Decisión nº PJ0142012000134 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 27 de Julio de 2012

Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandante de conformidad con el artículo 163 de la ley orgánica procesal del trabajo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha treinta y uno (31) de mayo de dos mil doce (2012), la cual declaró IMPROCEDENTE la demanda interpuesta por el ciudadano K.M. en contra de la sociedad mercantil BANCO OCCIDENTAL DE ESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A.

Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde las partes expusieron sus alegatos y este Tribunal de Alzada dictó el dispositivo en forma oral, por lo que procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la ley orgánica procesal del trabajo.

La representación judicial de la parte demandante recurrente procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente:

-Que insiste en el derecho alegado en el libelo de la demanda por cuanto se demostró que la patronal le otorgaba a su representado una bonificación especial que al ser otorgada de manera periódica del 2003-2008, el trabajador tenia la certeza de que en noviembre y diciembre se le iba a pagar el bono, por lo que se convirtió en un derecho adquirido.

-Denuncia que se violento el principio de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador, por cuanto la demandada manifiesta que el bono solo era otorgando por políticas de la empresa para no cancelar el mismo.

-Que la patronal alego que la bonificación seria otorgada o no, dependiendo del desempeño del cargo del trabajador y el A-quo le dio la carga de la prueba a la misma, y de autos no se evidencian que su representada no contribuyo con ese desempeño favorable de la institución.

-Al decidir el A-quo hace mención a la sentencia proferida por la Sala de Casación Social y se fundamento en la misma, sendo que se trata de un caso, cargo y empresa totalmente distintos, sumado al hecho de que el artículo 177 de la ley orgánica procesal del trabajo, fue derogado a tal efecto esa decisión no es vinculante, y el derecho pro-operario es en el que siempre debe fundamentarse el trabajador.

La representación judicial de la parte demandada refuto los alegatos de la parte demandante recurrente de la siguiente forma:

-Señala que lo que se esta reclamando se otorga el pago por una política cooperativa por metas cooperativas alcanzadas y no por el rendimiento personal del trabajador, por lo que no todos los años se alcanza ni se paga, en consecuencia, no tiene carácter salarial ni tiene carácter retributivo, no quedo demostrado que todos los trabajadores lo recibieron, por lo que solicita se confirme la sentencia proferida por el A-quo.

De la lectura realizada por esta Superioridad al escrito libelar presentado por la parte demandante, ciudadano K.M., y de lo reproducido en la audiencia de juicio por intermedio de su representación judicial, se concluye que fundamentó la demanda en los alegatos que a continuación se determinan:

-Que en fecha 16 de noviembre de 2003 comenzó a prestar sus servicios personales, directos y subordinados como Cajero, para la empresa Banco Occidental de Descuento, devengando un salario mensual de Bs. F. 1.535,92 y que dichas labores las venía cumpliendo en un horario estructurado de lunes a viernes de 8:00 a.m., a 4:00 p.m.

-Que desde su ingreso percibió un “Incentivo Único”, comprendido en dos (2) meses de salarios y que se los cancelaban la primera semana de diciembre de cada anualidad; que sin embargo, el mismo a partir del año 2010 la patronal catalogó como beneficio sujeto a indicadores de gestión establecidos para medir el desempeño de los empleados que forman la estructura organizativa del banco, no le fue cancelado en tiempo efectivo los primeros días del mes de diciembre de 2009 razón por la cual acudió el 21 de diciembre del mismo año por ante la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo en el estado Zulia, a fin de efectuar el reclamo del beneficio laboral adquirido desde hacía seis (6) años, sin llegarse a una conciliación resultando infructuosas las gestiones realizadas.

-Como derecho invoca la aplicación de lo establecido en el artículo 65 y 3 de la ley orgánica del trabajo (1997) y 89 numeral 1 y 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

-Que por todas las razones de hecho y de derecho expuestas demanda el pago del “Bono Único” correspondiente al año 2009 por no recibir dicho incentivo en el mes de diciembre de dicha anualidad, el cual se traduce en dos (2) meses a razón de Bs. F. 1.535,92 para un total de Bs. F. 3.071,84.

