Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 22 de Julio de 2014

Corresponden las presentes actuaciones al conocimiento de esta Alzada, en razón del recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 6 de febrero de 2012, por la ciudadana D.C.G.P. asistida por el abogado J.L.M.D., contra la decisión proferida en fecha 30 de enero de 2012, por el Juzgado Séptimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda por cumplimiento de contrato de opción de compra-venta impetrada contra la ciudadana Z.P.L., expediente signado con el Nº AP31-V-2011-000408 de la nomenclatura del aludido juzgado.

El referido medio recursivo fue oído en ambos efectos por el a quo, mediante auto fechado 27 de febrero de 2012, ordenando la remisión del expediente al Juzgado Superior Distribuidor de turno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, para el sorteo de ley.

Verificada la insaculación de causas el día 1º de marzo de 2012, fue asignado el conocimiento y decisión de la preindicada apelación a este Juzgado Superior, recibiendo las actuaciones el día 7 de ese mismo mes y año. Por auto dictado en fecha 9 de marzo de 2012, se le dio entrada al expediente y se fijó el vigésimo (20mo.) día de despacho siguiente a esa data, exclusive, para que las partes presentaran informes, advirtiéndose que para el caso de que alguna de las partes presentara informes, se aperturaría un lapso de ocho (8) días de despacho para la presentación de observaciones, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 517 y 519 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 7 de mayo de 2012 la parte demandada hizo uso de su derecho para la presentación de informes, alegando: 1) Que el tribunal a quo tergiverso la esencia del contrato, desnaturalizando la voluntad contractual, pues en ningún momento se pactó que el resto del dinero iba a ser pagado con un crédito hipotecario, de igual modo es de indicar que es costumbre que los contratos de opción a compra deben ser autorizados por el Banco que va a dar el crédito antes de ser autenticados. Lo que se evidencia en el caso de marras que la parte demandante está alegando a su favor su propia torpeza, tal cual como se desprende del escrito libelar, y lo que busca es que el tribunal modifique el contrato a su favor, cuestión que solo puede ser abordada por las partes, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, que el a quo interpretó la cláusula cuarta del contrato de una forma totalmente errónea en franca violación de la cláusula octava, derivándose de ello consecuencias jurídicas no previstas en el contrato, por lo que debía denunciarse el vicio de suposición falsa como consecuencia de la desviación intelectual en la cual incurrió al interpretar devastando los limites de interpretación permitida; 2) Que para efectos del contrato celebrado, fueron entregados todos los recaudos y solvencias requeridas, aproximadamente veinte (20) días después de firmado el contrato de opción de compra venta, y por cuanto una vez transcurridos los ciento cincuenta (150) días estipulados en el contrato no se firmó el documento definitivo de venta, cumpliéndose con todas las obligaciones derivada de la vendedora razón por la cual la causa de inejecución del contrato en este caso era imputable a la compradora ya que no se firmó el contrato en el lapso establecido por las partes; 3) Que a su decir, existía una condición o suspensión a la cual se encontraban sujetos para la ejecución del contrato, tal como era la obtención de un crédito hipotecario al Banco de Venezuela, por lo que a pesar de las obligaciones contractuales contraídas -cláusula cuarta- se limitaría a entregarle todos los documentos y solvencias necesarias para la formalización de la compra venta y firmar dicho documento definitivo junto con el precio mayoritario faltante, en virtud que los contratos deben ejecutarse de buena fe, se le facilitó todos los documentos solicitados, tales como el avaluó que realizó la demandante y que supuestamente iba dirigido al Banco de Venezuela; 4) Por lo que mal podría atribuírsele al contrato de opción de venta pactado, consecuencias distintas, en virtud de su alcance interpretativo de los hechos, incurriendo con ello, en una falsa suposición, al pretender excusar el incumplimiento de la demandante en un hecho no condicionado y totalmente ajeno al contrato en cuestión, motivo por el cual solicitaba a esta Alzada que se declare con lugar el recurso de apelación y se declare la nulidad de la sentencia, así como se declare sin lugar la demandada condenando en costas a la parte actora.

En esa misma fecha la representación judicial de la parte actora presentó su escrito de informes en esta Alzada, mediante el cual realizó un breve resumen de las actuaciones realizadas en el tribunal a quo y alegó lo siguiente: 1) Que en el contrato de compraventa se obvió mencionar que la compradora realizaría la compra del inmueble que la demandante le ofreció en venta, a través de un crédito hipotecario el cual solicitaría al Banco de Venezuela, fijando el precio del inmueble en la cantidad de quinientos treinta mil bolívares (Bs. 530.000,00), poniendo en conocimiento a la vendedora que un perito avaluador del Banco de Venezuela le iba a visitar para practicarle un avaluó a su inmueble, siendo este un requisito exigido por la entidad financiera a los fines de optar por el crédito; 2) Que el compromiso que las partes contratantes en esa oportunidad tácitamente asumieron, enmarcadas dentro de las condiciones exigidas por el Banco de Venezuela, fueron las siguientes: “…y LA VENDEDORA, debía entregarle a LA COMPRADORA, todas las Solvencias relacionadas con el inmueble ofertado, certificación de Gravámenes y Cédula Catastral, documentos éstos inherentes al inmueble ofrecido en venta, y bajo las condiciones exigidas por la entidad bancaria respecto a las fechas…”. La celebración del contrato de compra-venta fue en fecha 1 de noviembre de 2010, siendo entregada la cantidad de ciento veinte mil bolívares (Bs. 120.000,00), como garantía para el cumplimiento de las obligaciones, comprometiéndose la vendedora a la entrega de las solvencias y demás documentos exigidos por la mencionada entidad bancaria; seguidamente su representada le entregó a la vendedora la cantidad de diez mil bolívares (Bs. 10.000,00) y se comprometió a entregarle el restante equivalente a ciento diez mil bolívares (Bs. 110.000,00) al día siguiente, y así fue cumplido. La vendedora en las dos oportunidades referidas no hizo entrega de los documentos solicitados para la tramitación del crédito exigidos por el Banco; 3) A pesar de todos los esfuerzos realizados en los meses de noviembre, diciembre de 2010 y enero de 2011, su representada agotó los recursos posibles para obtener de la demandada dichos documentos y las solvencias con sus fechas vigentes, pero sus esfuerzos fueron infructuosos; 4) Que la vendedora se comunicó con su representada a los fines de celebrar un nuevo contrato de opción de compra venta, condicionando a su representada aceptar un incremento en el precio del inmueble, alegando que durante el tiempo transcurrido a partir de la fecha de la celebración del contrato opción de compra venta, el inmueble objeto del mismo se había depreciado, que a su decir la culpa de que la negociación no se efectuará en la fecha establecida era por causas imputables a la compradora; motivo por el cual la hoy demandante le exigió a la vendedora que le reintegrara el dinero que le había entregado en garantía el cual era de Bs. 120.000,00, respondiéndole la vendedora que ese dinero ya había sido utilizado, dándolo como garantía de una negociación de un inmueble que iba a comprar; 5) Que al momento de la contestación de la demanda fue consignada certificación de gravámenes con fecha 2 de noviembre de 2010, conjuntamente con otros documentos como prueba de que había entregado a la vendedora los documentos exigidos por la entidad bancaria, documentos estos que nunca fueron entregados a la hoy demandante, siendo prueba de ello que fueron consignados en original junto con la contestación, revelando que para la oportunidad de la celebración del contrato si tenía los documentos requeridos es decir, uno y seis meses contados hasta el mes de abril de 2011; 6) Que a pesar de no haberse establecido en el contrato que la compradora solicitaría un crédito al Banco de Venezuela, prueba de que la vendedora tenía conocimiento de ello era el avalúo realizado sobre el inmueble objeto de la venta por el perito avaluador del Banco de Venezuela; 7) Que la demandada aprovechó la omisión habida en el contrato de opción de compra venta, de que la compradora financiaría el precio de venta del inmueble a través del crédito hipotecario solicitado al Banco de Venezuela, que no explicó por qué el perito del Banco de Venezuela realizara el avalúo , ni por qué no reintegró en su debida oportunidad el dinero que la compradora le había entregado como garantía, por lo que en consecuencia solicitaba a esta Alzada ratificara la sentencia dictada por el tribunal a quo y se obligara a la demandada a reintegrar a la actora el dinero que recibió en garantía, retenido por ésta desde el 2 de noviembre de 2010, con la debida indexación de la moneda, y pagar además Bs. 50.000,00 por concepto de daños y perjuicios causados.

