Decisión nº 2011-171 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 8 de Agosto de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nro. 2011-1322

En fecha 24 de febrero de 2011, el abogado F.R.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 52.649, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana KERSTIN M.D.V.T., titular de la cedula de identidad Nro. 3.815.342, consignó ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el INSTITUTO AUTÓNOMO BIBLIOTECA NACIONAL Y DE SERVICIOS DE BIBLIOTECAS.

Previo sorteo de distribución de causas, realizado en fecha 24 de febrero de 2011, correspondió su conocimiento este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo, quien recibe el 25 del mismo mes y año.

El 30 de marzo de 2011, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia interlocutoria se declaro competente para conocer el recurso interpuesto, admitió en cuanto ha lugar en derecho el referido recurso y declara improcedente la medida cautelar innominada solicitada; en consecuencia, ordenó se citar al Presidente del Instituto Biblioteca Nacional y de Servicios de Biblioteca para que dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes al vencimiento del término de quince (15) días hábiles posteriores a la constancia en autos el recibo del presente oficio conforme a lo establecido en el artículo 82 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con los artículos 98 y 101 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, diera contestación a la demanda. Asimismo, en virtud de lo establecido en el primer aparte del artículo 96 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se ordenó notificar a la ciudadana Procuradora General de la República, al Ministerio del Poder Popular para la Cultura, a los fines legales consiguientes, igualmente se ordeno notificar mediante boleta a la ciudadana KERSTIN M.D.V.T., parte actora en la presente.

Una vez practicadas la citación y notificaciones ordenadas, y cumplidos los lapsos previstos, mediante escrito presentado en fecha 29 de junio de 2011, la parte demandada, dio contestación a la demanda.

En fecha 12 de julio de 2011, este Tribunal conforme a lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, fijó el tercer (3er) día de despacho siguiente, para que tuviese lugar la celebración de la audiencia preliminar correspondiente.

Mediante acta levantada en fecha 18 de julio del año en curso, este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de la comparecencia de la parte querellada a la celebración de la audiencia preliminar, e igualmente se dejo constancia de la incomparecencia de la parte querellante ni por si ni por representación judicial alguna, de la fijación del thema decidendum en la presente causa; la parte compareciente ratificó todos y cada uno de los alegatos expuestos en el escrito libelar de la demanda, y solicitó la apertura del lapso probatorio.

Mediante diligencia suscrita en fecha 18 de julio de 2011, el abogado J.M.P.H., inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nro. 3.007, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito de promoción de pruebas.

En fecha 26 de julio de 2011, la Secretaria de este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, agregó a los autos los escritos de promoción de pruebas consignados por la parte demandada.

Mediante diligencia estampada en fecha 1º de agosto de 2011, el abogado J.M.P.H., antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellada, se opuso a la admisión de las pruebas promovidas por la parte demandante.

Corresponde en esta fase del proceso, emitir pronunciamiento respecto a la admisibilidad de los medios probatorios promovidos por la parte demandada y de la oposición a las pruebas efectuadas.

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Señaló el apoderado judicial de la parte actora que su representada comenzó a prestar servicios para el ente querellado desde el 1º de septiembre de 1980, desempeñando el cargo de Secretaria Administrativa III, adscrita a la Dirección de Servicios Técnicos.

Indicó que, en el año 1993, su representada fue trasladada a la entonces Dirección de Exposiciones y Eventos, actual Oficina de Extensión Cultural, manteniendo el mismo cargo y remuneración; pero en virtud de la reclasificación de los cargos secretariales efectuada en el año siguiente, quedó ocupando el cargo de Secretaria Ejecutiva I; y que, a partir del año 1996, fue transferida de manera sucesiva a las Direcciones de Archivo Audio Visual, de Servicios Hemerográficos, de Servicios de Atención al Público de la Biblioteca Nacional y finalmente a la Oficina de Auditoria Interna del ente descentralizado, adscrita a la División de Averiguaciones Administrativas.