-De igual forma solicita se condene la indexación a la que este sujeta tal monto según los índices inflacionarios establecidos por el Banco Central de Venezuela.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

La representación judicial de la parte demandada de autos, sociedad mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., dio contestación a la demanda de la siguiente manera:

-Admitió que el demandante trabaja para ella, desde el 16 de noviembre de 2003 como Cajero; que devengaba para el momento de su demanda como salario básico mensual la cantidad de Bs. F. 1.535,92 y que trabajara en un horario estructurado de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 4:00 p.m.

-Negó, rechazó y contradijo que el demandante haya percibido un supuesto “incentivo único” de dos (2) meses de salario, desde la fecha que ingresó a trabajar para la demandada.

-Que la demandada hizo unos pagos denominados “incentivo único no salarial” en los años 2007 y 2008 los cuales no tienen naturaleza retributiva y que sólo fueron cancelados como una política empresarial generalizada para un grupo de trabajadores, en razón de la participación colectiva del BOD, durante cada uno de esos años; que tal beneficio se otorga a un sector, cargo, sucursal o área corporativa específica.

-Niega, rechaza y contradice, que el “incentivo único no salarial” que se canceló en los años 2007 y 2008 fuera por la cantidad de dos (2) meses.

-Alega que tal incentivo se otorgó de forma colectiva, indistintamente de la actuación o desempeño del trabajador.

-Niega que a los trabajadores en el mes de diciembre de cada año les “naciera” el derecho de percibir tal beneficio, ello fundamentado en que el trabajador al inicio de la relación de trabajo firmó un contrato de trabajo por tiempo indeterminado, en el cual nada se estipula en relación a un incentivo único como obligación de ser pagado los primeros días del mes de diciembre de cada año.

-En cuanto a los beneficios salariales o extrasalariales que constituyen derechos adquiridos por el actor durante la relación de trabajo, hizo referencia a una convención colectiva celebrada entre la demandada y sus trabajadores, según la cual, dentro de los beneficios salariales y otras bonificaciones especiales, no se encuentra regulado ningún “incentivo único”, por lo que no se verifica ninguna disposición contractual ni legal que justifique que la demandada se encuentre en la obligación de cancelar tal beneficio.

-Que el “bono único” que reclama el actor, no esta consagrado como uno de sus derechos ni en el contrato individual de trabajo, ni en el contrato colectivo del BOD, ni en la ley, por lo que no es cierto que el “bono único” reclamado por el actor constituya un derecho adquirido por éste.

-Que en cuanto a los años transcurridos desde la fecha de ingreso del trabajador, vale decir, años 2003, 2004, 2005 y 2006 niega, rechaza y contradice que se le pagara al actor el beneficio denominado “incentivo único”.

-Señala que para el mes de diciembre del año 2003 el actor recibió una bonificación especial de Bs. F. 247,10 equivalente a un (1) mes de salario, que se otorgó a los cajeros de forma potestativa, como una política empresarial y que en dicho año a los cajeros se les otorgó también una bonificación especial de Bs. F. 35,00

-Agrega que para el mes de diciembre del año 2004 el actor recibió una bonificación especial de Bs. F. 322,00 equivalente a un (1) mes de salario, que se otorgó a los cajeros de forma potestativa, como una política empresarial y que en dicho año a los cajeros se les otorgó también una bonificación especial de Bs. F. 70,00.

-Alegó que para el mes de diciembre del año 2005 el actor recibió una bonificación especial de Bs. F. 1.274,80 equivalente a dos (2) mes de salario, ello debido a su buena gestión corporativa a nivel global, que se otorgó a los cajeros de forma potestativa, como una política empresarial y que en dicho año a los cajeros se les otorgó también una bonificación especial de Bs. F. 70,00.

