Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 30 de Mayo de 2011
| Fecha de Resolución | 30 de Mayo de 2011 |
| Emisor | Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. |
| Ponente | Gary Coa León |
| Procedimiento | Recurso De Nulidad Con Cautelar |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En Su Nombre
JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
En fecha 29 del mes de abril de 2.011, este Juzgado declaró PROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos solicitada por el por el abogado WERNE R.U., Inpreabogado Nº 22.786, actuando en su condición de apoderado judicial de la ciudadana K.D.L.A.R., titular de la cédula de identidad Nº 17.706.119, en su condición de propietaria, contra la Resolución Administrativa de efectos particulares Nº 044-2010, dictada en fecha de fecha 12 de mayo de 2010, por el Alcalde del Municipio Chacao, en consecuencia se suspendieron los efectos del mencionado acto administrativo, asimismo se le ordenó a la parte recurrente abstenerse de continuar con las reparaciones hasta tanto exista pronunciamiento de fondo en el presente proceso judicial.
En fecha 12 de mayo de 2.011, los abogados A.G., M.B.A.S., R.O.P., A.N.O.G., Nayibis Peraza y M.A.A., actuando en su condición de apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, ejercieron oposición a la medida cautelar acordada en fecha 29 de abril de 2.011.
I
DEL ESCRITO DE OPOSICIÓN
Los apoderados judiciales del Municipio recurrido alegan que se oponen a la suspensión de efectos acordada por este Juzgado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil aplicable por remisión expresa del artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Argumentan al respecto que, “…mediante sentencia de fecha 29 de abril de 2.011, se acordó suspender los efectos de la Resolución No. 044-2.010, de fecha 12 de mayo de 2.010, dictada por el Alcalde del Municipio Chacao, esta representación Municipal, estando dentro de la oportunidad legal para ello, ejerce oposición contra el referido decreto cautelar”.
Que, “…en primer lugar solicitó la parte recurrente la medida de suspensión de efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa el cual establece los requisitos de procedencia y el alcance de las medidas cautelares en el requisito de procedencia y el alcance de las medidas cautelares en el contencioso administrativo”.
Que, “…para que proceda la protección cautelar debe verificarse la existencia tanto del fumus boni iuris y el periculum in mora como requisitos concurrentes de la medida cautelar a los fines que el Juez decrete la medida cautelar de suspensión de efectos requerida; criterio éste que fue asumido por este digno Juzgado”.
Arguye que “… el particular debe obligatoriamente probar, y el Juez asimismo constatar la concurrencia del periculum in mora y del fumus bonis iuris, para que sea decretada la suspensión de efectos del acto recurrido; sin que ello signifique que el Órgano Judicial haya de acordar cualquier solicitud que en ese sentido planteen los justiciables, sino que el Juez, en su análisis jurídico de las pretensiones planteadas en el caso concreto, debe valorar el hecho del riesgo potencial que fallo del fondo de la causa resulte ilusorio (periculum in mora) y en aquellas situaciones que lo amerite, ponderar los efectos de acordar o denegar- la cautela solicitada, tanto para las partes como para el interés general o del colectivo.
Que, en consideración de esa representación Municipal este Órgano Jurisdiccional procedió a pronunciarse con relación al fumus boni iuris, y emitir opinión con relación al fondo del recurso de nulidad presentado por la parte recurrente.
Que, es necesario indicar que la presunción de buen derecho está orientada a que el solicitante de la medida aporte elementos probatorios constitutivos, por lo menos de la presunción de que la pretensión alegada o expuesta en el recurso de nulidad interpuesto va a prosperar, es decir la presunción de que la sentencia definitiva sobre el recurso interpuesto, será estimatoria de su demanda, sin embargo, la protección cautelar solicitada no puede asimilarse con la pretensión principal, pues de evidenciarse identidad con el derecho sustantivo reclamado (con el fundamento jurídico y de los hechos de la demanda) la medida cautelar perdería su esencia y en vez de ser un medio preventivo, se convertiría en una medida ejecutiva de la causa principal.
Que, este Juzgado “al pronunciarse con relación a la presunción de buen derecho señaló que no proteger el interés de quien lo detente implicaría un daño irreparable y que además acordar la medida no afecta de manera alguna a la parte recurrida, esa representación Municipal considera que no es una tesis que concuerde con el fumus boni iuris, siendo que este representa tal como lo señaló el Tribunal Supremo de Justicia el fundamento mismo de la protección cautelar, de manera pues que el Juzgado no manifestó bajo que sustento consideró probado por el demandante que la sentencia definitiva pudiese arrojar resultados favorables para el peticionante.