Alegó, que su mandante en fecha 1º de enero de 2002, fue ascendida al cargo de Abogado I; y que, se mantuvo, durante un período de ocho meses, en comisión de servicio desempeñando el cargo de Coordinadora de Determinación de Responsabilidades, en la Imprenta de Cultura, adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Cultura.

Refirió, que en fecha 13 de septiembre de 2010, la Oficina de Recursos Humanos del Instituto Autónomo Biblioteca Nacional y de Servicios de Biblioteca, abrió P.d.A. para optar al cargo de Profesional II (Abogado III), vacante en la Consultoría Jurídica, al cual su representada acudió consignando la documentación requerida ante dicha Oficina en fecha 13 de septiembre de 2010.

En el m.d.p.d. selección, denunció irregularidades en cuanto a la notificación para la asistencia de su representada a la entrevista con el Consultor Jurídico de dicho ente, así como las presentadas durante la misma entrevista, la cual, a su decir, no estuvo destinada a determinar conocimiento, habilidades y destrezas requeridas para el cargo que ostentaba, pues afirma que el entrevistador mostró interés en que se produjera un resultado a favor de la otra participante, sin tomar en consideración la antigüedad, estudios, trayectoria profesional y experiencia de su mandante.

Arguyó, que ante el silencio que mantuvo el ente querellado en la publicación de los resultados de dicho concurso, su representada en fecha 14 de diciembre de 2010, dirigió comunicación a la Oficina de Recursos Humanos del Instituto demandado, la cual emitió respuesta mediante Oficio Nro. ORH 2815, de fechado 19 de noviembre de 2010, señalando que obtuvo puntuaciones mínimas que no le favorecieron para el resultado definitivo, ello en contravención a lo previsto en el artículo 41, del manual de normas y procedimientos del Instituto Autónomo Biblioteca Nacional y de Servicios de Biblioteca, el cual señala que dichos resultados deben ser notificados en un lapso no mayor de siete (7) días hábiles siguientes a la finalización del concurso.

Alegó que el concurso de oposición en el cual participó su representada estuvo desde su inicio hasta conclusión “(…) inmerso en irregularidades y apartado de las normas que garantizan el acceso y ascenso en la Función Pública, que impone que estos (sic) y cualquier otro acto, se realice en el más estricto respeto a la igualdad efectiva y real, con base a la selección objetiva del más apto, mediante la competencia pública sobre conocimientos, méritos y experiencia y que no manejarse dentro de este Imperium (sic) Legal (sic), hacen nulo de toda nulidad(…)”; en ese sentido refirió muestra de ello, la comunicación que emitiere el Sindicato de Empleados del Instituto Autónomo Biblioteca Nacional y de Servicios de Biblioteca, en fecha 15 de noviembre de 2010, en la que dicha organización sindical cuestionó la transparencia del concurso.

Finalmente, fundamentó el presente recurso contencioso administrativo funcionarial en los artículos 26, 51, 89, 91, 144 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 31, 40, 45 y 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 121, 136, 137, 138, 146 y 147 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa; 2, 3 y 8 de la Ley Orgánica del Trabajo y solicitó que sea declarado la nulidad del acto administrativo del Concurso de Ascenso.

II

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

El apoderado judicial del ente demandado, en la oportunidad de dar contestación a la demanda, alegó la Inadmisibilidad del recurso fundamentando tales razonamientos relacionados con la cuestión previa establecida en el numeral 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

Negó, rechazó y contradijo lo expuesto en el recurso por no ser ciertos los hechos que narra, aparte de que estos no tienen relevancia; asimismo rechazo y contradigo en cuanto al derecho por falta de fundamentación, por cuanto los actos administrativos pueden ser anulados cuando estén dados los supuestos jurídicos que determinan su ineficacia.