-Observó que para el mes de diciembre del año 2006 el actor recibió una bonificación especial de Bs. F. 1.529,76 equivalente a dos (2) mes de salario, ello debido a su buena gestión corporativa a nivel global, que se otorgó a los cajeros de forma potestativa, como una política empresarial y que en dicho año a los cajeros se les otorgó también una bonificación especial de Bs. 70,00

-Niega, rechaza y contradice que a partir del año 2009 el supuesto “Incentivo Único”, haya sido catalogado como un beneficio sujeto a indicadores de gestión previamente establecidos y que los mismos sirvieran para medir el desempeño de los empleados que forman la estructura organizativa del banco.

-Niega, rechaza y contradice que el supuesto incentivo único deba ser pagado al demandante en el año 2009 y mucho menos que no haya sido pagado en tiempo efectivo, ello en razón de que los beneficios extra salariales otorgados a los trabajadores en el mes de diciembre de cada año dependían de los resultados generales que arrojara la gestión comercial y profesional de la institución, por lo que el conferimiento de tal beneficio implica la posibilidad de no otorgamiento del beneficio en los años en los que el desempeño colectivo de la institución no sea favorable para ciertos cargos.

-Niega, rechaza y contradice que el supuesto bono o incentivo único haya llegado a ser un beneficio laboral adquirido por el demandante desde hace seis (6) años.

-Alegó que si bien, en fecha 8 de octubre de 2008 al actor se le realizó una evaluación de personal que arrojó resultados satisfactorios (de lo cual se pudiera pensar que para el mes de diciembre de 2009 le correspondería el “bono o incentivo único no salarial“), sin embargo en ese año 2009 tal beneficio no se le otorgó a ciertos cargos o grupos de trabajadores, ello debido a la facultad (potestativa) que tenía la accionada de aplicarles o no la política empresarial.

-Niega, rechaza y contradice las supuestas condiciones de trabajos descritas en el escrito libelar y la alegada repercusión de éstas en los beneficios salariales del actor.

-Niega, rechaza y contradice que haya violentado lo previsto en el artículo 92 de la Carta Magna.

-Niega, rechaza y contradice que tenga la obligación de pagarle al demandante por concepto de “bono único” el equivalente a dos (2) meses de salario, los cuales éste afirma que debió haber recibido en el mes de diciembre de 2009 y que fuera estimado en la cantidad de Bs. F. 3.071,84.

-Que por las razones anteriormente expuestas, solicita se declare SIN LUGAR la demanda.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Analizados como han sido tanto el libelo y la contestación a la demanda presentada por la empresa demandada, así como el objeto de apelación de la parte recurrente, formulado en la audiencia oral y pública de apelación, se ha podido establecer como hecho controvertido, el siguiente:

• Determinar si resulta procedente o no el pago del “BONO UNICO” de dos (2) meses de salario, durante el año 2009 a favor del trabajador K.M.. Asi se establece.-

CARGA PROBATORIA

Se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de marzo de dos mil (2000), contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de carga probatoria el cual es del siguiente tenor:

según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quince (15) de marzo de dos mil (2000), expediente Nº 98-819).

Tomando en cuenta lo establecido en el artículo 72 y 135 de la ley orgánica procesal del trabajo, y siguiendo el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, encuentra esta Alzada que por la forma como la parte demandada dio contestación a la demanda admitiendo la relación de trabajo con el ciudadano K.M., pero negando la procedencia de pago del “Bono Único” para el año 2009 alegando que dicho bono era otorgado a discrecionalidad de la demandada y no por metas alcanzadas, en consecuencia, le corresponde a la demandada la carga de probar los hechos liberatorios de la obligación alegados en su litiscontestación. Así se decide.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

1. - Pruebas documentales:

   1.1.- Promovió copia certificada del expediente administrativo emanado de la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, estado Zulia, con el cual se quiere dejar constancia de la interrupción de la prescripción anual, identificada con la letra “A” (folios 31-45). Con respecto a este medio de prueba, se tiene que al estar referida a hechos no controvertidos en el proceso, la misma deviene de impertinente, razón por la cual no se le concede valor probatorio, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la ley orgánica procesal del trabajo. Así se decide.-

   1.2.- Promovió “Estados de Cuenta” del Banco Occidental de Descuento, correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de los años 2003, 2004, 2005, 2006; así como los del mes de diciembre de los años 2007 y 2008; y de los meses de noviembre y diciembre del año 2009 correspondientes a la cuenta Bancaria No. 01160101440181738350 aperturada a nombre del actor (folios 46-61). Con respecto a estos medios de prueba se observa que los mismos no fueron impugnados por la parte demandada, razón por la que son valorados por este sentenciador a tenor de lo establecido en el artículo 78 en concordancia con el artículo 10 de la ley orgánica procesal del trabajo. Así se decide.-

   1.3.- Promovió copias de pagos de bonificación especial, correspondientes a los años 2007 y 2008 identificadas con las letras C1 y C2 (folios 62 y 63). Con respecto a estos medios de prueba se observa que los mismos no fueron impugnados por la parte demandada, razón por la que son valorados por este sentenciador a tenor de lo establecido en el artículo 78 en concordancia con el artículo 10 de la ley orgánica procesal del trabajo. Así se decide.-

2. - Prueba de Exhibición:

   Solicitó la exhibición de sus recibos de pago correspondientes al período 2003-2009; ello a los fines de constatar la “demasía” que recibía en los meses de noviembre y diciembre (desde el año 2003 al 2008), y que en el año 2009 no recibió el derecho adquirido. La parte demandada en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio consignó 73 folios útiles contentivos de los recibos de pago en referencia; sin embargo el accionante indicó que las documentales presentadas por la reclamada solo se refieren a los recibos de pago de quincenas, pero no a los recibos de pagos que reflejan las bonificaciones adicionales (en razón de lo cual el A-quo de oficio acordó inspección judicial a los fines de constatar la información requerida in comento, de la cual se hará referencia ut infra). Ahora bien, cumplida a criterio de este Juzgado, la carga de entregar por la reclamada, las documentales ordenadas, es por lo que se le da valor probatorio a las resultas del medio de prueba bajo examen. Así se decide.-

3. - Prueba de Inspección Judicial:

   Se realizó inspección judicial en las oficinas principales del BOD, a fin de verificar la nómina de los trabajadores de la sede C.C. Clodomira, oficina del BOD, ello a los fines de constatar el pago del incentivo único de los años 2003 al 2009 específicamente los meses de noviembre y diciembre. Riela en actas procesales las resultas de la inspección realizada en fecha 17 de junio de 2011 (folios 198-199), mediante la cual, a través del notificado, ciudadano M.R. en su condición de Gerente de pagos y nóminas, se dejó constancia de que solo se podía visualizar por los monitores la información relativa a los pagos de nómina de los últimos 24 meses. Que los depósitos de los pagos a los trabajadores se hacen dos (2) veces al mes, por medio de abonos a cuentas nóminas. Que el resto de los datos solicitados (concerniente a los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008), se encuentran almacenados en listados impresos y otros en servidores, por su inmenso volumen (por tener más de 5 mil empleados a nivel nacional) en la locación denominada GALPÓN CANCHANCHA (“Registro Muerto”). Así las cosas, y siendo que tal inspección judicial no arrojó material probatorio que coadyuvara a la resolución de la controversia, es por lo que esta Alzada, no le otorga valor probatorio alguno. Así se establece.-

4. - Promueve prueba de Informe de conformidad con el artículo 81 ley orgánica procesal del trabajo, solicitando al Tribunal oficie al B.O.D., oficina principal a los efectos que emita en original y firmados por quien le corresponda, estados de cuenta desde el mes noviembre y diciembre del ano 2003, 2004, 2005, 2006, 2008 y 2009 de la cuenta 01160101440181738350 de K.M.. El tribunal a-quo en el auto de admisión de prueba de fecha 20 de diciembre de 2010 no se pronuncio sobre la promoción ni tampoco se oficio. En consecuencia esta Alzada no tiene material sobre el cual pronunciarse. Asi se decide.-

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

1. - Merito favorable de las actas procesales.

   Lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar. Así se establece.-

2. - Pruebas documentales:

   2.1.- Promovió original de “Contrato de Trabajo por Tiempo Indeterminado”, suscrito en fecha 16 de noviembre de 2003 entre las partes, identificado con la letra “A1” (folio 68), con el cual se pretende demostrar que el trabajador aceptó desde el inicio de la relación laboral el pago de un salario con periodicidad mensual, además de todos y cada uno de los detalles que caracterizaron la relación de las partes. Con este medio de prueba se pretendió acreditar las condiciones en las que se llevaría a cabo la prestación del servicio por parte del demandante y siendo que el mismo no fue impugnado, es valorado por este sentenciador a tenor de lo establecido en el artículo 78 de la ley orgánica procesal del trabajo. Así se decide.-

   2.2.- Promovió original de “Planilla de Evaluación de Personal” de fecha 8 de octubre de 2008 suscrita por el demandante e identificada con la letras de la “B1” a la “B3” (folios 69-71), con la que se pretende demostrar que ésta arrojó resultados desfavorables al actor en las competencias de capacidad analítica, orientación hacia el cliente, identificación, trabajo en equipo, administración de riesgos, aportes al área y entrevista de evaluación. Al respecto se observa que tal documental no fue impugnado por la parte demandante, razón por la que, se le otorga pleno valor probatorio, ello a tenor de lo establecido en el artículo 78 de la ley orgánica procesal del trabajo. Así se decide.-

   2.3.- Consignó ejemplares de convenciones colectivas de trabajo del Banco Occidental de Descuento, C.A., correspondientes a los períodos 2007-2010 y 2005-2007 identificadas con las letras “C1” a la “C81” (folios 72-152). Con respecto a estas instrumentales, observa este sentenciador, éstas deben ser conocidas por el Juez (Principio iura novit curia), ello en el supuesto que se encuentren depositadas en el órgano administrativo del trabajo conforme lo dispone el 521 de la ley orgánica del trabajo, por lo que no deben ser apreciadas como prueba sino como derecho aplicable al caso en concreto. Así se establece.-

3. - Pruebas Informativas:

   Solicitó se oficiara a la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, estado Zulia, a fin de que se informara a ese Juzgado si durante los años 2005-2007 y 2007-2010 el Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., suscribió con el Sindicato Autónomo de los Trabajadores del Banco Occidental de Descuento, sendas convenciones colectivas que fueron depositadas y homologadas ante y por ese órgano administrativo, requiriéndose que, en caso afirmativo, dicha instancia se sirviera remitir copias certificadas de las mismas. En relación a ello, se observa que hasta la fecha de la celebración de la audiencia de juicio no rielan en actas procesales las resultas de lo solicitado, razón por la cual no hay material probatorio sobre el cual emitir pronunciamiento. Así se establece.-

   INSPECCIÓN JUDICIAL DE OFICIO

   En la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio llevada a cabo en fecha 16 de enero de 2012 el Juez A-quo de oficio y en atención a las facultades conferidas en los artículos 71 y 156 de la ley orgánica procesal del trabajo, acordó la realización de una inspección judicial a los fines de constatar la información concerniente a los pagos de nómina de la accionada del período 2003-2009 (siendo que la misma se verificaría en el GALPON CANCHANCHA – “REGISTRO MUERTO” de la accionada) y de cualquier otro hecho o circunstancia que se considerara necesario para una mejor inteligencia y decisión de la causa. Así pues, en fecha 15 de mayo de 2012 se practicó la aludida inspección, siendo que se pudo verificar que en el año 2003 el actor trabajó en la agencia Náutico y que el año 2004 laboró en la agencia Lago Mall; asimismo sólo se consiguieron algunos recibos de pagos del accionante correspondientes al año 2003. Así las cosas y, vistas las resultas de la inspección judicial realizada, este Tribunal les concede pleno valor probatorio, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 111 de la ley orgánica procesal del trabajo. Así se decide.-