Que, si bien es cierto que existe un acto administrativo que ordena la demolición de las obras ejecutadas en el inmueble propiedad de la parte recurrente, no consta que la Dirección de Ingeniería Municipal haya librado orden de ejecución voluntaria o forzosa del acto administrativo que dictó.
Que, el Artículo 43 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, señala que la “orden de demolición” contendrá los motivos que justifican la imposición de esa orden en particular que no es otro que el acto administrativo que decidió declarar las áreas como ilegales así como la demolición.
Que, esa “orden de demolición” incluirá una relación de actividades necesarias par la ejecución de la orden de demolición, esto es, las medidas de seguridad para salvaguardar la integridad de los ciudadanos y bienes de terceros, así como la prevención para el control de tránsito y el traslado de los escombros, circunstancias que no se verifican en el expediente judicial, toda vez que insistimos, no consta prueba por parte de la administración municipal para gestionar la demolición de las obras declaradas como ilegales.
Que, el artículo 44 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, indica que de no ejecutarse voluntariamente el Acto Administrativo que impone el reestablecimiento del orden urbanístico, la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao procederá mediante los medios de ejecución previsto en la Legislación, esto es imponer sanciones pecuniarias como un medio coercitivo para el cumplimiento de lo de lo ordenado en la decisión, así mismo de ser necesaria tal ejecución forzosa conforme al artículo 45 la Sindicatura Municipal deberá asistirla y según lo dispuesto en el Artículo 46, ambos artículos de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, la práctica de esta ejecución corresponde al que haya cometido la infracción, en ese sentido se evidencia que de ningún modo, la administración actúa abruptamente obviando el procedimiento antes mencionado, por el contrario procede conforme lo establece las normas legales, lo que constituye una clara manifestación al principio de legalidad.
Que, desde la notificación del acto primigenio a la parte recurrente, hasta la interposición del presente recurso, la administración municipal no ha realizado ningún acto que ponga en peligro los derechos de la parte recurrente, o en su defecto, no ha accionado la fase de ejecución, que haga presumir la acción del mismo.
Que, el Tribunal al analizar los elementos probatorios traídos a los autos por la parte recurrente, ciertamente adelantó opinión en cuanto a uno de los asuntos debatidos en el recurso principal, y es el tema del cumplimiento del porcentaje de tolerancia de 2,5% que podrá aprobar la Dirección de Ingeniería Municipal al porcentaje de construcción del respectivo inmueble, por lo que se opone a la protección acordada por este Juzgado, motivo por el cual solicita sea revocada la medida cautelar otorgada.
Alega que, en cuanto al segundo requisito de este Despacho estableció que: tanto la doctrina como la jurisprudencia han establecido que este se determina por la sola verificación de la presunción del buen derecho esa verosimilitud que presume el Juez sobre el Derecho reclamado tiende a proteger preliminarmente el derecho denunciado en base a ello, quedando demostrada la presunción del buen derecho, queda asimismo determinado la verificación del periculm in mora.
Que, la Dirección de Ingeniería Municipal en ningún momento ha obrado para hacer efectivo el cumplimiento del acto primigenio, mal puede considerarse, que se encuentre en nefasto peligro los intereses patrimoniales de la demandante, y que al dictarse la sentencia definitiva beneficiosa para la demandante ésta no pueda hacerla valer, por lo tanto ese requisito tampoco queda evidenciado en el presente caso.
Por lo antes expuesto solicita se revoque la medida cautelar acordada en fecha 29 de abril de 2.011.
II
MOTIVACIÓN
Pasa ahora el Tribunal a resolver sobre la oposición ejercida por los abogados A.G., M.B.A.S., R.O.P., A.N.O.G., Nayibis Peraza y M.A.A., actuando en su condición de apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, a la medida cautelar acordada por este Juzgado en fecha 29 de abril de 2.011, alegan al respecto que en dicha medida, no se evidencian los motivos por los cuales al entender de la parte recurrente se encuentran satisfechos los requisitos para el decreto de la medida cautelar solicitada, es decir, solo la solicitaron sin fundamentar su procedencia y sin acompañar pruebas que demuestren la supuesta violación de los derechos que alega”, y señalan que al decretar la medida cautelar de suspensión de efectos este Juzgado emitió pronunciamientos sobre el fondo del asunto.