Rechazó y contradijo del derecho, tanto no es cierto que en el concurso no se hubieren tomado en cuenta “la antigüedad, estudios, trayectoria profesional y experiencia” de la hoy recurrente.

Finalmente solicita la parte demandada solicita sea declarada inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial, declarar en el supuesto negado de que no sea declarada la inadmisibilidad solicitada, se sirva declara sin lugar el recurso interpuesto.

III

DEL ESCRITO DE PROMOCIÓN DE PRUEBAS

DE LA PARTE QUERELLADA

El apoderado judicial de la parte querellada, en su escrito de promoción de pruebas promovió las siguientes documentales para desvirtuar los alegatos señalados por la parte querellante:

En primer lugar, promueve marcado “B”, copia certificada del documento denominado “EVALUACIÓN DE REQUISITOS MÍNIMOS DE EDUCACIÓN Y EXPERIENCIA”, que da cuenta que fueron evaluados tanto la antigüedad en el Instituto Autónomo Biblioteca Nacional y de Servicios de Bibliotecas, estudios realizados, trayectoria profesional y experiencia, por estar estos factores comprendidos entre los varemos que componen el concurso de ascenso en el Instituto.

En segundo lugar, marcado “C”, copia certificada del documento denominado “RESULTADO DEL PUNTAJE FINAL DEL PARTICIPANTE BAREMO PROFESIONAL”, relativo al concurso para el ascenso efectuado para optar al cargo de Profesional II(Abogado III), adscrito a la Consultoría Jurídica del ente querellado.

En tercer lugar, promueve marcado “D”, copia certificada de documento denominado “RESULTADOS DEL PUNTAJE FINAL DEL PARTICIPANTE BAREMO: PROFESIONAL”, la cual demuestra que la funcionaria Yahil D.S.M., titular de la cédula de identidad Nº V- 6.323.920, fue evaluada en el concurso de ascenso para optar al cargo de Profesional II (Abogado III), tomando en cuenta todos los factores de que están compuestos.

En cuarto lugar, marcado “E”, copia certificada de “ACTA”, documento denominada “VEREDICTO” y “Acta que se presenta al Comité de Ascenso”, en la cual demuestra que el veredicto en el concurso fue favorable a la funcionaria Yahil D.S.M..

Y en quinto, y último lugar, marcado “F”, documento denominado “EVALUACIÓN DE REQUISITOS MINIMOS DE EDUCACIÓN Y EXPERIENCIA”, donde demuestra que la funcionaria Yahil D.S.M., fue evaluada de acuerdo con el BAREMO Nº 1.

IV

DEL ESCRITO DE PROMOCIÓN DE PRUEBA

DE LA PARTE QUERELLANTE

Por otra parte, la representación judicial de la parte querellante, en el Capítulo intitulado, “PRUEBA DOCUMENTAL” de su escrito de promoción de pruebas, promovió los siguientes instrumentos:

A.- Instrumento Poder que acredita mi legítima representación de la ciudadana KERSTIN M.D.V.T., ut supra identificada.

B.- C.d.T. que prueba que la querellante es personal fijo de la Institución querellada.

C.- Currículum de la ciudadana KERSTIN M.D.V.T., prueba la trayectoria profesional de la referida.

D.- Notificaciones de resultados de Sistema de Evaluación del Desempeño, signados D, D1, D2, D3, D4, D5 y D7.

E.- Notificación del P.d.A. para Personal de Carrera.

F.- Comunicación de fecha 14-12-2010, mediante la cual queda probado que la ciudadana KERSTIN M.D.V.T., que en esa misma fecha solicito información sobre la definitiva del Concurso al Cargo de Profesional II- Abogado III.

G.- Comunicación de fecha 19-11-2010, emanada de la oficina de recursos humanos, y recibida por la ciudadana querellante en fecha 17-12-2010, en la cual informa a la referida ciudadana de los resultados del concurso en referencia.