   -II-

   MOTIVA

   Finalizado el análisis probatorio, pasa este Tribunal a resolver la controversia, en los siguientes términos:

   Como bien se determinó ut supra, la controversia se circunscribe a determinar si el llamado “Incentivo Único” (a decir de la parte demandante) o el “incentivo único no salarial” (a decir de la parte demandada), constituye un derecho adquirido en favor del demandante y si, en consecuencia, se adeuda tal concepto en razón de lo reclamado por el demandante, o si por el contrario, tal y como lo señala la demandada, el relatado beneficio, es de tipo potestativo y no reviste carácter salarial.

   Al respecto, la parte demandante señala que desde su ingreso percibió un Incentivo Único comprendido en dos (2) meses de salario (que le era cancelado la primera semana de diciembre de cada anualidad), pero que sin embargo, el mismo (que a partir del año 2010, la patronal catalogó como beneficio sujeto a indicadores de gestión establecidos para medir el desempeño de los empleados que forman la estructura organizativa del banco), no le fue cancelado en tiempo efectivo los primeros días del mes de diciembre de 2009, por lo que demanda el pago de tal incentivo en razón de dos (2) meses de salario, lo cual asciende a la cantidad de Bs. F. 3.071,84

   La parte demandada por su parte, negó lo afirmado por el demandante, señalando que los beneficios extra salariales que cancelaba a sus trabajadores en el mes de diciembre de cada año dependían de los resultados generales que arrojara la gestión comercial y profesional de la institución, por lo que, el conferimiento de tal beneficio implica la posibilidad de no otorgamiento del mismo en los años en los que el desempeño colectivo de la institución no fuere favorable para ciertos cargos y que para ese año 2009 tal beneficio no se le otorgó a ciertos cargos o grupos de trabajadores debido a la facultad (potestativa) que tenía la demandada de aplicarles o no la política empresarial.

   Al efecto, observa el Tribunal que se entiende por costumbre un uso implantado en una colectividad y considerado por ella como jurídicamente obligatorio, y así tenemos que se habla del derecho creado por las costumbres (jus moribus constitutum), cuya formación es progresiva, pues la costumbre no se revela como la ley por un acto único, sino por una repetición de actos semejantes y por la concepción que reina acerca de su fuerza obligatoria.

   De otra parte, tenemos que aun cuando debe diferenciarse entre el simple uso y la costumbre propiamente, diferencia que es impalpable, y la cuestión más delicada que plantea la costumbre en la vida jurídica es la de su constatación.

   La costumbre es fuente de los derechos y obligaciones de la relación laboral (Art. 16 literal e. de la ley orgánica del trabajo), la cual limita su capacidad normativa en el sentido que es de carácter subsidiario, sólo se aplicará en defecto de disposiciones legales, convencionales o contractuales, y cuando no contraríen los principios que inspiran la legislación del trabajo, salvo que, acota este sentenciador, cuenten con una recepción o remisión expresa, pues frente a la regulación contenida en estas normas, la costumbre no se aplicará, y derivado de la característica anterior, la costumbre laboral es derecho dispositivo para la autonomía de la voluntad, tanto individual como colectiva.