Consta en autos que las partes presentaron sus respectivos escritos de observaciones a los informes, por lo que se dejó constancia mediante auto de fecha 28 de mayo de 2012, que la causa entró en lapso de sentencia, la cual quedó diferida por treinta (30) días continuos, mediante auto fechado 30 de julio de 2012.

II

SÍNTESIS DE LOS HECHOS

La presente controversia se inició mediante escrito libelar interpuesto en fecha 16 de febrero de 2011, por los abogados en ejercicio J.D.V.R.B. y A.D.P.G. en su carácter de apoderados judiciales de la accionante ciudadana Z.P.L., a través del cual argumentaron los siguientes hechos: Que en fecha 2 de noviembre de 2010, su representada mediante documento autenticado en la Notaría Pública Décima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el Nº 49, Tomo 172 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa notaría, celebró un contrato de opción de compra-venta con la ciudadana D.C.G.P., quien es propietaria de un inmueble apartamento distinguido con el Nº 8, Piso 4 del Edificio Maracay, ubicado en la Avenida Andalucía de la Urbanización San Martín, Parroquia San Juan, Municipio Libertador, Distrito Capital, con un área aproximada de ciento veinte metros cuadrados (120 mt2), según instrumento autenticado el 2 de noviembre de 2010, por el precio de quinientos treinta mil bolívares (Bs. 530.000), de los cuales, la compradora entregó a la vendedora, la suma de ciento veinte mil bolívares (Bs. 120.000,00), adeudando el saldo de cuatrocientos diez mil bolívares (Bs. 410.000,00), que serían pagados en el momento de la protocolización del documento definitivo, con recursos propios y de un crédito hipotecario, cuyo plazo era de ciento cincuenta (150) días consecutivos, contados desde la fecha de la firma de la opción. 2) Que la vendedora demoró aproximadamente veinte (20) días para entregarle los recaudos y solvencias, alegando que la carpeta donde tenía dichos documentos la había dejado extraviada en una camioneta de pasajeros, que finalmente entregó los documentos exigidos por la entidad bancaria, estos contenían el documento de condominio, la cedula catastral con fecha 7 de agosto de 2009, certificado de gravamen de fecha 24 de noviembre de 2010, y el registro de vivienda principal de fecha 22 de mayo de 2009, cuando para los efectos de la institución financiera no debían tener una data mayor a 20 días. 3) Que la accionada estaba en conocimiento que era a través de un crédito bancario que se obtendría parte del dinero pendiente de pago, así lo prueba el avalúo, donde aparecen fotografías y datos regístrales, que no hubiere sido posible sin la colaboración de la vendedora. 4) Fundamentó su pretensión en lo dispuesto en el artículo 1.167 del Código Civil, y demandó a la accionada a los fines que conviniera o fuera condenada a que le haga entrega de todos los recaudos exigidos por el Banco Venezuela, con fechas y data no mayor a la exigida y celebren nuevo contrato de opción de compra venta, o en su defecto, le reintegre inmediatamente el dinero que le entregó en garantía, más cincuenta mil bolívares (Bs. 50.000), como penalización por no cumplir con el compromiso pactado. Además de los intereses a partir de la celebración de dicho contrato hasta la fecha de la sentencia y la indexación de la moneda, estimando la cuantía de la demanda en la cantidad de ciento ochenta mil bolívares (Bs. 180.000,00).

La parte actora consignó junto con su escrito libelar, las siguientes documentales:

• Contrato de opción de compra venta mediante el cual la ciudadana D.C.G.P., se compromete en dar en venta a la ciudadana Z.P.L., un apartamento destinado a vivienda distinguido con el N° 8, ubicado en el piso 4, del Edificio Maracay, situado en la Avenida Andalucía de la Urbanización San Martín, Parroquia San Juan, Jurisdicción del Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha 2 de noviembre de 2010, inserto bajo el Nº 49, Tomo 172 de los libros de autenticaciones llevados por la Notaría Pública Décima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, marcada con la letra “A” (f. 8-10).

• Cédula Catastral No. 0059942, Catastro actual: 01-01-17-U01-008-002-003-000-004-008, Registro anterior: 12-08-02-03-0-04-008, Parroquia: San Juan, Dirección: Edificio Maracay, Piso 4, Apartamento 8, Urbanización San Martín, Avenida Andalucía, inscrito a nombre: D.C.G. PEÑALOZA, RIF: V-12955609, de fecha 7 de agosto de 2009, marcada con la letra “B” (f. 11).

• Registro de Vivienda Principal, No. 202010800-70-09-00071505, del referido inmueble objeto de litigio, de fecha 22 de mayo de 2009, marcado con la letra “C” (f. 12).

• Certificación de Gravamen, expedida por el Registro Público del Sexto Circuito del Municipio Libertador Distrito Capital, No. 219.2010.4.1343, de fecha 29 de noviembre de 2010, sobre el inmueble de objeto de la venta, marcada con la letra “D” (f. 13).

• Copia simple de opción de compra venta suscrita entre la ciudadana Z.P.L., vendedora, y el ciudadano W.O.A.B., comprador, mediante el cual la vendedora ofrece vender al comprador una parcela de terreno signada con el código catastral N° 01-01-22-01-084-012, con una superficie de 27,87 mts2, ubicada en el barrio Las Piñas, Sector Atlántico norte, Callejón Atlántico Norte Terraza 1 Acceso Av. El Atlántico, Casa N° 11, Manzana 084, Parroquia 23 de Enero, Municipio Libertador del Distrito Capital, autenticado en fecha 20 de octubre de 2010, ante la Notaría Pública Decima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el N° 62, Tomo 162, marcado con la letra “E” (f. 15).

• Copia simple de constancia emanada del C.M., Comisión Permanente de Participación Ciudadana y Desarrollo Humano, mediante el cual hace constar que la ciudadana Pernia L.Z. es damnificada, y su vivienda quedó en situación de riesgo total, ubicada en el sector Atlántico Norte de la Parroquia 23 de Enero, y en los actuales momento se encuentra reubicada en el refugio “Refugio Solidario”, expedida en fecha 1 de diciembre de 2010, marcada con la letra “F” (f.16).

• Certificados de solvencia N° 0377805 y 0377806, por concepto de: Aseo urbano y domiciliario, Propietario: D.C.G.P., fecha de emisión 13 de octubre de 2010, Solvente Hasta: 30 de noviembre de 2010, (f. 17-18).