H.- Normas y Procedimiento para Ascenso de Funcionarios de Carrera.

1. Comunicación de fecha 15-11-2010, emanada del Sindicato de Empleados del Instituto Autónomo Biblioteca Nacional y de Servicios de Bibliotecas, en la que deja constancia de las irregularidades observadas en el Concurso Sub iudice.

   Del Expediente Administrativo II.

   1. - Acta Final del Comité de Ascenso, donde se evidencia que la misma no fue firmada por todos sus integrantes.

   2. - Resultados del Puntaje Final de la participante, KERSTIN M.D.V.T..

      PRUEBAS TESTIMONIALES.

      Promuevo los testimonios de los ciudadanos:

   1. - A.A.R.B., titular de la cédula de identidad Nº V- 6.366.542, en su condición de Secretario de Reclamos y Conflictos del Sindicato de Empleados de la Biblioteca Nacional y Servicios de Bibliotecas, con la finalidad que mediante sus testimoniales, deje constancia:

   1. a- del contenido y firma de comunicación de fecha 15 de noviembre de 2010.

   1. b- que mediante su testimonio ilustre a este despacho sobre las deferentes, irregularidades observadas en Concurso de Ascenso, objeto de la presente querella.

   2. - J.C.F.R., titular de la cédula de identidad Nº V- 13.945.293, con la finalidad que mediante sus testimoniales, deje constancia e ilustre a este despacho sobre las deferentes, irregularidades observadas en Concurso de Ascenso.

      IV

      DE LA OPOSICIÓN EFECTUADA POR LA

      REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE

      El apoderado judicial de la parte demandada, planteó la oposición a la admisión de los medios probatorios promovidos por la parte demandante, en los siguientes términos:

      “(…) PRIMERO: En el frontispicio del escrito de promoción de pruebas, que riela entre los folios 200 y 201 y su vuelto, el promovente expresa: “PROMUEVO EL MERITO FAVORABLE DE LOS AUTOS DEL ESPEDIENTE PRINCIPAL Y DEL ADMINISTRATIVO”, expresión que no contiene la promoción de ninguna prueba legal y sobre la que ha dicho lo que ha dicho la doctrina y jurisprudencia que “el merito favorable de los autos” no es una prueba promovible en juicio; SEGUNDO: el escrito de promoción del representante de la parte querellante es evidentemente extemporáneo, desde luego que el lapso de promoción de pruebas precluyó el día veintiséis (26) de julio de 2011 y el caso que la pretendida promoción fue consignada en fecha 29 de julio de 2011, como resulta del sello que obra al vuelto del folio 201 de este cuaderno principal; TERCERO: Tratándose, el presente asunto, de la impugnación de actos relacionados con los trámites y actuaciones adelantadas en un proceso de concurso para ocupar cargo en la administración pública descentralizada, lo que se entiende o refuta contenido en un expediente, lógico y natural en concluir que las pruebas que deben promoverse y evacuarse están contenidas en un expediente, por lo que dichas probanzas deben ser de naturaleza documental y, en consecuencia, la pretendida prueba testimonial, promovida, es, evidentemente, inidónea. (…)”.

      III

      CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

1. Corresponde a este Órgano Jurisdiccional como punto Previo, pronunciarse sobre la tempestividad del escrito de promoción de pruebas consignados por la parte querellante.

   En tal sentido, se observa que la audiencia preliminar de la presente causa se celebró el día 18 de julio de 2011, tal como consta en autos el acta de la misma al folio ciento setenta y seis (176), de donde se desprende, que la representación de la parte querellada solicitó la apertura del lapso probatorio, la cual fue acordado por la Jueza Provisoria en su misma oportunidad.