   La costumbre laboral es una fuente de carácter secundario respecto de la ley, de allí que no rige respecto de ella el principio iura novit curia, por lo que quien la alegue deberá probar su existencia, su contenido y alcance (Art. 7 del Código Civil), por lo cual la costumbre sólo podrá ser aplicada si el litigante la prueba, considerando este sentenciador que para ello las partes podrán servirse de todos los medios a su alcance como las declaraciones de testigos, confesión, dictámenes de corporaciones, etc.

   La costumbre como fuente de la relación laboral debe distinguirse de los usos de empresa que son conductas de hecho, hábitos o prácticas socio profesionales que en principio no crean Derecho, aun cuando conforme al Reglamento de la ley orgánica del trabajo, el contrato de trabajo obligará a lo expresamente pactado y las consecuencias que de él deriven según la ley, los convenios colectivos y los laudos arbitrales, los acuerdos colectivos, los reglamentos y prácticas internas de la empresa, la costumbre, el uso local, la buena fe y la equidad.

   La costumbre tiene importante aplicación en el Código de Comercio, conforme al cual, las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad y reiterados por un largo espacio de tiempo, que apreciarán prudencialmente los jueces de comercio (Vid. Art. 9 del Código de Comercio).

   Por otra parte, señala el autor R.A.-GUZMÁN en so obra: “Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo”, Caracas 2006, p.21, que acaso la relevancia de los usos y costumbres en el campo del derecho laboral se explique por el hecho de que las prácticas uniformes y constantes en la empresa, tales como el reconocimiento de bonificaciones extras de fin de año; el disfrute de días de descanso no contemplados en la ley ni en el contrato; el uso de vehículo, o el goce de privilegios de esta índole por el empelado u obrero en el desempeño de sus funciones ordinarias, influyen manifiestamente en el estado o condición que el trabajador disfruta, tanto en el orden económico, determinante de su modo de vida, como en lo concerniente a su calificación profesional, por lo cual, la supresión unilateral y arbitraria por el patrono de esas prácticas constantes, uniformes y generales, realizadas con el fin jurídico de retribuir la labor desempeñada, se traduce en un daño inmediato y directo de los intereses patrimoniales y no patrimoniales del trabajador, criterio que, señala el autor, es acogido por el legislador cuando se establece como causal de despido indirecto, entre otras productoras de perjuicios para el trabajador, toda disposición del patrono “que altere las condiciones existentes de trabajo” (Art.103 de la ley orgánica del trabajo, letra b).

   Señala el mismo autor, Ob. Cit. P.21, que la costumbre tiene un origen indeterminable, impreciso, en el tiempo, pues consiste en actos repetidos por su viejo arraigo en el seno de una colectividad, que los considera necesarios a falta de una norma de ley sobre la materia, lo cual, la diferencia de las prácticas de empresa, que tienen, en cambio, un origen susceptible de determinarse con exactitud: una regla legal o convencional, o un acto voluntario del empleador, además las prácticas usuales, no acaban en la empresa que las sustituye o modifica, ya que siguen vigentes para la generalidad de las empresas de idéntica índole en la región en que ese uso se muestra necesario.

   Termina el autor señalando, Ob.Cit. p.22, que la costumbre en el Derecho del Trabajo, como en el derecho positivo venezolano en general, tiene valor de fuente del derecho cuando ella constituye una práctica conforme a la ley, costumbre secundum legem, esto es, que la norma consuetudinaria adquiere eficacia porque la ley recurre a ella, admitiendo con ese reconocimiento la aptitud de dichas reglas no escritas para regir determinadas relaciones, por lo cual, puede concluirse que la costumbre tiene valor de fuente autónoma y concurrente, aunque subsidiaria, del derecho escrito.

   Al hilo de lo anterior lleva a establecer la necesidad de abordar dos aspectos: i) se reclama el pago de un “bono único”, como práctica uniforme y constante atribuida a la empresa, que evidentemente influye en el estado o condición que el trabajador disfruta, en el orden económico, y que repercute en su modo de vida; ii) la necesidad de probar la existencia del “bono único” reclamado y en caso de que así fuere, analizar si en el caso concreto se han dado las condiciones para la procedencia del bono de productividad reclamado.