• Certificado de Solvencia, N° 00045613, Contribuyente: D.C.G.P., Catastro: 12-08-02-03, Tipo de Solvencia; Inmueble Urbanos Nuevo Código Cat: 17-008-002-003, Fecha de expedición: 25 de octubre de 2010, Fecha de vencimiento: 31 de diciembre de 2010 (f. 19).

• Copia de las cedulas de identidad de las ciudadanas PERNIA L.Z. y G.P.D.C..

• Informe de avaluó firmado por la Ing. A.D.G., de fecha 28 de septiembre de 2010, realizado sobre el inmueble objeto del contrato de marras, para: Banco de Venezuela, Cliente: Z.P.L., Motivo: Solicitud de crédito con garantía, marcado con la Letra “G” (f. 22-37).

• Copia simple de documento de propiedad del inmueble objeto del contrato, del cual se desprende que la demandada adquirió por venta que efectuara el ciudadano P.J.P. y J.M.R.C., el apartamento en referencia, cuyo documento se encuentra inscrito ante el Registro Inmobiliario del Sexto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 28 de junio de 2006, bajo el N° 23, Tomo 36, Protocolo 1° (f.38-45).

La demanda fue admitida por el Juzgado Séptimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante auto dictado en fecha 22 de febrero de 2011, y se ordenó emplazar a la parte demanda a los fines de que compareciera dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a su citación para dar contestación a la demanda interpuesta.

En fecha de 28 de febrero de 2011 la representación judicial actora consignó los emolumentos necesarios al Alguacil a los fines de realizar la citación de la demandada, dejando constancia en autos en fecha 22 de marzo de 2011, de la imposibilidad de realizar la citación personal, por lo que en fecha 11 de abril del mismo año, compareció el apoderado judicial actor a fin de solicitar al tribunal se libren carteles de citación, lo cual fue acordado mediante auto de fecha 12 de abril de 2011, a los fines de fijarlo en el último domicilio o residencia conocida, para su posterior publicación en la prensa nacional. En la misma fecha, se libraron los carteles correspondientes.

Mediante diligencia de fecha 9 de mayo de 2011, comparece la representación judicial de la actora abogado A.d.P.G., a los fines de consignar cartel de emplazamiento a nombre de D.C.G.P., publicado en fechas 2 y 5 de mayo de 2011 en los diarios “El Nacional y Ultimas Noticias”. Acto continuo, consta que según diligencia fechada 2 de agosto de 2011 compareció la ciudadana D.C.G.P., y asistida de abogado se dio por citada en el juicio y posteriormente otorgó poder apud acta al abogado N.E.F.G..

Seguidamente en fecha 3 de octubre de 2011, el abogado N.E.F.G., en su carácter de apoderado judicial de la demandada, compareció a los fines de consignar escrito contestación a la demanda, arguyendo lo siguiente: 1) Que su representada admite haber pactado el citado contrato por la cantidad de quinientos treinta mil bolívares (Bs. 530.000,00) y para garantizar el fiel cumplimiento de la opción a compra, la ciudadana Z.P.L. le hizo entrega de la cantidad de ciento veinte mil bolívares (Bs. 120.000,00) comprometiéndose a entregarle la cantidad de cuatrocientos diez mil bolívares (Bs. 410.000,00) al momento de la protocolización del documento definitivo. Asimismo, negó que hubiere convenido una negociación mediante un crédito hipotecario, como condición obligatoria, pues en el contrato no se hacía mención a ello. 2) Que la accionante pretende obligar a su representada a realizar una actuación que nunca fue pactada, dado que no existe cláusula en la que se pueda fundamentar su pretensión, ni el supuesto incumplimiento de una circunstancia que no era vinculante entre ellas. 3) Que de acuerdo a la cláusula cuarta del contrato, su obligación era la de entregar todos los documentos y solvencias necesarias para la formalización de la compra venta del inmueble, lo cual cumplió, pero “… no obstante, la demandante pretende hacer valer que sus diligencias ante la entidad bancaria para la solicitud del crédito hipotecario, eran mi obligación, olvidando que siempre presté mi colaboración para que realizara los trámites ante cualquier entidad, cuando no era mi obligación,…” . Por lo que negó haber pactado el contrato condicionado a los requisitos que exige una entidad bancaria, indicó que “…a todo evento siempre colaboré para dichos trámites tal como quedó reconocido por ella en los hechos explanados con su demanda…”. Cabe destacar que el referido contrato no hace mención a una negociación a través de un crédito hipotecario que se hace valer y pretende que el tribunal de primera fase incurra en el error de modificar la cláusula cuarta del acuerdo de voluntades la cual es clara. 4) Admitió que existieron conversaciones en la que pretendían firmar una nueva prórroga del contrato de opción de compra venta, cambiado las circunstancias y que por haber transcurrido más del tiempo estipulado su representada le manifestó la posible modificación del precio el cual no fue aceptado por la parte actora. Solicitó que la demanda fuera declarada sin lugar, y en la misma oportunidad de la contestación promovió y consignó los siguientes recaudos:

• Copia simple de Certificado de Solvencia N° 00045613, contribuyente: D.C.G.P., RIF: V-12955609, Catastro: 12-08-02-03, Tipo de Solvencia: Inmuebles Urbanos Nuevo Código Cat: 17-008-002-003, fecha de expedición: 25 de octubre de 2010, fecha de vencimiento: 31 de diciembre de 2010 (f. 85).

• Original de certificación de gravamen, expedida por el Registro Público del Sexto Circuito del Municipio Libertador Distrito Capital, No. 219.2010.4.602, de fecha 2 de noviembre de 2010, sobre el inmueble de objeto de la venta (f. 86).

• Registro de Vivienda Principal, emanada del SENIAT, No. 202010800-70-09-00071505, del referido inmueble objeto de litigio, de fecha 22 de mayo de 2009 (f. 87).

• Copia simple de planilla de recaudos para la tramitación de crédito hipotecario, expedida por Banco Sofitasa Banco Universal (f.88).

En la oportunidad legal en fecha 27 de octubre de 2011, se celebró la audiencia preliminar para el procedimiento oral, con la presencia de ambas partes y sus apoderados. Luego por auto fechado el 1 de noviembre de 2011 (f. 91) se procedió a la fijación de los hechos y los limites de la controversia y se abrió el lapso probatoria por cinco (5) días de despacho.

En fecha 7 de noviembre de 2011, la parte actora consignó escrito de pruebas mediante el cual reprodujo el merito favorable de los autos, en especial el contrato de opción de compra venta y promovió:

• Como prueba indicaria, los mensajes de texto cruzados entre los celulares de la demandante y la demandada, números: 0426-606.66.17 y 0416-912.77.29, realizados el día 25 de enero de a las 7:55 am, 7:56 am, 7:58 am, y 2:12 pm.

• Prueba de informes, a fin de que se oficiara a la empresa de telefonía MOVILNET, requiriendo constancia escrita de las llamadas de texto realizadas a las horas anteriormente descritas.

• Testimoniales de los ciudadano A.D.G.P. y C.G.P..

El Tribunal mediante auto dictado el 9 de noviembre de 2011, negó la prueba testimonial promovida por la accionante, y admitió la prueba de informes dirigida a la empresa de telefonía MOVILNET, librando el respectivo oficio, el cual fue consignado con acuse de recibo por el Alguacil del tribunal el 16 de noviembre de 2011.

Por auto de fecha 20 de diciembre de 2011, el tribunal defirió la audiencia del juicio para el día 26 de enero de 2012, a las 11:00 am.