   De tal manera, que de conformidad con el artículo 105 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece que una vez aperturado el lapso probatorio, las partes tendrán cinco (05) días de despachos siguientes a la fecha de la celebración de la audiencia preliminar para promover pruebas, de los cuales se deriva que el querellante tenia los días diecinueve (19), veinte (20), veintiuno (21), veinticinco (25) y veintiséis (26) de julio de 2011, para consignar su escrito de promoción de pruebas y promover las probanzas relacionadas con la causa, días estos en que este Órgano Jurisdiccional dio despacho.

   Es por ello que, visto que la parte querellante consignó el escrito de promoción de pruebas en fecha veintinueve (29) de julio de 2011, tal como se evidencia del expediente judicial inserto a los folios doscientos (200) y doscientos uno (201), resulta necesario para este Tribunal Superior declarar extemporáneo el escrito de promoción de pruebas, de conformidad con el artículo 105 de la Ley del estatuto de la Función Pública; y, por lo tanto, este Órgano Jurisdiccional se encuentra vedado para pronunciarse sobre la admisibilidad o no de las probanzas promovidas por el actor en su escrito de promoción de pruebas, en virtud de la extemporaneidad del mismo. Así se declara.

2. Ahora bien, corresponde en esta fase del proceso, emitir pronunciamiento respecto a la admisibilidad de los medios probatorios promovidos por la parte querellada y de la oposición a las pruebas efectuada; el cual se realiza en los siguientes términos:

   En cuanto a los medios probatorios promovidos por la parte querellada, en sus Capítulos I; II; y IV; intitulados todos “PRUEBA DOCUMENTAL”; observa este Tribunal Superior, que dichos instrumentos corren insertos en el expediente administrativo de la ciudadana KERSTIN M.D.V.T.; razón por la cual, forma parte del denominado “mérito favorable de los autos”, el cual, según reiterada Jurisprudencia no es medio probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que establece la obligación del Juez de a.t.l.a.y. probado en autos; en consecuencia, no hay medio probatorio que admitir en cuanto a este punto se refiere. Así se declara.

   Asimismo, cabe destacar, al respecto de las documentales promovidas en los Capítulos III; y IV, intituladas también “PRUEBA DOCUMENTAL”, analizado tal promoción, este Órgano Jurisdiccional admite las pruebas documentales promovidas por la parte querellada, por no ser ni manifiestamente ilegales, ni manifiestamente impertinentes, ni contrarias a derecho, salvo su apreciación en la definitiva, de conformidad con el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

   Por otra parte, en cuanto a la oposición a las pruebas realizada por la representación judicial del ente querellado, resulta inoficioso para este Órgano Jurisdiccional, pronunciarse sobre este punto, en virtud de lo anteriormente señalado, es decir la declaratoria de extemporaneidad de las pruebas promovidas por la parte querellante.

   V

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

   1. - En cuanto al escrito de promoción de pruebas presentadas por la parte querellante:

      1.1.- EXTEMPORÁNEO el escrito de promoción de pruebas de la parte querellante.

   2. - En cuanto al escrito de promoción de pruebas presentadas por la parte querellada:

      2.1.- MÉRITO FAVORABLE DE AUTOS en los medios probatorios promovidos en los Capítulos I; II; y IV; intitulados todos “PRUEBA DOCUMENTAL”, de su escrito de promoción.

      2.2.- ADMITE las documentales promovidas en los Capítulos III; y IV, intituladas también “PRUEBA DOCUMENTAL”, del escrito de promoción antes señalado, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil promovidas por la parte demandada.

   3. - INOFICIOSO pronunciarse sobre la oposición interpuesta por la representación de la parte querellada.

      Publíquese, regístrese. Déjese copia de la presente decisión.

      Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los ocho (08) días del mes de agosto de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-

      LA JUEZA PROVISORIA,

      MARVELYS SEVILLA EL SECRETARIO SUPLENTE,

      C.T.

      En esta misma fecha, siendo las __________________________________, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.__________.-

      EL SECRETARIO SUPLENTE,

      C.T.

      Exp. Nro. 2011-1322