Decisión nº 312-09 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 6 de Octubre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 06 de Octubre de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2009-000900

ASUNTO : VP02-R-2009-000900

DECISIÓN N° 312-09

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL: ALBERTO GONZÀLEZ VILLALOBOS

Han subido las presentes actuaciones procesales a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionada con el recurso de apelación interpuesto por la abogada L.G.B., Defensora Pública Segunda adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, Extensión S.B.d.Z., obrando en este acto con el carácter de defensora de los imputados J.C.M.B. y J.D.M.V., en contra de la Decisión Nº 1.010-09, de fecha 23 de Julio de 2009, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión S.B.d.Z., mediante la cual decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, a los mencionados ciudadanos, a quienes el Ministerio Público atribuye la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibida la Causa, se le dio entrada y se designó como ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose el recurso interpuesto en fecha 25 de septiembre del año en curso, en relación a la causal quinta del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que llegada la oportunidad de resolver, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas:

1. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   Con fundamento en el ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, la abogada L.G.B., Defensora Pública Segunda adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, Extensión S.B.d.Z., apela contra la decisión Nº 1.010-09, de fecha 23 de Julio de 2009, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión S.B.d.Z., mediante la cual decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, a los mencionados ciudadanos, argumentando lo siguiente:

   UNICO: La accionante, aduce que con la decisión recurrida se ha causado un GRAVAMEN IRREPARABLE a su defendido, ya que la misma no se pronunció de manera expresa, clara y precisa respecto a lo alegado por ésta en la audiencia de presentación de imputados en favor de éstos, adoleciendo de inmotivación la recurrida lo cual trae como consecuencia la violación del derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva de los hoy sometidos a proceso, toda vez que alegó de forma motivada en el acto de la presentación la inobservancia por parte de los funcionarios actuantes de lo previsto en el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal y como consecuencia se violo el debido proceso, la presunción de inocencia, el in dubio pro reo, el derecho a la defensa, derecho al libre tránsito entre otros.

   La apelante señala, que al analizar la decisión recurrida, se puede evidenciar que la Juzgadora ni siquiera mencionó el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal denunciado como infringido por esta defensa, ni tuvo la prudencia de resolver en capitulo aparte o en el estilo de redacción que prefiriera, los alegatos de la defensa pública, lo que si realizó con respecto a la defensa privada L.C., a quien lo menciona con nombres y apellidos, pronunciándose sobre sus descargos, todo lo cual denota un trato desigual con respecto a esta defensa, de quien solo hace mención del cargo de defensora pública que ostenta, violentándose con ello el artículo 12 de la ley adjetiva penal; esa falta de pronunciamiento expreso sobre sus descargos orales, impregna a la decisión del conocido vicio de inmotivación, ya que toda resolución de un tribunal debe ser fundada (motivaciones de hecho y de derecho) a tenor de lo dispuesto en el artículo 173 primer parágrafo del Código Orgánico Procesal Penal.

   La apelante para reforzar sus argumentos, pasa a citar las sentencias N° 093 de fecha 19-02-2008 dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Eladio Aponte, N° 285 de fecha 16-03-2005 dictada por la Sala Constitucional con Ponencia del Magistrado Luís Velásquez Alvaray concluyendo que, con la decisión recurrida se causó un gravamen irreparable a los imputados J.C.M.B. y J.D.M.V., al dejarlos en estado de absoluta indefensión por no poder imponerse a través del auto impugnado de una manera clara y precisa de los fundamentos de hecho y de derecho que asistieron a la juzgadora para declarar sin lugar los alegatos explanados por la defensa, y como consecuencia de ello, también se les dejó sin una tutela judicial efectiva y un debido proceso, derechos estos consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal.

   PETITORIO: La defensa pública solicita la declaratoria con lugar del recurso de apelación interpuesto, que sea ordenada la libertad inmediata de sus defendidos por violación de sus derechos constitucionales y procesales, contenidos en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 1, 12, 13 y primer parte del 173 todos del Código Orgánico Procesal Penal y se anule la recurrida conforme a los artículos 190, 191, 195 y 196 del referido código adjetivo penal así como los actos anteriores y posteriores que dependan de ella.