El 26 de enero de 2012, se levantó acta de la audiencia oral a que se refiere el artículo 870 el Código de Procedimiento Civil, en la cual el tribunal declaro: “PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión de CUMPLIMIENTO DE COTRATO DE OPCIÓN DE COMPRA-VENTA, intentado por la ciudadana Z.P.L. contra la ciudadana D.C.G.P.. SEGUNDO: En consecuencia, se condena a la demandada a hacerle entrega a la actora de todos los recaudos exigidos por el Banco de Venezuela, con fechas y datas no mayor a la exigible, lo que incluye un nuevo contrato de Opción de Compra Venta sobre el inmueble, o en su defecto, le reintegre a la actora, el dinero que le entregó en garantía, más cincuenta mil bolívares (Bs. 50.000) como cláusula penal pactada. Asimismo para el caso de que la demandada opte por cumplir esta segunda prestación, se condena al pago de la suma de dinero que resulte de la indexación de la suma de ciento veinte mil bolívares (Bs. 120.000), calculados desde el 02 de abril de 2011 hasta esta fecha, calculados de acuerdo a los Índices Nacionales de Precios al Consumidor publicados por el Banco central de Venezuela, determinada de acuerdo a una experticia complementaria del fallo…”. El fallo in extenso se publicó en fecha 30 de enero de 2012.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Procede este Juzgado Superior Segundo a fallar, lo cual hace con sujeción en los razonamientos y consideraciones que de seguidas se explanan:

Se defieren al conocimiento de esta Alzada las presentes actuaciones, en virtud del recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 6 de febrero de 2012, por la ciudadana D.C.G.P. asistida por el abogado J.L.M.D., contra la decisión proferida en fecha 30 de enero de 2012, por el Juzgado Séptimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda por cumplimiento de contrato de opción de compra-venta impetrada.

Ese fallo judicial es, en su parte pertinente, del siguiente tenor:

…La venta es un contrato consensual mediante el cual una persona denominada vendedor se obliga a transferir a otra persona denominada comprador la propiedad de una cosa mediante el pago de un precio, según lo dispuesto en el artículo 1474 eiusdem.

En este caso, consta la voluntad de las partes: una la de dar en venta a la otra, el inmueble antes descrito mediante el pago del precio fijado, precio cuyo pago se haría, parte al momento de la firma del compromiso y el saldo para el momento de la protocolización del documento definitivo de la venta ante la oficina de registro correspondiente.

Es un hecho admitido que las partes se ligaron jurídicamente por medio del contrato de opción de compra venta arriba indicado, sobre el inmueble también descrito y por el precio también indicado. Así, en el instrumento autenticado el 02 de noviembre de 2010, las partes no hicieron mención alguna que el saldo del precio sería pagado en parte mediante dinero obtenido mediante un crédito bancario. Sin embargo, a juzgar por lo afirmado por las partes, especialmente del escrito de la contestación, debe concluir el tribunal que, la demandada vendedora, tuvo conocimiento que parte de ese dinero lo obtendría la compradora a través de esa vía, es decir, de un crédito hipotecario. Esta conclusión, no significa que el Tribunal modifique la cláusula cuarta del contrato, sino más bien que el tribunal interpreta la voluntad de las partes, únicos quien puede hacerlo a través del principio de autonomía de sus voluntades.

En efecto, los contratos constituyen una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico, como lo indica el artículo 1133 eiusdem.

Siendo así, las convenciones pactadas por las partes no solo era a los efectos de crear un vínculo jurídico, sino que les permite modificar los ya existentes, siempre mediante ese mutuo consenso de voluntades. Por ello, si bien el instrumento en que se plasmó el contrato original no se hizo mención alguna en cuanto a que la compradora obtendría parte del precio a través de un crédito hipotecario, ello no obstaba para que vía consenso modificasen lo ya pactado, como sucedió en este caso, pues la importancia de los contratos no radican en la forma que se plasman, documental o verbalmente, lo que importa es el efectivo concurso de voluntades para la realización de un vínculo jurídico.

Dentro de ese consenso de voluntades, es posible que las partes pacten obligaciones alternativas, definidas como aquellas en que existen varios objetos sobre los cuales el deudor se obliga a cumplir determinada prestación y el deudor se libera ejecutando la prestación sólo sobre uno de ellos. En efecto, el artículo 1216 eiusdem, señala: “El deudor de una obligación alternativa se libera con la entrega de una de las cosas separadamente comprendidas en la obligación; pero no puede obligar al acreedor a recibir parte de la una y parte de la otra”.

En este caso, la vendedora, se libera de su obligación, bien entregando todos los recaudos necesarios a los fines del trámite del crédito hipotecario o bien reintegrando el dinero que recibió de manos de la compradora como garantía, es decir, ciento veinte mil bolívares (Bs. 120.000,00) más cincuenta mil bolívares (Bs. 50.000) como penalización por no cumplir con el compromiso pactado, pues de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1276 eiusdem, cuando en el contrato se ha pactado cláusula penal, los daños y perjuicios por su inejecución, se limitan a lo estipulado en ella. De allí que en estos casos tampoco prospere la petición de pago de intereses sobre ello.

Sin embargo, si prospera la petición de pago de las sumas de dinero derivado de la indexación, que no busca otra cosa que reestablecer el verdadero valor adquisitivo de la suma de dinero recibida para el tiempo de su devolución, por la pérdida sufrida entre la fecha de su recepción y devolución, producto del fenómeno inflacionario.

Por ello, siendo que los contratos como fuente por antonomasia de las obligaciones, constituyen ley entre las partes, deben ejecutarse de buena fe y las contraprestaciones en ellos asumidas deben cumplirse exactamente como han sido asumidas, según lo dispuesto en el artículo 1160 del Código Civil, que señala textualmente lo siguiente: “…Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que derivan de los mismos contratos según la equidad, el uso o la Ley…”. , en concordancia con los artículos 1159 y 1264 eiusdem, debe declararse con lugar esa petición de la actora. …”.

Corresponde ahora determinar el thema decidendum en este caso, el cual está claramente enmarcado en los hechos alegados por las partes; así la actora en el libelo de la demanda persigue el cumplimiento del contrato de opción a compra-venta suscrito respecto a un bien inmueble constituido por el apartamento distinguido Nº 8), piso 4 del Edificio Maracay, ubicado en la Avenida Andalucía de la Urbanización San Martín, Parroquia San Juan, Municipio Libertador, Distrito Capital, según consta en documento autenticado por ante la Notaría Pública Décima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el Nº 49, Tomo 172 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa notaría o, en su defecto, el reembolso de las arras, más las cláusula penal. Que las partes pactaron la cantidad de Bs. 530.000,00, por la compra del inmueble ut supra identificado de los cuales la compradora entregó a la vendedora el monto de Bs. 120.000,00, quedando un saldo restante de Bs. 410.000,00, los cuales deberían ser pagados al momento de la protocolización del documento definitivo –aduce el actor-, a través de un crédito hipotecario, a pesar de que ello no se indicó en la cláusula cuarta del contrato, estableciendo un lapso de ciento cincuenta (150) días consecutivos para la protocolización del documento definitivo de compra venta, a partir de la fecha de suscripción de la opción, incumpliendo la vendedora con la obligación de entregar vigentes la solvencias y documentación requerida por la institución bancaria y por ende para la protocolización.