En ese orden de ideas es necesario recalcar que en materia cautelar la propia Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido el criterio de manera uniforme y reiterado, tal como se expusiera en la motivación que acordó la medida, que el pronunciamiento de ésta no se tiene como adelanto al fondo del asunto por cuanto el mismo no se realiza sobre el análisis exhaustivo de los elementos que el Tribunal está obligado a realizar al momento de pronunciarse en la definitiva, sino que es un análisis previo de los elementos probatorios que el solicitante de la medida pone a disposición del Juzgador a los efectos de crear en el una presunción grave del derecho que éste reclama y creando en el Juez una verosimilitud que el fallo definitivo favorecerá a éste de manera pues, que no existe adelantamiento al fondo ya que aunque el solicitante de la medida resultare favorecido con ésta la sentencia de mérito le pudiera resultar adversa por cuanto durante el iter-procedimental del juicio principal esa presunción grave y la verosimilitud pudieran resultar destruidas por parte del demandado, de allí que no existe en el presente caso adelanto de pronunciamiento sobre el fondo, y así se decide.
Aunado a lo antes expuesto, observa el Tribunal que el Juez Contencioso Administrativo según lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, está investido de las mas amplias potestades cautelares pero mas allá de ello aprecia el Tribunal que de la motivación de la medida cautelar se desprende que este Juzgado al emitir su pronunciamiento aclara que no esta haciendo pronunciamiento al fondo y cuando se refiere al marco porcentual a que se contrae el artículo 255 de la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción Chacao, está haciendo referencia a un Informe pericial que puede bien ser desvirtuado por la parte recurrida en el curso del proceso, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional estima infundado lo alegado por la parte recurrida y así se decide.
En cuanto a que el ente recurrido no ha realizado los trámites administrativos a los efectos de proceder a la demolición lo presuntamente construido ilegalmente, debe traerse a colación al mismo tiempo que los actos administrativos gozan o se fundamentan en los principios de ejecutividad, ejecutoriedad y legalidad, por consiguiente éstos se presumen dictados conforme a la ley, deben cumplirse de manera inmediata y ser ejecutados por la propia administración, no necesitando el ente público a los efectos de darle cumplimiento a dicho acto autorización de ninguna otra autoridad administrativa o judicial, de allí que existe en el presente caso un peligro inminente en que la administración recurrida independientemente que a los efectos de ejecutar el acto tenga que realizar actos administrativos de trámites para proceder a la demolición ello no impide o no garantiza que tal decisión pueda ejecutarse.
En tal sentido observa este Juzgado que siendo el fundamento de la suspensión acordada, una situación irreversible, que se daría de ejecutarse el acto recurrido, tal como se afirmara en la referida decisión “…en el presente caso considera el Tribunal que de no acordarse la suspensión solicitada, la situación sería irreversible por la definitiva de producirse la demolición acordada en el acto administrativo impugnado, toda vez que constituiría un perjuicio de difícil reparación en la definitiva el no enervar provisionalmente los efectos de la Resolución impugnada, por cuanto, frente a la eventual declaratoria con lugar del recurso contencioso administrativo de nulidad, no existiría posibilidad alguna de restituir el inmueble al estado en que se encontraba, ya que el mismo estaría demolido para ese entonces, además de afectar por completo la ejecutoriedad y efectividad de la sentencia de mérito”, de allí estima este Tribunal que era carga procesal de los oponentes a la medida, desvirtuar durante la articulación probatoria la irreversibilidad apreciada por el Tribunal como sustento de esa medida, lo cual no hizo, pues se limita a exponer argumentos que sustentan su disconformidad, pero sin desvirtuar el hecho cierto de que se trata de una situación no reparable por la definitiva, pues una vez ejecutada la orden de demolición ya no sería posible una reparación. De allí que ese eventual peligro sea el elemento determinante y suficiente para que se acordara la medida cautelar. Así mismo considera este Juzgado que se trata de medidas necesarias, nacidas de una ponderación entre el interés público y los perjuicios de difícil reparación que el Juez armoniza, llegando a la conclusión de que el primero no se afecta con la decisión, mientras que lo irreversible de la orden se refleja en forma clara y ostensible del contenido del propio acto recurrido.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la oposición que hicieran los abogados A.G., M.B.A.S., R.O.P., A.N.O.G., Nayibis Peraza y M.A.A., actuando en su condición de apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, a la medida cautelar que acordara este Tribunal en fecha 29 de abril de 2.011.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativa de la Región Capital, en Caracas a los treinta (30) días del mes de mayo del año dos mil once (2.011). Años 201° de la Independencia y 152º de la Federación.
EL JUEZ,
Abg. G.J.C.L.
EL SECRETARIO.,
Abg. A.R.Q.
En esta misma fecha 30 de mayo de 2.011, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.
EL SECRETARIO.,
Abg. A.R.Q.
Exp. 11-2864/*.