   En cuanto al primer punto, observa el Tribunal que el artículo 137 de la ley orgánica del trabajo establece la posibilidad, conforme a la cual, los aumentos de productividad en una empresa y la mejora de la producción causarán una más alta remuneración para los trabajadores, por lo cual, la empresa y sus trabajadores acordarán, en relación a los procesos de producción en un departamento, sección o puesto de trabajo, planes y programas orientados a mejorar tanto la calidad del producto como la productividad y en ellos considerarán los incentivos para los participantes, según su contribución (círculos de calidad o productividad), lo cual es menester examinar detenidamente, en cada caso, cuándo se esté frente a un aporte esporádico y ocasional que influye transitoriamente en el aumento del rendimiento, y cuando se trata de una cooperación de cierta trascendencia, que perpetúa su influencia en el tiempo, siendo necesario analizar en cada caso, si tales aportes al incremento de la productividad son el fruto del ingenio o de la capacidad creativa de un trabajador o de un grupo, que a la larga entrañe una reducción en los costos, lo cual debe entenderse como un aumento de productividad.

   Igualmente, en cuanto al primer punto, es menester destacar la presunta existencia como práctica uniforme y constante atribuida a la empresa, de pagar un “bono único” de dos (2) meses de salario anual a sus trabajadores.

   En cuanto al segundo punto, puede verificar este Tribunal que habiendo sido negada por la parte demandada la existencia del “bono único” reclamado, no consta de las actas procesales prueba alguna que evidencie el pago de dicho bono de manera reiterada anualmente desde el año 2003 hasta el 2009 ni como una práctica uniforme y constante, uso o costumbre adoptado por la empresa demandada, que pueda ser considerado como una obligación para los contratos de trabajo derivada de las prácticas internas de la empresa, la costumbre, o los usos locales, solo se evidencia que haya existido como una liberalidad por parte de la empresa, pues de las pruebas se evidencia el pago de un “abono especial” o “bono especial” que no era constante en cuanto a la cantidad cancelada por el mismo, ni a los parámetros de cancelación del mismo, es decir, sin determinación de su origen, sin que pueda adminicularse a ninguna otra prueba, que evidencie un pago anual a favor de los trabajadores de manera obligatoria. Así se establece.-

   Como consecuencia de lo anterior, surge el fallo desestimativo del recurso de apelación ejercido por la parte demandante, por lo cual, en el dispositivo del fallo se confirmará el fallo apelado que declaró Sin Lugar la demanda.

   No se condenará en costas al apelante en aplicación del artículo 64 de la ley orgánica procesal del trabajo.

   -III-

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, administrando justicia por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR LA APELACIÓN, interpuesta por la parte demandante recurrente en contra de la decisión de fecha 31 de mayo de 2012 dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. SEGUNDO: SIN LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano K.I.M.L. en contra del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., y no se condena en costas de conformidad con el artículo 64 de la ley orgánica procesal del trabajo. TERCERO: SE CONFIRMA, el fallo apelado. CUARTO: NO SE CONDENA EN COSTAS, a la parte demandante recurrente de conformidad con el artículo 64 de la ley orgánica procesal del trabajo.-

   PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE y OFICIESE.-

   Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de procedimiento civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la ley orgánica del poder judicial.

   Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.). En Maracaibo; a los veintisiete (27) días del mes de julio de dos mil doce (2012). AÑO 202 DE LA INDEPENDENCIA Y 153 DE LA FEDERACIÓN.

   JUEZ SUPERIOR,

   ABG. O.J.B.R.

   LA SECRETARIA,

   ABG. ALIMAR RUZA VILORIA

   Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las dos de la tarde (2:00 p. m.). Anotada bajo el Nº PJ0142012000134

   LA SECRETARIA

   ABG. ALIMAR RUZA VILORIA

   VP01-R-2012-000356