En la contestación de la demanda, la representación judicial de la parte accionada ciudadana D.C.G.P., adujo que si bien es cierto que había celebrado el contrato objeto del litigio, de la lectura del mismo no se evidenciaba que el saldo del precio adeudado por la compradora fuera cancelado mediante crédito hipotecario, y aunado a ello, no era cierto que incumpliese con su compromiso contractual toda vez que había hecho entrega a la compradora de la documentación correspondiente, por lo que la accionante pretende obligar a su representada a realizar una actuación que nunca se pactó, dado que no existe cláusula en la que se pueda fundamentar su pretensión, ni el supuesto incumplimiento de una circunstancia que no era vinculante entre ellas.

Fijados de esta manera los hechos controvertidos requeridos de solución judicial, pasa a continuación esta superioridad a fijar los hechos que quedaron admitidos por las partes en sus respectivos escritos alegatorios, los cuales al no ser contrarios al orden público, no son objeto de prueba alguna y se establecen como ciertos y válidos a los fines de poder dirimir los demás hechos que si han quedado controvertidos:

• Reconocieron la celebración del contrato de opción de compra-venta sobre el inmueble objeto del presente asunto judicial, conforme se evidencia de documento autenticado en fecha 2 de noviembre de 2010, ante la Notaria Publica Décima Quinta del Municipio Libertador, inserto bajo el Nº 49, Tomo 172 de los libros de autenticaciones, admitiendo que el tiempo de vencimiento para efectuarse la venta era de ciento cincuenta (150) días, de conformidad con la cláusula cuarta del referido contrato y que finalizado dicho lapso no se efectuó la venta definitiva.

• Admitieron que el precio pactado de la venta fue por la cantidad de quinientos treinta mil bolívares (Bs. 530.000,00), y para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por las partes en el referido contrato, de conformidad con la cláusula segunda, la ciudadana Z.P.L. entregó a la ciudadana D.C.G.P., la cantidad de ciento veinte mil bolívares (Bs. 120.000,00) como garantía del compromiso adquirido con la firma del contrato, y los cuatrocientos diez mil bolívares (Bs. 410.000,00) restantes serían pagados en el momento de protocolizar el documento definitivo venta.

Determinado lo anterior, pasa este sentenciador a fin de resolver el merito dela causa, a realizar un examen exhaustivo de los medios probatorios aportados por las partes, lo cual se hace en el orden que sigue:

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

Junto con su escrito libelar:

• Contrato de opción de compra venta mediante el cual la ciudadana D.C.G.P., se compromete en dar en venta a la ciudadana Z.P.L., el referido apartamento destinado a vivienda distinguido con el N° 8, ubicado en el piso 4, del Edificio Maracay, situado en la Avenida Andalucía de la Urbanización San Martín, Parroquia San Juan, Jurisdicción del Municipio Libertador del Distrito Capital, se trata de un hecho admitido por las partes sus efectos serán analizado más adelante. Así se declara.

• Original de cédula Catastral No. 0059942, catastro actual: 01-01-17-U01-008-002-003-000-004-008, registro anterior: 12-08-02-03-0-04-008, parroquia: San Juan, Dirección: Edificio Maracay, Piso 4, Apartamento 8, Urbanización San Martín, Avenida Andalucía, inscrito a nombre: D.C.G. PEÑALOZA, RIF: V-12955609, de fecha 7 de agosto de 2009. (f. 11) se valora conforme a lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil, y evidencia la entrega de dicho recaudo necesario para la protocolización del documento de compra-venta. Así se declara.

• Original de Registro de Vivienda Principal, No. 202010800-70-09-00071505, del referido inmueble objeto de litigio, de fecha 22 de mayo de 2009. (f. 12) se valora conforme a lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil, y evidencia la entrega de dicho recaudo, que exime del pago de impuesto a los fines de protocolización del documento definitivo de compra venta. Así se declara.

• En original certificación de gravamen, expedida por el Registro Público del Sexto Circuito del Municipio Libertador Distrito Capital, No. 219.2010.4.1343, de fecha 29 de noviembre de 2010, sobre el inmueble de objeto de la venta. (f. 13), se aprecia conforme a lo previsto en los artículos 1.363 y 1.384 del Código Civil, y evidencia que para el día 29.11.2010, existía vigente una hipoteca de primer grado, hasta por Bs. 78.000, a favor del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat. Así se declara.

• Copia simple de contrato de opción de compra venta suscrito entre la ciudadana Z.P.L., vendedora, y el ciudadano W.O.A.B., comprador, mediante el cual la vendedora, da opción de compra venta una parcela de terreno signada con el código catastral N° 01-01-22-01-084-012, con una superficie de 27,87 mts2, ubicada en el barrio Las Piñas, Sector Atlántico Norte, Callejón Atlántico Norte, Terraza 1 Acceso Av. El Atlántico, Casa N° 11, Manzana 084, Parroquia 23 de Enero, Municipio Libertador del Distrito Capital, autenticado en fecha 20 de octubre de 2010, ante la Notaría Pública Décima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el N° 62, Tomo 162, (f. 15). Este Tribunal la aprecia conforme a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, como evidencia que la hoy demandante, en paralelo al contrato cuyo cumplimiento se demanda en el presente juicio, igualmente suscribió contrato de opción de compra venta, con respecto a un inmueble de su propiedad. Así se declara.

• Copia simple de constancia emanada del C.M., Comisión Permanente de Participación Ciudadana y Desarrollo Humano, mediante el cual hace constar que la ciudadana Pernia L.Z. es damnificada, y su vivienda quedó en situación de riesgo total, ubicada en el sector Atlántico Norte de la Parroquia 23 de Enero, y en los actuales momento se encuentra reubicada en el “Refugio Solidario”, expedida en fecha 1 de diciembre de 2010. (f.16), la cual se valora, como prueba de que dicha ciudadana había perdido la vivienda antes referida y se aprecia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

• En original de certificados de solvencia N° 0377805 y 0377806, por concepto de: Aseo urbano y domiciliario, Propietario: D.C.G.P., fecha de emisión 13 de octubre de 2010, solvente hasta: 30 de noviembre de 2010, (f. 17-18), se valora conforme a lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil, y demuestra su vigencia durante el primer mes del contrato de opción. Así se declara.

• Original de certificado de solvencia, N° 00045613, Contribuyente: D.C.G.P., Catastro: 12-08-02-03, Tipo de Solvencia; Inmueble Urbanos Nuevo Código Cat: 17-008-002-003, fecha de expedición: 25 de octubre de 2010, fecha de vencimiento: 31 de diciembre de 2010. (f. 19). se valora conforme a lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil, y demuestra la vigencia durante los primeros dos meses del contrato de opción. Así se declara.

• Copias de las cedulas de identidad de las ciudadanas PERNIA L.Z. y G.P.D.C.. (f. 20-21), se aprecian conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, como prueba de la entrega de dicho documento de identidad a los fines de la protocolización. Así se declara.

• Informe de avaluó firmado por la Ing. A.D.G., de fecha 28 de septiembre de 2010, realizado sobre el inmueble objeto del contrato de marras, para: Banco de Venezuela, Cliente: Z.P.L., Motivo: Solicitud de crédito con garantía. (f. 22-37), por tratarse de un documento privado emanado de tercero y no ratificado en juicio, no tendría valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, no obstante, el mismo fue promovido y así se aprecia como indicio de que la accionada tenía conocimiento de que el saldo del precio sería pagado mediante la tramitación de un crédito hipotecario, todo conforme a lo previsto al artículo 510 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

• Copia simple de documento de propiedad del inmueble objeto del contrato, del cual se desprende que la demandada adquirió por venta que efectuara el ciudadano P.J.P. y J.M.R.C., el apartamento en referencia, cuyo documento se encuentra inscrito ante el Registro Inmobiliario del Sexto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 28 de junio de 2006, bajo el N° 23, Tomo 36, Protocolo 1°. (f. 38-45). El cual al no haber sido impugnado ni tachado se valora conforme a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, como evidencia que el inmueble objeto de la opción de compra venta pertenece a la demandada y fue entregado a la actora, a los fines de la negociación. Así se declara.

