en razón a la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012, y por cuanto la parte accionada en la celebración de la audiencia de apelación solicitó se confirmara la sentencia de primera instancia y se declarara sin lugar el recurso de apelación, con tal proceder es claro que ésta convalido la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción periodo 2010/2012, tales circunstancias devienen del hecho que al ser causas llevadas ante este Despacho la mismas revisten notoriedad judicial, lo cual no es otra cosa que “…los hechos conocidos por el juez o tribunal como institución, en razón de su actividad oficial o de procesos anteriores de cualquier naturaleza o en virtud de sus propias funciones”. (Rosenberg y Kisch (citado por Devis Echandía, 1993). Así se establece.

Que el último salario normal o promedio diario es la cantidad de Bs. 94,91, que resulta de sumar las últimas cuatro semanas divididas entre 28 días.

En tal sentido, tenemos que quedo establecido que en el caso de marras el ciudadano E.L.M.M., era beneficiario de las cláusulas económicas y sociales de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010/2012, la cual contempla condiciones de trabajo mucho más beneficiosas a las establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, y en donde se regulan con mucha más exactitud ciertas figuras jurídicas relacionadas con el hecho social trabajo, y en forma especial la institución del salario, por cuanto los clasifica en: Salario, Salario Básico y Salario Normal; cuya importancia práctica se manifiesta a la hora de calcular y cancelar los beneficios laborales generados con ocasión de la relación de trabajo.

Ahora bien, esta Alzada precisa señalar las siguientes consideraciones a los fines de establecer los salarios a utilizar para el cómputo de los conceptos reclamados por el accionante:

El instrumento contractual en su Cláusula Nº 01 señala expresamente que debe entenderse por “Salario”, “Salario normal” y “Salario Básico” indicando a su vez que percepciones se encuentran comprendidos dentro del concepto de “Salario”, siendo los mismos: las comisiones, las primas, las gratificaciones, la participación de los beneficios y utilidades, sobresueldo, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajos nocturnos, pago por bono de asistencia y los demás beneficios de carácter salarial previstos en esa Convención y en la Ley Orgánica del Trabajo, así pues, debe entenderse que el término salario empleado por la convención colectiva que nos atañe, no es mas que el llamado por la doctrina y la jurisprudencia como salario integral; e igualmente establece que conceptos comprenden el “Salario normal”, que no es mas que la remuneración devengada por el trabajador en forma general y permanente como retribución por la labor que ejecuta durante su jornada ordinaria de trabajo, en el transcurso de una semana, un mes o más tiempo, según fuere el concepto o factor que se quiere calcular, incluye el Salario Básico, la prima por tiempo de viaje, las primas por trabajos especiales y cualquier otra beneficio salarial establecido en esta convención, siempre que sea devengado en forma regular y permanente, asimismo estipula que el “Salario Básico” es la remuneración fija que percibe el trabajador a cambio de su labor ordinaria que encuentra reflejada en el tabulador de oficios y salarios para el correspondiente cargo u oficio que desempeña el mismo, sin recargos, primas o bonificaciones, dicho Salario Básico nunca podrá ser inferior al que contemple el tabulador de oficios y salarios para el correspondiente cargo u oficio.

No obstante, es importante acotar que la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la fecha (como ley marco en toda relación de trabajo) no utiliza la expresión de “Salario Integral”, sino que el mismo ha sido creado por la doctrina y jurisprudencia para distinguirlo de otros tipos de salarios, como el normal o a destajo, y en tal sentido el salario integral se emplea en la Ley Orgánica del Trabajo para el cálculo de las prestaciones de antigüedad e indemnizaciones por despido, el cual incluirá todo lo que el trabajador haya percibido por su labor en la empresa tales como comisiones, primas, gratificaciones, sobresueldos, trabajos nocturnos, horas extras, feriados trabajados, bono vacacional, utilidades, etc., mientras que la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la 2010/2012, siguiendo los lineamientos dictados por la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época, tampoco utiliza el término de “Salario Integral” para calcular el pago de alguna de las prestaciones contenidas en sus disposiciones, para ello emplea el término “Salario”, el cual esta conformado por todas aquella percepciones estipuladas para el salario integral.

Siendo así tenemos que:

Por cuanto el salario básico diario (Bs. 83,05) y el salario normal diario (Bs. 94,91) no son objeto de controversia entre las partes, no obstante si lo es el salario integral diario, dado que cada una de las partes señala un monto diferente es por lo que pasa esta Superioridad a determinarlo:

Salario integral diario: alícuota de utilidades + alícuota de bono vacacional + salario normal diario de Bs. 94,91.

Alícuota de utilidades: 100 días otorgados por la Cláusula Nro. 44 del instrumento contractual supra mencionado por el salario normal diario de Bs. 94,91, resulta la cantidad de Bs. 9.491,00 que al ser dividido entre los 12 meses, resulta la cantidad de Bs. 790,92 y luego entre 30 días resulta la cantidad de Bs. 26,36. Así se establece.

Alícuota de bono vacacional: 80 días otorgados por la Cláusula Nro. 43 del instrumento contractual supra mencionado por el salario básico diario de Bs. 83,05, resulta la cantidad de Bs. 6.644,00 que al ser dividido entre los 12 meses, resulta la cantidad de Bs. 553,67 y luego entre 30 días resulta la cantidad de Bs. 18,46. Así se establece.

En consecuencia, se debe concluir que el actor devengaba un salario integral diario de Bs. 139,73, que debió ser tomado en cuenta por la empresa ASESORES ECO 20, C.A., al momento de calcular las acreencias laborales que pudieran corresponderle al demandante de autos. Así se establece.

Ahora bien, tomando en consideración el salario básico, normal e integral antes determinados, esta Alzada procede a verificar la procedencia de las diferencias por acreencias laborales reclamadas por la parte actora teniendo en cuenta:

Salario básico diario la cantidad de Bs. 83,05.

Salario normal diario la cantidad de Bs. 94,91.

Salario integral diario la cantidad de Bs. 139,73.

1) Por concepto de diferencia de prestación de antigüedad de conformidad con la cláusula Nº 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012, tenemos que tal como fue establecido precedentemente el salario integral es Bs. 139,73, el cual deberá ser multiplicado por los 72 días que señala cláusula in comento, lo cual arroja la suma de Bs. 10.060,56, a la que se le debe restar la cantidad cancelada por la demandada de Bs. 7.603,69, correspondiéndole entonces al demandante una diferencia de Bs. 2.456,87. Así se decide.

2) Por concepto de indemnización por despido injustificado, previsto en el numeral 02 del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, tenemos que tal como fue establecido precedentemente el salario integral es Bs. 139,73, el cual deberá ser multiplicado por los 30 días que le corresponden, lo que arroja la suma de Bs. 4.191,9, debiéndosele restar la cantidad cancelada por la demandada de Bs. 3.539,51, arrojando como resultado una diferencia de Bs. 652,39 a favor del demandante. Así se decide.

3) Por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso, contemplada en el artículo 125 de La Ley Orgánica del Trabajo, tenemos que tal como fue establecido precedentemente el salario integral es Bs. 139,73, el cual deberá ser multiplicado por los 45 días que le corresponden, lo que arroja la suma de Bs. 6.287,85, debiéndose restar la cantidad cancelada por la demandada de Bs. 5.309,27 dando como resultado una diferencia de Bs. 978,58 a favor del demandante. Así se decide.

4) Por concepto de diferencia de utilidades de conformidad con la cláusula 44 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012, al respecto es importante señalar que la referida cláusula establece que:

CLAUSULA 44

UTILIDADES

Cada trabajador recibirá la participación en los beneficios o utilidades de la Empresa donde presta sus servicios de conformidad con el artículo 174 y siguientes de la Ley Orgánica de Trabajo, aun cundo cada Empresa garantiza un mínimo equivalente a noventa y cinco (95) días de Salario por las utilidades que se causen en el año 2010 y de cien (100) días de Salario por las utilidades que se causen en el año 2011…

Visto lo anterior es evidente que dicho concepto, así como su alícuota, a los fines de establecer el salario integral, deben calcularse es en base al salario normal, en virtud de lo establecido doctrinaria y jurisprudencialmente referido a que ningún concepto que integre el salario producirá efectos sobre sí mismos, a pesar que la premencionada cláusula, se limita es a expresar son los días que corresponden para cada periodo multiplicados por el término “Salario”, sin hacer mas especificaciones, como lo hace por ejemplo con las vacaciones, ya que para estas, señala que se calcularan a razón de salario básico, en razón a lo antes determinado, es por lo que se deben multiplicarse los 100 días por el salario normal diario de Bs. 94,91, lo que arroja la suma de Bs. 9491, debiéndose restar la cantidad cancelada por la demandada de Bs. 8.305,00 dando como resultado una diferencia de Bs. 1.186,00 a favor del demandante. Así se decide.

5) Pago de útiles escolares de conformidad con la cláusula N° 19 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012, al respecto de dicho reclamo, esta Alzada precisa traer a colación lo que estipula la referida cláusula:

CLAUSULA 19 CONTRIBUCION PARA UTLES ESCOLARES

El Empleador entregara al Trabajador activo, en el curso del mes de inicio oficial del año escolar 2010, el equivalente a veintinueve (29) días de su Salario Básico como colaboración para la adquisición de útiles escolares que requieran el propio Trabajador y sus hijos menores de edad que sigan cursos regulares en alguna rama de la educación. Durante el curso del mes de inicio oficial del año escolar 2011 esta contribución se elevara al equivalente de treinta y dos (32) días de Salario Básico.

(…)Los hijos mayores de edad y hasta los 25 años que cursen estudios universitarios, y cuya filiación con el Trabajador este legalmente probada, también serán considerados para la entrega del beneficio previsto en esta Cláusula. A los fines de la aplicación de esta cláusula el Trabajador debe entregar al Empleador constancia escrita de estudios del plantel donde estén inscritos él y los hijos beneficiados para la fecha de inicio de su contrato de trabajo y esta obligado a indicarlo en la planilla de empleo. Así como también, los nombres de los hijos a quienes beneficie la prestación estipulada. El Trabajador deberá comprobar que ha hecho la inversión aquí prevista en útiles escolares…

(Negrillas de esta Alzada).

Vista la norma contractual parcialmente transcrita, se coligen los requisitos que debe cumplir el trabajador para que sea acreedor del referido beneficio, y por cuanto no consta en autos que la parte accionante haya cumplido con lo estipulado en la supra mencionada cláusula, es por lo que se declara la improcedencia del concepto reclamado. Así se decide.

La sumatoria de todos los conceptos y cantidades determinados en líneas anteriores resultan la cantidad total de CINCO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (BS. 5.273,84), monto este que deberá ser cancelado por la empresa ASESORES ECO 20, C.A., al ciudadano E.L.M.M., por concepto de acreencias laborales. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por todas las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandante recurrente contra la Sentencia dictada en fecha 03 de Abril de 2013, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Ciudad, en la causa signada con el Nº FP02-L-2012-000121. SEGUNDO: SE ANULA el fallo recurrido y en consecuencia se declara PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA por ACREENCIAS LABORALES interpuesta por el ciudadano E.L.M.M., contra la empresa ASESORES ECO 20, C.A., y se condena a la ut supra mencionada empresa a cancelarle al accionante los conceptos y montos establecidos en la parte motiva de la presente decisión. TERCERO: se ordena: 1) el pago del interés de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo; y, 2) el pago de los intereses moratorios sobre las cantidades que resulten de los conceptos ordenados a pagar, calculados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta la oportunidad del pago efectivo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora, cuyos montos se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por el mismo perito designado. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia N° 1.841 de 2008, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por el mismo perito designado, el cual, a los fines del cálculo de la indexación, de conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A. N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha de terminación de la relación laboral para la antigüedad; y, desde la notificación de la demanda, para el resto de los conceptos laborales acordados, hasta el 31 de diciembre de 2007; y, al índice nacional de precios desde el 1° de enero de 2008 hasta la fecha en la cual serán pagados estos conceptos, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En caso de incumplimiento voluntario, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. (Vid Sent. Nº 315 del 24/05/2013 SCS). CUARTO: No hay condenatoria en costas dadas las características del fallo. Así se establece.

La presente decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 27, 49, ordinal 1°, 92 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 10, 12, 15, 242, 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, en los artículos 108 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en los artículos 2, 5, 11, 59, 159, 165 y 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en las cláusulas 01, 19, 43, 44 y 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012.

Remítase el expediente al Tribunal de origen, previo cumplimiento de las formalidades de Ley.

Regístrese, publíquese y déjese copia en el compilador respectivo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar, a los 14 días del mes de Junio de 2013. Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

EL JUEZ

LISANDRO JOSE PADRINO PADRINO

LA SECRETARIA DE SALA,

En la misma fecha siendo las doce y cincuenta minutos de la tarde (12:50 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA DE SALA,