2. CONTESTACIONES AL RECURSO DE APELACION:

   1. - La Abogada, N.E.B., en su carácter Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Extensión S.B., con competencia plena, plantea la contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, en los siguientes términos:

   La representante Fiscal responde a lo alegado por la recurrente, expresando en Primer lugar, es de hacer notar que del texto integro de la decisión dictada por el tribunal recurrido se evidencia que la juez dio cumplimiento al artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere a la “Obligación de decidir”, indicando que no entiende esa representante Fiscal, a que realmente se refiere la defensa pública cuando hace mención de la norma establecida en el artículo 12 de la Ley adjetiva Penal, contenida en el LIBRO PRIMERO, TITULO II, De las Penas, del Código Penal Venezolano, ya que la disposición antes referida, nada tiene que ver con la falta de pronunciamiento que alega la defensa pública, que según su escrito recursivo, la juez violentó, siendo evidente, que existe incongruencia en la norma señalada por la defensa, lo cual, si coloca en indefensión al Ministerio Publico para rebatir lo expresado por la defensa, no obstante, procede a considerar que la defensa quiso indicar el artículo 12, pero del Código Orgánico procesal Penal, que se refiere a la defensa e igualdad entre las partes, de ser así no existe desigualdad entre las partes ya que la defensa tuvo la misma oportunidad que el defensor privado L.C., de hacer sus alegatos, y luego la Juez emitir un pronunciamiento claro y preciso sobre los solicitado por ambos, es decir motivó la decisión que hoy se recurre, señalando que no le otorgaría la libertad a sus defendidos, lo cual no era posible por el tipo Penal en el cual se encuentran involucrados los imputados J.C.M.B., J.D.M.V., JORANDRI A.N.S. quienes fueron aprehendidos en flagrancia tal como lo establece el 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo lo cual, llevó a la juzgadora a decretar la

   MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Así mismo alega en segundo lugar, que en relación al artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual la defensa denuncia como infringida, no se observa de la decisión dictada en la Audiencia de Presentación, que exista tal violación, o que se haya quebrantado derechos o garantías Constitucionales, y con relación al artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual indica la defensa como infringido, por no tener la juez supuestamente la prudencia de resolver por separado lo alegado, tanto por ella, como por el abogado L.C., e indicando la defensa pública, un trato de desigualdad entre uno y el otro; al respecto, es evidente que la defensa pública hace aseveraciones fuera de toda lógica y razonamiento jurídico al referirse al trato desigual, cuando la juez recurrida dio estricto cumplimiento a lo contenido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando las razones, por la cual en el sitio donde fueron aprehendidos los imputados de autos, no es posible la ubicación de testigos, toda vez que el hecho ocurrido, fue en el sector Cabimitas del Municipio Catatumbo del Estado Zulia, lugar este que se encuentran al margen del Río Zulia, zona de alto riesgo que solo transitan ciudadanos para incurrir en delitos penales, como por ejemplo el Tráfico Ilícito de Sustancia como es el caso de autos, o para Traficar Sustancias Peligrosas, como la Gasolina, y otros tipos penales, que son ejecutados por la vía fluvial para evadir las autoridad policiales.

   La Vindicta Pública señala en tercer lugar, que la juez a quo, le garantizó todos los derechos y Garantías Constitucionales a los imputados como el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, el respeto a la dignidad humana, en fin una serie de principios que le asiste a todo ciudadano involucrado en un delito penal, que están establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela especialmente el artículo 49, por lo tanto, mal puede la defensa alegar indefensión en contra de sus defendidos, y muchos menos violación del debido Proceso consagrado en el artículo 1 del Código Organizo Procesal Penal; siendo que a los imputados J.C.M.B. y J.D.M.V., no se les ha condenado, sino que, se les está investigado por un presunto delito de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, que es de lesa humanidad tal como lo prevé el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en perjuicio de la Colectividad, aunado a esto el artículo 31 de la ley orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefaciente y psicotrópicas, no permitir ningún tipo de beneficio tal como lo recogen convenios internacionales, por lo que en el presente caso no es posible otorgar una Libertad inmediata, como lo solicito la Defensa Pública en el presente Recurso de Apelación.

   Por tal razón, solicita en su PETITORIO se declare Sin Lugar el escrito de apelación interpuesto por la defensa y en consecuencia se confirme la decisión recurrida.

3. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

   La defensa arguye la violación del Artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto en la denuncia realizada por ésta en el acto de la presentación de los imputados, denunció la inobservancia de los señalado en el artículo 202 ejusdem por parte de los funcionarios actuantes, y por tal motivo se le conculcaron derechos procesales y constitucionales a sus defendidos, por lo que a su juicio, tanto el procedimiento practicado como la recurrida se encuentran viciados de nulidad absoluta, conforme a los Artículos 190, 191 y 195 del Código Adjetivo Penal.

   Al respecto, este Tribunal Colegiado considera menester señalar que la libertad consagrada en la Constitución Venezolana es la regla y la privación de libertad o la restricción de ella durante el proceso constituyen una medida excepcional, todo de conformidad con lo previsto en el Artículo 44 del citado texto Constitucional y el Artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal. De tal manera tenemos, que el referido Artículo 44 de la nuestra Carta Magna establece que: “Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención…”.

   De la norma transcrita ut supra se observa que nuestro legislador estableció sólo dos supuestos bajo los cuales procede la detención judicial siendo éstos a través de orden judicial o al ser sorprendido la persona en forma flagrante, para lo cual el detenido será llevado en un lapso no mayor de 48 horas ante la autoridad judicial y se garantiza que será juzgado en libertad, con las excepciones previstas en la ley, respetando de esta manera la presunción de inocencia.

   En tal sentido, en relación a la forma flagrante, tenemos que el autor E.P.S., citando a E. Florián, establece que la flagrancia puede manifestarse de tres formas:

   "

   1. La flagrancia presunta, la cual presenta dos modalidades claramente diferenciadas: la flagrancia presunta a priori y la flagrancia presunta a posteriori.

      La flagrancia presunta a priori, es la situación en que se encuentra una persona, que hace presumir a las autoridades o al público que se dispone a cometer un delito, (…omissis…) es pues una sospecha más o menos fundada. Por esta razón, y por el indudable hecho de que la doctrina moderna del derecho penal se inclina por la no punibilidad de los actos preparatorios, los ordenamientos procesales penales democráticos no contemplan la flagrancia presunta como causa de origen de un proceso penal (…omissis…).

      La flagrancia presunta a posteriori, consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que ésta haya existido. En este caso podría presumirse la participación del detenido en el hecho del que provienen los bienes que se encontraron en su poder. (…omissis…)

      la flagrancia real (in ipsa perpetratione facinoris), que es la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, bien que lo haya consumado o que resulte frustrado o desistido. Esta es la verdadera flagrancia y de ahí su nombre.

   2. la flagrancia ex post facto o cuasiflagrancia, que es la detención del sujeto, perfectamente identificado o identificable, inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista.

      Es bueno decir aquí que el COPP, como ordenamiento procesal avanzado y moderno, sólo acoge, en su Artículo 248, la flagrancia real, la cuasiflagrancia y la flagrancia presunta a posteriori, pero no recoge nada de la flagrancia presunta a priori" (Eric P.S.. COMENTARIOS AL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. Caracas, Vadell Hermanos Editores, C.A., 2002: pp. 272 y 273).

      En este orden de ideas, el delito flagrante es definido por la Dra. B.R.M.d.L. como "…la situación fáctica en que queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia y exige de manera inexcusable su intervención” (Véase: Voto salvado de la Dra. B.R.M.d.L., en sentencia de fecha 29 de abril de 2003, caso: Estado Venezolano contra I.S.V.), por lo que para declarar su existencia, deben estar suficientemente acreditados todos sus requisitos, a saber:

      "1.- La inmediatez temporal, que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes.

      2. - Inmediatez personal, que consiste en que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación de relación con el objeto o instrumentos del delito que constituya prueba de su participación; y

      3. - La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes se vean obligados de intervenir inmediatamente con el fin de determinar la actividad delictiva, deteniendo a los autores y aprehendiendo los efectos del delito (…omissis…).

      La jurisprudencia española en relación al tema de estudio expresa:

      La Sala Segunda continúa perfilando el concepto. Así declara que flagrancia ‘exige la evidencia sensorial del delito’, ‘en el sentido de ser susceptible para cualquiera, por lo que no precisa otra prueba de su ejecución que el propio hecho de haber sorprendido al delincuente en tales circunstancias’, no debiendo confundirse evidencia con ‘sospechas que precisamente se pretendía confirmar con la diligencia del registro.

      (Idem).

      Siguiendo los lineamientos establecidos por la doctrina, en relación a lo antes expuesto este Tribunal Colegiado considera pertinente examinar si la decisión apelada respetó las reglas procesales establecidas para decretar el procedimiento a seguir en la presente causa, por lo que se examina tanto el acta policial en la cual consta la detención de los imputados de actas, así como el acta de presentación de estos ante la Jueza en funciones de Control observándose que las mismas establecen lo siguiente:

      Acta Policial:

      …El día Martes 21 de Julio de 2009, a las 08:00 horas de la noche aproximadamente, nos constituimos en comisión el personal militar adscrito al puesto naval de Encontrados de la Armada Nacional Bolivariana, a bordo de dos embarcaciones una tipo frontera 22 perteneciente a la Infantería de Marina y una embarcación de transporte de personal conducido por el PRACTICO FLUVIAL R.D.J.E.M., adscritos a este comando, con la finalidad de efectuar patrullaje fluvial por el Río Zulia, ya que por información de inteligencia se encontraba una embarcación sospechosa con dos (02) sujetos a bordo en las afluentes del Río Zulia, específicamente por el sector Cabimitas del Municipio Catatumbo del Estado Zulia, donde se observó en la margen derecha de Río Zulia, una embarcación con dos (02) ciudadanos que al observar la comisión intentaron zarpar, a quienes se le dio la voz de alto, obligándolo a retornar hasta el lugar donde estaban atracado, notándose una actitud sospechosa a los dos ciudadanos, al llegar a la orilla el SM/3RA. JARLEN PRATO GARCIA, realizó un sonido para verificar si se encontraba alguna otra persona en el lugar, saliendo dentro de la vegetación otro ciudadano quien manifestó “Que pasó porque se regresaron”, procediendo a reunir a los tres ciudadanos a orilla del Río, junto a la embarcación, para practicarle una inspección corporal a los ciudadanos y al vehiculo tipo canoa de acuerdo a lo previsto en los Artículos 202, 205 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal, es importante señalar que para el momento de las inspecciones no habían testigo motivado a lo inhóspito, del lugar, y la no existencia de viviendas y la hora en que ocurrieron los hechos, posteriormente se identificaron a los ciudadanos que se encontraba en dicha embarcación como: J.D.M.V., portador de la cedula de ciudadanía 1.005.038.064, de nacionalidad colombiana, de 19 años de edad, Alfabeta, Estado civil soltero, de profesión u oficio sin empleo fijo, quien dijo residenciarse en el sector el Cruce residencia las Pirámides, parroquia Barí del Municipio J.M.S.d.E.Z., quien vestía para el momento un pantalón J.a.m.; franela de color negra con rallas blancas, zapatos de cuero marca kondor color marrón y tenia en posesión un teléfono celular marca S.E. serial TM13038WX6 y el ciudadano J.C.M.B., quien se identificó con la cédula de identidad residente emitida por la República Bolivariana de Venezuela N° E-83.084.368, de 34 años de edad, Alfabeta, Estado civil soltero, de profesión u oficio lancheros quien dijo residenciarse en el sector A.M.C. a las orillas de Río Oro de la parroquia Bary del Municipio J.M.S.d.E.Z. y en el sector el Cruce, (sic) La Antena de lnfonet en la casa del ciudadano apodado el CHICHO, parroquia Barí del Municipio J.M.S.d.E.Z., quien vestía para el momento pantalón J.a.m., franela manga larga color blanca con (sic) personales en su interior, de igual forma tenia en posesión un teléfono celular marca NOKIA, serial code: 0551785AQ29GC, dicho ciudadano era para el momento de la detención el motorista de la embarcación con franjas tricolor (rojas, verde agua y azul), tipo canoa de nombre la “GANDOLA” con una figura en la proa en su dos lados de un vehículo tipo gandola, con un motor fuera de borda marca YAMAHA de 40 HP, serial 661K1083160, modelo E4OXMN, de igual manera se identificó al ciudadano que se encontraba en la rivera del río Zulia, quien dijo ser y llamarse: JHOANDRY A.N.S., titular de la cedula de Identidad V-14.845.330 de nacionalidad venezolana, de 29 años de edad, Alfabeta, Estado civil soltero, de profesión u oficio ganadería, quien dijo residenciarse en la finca el Paraíso en el sector Cabimitas d la población de Encontrados Estado Zulia. El ciudadano antes mencionado no tenía ninguna identificación personal al momento de solicitarle la documentación y quien vestía para el momento una bermuda de color blanco; franela de color marrón, encontrándose sin calzado y quien tenia en su poder un arma blanca tipo machete con restos de mancha de plátano fresca, asimismo un teléfono celular marca KYOCERA serial 351646030286749, de igual manera se le peguntó (sic) a los ciudadanos: J.D.M.V. y J.C.M.B., que hacían por ese sector, quienes respondieron de forma nerviosa que estaban visitando un familiar mas arriba de donde se encontraban y que tenían problemas con el motor de la embarcación y por eso pararon en ese sector; preguntándole al ciudadano JHOANDRY A.N.S., que hacia por ese sector, manifestando que estaba buscando unas novillas de la Hacienda “El paraíso”, propiedad presuntamente de su progenitor de nombre A.N.R., cuyo fondo colinda con la rivera del río Zulia y los linderos de los predios rústicos del ciudadano E.V., procediendo a efectuar una seguridad perimétrica e inspección en los alrededores del lugar en dos grupos, con la finalidad de constatar la información suministrada por los ciudadanos, verificando que el motor se encontraba en buena (sic) condiciones y no se encontraron ningunas novillas ya que había un cercado que impedía que los animales pasaran para ese sector, cuando el Sargento Primero M.L.E., informa al Sargento Mayor de Tercera JARLEN E.P.G., que había encontrado a diez metros aproximadamente del lado izquierdo del lugar donde se encontraban las embarcaciones y a un metro aproximadamente de la rivera del río, cuatro (04) sacos de nylon de color blanco, entre la vegetación y tapado con hojas de plátanos las cuales se encontraban recién cortadas ya que se observó que estaban manando (sic) sabia, cabe señalar que habían restos de nylon cortados cerca de los referidos sacos, los cuales contenían en su interior unas panelas, que al ser abierta una de ellas se pudo observar una sustancia compacta de color blanco con un olor fuerte y penetrante por lo que se presume sea una sustancia estupefaciente o psicotrópica comúnmente denominada cocaína, motivo por el cual se inspeccionó mas adelante el lugar, encontrando a quince metros aproximadamente en línea recta de donde se encontraban las embarcaciones cuatro (04) sacos mas con las mismas características entre la vegetación tapados con hojas de plátanos y semi enterrado, realizando una reseña fotográfica del sitio donde se encontraba la sustancia, motivado a la hora, los inhóspito del lugar donde nos encontrábamos, procedimos a trasladarnos con los ochos (08) sacos de nylon con la presunta droga, la embarcación y los ciudadanos que para el momento fueron detenidos por encontrarse en el lugar donde se halló la sustancia, informándole sobre los derechos como imputado, establecidos en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, llegando hasta la sede del Punto de Control Fluvial “Cabotaje”, perteneciente al Puesto Naval de Encontrados. Al llegar al Punto de Control Fluvial “Cabotaje”, se retuvo la embarcación tipo canoa tricolor de nombre la “GANDOLA” perteneciente al ciudadano J.C.M.B. y se le realizo su respectiva acta de retención y acta de deposito; estando en dicho sitio se recibió una llamada al teléfono celular del ciudadano JHOANDRY A.N.S., el SARGENTO MAYOR DE TERCERA JARLEN PRATO GARCIA, contesto dicha llamada en alta voz en presencia del TENIENTE DE FRAGATA E.E.S.G., el SARGENTO PRIMERO M.L.E. y el PRACTICO FLUVIAL R.D.J.E.M.; haciéndose pasar por el dueño del teléfono y el ciudadano se identifico como VICTOR y le preguntaba que como estaba todo por allá para ver si podía bajar tres (03) embarcaciones se cayo la llamada y no estableció mas conversación. Se trasladaron ocho (08) sacos de nylon plenamente identificados contentivos de la presunta droga a bordo de una camioneta TOYOTA tipo burbuja color vinotinto placas MCS-34T y a los detenidos, el traslado se realizo hasta el Puesto Naval Encontrados; se le informo vía telefónica del procedimiento al ciudadano abogado ISRRAEL (sic) VARGAS, Fiscal auxiliar de la Fiscalia XVI del Ministerio Publico de la Jurisdicción de S.B.. De igual manera durante la noche se le hizo saber que no había energía eléctrica, la cual se restableció el servicio eléctrico a las 05:45 horas de la mañana del día 22 de Julio 2009 y a las 06:00 horas de la mañana los ciudadanos imputados antes descritos firman las respectivas actas, dejando por escrito lo establecido en Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, posteriormente por instrucciones de la Fiscalía XVI, del Ministerio Publico, el Sargento Mayor de Segunda SANCHEZ CELlO, adscrito al Cuarto Pelotón de la Primera Compañía del Destacamento de Frontera N° 32, con sede en la población de Encontrados, parroquia de Encontrados, Municipio Catatumbo del Estado Zulia, en apoyo a esta unidad procedió a realizar una prueba de orientación con un Narco Test a la misma panela que se abrió en el sitio del suceso, donde arrojó como resultado un color azul y con olor fuerte y penetrante, donde indica según el envoltorio del narkt (sic) que es presunta cocaína. Se procedió a marcar los sacos y contabilizar la presunta cocaína; arrojando como resultado que el saco de nylon N° 1 de color blanco con unas franjas de color naranja y que en su interior contenía una bolsa grande de color negro con treinta (30) panelas con una sustancia compacta color blanco (presunta cocaína) dichas panelas son de forma rectangular forradas en cinta plástica adhesiva transparente, sobre eso un material lates color negro y un tercer forro de cinta transparente marcada con una descripción de una bola de pool N° 8 y de un peso aproximado de 1,100 Kg. cada panela, se enumeraron las panelas del 1 al 30. Saco de nylon N° 2 de color blanco, y que en su interior contenía una bolsa grande de color negro con treinta (30) panelas de las cuales veinte ocho (28) poseen una sustancia compacta color blanco (presunta cocaína), dichas panelas son de forma rectangular forradas en cinta plástica adhesiva transparente, sobre eso un material, lates color negro y un tercer. forro de cinta transparente marcada con una descripción de una bola de pool N° 8 y dos (02) panelas con las mismas características pero no poseen ninguna marca, dichas panelas tienen un peso aproximado de 1,100 Kg. cada panela, se enumeraron las panelas del 31 al 60. Saco de nylon N° 3 de color blanco con un emblema de color azul “Azúcar Santa Clara” y que en su interior contenía una bolsa grande de color negro con veinticinco (25) panelas con una sustancia compacta color blanco (presunta cocaína), dichas panelas son de forma rectangular forradas en cinta plástica adhesiva transparente, sobre eso un material lates color negro y un tercer forro de cinta transparente marcada con una descripción de una bola de pool N° 8 de un peso aproximado de 1,100 Kg. cada panela, se enumeraron las panelas del 61 al 85. Saco de nylon N° 4 de color blanco con un emblema de SERVIFERTIL y que en su interior contenía una bolsa grande de color negro con treinta (30) panelas de las cuales veinte nueve (29) poseen una sustancia compacta color blanco (presunta cocaína), dichas panelas son de forma rectangular forradas en cinta plástica adhesiva transparente, sobre eso un material lates (sic) color negro y un tercer forro de cinta transparente marcada con una descripción de una bola de pool N° 8 y una (01) panela con las mismas características pero en la parte posterior del envoltorio tiene una hoja blanca con cuatro (04) árboles y sobre ella una bola de pool N° 8, dichas panelas tienen un peso aproximado de 1,100 Kg. cada panela, se enumeraron las panelas del 86 al 115. Saco de nylon N° 5 de color blanco con un emblema de color verde de fertilizante ”Urea Perlada” y en su interior treinta (30) panelas con una sustancia compacta color blanco (presunta cocaína), dichas panelas son de forma rectangular forradas en cinta plástica adhesiva transparente, sobre eso un material lates (sic) color negro con un tercer forro de cinta transparente y embaladas en una bolsa transparente, marcada con una descripción de un circulo de color azul y de un peso aproximado de 1,100 Kg. cada panela, se enumeraron las panelas del 116 al 145. (Omissis) Saco de nylon N° 6 de color blanco sin ninguna descripción y en su interior treinta (30) panelas con una sustancia

      color blanco (presunta cocaína), dichas panelas son de forma rectangular forradas en cinta plástica adhesiva transparente, sobre eso un material lates (sic) color negro con un tercer forro de cinta transparente y embaladas en una bolsa transparente, marcada con una descripción de un circulo de color azul y de un peso aproximado de 1,100 Kg. cada panela, se enumeraron las panelas del 146 al 175. Saco de nylon N° 7 de color blanco con un emblema de color azul de azúcar

      Santa Clara” y en su interior treinta (30) panelas con una sustancia compacta color blanco (presunta cocaína), dichas panelas son de forma rectangular forradas en cinta plástica adhesiva transparente, sobre eso un material lates (sic) color negro con un tercer forro de cinta transparente y embaladas en una bolsa transparente, marcada con una descripción de un circulo de color azul y de un peso aproximado de 1,100 Kg. cada panela, se enumeraron las panelas del 176 al 205. Saco de nylon N° 8 de color blanco con una franja de color naranja a los costados y en su interior treinta (30) panelas con una sustancia compacta color blanco (presunta cocaína), de las cuales veinticinco se encuentran amarradas en forma de cadena y cinco (05) panelas están sueltas, dichas panelas son de forma rectangular forradas en cinta plástica adhesiva transparente, sobre eso un material lates (sic) color negro con un tercer forro de cinta transparente y embaladas en una bolsa transparente, marcada con una descripción de un circulo de color azul y de un peso aproximado de 1,100 Kg cada panela, se enumeraron las panelas del 206 al 235. Dando como resultado de las 235 panelas de presunta cocaína un total 258 kilogramos aproximadamente, utilizando un peso mecánico de color rojo marca el “CONDOR” de una capacidad de 25 kilos, perteneciente a la ferretería y transporte el “CAÑADERO”, luego de esto se procedió a trasladar a los detenidos al Reten Policial de San C.E.Z.; quienes fueron puestos a (sic) orden de la Fiscalia XVI del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Extensión S.B.d. (sic) Zulia, dando cumplimiento a lo establecido en el m.J.; Igualmente la mencionada droga se coloco en bolsas transparentes se marcaron respectivamente y se le coloco su respectivo precinto de seguridad según: saco N° 1 serial de precinto 309754, saco N°2 serial de precinto 309752, saco N° 3 serial de precinto 309782, saco N° 4 serial de precinto 309793, saco N° 5 serial de precinto 309746, saco N° 6 serial de precinto 309747, saco N° 7 serial de precinto 309741, saco N° 8 serial de precinto 309771 y una bolsa transparente serial del precinto 347830 en el cual se encuentran un koala con artículos personales, un (01) un teléfono celular marca NOKIA code: 0551785AQ29GC perteneciente al ciudadano J.C.M.B., un (01) teléfono celular marca S.E. serial TM13038WX6 perteneciente al ciudadano J.D.M.V., un arma blanca tipo machete con restos de mancha de plátano fresca, asimismo un teléfono celular marca KYOCERA serial 351646030286749, pertenecientes JHOANDRY A.N.S., los cuales quedan en deposito y Resguardo a la orden de la mencionada Representación Fiscal del Ministerio Publico, en el parque de armas de esta Unidad, motivado a que no se cuenta con sala de evidencias. Se leyó y conforme firman…”. (Folios 20 al 23 y su vuelto de la causa).

      Decisión recurrida

      …Antes de pasar sobre los - supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Juzgadora se pronuncia sobre a solicitud de nulidad que de manera no específica, manifestó la Defensa Privada. Abogado L.C.. El ciudadano realiza una serie de argumentaciones indicando que se violentaron derechos de su defendido por encontrarse a penas (sic) 200 metros de una Finca que probablemente es propiedad del progenitor del ciudadano JOHANDRI A.N.S., sin determinar normas especificas adjetivas ni constitucionales que presuntamente fueron infringidas por los funcionarios actuantes, es importante que todo pedimento sea solicitado con las argumentaciones de hechos y los fundamentos de derecho, sin embargo al momento de efectuar el análisis exhaustivo de las actuaciones que conforman la investigación fiscal, considera esta Juzgadora que los funcionarios actuantes adscritos al Puesto Naval de Encontrados de la Armada Naval Bolivariana, con sede en el Kilómetro 4 de la Población de Encontrados, Municipio Catatumbo del Estado Zulia, actuaron apegados a las normas procesales contempladas en los artículos 205 y 207 del Código Orgánico Procesal, y no es una excusa como lo argumenta la defensa pública, sobre la situación de excepción en lo que corresponde a la ausencia de testigos, sabiendo que es de conocimiento público, que las zonas cercanas a los Ríos Zulia y Río de Oro son transitadas de acuerdo a informaciones de inteligencias de funcionarios de la zona de alto riesgo en virtud de la afluencia de los irregulares denominados Paramilitares y Guerrilleros que se encuentran en las cercanías de esas zonas limítrofes con la Zona Sur del Lago, entre las cuales esta la que involucra el presente caso, siendo que en esta fase de investigación a criterio de esta juzgadora, no existe violación sobre las normas establecidas en los artículos205 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido, al haber sido tramitada apegada a las circunstancias especificas del caso y que hubo apego a las Normas tantas veces citadas por parte de los funcionarios que practicaron el presente procedimiento, por ello con fundamento a lo establecido en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declara SIN LUGAR, la nulidad absoluta ejercida por la defensa privada. Ahora bien, en cuanto al pronunciamiento sobre las circunstancia en que fue iniciado el procedimiento de actas se desprende que estamos en el procedimiento de flagrancia conforme lo estable el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se declara…

      De lo transcrito ut supra se determina que en el caso sub examine, se trata de una detención legítima, de los imputados J.C.M.B. y J.D.M.V., ya que la recurrida reproduce parcialmente las actas presentadas por la representación fiscal, como fundamento de su imputación, donde se determina las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que se desarrollaron los hechos, plasmados en el acta policial, la cual deja constancia del procedimiento donde fueron aprehendidos los imputados de autos, todo lo cual, según el criterio de este Tribunal Colegiado, constituye la flagrancia real, conclusión a la que llega el a quo, una vez que analizó el acta policial en la cual consta la forma de aprehensión de estos y determinó la existencia de una vinculación entre los sujetos activos y el delito imputado, pues la indicada aprehensión se produjo, presuntamente, en las adyacencias de la población de Encontrados, Municipio Catatumbo del Estado Zulia, cuando los funcionarios militares actuantes , realizando patrullaje fluvial por el Río Zulia en razón de información de inteligencia que estos poseían, observaron a los imputados, en una embarcación sospechosa, que al observar la comisión policial intentaron zarpar, dándoles la voz de alto y obligándolos a retornar hasta el lugar donde estaban atracados y una vez que llegaron a la orilla, dos de los imputados, y en virtud de su actitud sospechosa, uno de los funcionarios realizó un sonido para verificar si se encontraba alguna otra persona en el lugar, saliendo dentro de la vegetación otro ciudadano quien manifestó a viva voz, “Qué pasó porque se regresaron”, y donde adicionalmente al realizarles una inspección corporal a los ciudadanos involucrados, a la canoa, procedieron a verificar en las cercanías de las embarcaciones, encontrando a un metro aproximadamente de la rivera del río, cuatro sacos de nylon de color blanco semi enterrados, entre la vegetación y tapado con hojas de plátano que se encontraban recién cortadas por emanar todavía la sabia de esta planta, los cuales contenían en su interior unas panelas que al ser abierta una de ellas, constataron una sustancia compacta de color blanco con olor fuerte y penetrante, que se presume que se trataba de una sustancia estupefaciente denominada cocaína, siendo inspeccionado más adelante el sitio, y encontrándose a quince metros aproximadamente en línea recta cuatro sacos más, situación ésta que se enmarca en la definición de flagrancia que nuestro legislador ofrece en el Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo especificado por el acta levantada por los funcionarios actuantes; que el procedimiento es realizado a las ocho horas de la noche, que fue interrumpido el servicio de la electricidad y adicionalmente, cuando proceden a exponer detalladamente lo que logran incautar, indican lo siguiente: “…es importante señalar que para el momento de las inspecciones no habían testigo motivado a lo inhóspito, del lugar, y la no existencia de viviendas y la hora en que ocurrieron los hechos, posteriormente se identificaron a los ciudadanos que se encontraba en dicha embarcación..”.

      Como corolario de lo expuesto, es evidente que la detención de los imputados de actas se produjo bajo las circunstancias que definen la flagrancia, por lo que quienes aquí deciden consideran que no existe el gravamen irreparable que presuntamente causó la Juez a quo con la recurrida, y menos aún se violentaron normas procesales y constitucionales en agravio de sus defendidos, observando de la redacción de la recurrida, que por el sólo hecho de comenzar sus argumentos, señalando los motivos por los cuales considera que no es procedente la solicitudes de las partes, ello per se no constituye el presunto trato desigual, que de manera irrespetuosa señala la defensa pública en su escrito, por tal motivo concluyen los miembros de esta Sala que la razón no le asiste a la recurrente en la presente denuncia. Y ASÍ SE RESUELVE.

      Igualmente, a criterio de esta Sala, el procedimiento de aprehensión descrito en el acta policial, no evidencia a priori la violación de ningún derecho constitucional del imputado, asimismo, del análisis de la definición contenida en el tantas veces nombrado Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, incuestionablemente, como supra se señaló, son cuatro los momentos o las situaciones en la cuales puede apreciarse la comisión de un hecho delictivo de manera flagrante: 1) aquel en el cual el sospechoso sea sorprendido en el momento que está cometiendo el delito; 2) acaba de cometerlo; 3) en el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y finalmente, 4) en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco tiempo de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor o partícipe del mismo.

      En razón a ello, los funcionarios actuantes, hasta prueba en contrario, realizaron un procedimiento en apego a dicha norma, en el sentido de que ante la actitud percibida en un ciudadano que cause sospecha de su autoría o participación en la presunta comisión de un hecho punible, los lleve a ejecutar procedimientos que como en el caso de marras, arrojaron como resultado la evidencia de elementos de convicción que conllevaron al Ministerio Público a presentar a los ciudadanos imputados ante el Tribunal en función de Control; elementos éstos considerados suficientes por la Jueza de la Instancia, siendo que la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, correspondiéndole a la Vindicta Pública su dirección, con el fin de lograr la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios, para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los Artículos 280 y 281, respectivamente. De allí que tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral, razón por la cual, su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el Artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, en el entendido que, su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal de los imputados a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

      En torno a lo anterior, esta Sala considera que lo procedente en este caso específico es declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada L.G.B., Defensora Pública Segunda adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, Extensión S.B.d.Z., obrando en este acto con el carácter de defensora de los imputados J.C.M.B. y J.D.M.V., en contra de la Decisión Nº 1.010-09, de fecha 23 de Julio de 2009, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión S.B.d.Z., mediante la cual decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, a los mencionados ciudadanos, a quienes el Ministerio Público atribuye la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Y ASÍ SE DECIDE.

      DECISIÓN

      Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada L.G.B., Defensora Pública Segunda adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, Extensión S.B.d.Z., obrando en este acto con el carácter de defensora de los imputados J.C.M.B. y J.D.M.V.. SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión Nº 1.010-09, de fecha 23 de Julio de 2009, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión S.B.d.Z..

      QUEDA ASÍ DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN Y CONFIRMADA LA DECISIÓN APELADA.

      Publíquese, Regístrese y Notifíquese.

      LA JUEZ PRESIDENTE,

      A.Á.D.V.

      LOS JUECES PROFESIONALES,

      M.F.U.A.G.V.

      Ponente

      LA SECRETARIA,

      MELIXI ALEMAN

      En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el N° 312-09.

      LA SECRETARIA,

      MELIXI ALEMAN

      ASUNTO: VP02-R-2009-000900

      AGV/nge.-