En el lapso probatorio:

• Prueba de informes, a fin de que se oficiase a la empresa de telefonía MOVILNET, y remitiera constancia escrita de las llamadas de texto entre los números: 0426-606.66.17 y 0416-912.77.29, realizado el día 25 de enero de 2011 a las 7:55 am, 7:56 am, 7:58 am, y 2:12 pm. Por cuanto no consta en autos las resultas de la información requerida, a pesar de que el oficio fue entregado en fecha 14.11.2011 (f. 100), este Tribunal nada tiene que analizar al respecto. Así se declara.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

• Ratificó el valor probatorio que dimana del contrato de opción de compra venta de fecha 2 de noviembre de 2010, inserto bajo el Nº 49, Tomo 172 de los libros de autenticaciones llevados por la Notaría Pública Décima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, para demostrar que no se indicó en el mismo, que sería pagado el saldo mediante el tramite de un crédito bancario aportado por la actora; dicho contrato ya fue a.p. siendo el hecho de la suscripción un hecho admitido por las partes y sus efectos en el proceso serán a.m.a.y. así se declara.

• Copia simple de certificado de Solvencia, N° 00045613, Contribuyente: D.C.G.P., Catastro: 12-08-02-03, Tipo de Solvencia; Inmueble Urbanos Nuevo Código Cat: 17-008-002-003, Fecha de expedición: 25 de octubre de 2010, Fecha de vencimiento: 31 de diciembre de 2010. (f. 85). Copia simple de Registro de Vivienda Principal, expedida por el SENIAT, No. 202010800-70-09-00071505, del referido inmueble objeto de litigio, de fecha 22 de mayo de 2009. (f. 87).Documentos estos que ya fueron valorados por este Tribunal y aportados por la parte actora adjuntos al escrito libelar, y sus efectos en el proceso serán analizados mas adelante. Así se declara.

• Copia simple de los recaudos exigidos por el Banco Sofitasa para la tramitación de un crédito hipotecario (f.88). Dicho recaudo se promovió a fin de verificar los recaudos que son exigidos para este tipo de trámite, en tal sentido se valora de acuerdo a lo previsto en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

• Certificación de gravamen, expedida por el Registro Público del Sexto Circuito del Municipio Libertador Distrito Capital, No. 219.2010.4.1343, de fecha 2 de noviembre de 2010, sobre el inmueble de objeto de la venta. (f. 86), se aprecia conforme a lo previsto en los artículos 1.363 y 1.384 del Código Civil, y evidencia que la parte accionada tramitó dicha certificación, existiendo sobre el inmueble objeto de negociación vigente para dicha fecha un gravamen hipotecario de primer grado. Así se declara.

Ahora bien, en el sub iudice la parte actora demanda el cumplimiento del contrato de opción de compra autenticado en fecha 2.11.2010, -relación contractual admitida en juicio- peticionando que la parte demandada en virtud de su incumplimiento le haga entrega de las solvencias y recaudos necesarios para tramitar crédito bancario para el pago del saldo de precio de venta subvirtiendo nueva opción, o en su defecto, se aplique la cláusula penal fijada en el referido contrato. Tal pretensión como ya se dijo fue rechazada por la parte demandada, aduciendo que se le entregaron las solvencias y recaudos necesarios a la actora para la protocolización y adicionalmente, que en el contrato de marras no se estableció que el saldo del precio sería obtenido mediante la tramitación de crédito hipotecario alguno.

Con relación a la pretensión de cumplimiento de contrato, cabe señalar lo previsto en el artículo 1.167 del Código Civil, que textualmente señala: “...En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello…” .

Por su parte el artículo 1.133 eiusdem, dispone que el contrato es una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico, teniendo fuerza de ley entre las partes, no pudiendo revocarse sino por mutuo consentimiento, o por las causas autorizadas por la Ley, debiendo tomarse en cuenta el principio de autonomía de la voluntad de las partes, en cuanto a la posibilidad de modificar la forma de cumplir determinado contrato.

Al respecto, y luego de analizado el material probatorio traído por las partes al proceso, es necesario para este juzgador destacar que en el documento autenticado en fecha 2 de noviembre de 2010, las partes se comprometieron a la protocolización del documento definitivo de venta dentro de un lapso de ciento cincuenta (150) días consecutivos contados a partir de la firma del referido instrumento, asumiendo obligaciones recíprocas. Así, por una parte la vendedora se obligó en hacer entrega a la actora compradora de todos los documentos y solvencias necesarias a los fines de llevar a cabo la protocolización de la venta definitiva, sin precisar efectivamente que tipo de solvencias o recaudos se entregarían, y sin fijar un determinado tiempo de antelación a la finalización del pre-contrato suscrito para la entrega de los recaudos; y a su vez, la compradora hoy demandante, se comprometió a pagar al momento de la firma definitiva o protocolización el saldo del precio, esto es la cantidad de cuatrocientos diez mil bolívares (Bs. 410.000,00), sin que se indicara efectivamente en forma expresa en el contrato, que ello se haría mediante la tramitación de un crédito hipotecario, todo lo cual se desprende en la cláusula segunda, tercera y cuarta del contrato de opción de compra suscrito.

Es decir, la obligación asumida por la parte demandada –vendedora- estipulada en el documento de marras, constituía claramente en una obligación de hacer, que consistía en primer lugar, gestionar y entregar todas las solvencias necesarias, para la protocolización del documento definitivo de venta, quedando probado en los autos que efectivamente se produjo la entrega de los siguientes recaudos: 1) Documento de propiedad del inmueble. 2) Certificados de solvencia Nos. 0377805 y 0377806, por concepto de aseo urbano y domiciliario, con vencimiento 30 de noviembre de 2010. 3) Certificado de solvencia, N° 00045613, por derecho de frente, catastro No. 12-08-02-03, con vencimiento 31 de diciembre de 2010. 4) Cédula catastral No. 0059942, con respecto al inmueble objeto de opción de compra ubicado en la Parroquia: San Juan, Edificio Maracay, piso 4, Apartamento 8, Urbanización San Martín, Avenida Andalucía, inscrito a nombre: D.C.G. PEÑALOZA, RIF: V-12955609, de fecha 7 de agosto de 2009. 5) Registro de Vivienda Principal, No. 202010800-70-09-00071505, del referido inmueble de fecha 22 de mayo de 2009. 6) Certificaciones de gravamen, expedidas por el Registro Público del Sexto Circuito del Municipio Libertador en fechas 2 y 29 de noviembre de 2010, sobre el inmueble objeto de negociación.

Así, se desprende de autos que la parte demandada, a pesar de que entregó parte de los documentos requeridos para la protocolización del documento definitivo de venta, la solvencia de aseo urbano y domiciliario, no mantenía su vigencia para todo el lapso de su negociación y la solvencia correspondiente al derecho de frente por inmuebles urbanos tenía una vigencia hasta el 31.12.2010, siendo que el contrato vencía en fecha 1.4.2011, al señalar “…. CUARTA: El plazo de la presente Opción de Compra Venta es de (150) DIAS consecutivos contados a partir de la fecha de la firma de este documento sin prórroga alguna. Dentro del plazo establecido LA VENDEDORA se compromete a suministrar todos los Documentos y solvencias que sean necesarias para la formalización de la Compra- Venta del inmueble objeto de este contrato.”

En consecuencia, no probó la parte demandada que se hayan entregado las solvencias con una vigencia cercana a la culminación del contrato, ni consta que se haya entregado el Registro de Información Fiscal (RIF) de la vendedora, así como el documento de liberación de hipoteca que pesaba sobre el inmueble como se desprende de las certificaciones de gravámenes al indicar: “Conforme a la solicitud SE CERTIFICA: que EXISTE VIGENTE Hipoteca de Primer grado hasta por la cantidad de: SETENTA Y OCHO MIL BOLIVARES (Bs. 78.000,00), a favor de: BANESCO BANCO UNIVERSAL,…”, lo que implica que los contratantes condicionaron el lapso establecido en el contrato para el cumplimiento de las obligaciones, conscientes de la necesidad de contar con toda la documentación requerida para la respectiva protocolización, ya que sin ella, la suscripción se hacía material y jurídicamente imposible.

En este aspecto señala el autor patrio E.M.L. en su obra “Curso de Obligaciones ” Tomo I, págs. 68 y 69, edición 2004, que las obligaciones de dar se cumplen automáticamente con el sólo consentimiento, en tanto que las obligaciones que tienen por objeto la simple entrega de una cosa, son de hacer, porque con dicha actividad no se está transmitiendo la propiedad ni ningún derecho real, quedando demostrado en juicio que la parte demandada vendedora únicamente cumplió parcialmente con la obligación de hacer antes mencionada.

Establece el encabezado del artículo 1.269 del Código Civil, lo siguiente:

…Si la obligación es de dar o de hacer, el deudor se constituye en mora por el solo vencimiento del plazo establecido en la convención…

Igualmente, se desprende de autos que existe una disyuntiva entre las partes en lo atinente a la forma como dice la actora que pagaría el saldo del precio de la venta, es decir mediante la obtención de un crédito hipotecario, alegando que la accionada tenía conocimiento que ello se haría por ante el Banco de Venezuela, y como indicio de ello consignó el avalúo realizado al inmueble a.p. Por su parte, la representación judicial de la parte demandada expresó que no había sido establecido en el contrato que se tramitaría dicho crédito para el pago total del inmueble, apreciando quien aquí decide, que si bien es cierto, no se previó dicha circunstancia en el contrato en forma expresa, de los indicios que dimanan de la realización del avalúo con fecha incluso anterior a la suscripción del contrato de opción, tramitación de certificaciones de gravamen que es una documentación requerida para tramitar créditos bancarios y por máximas de experiencia, conducen la presunción que dicha circunstancia era conocida y fue aceptada por la promitente vendedora, no obstante considera este juzgador que dicha circunstancia apareja igualmente el incumplimiento de la parte demandada en cuanto a la entrega de las solvencias, considerando que los 150 días consecutivos otorgados en el contrato a los fines de la formalización de la venta, comenzaron a transcurrir desde el 2 de noviembre de 2010, por lo tanto su vencimiento era el 1 de abril de 2011, de lo que se colige que el tiempo estipulado era bastante amplio respecto a la fecha de vencimiento de las mencionadas solvencias, que para el momento de la firma del contrato de opción estaban próximas a vencerse, por lo que a criterio de quien decide, queda probado el incumplimiento en este aspecto por la demandada quien no aportó prueba alguna en el decurso probatorio que desvirtuara tal situación, es decir, que no dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que señala:

… Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación…

En ese sentido, nuestro autor patrio Ricardo Henríquez La Roche, en sus comentarios al Código de Procedimiento Civil, señala: “…Nuestro Código acoge la antigua m.r. incumbit probatio qui dicit, no qui negat, al prescribir que cada parte debe probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Pero esa formula es de todo punto de vista inconveniente. Según enseña mejor doctrina, la negación o afirmación puede ser simple modalidad de redacción. La circunstancia de afirmar o negar un hecho no altera la mayor o menor posibilidad de su prueba; un hecho negativo concreto puede probarse, en tanto una afirmación indefinida (…) no puede probarse. La doctrina más exacta sobre la carga de la prueba es esta: Corresponde la carga de probar un hecho a la parte cuya petición (pretensión o excepción) lo tiene como presupuesto necesario, de acuerdo con la norma jurídica aplicable; o, expresada de otra manera, a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que sirven de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera que sea su posición procesal (…) Esta regla es tan cabal y amplia que obvia todo distingo entre prueba de obligaciones (Art. 1.354 CC) y prueba de hechos en general, cuyas normas ha juntado el legislador en este nuevo artículo 506…”.

Asimismo, la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 30 de mayo de 2006, expediente No. 2002-000729, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, dejó establecido lo siguiente:

“… En relación con la regla de la carga de la prueba, establecida en el artículo 1354 del Código Civil, se consagra allí un principio sustancial en materia de onus probandi, según el cual, quien fundamente su demanda o su excepción en la afirmación o negación de un hecho, está obligado a suministrar la prueba de la existencia o no existencia del hecho. Con lo cual, cuando el demandado alega hechos nuevos en la excepción, tocará a él la prueba correspondiente.

De tal manera que, desde el punto de vista procedimental, el legislador ha acogido de manera expresa, el aforismo “reus in excipiendo fit actor” referido al principio general según el cual: “corresponde al actor la carga de la prueba de los hechos que invoca en su favor y corresponde al demandado la prueba de los hechos que invoca en su defensa”.

En este orden de ideas, la Sala, en sentencia No. 389 de fecha 30 de noviembre de 2000, al interpretar el sentido y alcance de la regla de distribución de la carga de la prueba, estableció:

…Al respecto, esta Sala observa que el artículo en comento se limita a regular la distribución de la carga de la prueba, esto es, determina a quién corresponde suministrar la prueba de los hechos en que se fundamente la acción o la excepción, de allí que incumbe al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor y se traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos ya que éste puede encontrarse en el caso de afirmar hechos que vienen a modificar los del actor, a extinguir sus efectos jurídicos o a ser un impedimento cuando menos dilatorio para las exigencias de los efectos...

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Ahora bien, en el caso de especie considera quien decide, a pesar de quedar probado el incumplimiento de la oferente vendedora, que no resulta procedente la pretensión del actor, en cuanto que se condene a la accionada en hacer entrega de todos los recaudos para la tramitación del crédito y firmar nueva opción, por cuanto en virtud del principio de autonomía de voluntad de las partes contratantes, ellas fijaron las consecuencias en caso de incumplimiento. Así del contrato de opción acompañado al proceso es evidente que las partes establecieron que en caso de incumplimiento se hacía efectiva como cláusula penal el pago de una cantidad de dinero por razón de daños y perjuicios, ante un eventual incumplimiento de las obligaciones asumidas, de la forma que sigue:

….SEXTA: es convenido entre las partes, que si la negociación no se realizara por causa imputable a LA VENDEDORA, esta se obliga a reintegrar a LA COMPRADORA, la suma recibida en calidad de reserva, es decir, la cantidad de CIENTO VEINTE MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 120.000,00) mas la cantidad de CINCUENTA MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 50.000,00) Por concepto de cláusula penal, de igual forma, si por causa imputable a LA COMPRADORA, si incumpliera con el presente contrato, LA VENDEDORA, tendrá el derecho de retener en propiedad la cantidad de CINCUENTA MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 50.000,00), de la suma recibida en calidad de reserva, y devolver a LA COMPRADORA la cantidad de SETENTA MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 70.000,00) por concepto de cláusula penal...

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Asimismo, establecen los artículos 1.257, 1.258 y 1.276 del Código Civil:

Artículo 1.257.- Hay obligación con cláusula penal cuando el deudor, para asegurar el cumplimiento de la obligación, se compromete a dar o a hacer alguna cosa para el caso de inejecución o retardo en el cumplimiento

Artículo 1.258.- La cláusula penal es la compensación de los daños y perjuicios causados por la inejecución de la obligación principal.

El acreedor no puede reclamar a un mismo tiempo la cosa principal y la pena, si no la hubiere estipulado por el simple retardo

Artículo 1.276.- Cuando en el contrato se hubiere estipulado que quien deje de ejecutarlo debe pagar una cantidad determinada por razón de daños y perjuicios, no puede el acreedor pedir una mayor, ni el obligado pretender que se le reciba una menor. Sucede lo mismo cuando la determinación de los daños y perjuicios se hace bajo la fórmula de cláusula penal o por medio de arras.

Conforme a lo anterior, al haber la parte demandada incurrido en el incumplimiento del contrato de opción de compra venta celebrado el 2 de noviembre de 2010, lo procedente en este caso es la aplicación de la sanción establecida en su cláusula sexta, quedando la demandada sujeta al cumplimiento de dicha cláusula, referente al reintegro de la cantidad dada en garantía por la compradora y la penalización establecida, por lo que deberá restituir a la demandante la suma de ciento veinte mil bolívares (Bs. 120.000,00), recibida como garantía de la negociación, mas la cantidad de cincuenta mil bolívares (Bs. 50.000,00), establecida por las contratantes como penalización por incumplimiento, en consecuencia queda así modificada la sentencia recurrida. Así se establece.

Con relación a solicitud de intereses contados a partir de la fecha de la celebración del contrato hasta la fecha en que fuera dictada la sentencia, mas la debida indexación, considera quien decide que en virtud de que los intereses solicitados fue realizada de una manera genérica, sin que se estableciera el monto sobre el cual debían ser calculados ni la rata legal que debiera usarse para su respectivo cálculo, el Tribunal desecha dicha petición por ser imprecisa y por tanto incalculable. Así se declara.

Sobre la indexación solicitada, para que proceda tal solicitud, ésta debe ser peticionada en el escrito libelar cuando se trate de derechos privados y disponibles, sin que posteriormente pueda solicitarse, de lo contrario se afectaría el derecho de defensa del demandado, al no poder éste refutar tempestivamente tal solicitud. En el presente caso, el demandante en el libelo de demanda pidió expresamente la indexación, señalando en el petitorio:

…me reintegre inmediatamente el dinero que le entregué en garantía en el momento de la firma del ya identificado Contrato de Opción Compra Venta, más Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 50.000,00) como penalización por no cumplir con el compromiso pactado. Además se calculen los intereses a partir de la celebración de dicho contrato hasta la fecha de la sentencia y la debida indexación de la moneda.

Tal solicitud es realizada por el accionante, con el objeto de que la suma reclamada sea actualizada para el momento en que el pago sea realizado por la demandada como causa de su incumplimiento contractual, donde su aspiración es recibir el valor de cambio que pueda tener el monto adeudado y no solamente recibir una cantidad determinada de moneda, independientemente de su valor adquisitivo. Por tratarse el presente caso de un procedimiento de orden privado, siendo además que el actor solicitó la indexación judicial en el libelo de la demanda, lo que es igual, dentro de la oportunidad legal, razona este Juzgador, que es justo reconocer sobre la suma entregada en garantía la corrección monetaria, pues mientras el pago no se efectúe, el valor del dinero sufre disminuciones en cuanto a su valor adquisitivo, pues de no ser así, siempre sería beneficioso para el deudor diferir y discutir las deudas, porque al final pagaría un monto inferior al debido, razón por la cual es procedente la solicitud de la parte accionante que conforme al criterio retirado por nuestro M.T. que considera: “…La pérdida del poder adquisitivo de la moneda es una máxima de experiencia que pertenece al conocimiento privado del Juez, no es una norma que deba aplicar, sino criterio que debe el Juez adminicular a normas específicas para darles una interpretación completa”. En este sentido la Sala Civil, en sentencia N° 0134 de fecha 7 de marzo de 2002, en el juicio M.M. de Hernández y otras contra Banco Popular de los Andes, C.A., expediente N° 00-517, en cuanto al lapso que comprende la indexación, estableció lo siguiente: “...En otras palabras, no puede acordarse la indexación en los términos solicitados por el formalizante, pues el correctivo inflacionario que el Juez concede es a los efectos de evitar el perjuicio por la desvalorización del signo monetario durante el transcurso del proceso, siendo la admisión del libelo de demanda la pauta que marca su inicio, y por ende, el de la indexación judicial...”

Conforme a lo expuesto, y por cuanto es un hecho notorio que la pérdida del valor adquisitivo de la moneda se traslada de los hombros del acreedor a los del deudor moroso, quien es el que debe comenzar a soportar los riesgos de la pérdida de tal valor adquisitivo, ello debe ser así, por cuanto en virtud de la mora del deudor no se debe propiciar un injusto desequilibrio patrimonial para el acreedor y un ilegítimo enriquecimiento sin causa para el deudor. Esa pérdida del valor adquisitivo de la moneda es consecuencia de la inflación, y como tal, es perfectamente determinable, como en el presente caso, tomando en cuenta los índices de inflación (IPC) habidos durante el período de la mora, los cuales están oficialmente señalados por el Banco Central de Venezuela.

Sobre las consideraciones anteriores y la jurisprudencia parcialmente citada, resulta en consecuencia necesario para quien aquí sentencia declarar procedente la pretensión de indexación sobre el monto entregado en garantía, toda vez que la suma establecida en el contrato como cláusula penal, no puede variarse tal como se expresó up supra, en armonía con el artículo 1.276 del Código Civil. A tal efecto y de acuerdo con la norma contenida en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la realización de una experticia complementaria que determinará la indexación judicial en los mismos términos indicados en la recurrida desde la admisión de la demandada, exclusive, 22 de febrero de 2011, hasta la fecha de la decisión dictada por el tribunal a quo. Para ello, el tribunal nombrará un experto quien deberá tomar en cuenta los Índices de Precios al Consumidor establecidos el Banco Central de Venezuela durante tal lapso de tiempo para el Área Metropolitana de Caracas. Así se establece.

En armonía con todo lo expuesto en el cuerpo del presente fallo, resulta forzoso para este sentenciador declarar parcialmente con lugar el medio recursivo ejercido por la representación judicial de la parte demandada en fecha 6 de enero de 2012, en contra de la decisión proferida en fecha 30 de enero 2012, por el Juzgado Séptimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por lo que se declara parcialmente ha lugar la demanda impetrada por la ciudadana Z.P.L. contra la ciudadana D.C.G.P., quedando modificado el fallo recurrido, y así se indicará en la sección dispositiva de este fallo de manera expresa, positiva y precisa, y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

IV

DISPOSITIVA

Por los razonamientos de hecho y de derecho que han quedado expuestos, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: