Decisión nº 25-11 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 21 de Diciembre de 2011

EXP. Nº 0207-11

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SEDE EN MARACAIBO

RECURRENTE: H.J.G.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 13.624.382, domiciliado en el municipio M.d.e.Z..

APODERADOS JUDICIALES: H.V., R.M. y Alejando Perozo Silva, Inpreabogados Nros. 29.500, 25.919 y 25.331, respectivamente.

CONTRARECURRENTE: KATHINA E.V.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 14.370.091, domiciliada en el municipio M.d.e.Z., en representación de la niña NOMBRE OMITIDO.

ABOGADA ASISTENTE: A.O., Inpreabogado N° 65.253.

MOTIVO: Obligación de Manutención.

Recibidas las presentes actuaciones se le dio entrada en fecha 4 de noviembre de 2011, a recurso de apelación interpuesto por el ciudadano H.J.G.C., contra sentencia dictada en fecha 13 de octubre de 2011 por el Juzgado de los Municipios Mara, Almirante Padilla y Páez de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en San Rafael, en la solicitud de obligación de manutención propuesta por la ciudadana KATHINA E.V.G. contra el mencionado ciudadano, a favor de la niña NOMBRE OMITIDO.

En fecha 11 de noviembre de 2011, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia oral de apelación; posteriormente, por auto dictado en fecha 21 de noviembre de 2011, se reprogramó la referida audiencia, y en la misma fecha el apoderado judicial del recurrente presentó el escrito de formalización del recurso propuesto, sin contestación de la parte contraria. Celebrada la audiencia oral, este Tribunal Superior se pronunció y dictó el dispositivo del fallo, estando dentro del lapso previsto en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:

I

DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 13 de la Resolución N° 2009-0045-A, de fecha 30 de septiembre de 2009, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, por constituir la alza.d.J. los Municipios de los Municipios Mara, Almirante Padilla y Páez de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, cuyo Juez dictó la sentencia recurrida en juicio de fijación de obligación de manutención. Así se declara.

II

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

En escrito de fundamentación del presente recurso, la representación judicial del recurrente expuso que la recurrida viola a su representado el derecho constitucional consagrado en el artículo 49 de la Constitución, cuando niega la admisión de la prueba de experticia hemato-heredobiológica promovida, alegando su impertinencia; que oída la apelación interpuesta, se ordena por auto dictado en fecha 13 de abril de 2011, remitir los recaudos pertinentes al Juez Unipersonal de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de conformidad con el artículo 259 del Código de Procedimiento Civil; que la violación delatada contó con el concurso del Juez Unipersonal N° 1 de la Sala de Juicio del mencionado Tribunal de Protección, cuando en fecha 27 de mayo de 2011 afirmó su falsa competencia de juez de alzada del juez de la recurrida, sin invocar norma, doctrina o jurisprudencia que lo avale y decidiendo írritamente la apelación interpuesta y conformando la negativa de prueba hecha del Juez de Municipio, a pesar de carecer de competencia funcional que se arroga. Cita jurisprudencia en lo que respecta a la materia minoril atribuida excepcionalmente a los Tribunales de Municipio.

Plantea que para la fecha en la que se dictó el auto que dio entrada a la demanda, el juez de la recurrida declara al propio tiempo su competencia con fundamento en el mencionado artículo 13 de la Resolución 2009-0045-A de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, estando vigente dicha norma, había operado la “perpetuatio jurisdictionis” tanto para el Juez de la recurrida, como Tribunal de cognición de primer grado, para conocer en materia de manutención, como de su alzada, el Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; que siendo la referida disposición de integra aplicación, debido a la naturaleza de orden público de la competencia funcional, resulta incomprensible su aplicación parcial por el juez de la recurrida para sí, y menos aún, es comprensible que el juez de la recurrida se fundamente en el artículo 294 del Código de Procedimiento Civil.

Señala que yerra el Juez Unipersonal N° 1, cuando decide la apelación por negativa de pruebas, atribuyéndose una competencia jerárquica y funcional de la que carece respecto del Juez de la recurrida, y que no tiene por expresa disposición de los artículos 177 y 521 de la LOPNA y el señalado artículo 13 de la indicada Resolución, por lo que pronunciando una sentencia absolutamente fuera de su competencia funcional, a tenor de lo dispuesto en el artículo 130 de la Carta Magna, la misma es írrita e inconstitucional, resultando nula de toda nulidad y carente de eficacia jurídica, ya que la competencia del Juez es un presupuesto de validez de la sentencia. Asimismo, señala que yerra nuevamente el Juez de la recurrida por basar su sentencia definitiva en otra que a su vez es nula, por omitir reponer de oficio la causa al estado de que la apelación interpuesta por la negativa de prueba de la experticia hemato-heredobiológica promovida por el demandado, fuera conocida y decidida por el Juez Superior de Protección, ya que los principios relativos a la defensa de orden constitucional y el debido proceso, imponen al Juzgador, dar aplicación a los principios procesales de saneamiento, relevancia o trascendencia, de nulidad esencial y el de obligatoriedad de los procedimientos establecidos en la Ley, incumpliendo con su deber de mantener la estabilidad del proceso y marcando todo lo actuado con el vicio de nulidad absoluta, estando obligado el Juez a reparar las infracciones ocurridas por violación de formas sustanciales para su validez.

Refiere que dos Jueces inferiores y subalternos, expresa y tácitamente derogaron normas de eminente orden público, creando un Tribunal ad hoc para resolver la apelación interpuesta por negativa de pruebas, para usurpar competencias de su superioridad y del legislador, fomentando y estimulando con ello la negación del derecho positivo, el caos y la anarquía y conculcando al mismo tiempo, el derecho a ser juzgado por su Juez natural y no otro, como sucedió.

En cuanto a la desestimación de la excepción de falta de cualidad, señala que rechaza tal desestimación en vista de que la misma se hizo alterando la igualdad y el equilibrio de las partes, en tanto que la prueba fundamental de la excepción invocada fue negada con la excusa de su falsa impertinencia, mientras que las pruebas de la actora todas fueron admitidas, en franco desfavorecimiento. Que incurre la recurrida en contradicción en la motiva cuando admite el alegato de la actora de la paternidad legal, invocando el artículo 366 de la LOPNNA, con fundamento en la partida de nacimiento, y al mismo tiempo, incurre en falso supuesto positivo, cuando establece y da por probada la paternidad biológica que negó y rechazó el demandado, con la misma acta de nacimiento, siendo que no existe prueba de la paternidad biológica o natural, máxime cuando se está en el supuesto de un hijo extramatrimonial no amparado por ninguna presunción legal de paternidad y por haber negado la admisión del medio probatorio pertinente e idóneo para probar precisamente la no-paternidad biológica, en vista de que el acta de nacimiento por muy documento público que es, no basta para probarla siendo incluso su contenido sujeto a prueba en contrario, ya que la plena fe o prueba que la recurrida atribuye al acta de nacimiento, no es extensible a la paternidad biológica o propiamente dicha, que las máximas de experiencia enseñan que no siempre la paternidad legal coincide con la biológica, por ello, la fe pública sólo abarca la declaración contentiva del reconocimiento no la verdad de la paternidad biológica, desvirtuable con la plena prueba que proporciona la prueba de ADN, posibilidad que sostiene, le fue negada al apelante cuando preliminarmente se inadmitió la prueba de experticia promovida para luego simplemente establecer la paternidad biológica con el acta de nacimiento, desperdiciando la oportunidad del uso de los medios científicos y absolutamente certeros que ofrece la indicada experticia.

Rechaza el argumento de la impertinencia manifiesta de la experticia hemato-heredobiológica (ADN), invocado por la recurrida en vista que “la pertinencia se refiere al hecho que se pretende probar, él debe coincidir, aunque sea indirectamente con los hechos controvertidos”; que la pertinencia de la prueba está determinada por la relación que tiene con el hecho que se quiere probar de la pretensión alegada por el demandado excepcionado, que para que sea pertinente un medio probatorio bastará que guarde relación aunque sea indirecta, con los alegatos contenidos en la pretensión del actor como en la del demandado; que es imperativa la admisión y evacuación por el Juez, pero cuando esto no ocurre, el medio probatorio deviene en manifiestamente impertinente acarreando la consecuencia con las que se sancionan tales medios probatorios, la inadmisión según explica jurisprudencia que cita.

Indica que habiendo alegado la excepción perentoria de la falta de cualidad de padre biológico de la actora, conforme al artículo 49, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 56 y 516 de la LOPNA y 361 del Código de Procedimiento Civil, en procura de enervar la pretensión de la actora que se basa en la paternidad legal atribuida al demandado, considerando que ha sido traído a juicio invocando como causa pretendí o título, la paternidad legal de un hijo extramatrimonial entendido como aquel cuyos progenitores no eran cónyuges entre sí para la época de la concepción ni del nacimiento del hijo, como refiere acontece en el presente caso, por lo que en su criterio aparece harta la pertinencia de la experticia aludida, vista desde la perspectiva de su relación con la pretensión de la excepción perentoria alegada, no como erradamente lo enfoca el a quo, desde la perspectiva de la relación existente entre la experticia y la pretensión de la actora, sino como lógica y jurídicamente ha de ser, estableciendo la relación que guarda la pretensión contenida en la excepción con la experticia y dejando a salvo su apreciación en la definitiva.

Expresa que es tal la pertinencia de la experticia que la propia Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, la admite como medio probatorio de la paternidad (art. 2, 2do. aparte y art. 28 ejusdem), incluso en sede administrativa, de manera que no cabe duda de su pertinencia cuando se controvierte la paternidad; que no basta para inadmitirse una prueba, sólo la impertinencia, es necesario que la misma sea además manifiestamente impertinente, lo cual lleva a afirmar la manifiesta pertinencia e idoneidad de la prueba promovida e inadmitida. Que el a quo no sólo aplica falsamente el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, sino que lo que es peor, aplica esta norma que es más restrictiva de la actividad probatoria de las partes, que se limita a los medios probatorios manifiestamente legales y pertinentes, en desmedro de la aplicación del principio de libertad probatoria que impera en el proceso minoril consagrado en el artículo 450, literal k de la LOPNNA.

Plantea que el control probatorio apriorístico de la actividad probatoria de las partes se limita sólo a los medios de prueba no prohibidos expresamente por la ley, y a diferencia de lo que ocurre en materia procesal civil ordinaria, no comprende la impertinencia manifiesta, ya que la misma, en materia procesal minoril, es de soberana y posterior apreciación del juez en la definitiva a dictarse, como indica se estila en la práctica forense; que dado que la experticia promovida no se encuentra expresamente prohibida por la ley, resulta absolutamente admisible y legítima en este caso, por lo cual no está facultado el Juez para desecharla; que este régimen probatorio especial constituye uno de los pilares de la autonomía del derecho procesal minoril que busca su sitial como disciplina científica en desarrollo, respecto del procedimiento civil ordinario y que justifica la preferente aplicación del artículo 450 “k” de la LOPNNA, que se le da al artículo 488 ejusdem, en lo relativo al trámite de la apelación.

Indica que es reprobable que el Juez Unipersonal N° 1, además de actuar fuera de los límites de su competencia, no haya tramitado la apelación conforme al artículo 488 y siguientes de la LOPNNA, decidiéndola a sus espaldas, con prescindencia de la audiencia y del procedimiento oral; que no le dio el trámite de ley a la solicitud de declinatoria de competencia hecha mediante diligencia de fecha 16 de junio de 2011, asimilable por analogía a una solicitud de regulación de competencia, no siendo susceptible de convenios entre particulares o jueces porque atañe al orden público; que la litis quedó trabada entre la paternidad legal alegada por la actora y la biológica (o entre la identidad legal y la biológica) alegada por la demandada, y a que se contrae y define la sentencia de interpretación vinculante N° 1443 que cita de la Sala Constitucional.

En cuanto a la indefensión por violación del derecho constitucional a la prueba, indica que la recurrida viola el derecho a la defensa, constituido por el derecho a alegar y probar sus alegatos, cuando niega la admisión de la experticia hemato-heredobiológica promovida, con el falaz argumento de la mera impertinencia de la prueba, encubriendo con ello, la aplicación del vetusto criterio de la improponibilidad de la excepción perentoria de la falta de cualidad de padre, invocada por el demandado en los juicios alimentarios, que impero otrora, durante la vigencia de la Ley Tutelar de Menores, hace ya 30 años, sostenido por la jurisprudencia de instancia de la época; criterio que fue superado por el legislador minoril de 2000, por herir los sentimientos de justicia, con la nueva redacción que dio al artículo 516 de la LOPNA, que en concordancia con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, faculta al demandado alimentario para alegar dicha excepción perentoria en el acto de la contestación al fondo de la demanda, y siendo así, plantea que no existe impedimento legal alguno para alegar en el presente caso, y menos aún acudir al artilugio de la mera impertinencia de la prueba de ADN, para mantener la vigencia de un criterio superado por la nueva doctrina y legislación minoril.

Que esa es la razón por la que la recurrida está viciada de nulidad ya que cercena el derecho a la defensa al encubrir en la negativa de la prueba de ADN, la doctrina vetusta de la invalidez e improponibilidad de la alegación de la excepción de la falta de cualidad legitimada por los artículos 516 de la LOPNA y 361 del CPC, derecho a probar que le consagra el artículo 49 constitucional, que de nada le servía alegar sin poder probar; y, que según doctrina que cita, es preferible el exceso en la admisión de las pruebas a la postura restrictiva.

Que la acción de desconocimiento de paternidad, puede incluso desvirtuarse en sede administrativa “la presunción pater is est” del hijo matrimonial, tanto más, ello es posible en sede judicial, por vía de acción o de excepción; que ello obedece al supremo interés que tiene la sociedad en general y el legislador de hacer prevalecer la verdad sobre las formas, es decir, la verdad verdadera, instituyendo el deber del Juez en la búsqueda de la verdad como norte del proceso y cuya vigencia real y efectiva está garantizada por el principio de la primacía de la realidad consagrado en el artículo 450 literal j) de la LOPNNA, y por el principio de libertad probatoria (literal k), que prevé como regla general la admisibilidad de todos los medios probatorios, salvo expresa disposición legal, ambos violados flagrantemente por el Juez de la recurrida y el Juez Unipersonal N° 1.

Concluye sosteniendo que la alzada de los Jueces de Municipio que conocen en materia alimentaria en primera instancia, es el Juez Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no los Jueces Unipersonales de Protección; que se usurpó la competencia funcional, material, jerárquica y vertical de este Tribunal Superior, con la írrita creación de un ad hoc para decidir la apelación de la interlocutoria de la negativa de prueba, violando el principio constitucional del Juez natural; que se violó el debido proceso y el derecho a la defensa al conculcársele el derecho a probar la falta de cualidad alegada mediante prueba legal y pertinente; que se violó el derecho a la igualdad procesal de las partes cuando se incurre en favorecimiento de la actora al admitir sus pruebas y negar las del demandado; que se viola la regla general de la admisibilidad de los medios probatorios, falsamente aplicado porque la experticia hemato-heredobiológica es un medio probatorio legal y manifiestamente pertinente en vista de que guarda una conexión o relación directa con los hechos controvertidos en el proceso (la paternidad); que se niega el uso de los avances científicos para develar la verdad verdadera, dándole la espalda al principio de la primacía de la realidad; que la paternidad legal admite prueba en contrario por ser de carácter iuris tantum, por tanto el acta de nacimiento admite prueba en contrario; que el a quo negó la prueba de ADN para probar la no-paternidad biológica para establecerla con la sola acta de nacimiento, siendo la prueba pertinente e idónea para ello. Que por tales motivos solicita se declare con lugar la apelación y reponga la causa al estado de que sea admitida y evacuada la prueba de experticia promovida, asimismo, se anule la sentencia definitiva dictada en 13 de octubre de 2011 que inadmitió la referida prueba y la confirmatoria de la misma dictada por el Juez Unipersonal N° 1.

A.l.f. del recurso de apelación formulado por la parte demandada, se aprecia que dos son los puntos a resolver, en primer lugar, debe esta alzada resolver como punto previo el alegato de que la recurrida viola al recurrente el derecho constitucional consagrado en el artículo 49 de la Constitución, cuando niega por impertinente la admisión de la prueba de experticia hemato-heredobiológica promovida, y que oída la apelación interpuesta, se ordenó por auto dictado en fecha 13 de abril de 2011, remitir los recaudos pertinentes al Juez Unipersonal de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de conformidad con el artículo 259 del Código de Procedimiento Civil; violación delatada que refiere contó con el concurso del Juez Unipersonal N° 1 de la Sala de Juicio del mencionado Tribunal de Protección, cuando en fecha 27 de mayo de 2011 afirmó su falsa competencia de Juez de alzada del juez de la recurrida, siendo este Tribunal Superior el competente, pidiendo la nulidad de lo actuado debido a la naturaleza de orden público de la competencia funcional.

En segundo lugar, el tema a decidir por esta superioridad está centrado en el alegato de que yerra nuevamente el Juez de la recurrida por basar su sentencia definitiva en otra que a su vez es nula, por omitir reponer de oficio la causa al estado de que la apelación interpuesta por la negativa de prueba de la experticia hemato-heredobiológica promovida por el demandado, fuera conocida y decidida por el Juez Superior de Protección, ya que los principios relativos a la defensa de orden constitucional y el debido proceso, imponen al Juzgador, dar aplicación a los principios procesales de saneamiento, relevancia o trascendencia, de nulidad esencial y la obligatoriedad de los procedimientos establecidos en la Ley, por lo que a juicio del recurrente, todo lo actuado está viciado de nulidad absoluta, rechazando el argumento de la impertinencia manifiesta de la experticia hemato-heredobiológica (ADN), invocado en la recurrida, siendo que alegó la excepción perentoria de la falta de cualidad de padre biológico de la actora, conforme al artículo 49, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 56 y 516 de la LOPNA y 361 del Código de Procedimiento Civil, en procura de enervar la pretensión de la actora que se basa en la paternidad legal atribuida al demandado, considerando que ha sido traído a juicio invocando como “causa pretendí o título”, la paternidad legal de un hijo extramatrimonial entendido como aquel cuyos progenitores no eran cónyuges entre sí para la época de la concepción ni del nacimiento del hijo, por lo que denuncia que le violó el debido proceso y el derecho a la defensa al conculcársele el derecho a probar la falta de cualidad alegada mediante prueba legal y pertinente; que se le vulneró el derecho a la igualdad procesal al favorecer a la actora al admitir sus pruebas y negar las del demandado; que se viola la regla general de la admisibilidad de los medios probatorios, falsamente aplicado porque la experticia hemato-heredobiológica es un medio probatorio legal y manifiestamente pertinente en vista de que guarda una conexión o relación directa con los hechos controvertidos en el proceso, por lo que pide la nulidad de la recurrida.

Así las cosas, debe esta alzada previamente entrar a resolver el primer punto planteado, con relación a la competencia del Tribunal de alzada de los Juzgados de Municipio en materia de obligación de manutención, y para verificar los alegatos expuestos por el recurrente, debe descender y revisar los antecedentes del caso y las pruebas promovidas y evacuadas que dieron lugar a la sentencia definitiva sobre la cual se recurre, con la advertencia que en la fundamentación del presente recurso, nada se dijo sobre la fijación de la obligación de manutención, por cuanto solo se atacó la filiación de la niña beneficiaria de la manutención.

IV

ANTECEDENTES DEL CASO

Se desprende de las copias certificadas, que la ciudadana KATHINA E.V.G., demandó por obligación de manutención al ciudadano H.J.G.C., en beneficio de la niña NOMBRE OMITIDO, refiriendo que hacía aproximadamente un año, el indicado ciudadano había abandonado el hogar, desatendiendo desde entonces las obligaciones que tiene para con su hija, motivo por el cual le pidió que las asumiera y cumpliera ya que el sueldo que percibía ella resultaba insuficiente para poder brindarle y garantizarle a la hija de ambos todos sus derechos y en especial el derecho a un nivel de vida adecuado, y que lo único que pudo lograr fue que éste pagara la mensualidad del colegio, de apenas Bs. 96,oo, y la mensualidad del transporte que son Bs. 80,oo, negándole así el derecho que tiene a disfrutar de una buena alimentación, que gasta alrededor de dos mil bolívares mensuales en tratamiento, por cuanto padece de síndrome vertiginoso y problemas renales.

Señala también que debido al alto costo de la vida y de su condición actual, aunado al hecho que paga alquiler y todos los servicios, le resulta difícil seguir cubriendo sola todos los gastos de manutención de la niña, que el reclamado cuenta con recursos suficientes para que su hija pueda disfrutar de alimentación nutritiva, balanceada, de vestido, vivienda, ya que percibe un salario aproximado de 6.000, oo mensuales, pues labora en ENELVEN, es por lo que demanda al señalado ciudadano, para que convenga a pagar una pensión de manutención, de lo contrario sea condenada por el Tribunal y solicita la fijen en estos términos, pensión mensual del 50% del sueldo, 50% de las utilidades o bonificación especial para cubrir los gastos de la época de navidad, 50% de las vacaciones o bono vacacional para la cubrir gastos de la época escolar, 36 pensiones futuras de prestaciones sociales, el 100% de la prima por hijo que la empresa cancela, textos o útiles escolares, juguetes o cualquier otro beneficio y que la niña siga percibiendo el beneficio del seguro de hospitalización con todos sus beneficios.

Admitida la demanda por el Juzgado de los Municipios Mara, Almirante Padilla y Páez de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en San Rafael, por auto dictado en fecha 13 de enero de 2011, fue ordenada la citación del demandado, la notificación de la representación del Ministerio Público, acordando fijar oportunidad para oir la opinión de la niña de autos, una vez haya precluído el lapso de promoción y pruebas.

Llegada la oportunidad fijada, el demandado contestó la demanda, alegando la excepción perentoria de falta de cualidad o interés de padre biológico de la demandada, expresando que animado por razones altruistas y con la intención de amparar a la demandante con las ventajas de los beneficios sociales que disfruta como trabajador de CORPOELEC (antigua ENELVEN), para no crear tratos discriminatorios entre los miembros del grupo familiar que nació con el matrimonio que contrajo con la progenitora de la niña, en fecha 22 de diciembre de 2007 para brindarle un nivel de vida adecuado y fortalecer el núcleo familiar del que eran parte, procedió a reconocerla como su hija, en el mismo acto y acta de matrimonio, con el consentimiento de la progenitora y a sabiendas de que no era el padre natural ni biológico, en vista de que no intervino en la concepción de la niña, ya que para la época de su procreación no cohabitó ni cohabitaba con su progenitora; pues sólo cohabitó con ésta después de la celebración del matrimonio civil, contraído sin que hubiera engendrado ni hijos ni hijas, ni antes ni después del matrimonio.

En el referido escrito de contestación de la demanda, cita doctrina y jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, relacionada con la cualidad, e igualmente, cita el artículo 76 y el 56 de la Constitución y jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, relativa a los mencionados artículos constitucionales, decisión que refiere es expresión de la aplicación del principio constitucional y legal de la primacía de la realidad, acogido por la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, concluyendo que es menester que la niña solicitante de los alimentos, sea hija natural o biológica del demandado, y correlativamente, el demandante sea padre biológico de la misma, sosteniendo, que no es el padre biológico o natural de la actora, y que el reconocimiento hecho por él encuadra en el supuesto de la identidad biológica o paternidad legal, prevaleciendo la identidad o paternidad biológica sobre la legal conforme al criterio jurisprudencial que cita en el mencionado escrito, por lo cual invoca y alega la falta de cualidad o interés como expresión negativa de la legitimatio ad causan del demandado, por no ser el padre biológico de la actora, acarreando a su favor el desasirse de la obligación que se trata de imponer, destruyendo el fundamento de la pretensión de la actora.

Plantea que tiene pertinencia la aplicación del texto constitucional y la interpretación autentica hecha por el Tribunal Supremo de Justicia, por cuanto si bien está circunscrita a la paternidad como un estado positivo de cosas, la no-paternidad, siendo la negación de la paternidad, no destruye el concepto paternidad como realidad, porque el verdadero padre existe, es real, sino que es su contradicción, la reafirma o confirma y viceversa, siendo una relación dialéctica que se valida cuando se confrontan entre sí y con el todo; y que es tan valedera y relevante jurídicamente la realidad y verdad de la paternidad biológica como la no –paternidad biológica y su preeminencia sobre la aparente o formal. Invocando por último, el principio del interés superior del niño, transcribe doctrina y jurisprudencia relacionada con el mencionado principio, manifiesta que en el presente caso es procedente la defensa perentoria de falta de cualidad de paternidad, gozando de absoluta pertinencia y aplicación jurídica, máxime cuando se respetan los derechos de la demandada, sin que se comprometa el interés superior del niño o vulnere ningún derecho de la niña, en tanto que, nada le impide ejercer las acciones para establecer su verdadera filiación e identidad biológica con su verdadero padre y crear y sostener con él los vínculos afectivos, materiales y de manutención que garanticen su desarrollo adecuado, basado en una relación real, verdadera, permanente y armónica, ya que el intento bien intencionado que se hizo de darle un padre legal-postizo, dizque por su bien, fracasó.

Ambas partes promovieron pruebas, y consta en actas copia certificada de acta de nacimiento de la niña NOMBRE OMITIDO (folio 3), y copia certificada del acta de matrimonio civil contraído por los ciudadanos KATHINA E.V.G. y H.J.G.C., ante el Registro Civil del Municipio M.d.E.Z. (folio 5 al 7). Tales actas no estando impugnadas se estiman y valoran con el carácter de documento público, quedando demostrado del acta de nacimiento la filiación que existe entre la niña y ambos ciudadanos antes nombrados, cónyuges entre si como igualmente se evidencia del acta de matrimonio celebrado en fecha 22 de diciembre de 2007 ante el funcionario público competente para ello.

En fecha 4 de abril de 2011, la parte demandada presentó escrito de promoción de pruebas; y, por auto dictado en fecha 5 de abril de 2011, el Tribunal de la causa negó la admisión de la prueba de experticia hematológica-heredobiológica (ADN) a los fines de establecer la identidad genética de la niña de NOMBRE OMITIDO, determinando o excluyendo el nexo paternal o paternidad biológica existente entre el demandado y la mencionada niña, por considerarla impertinente de conformidad con lo establecido en el artículo 398 del Código Procedimiento Civil (folio 21 y su vuelto). Decisión que apeló en fecha 7 de abril de 2011, la representación judicial del ciudadano de H.J.G.C., oído el recurso en un solo efecto por auto dictado en fecha 8 de abril de 2011, fue remitidas las actuaciones a la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, correspondiendo su conocimiento por el sistema de distribución de documentos, al Juez Unipersonal N° 1.

Corren insertas a los folios 34 al 56 de este expediente, actuaciones cumplidos por ante el Juez Unipersonal N° 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, conociendo como Tribunal de alza.d.J. de los Municipios Mara, Almirante Padilla y Páez de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en San Rafael, en las que aparece escrito identificado como de fundamentación por parte de la parte demandada, en el cual insiste en la pertinencia sustantiva y formal de la experticia hemato-heredobilógica (ADN) como medio probatorio en el presente caso, manifestando entre otros, que la decisión recurrida lesiona seriamente el derecho al debido proceso, el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, el principio de libertad de prueba y del derecho a la igualdad procesal, y viola los criterios vinculantes de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, solicitando se declarara con lugar la apelación, revocando el auto dictado en fecha 5 de abril de 2011 y ordenando la admisión y evacuación de la experticia promovida.

Asimismo, riela sentencia dictada en fecha 27 de mayo de 2011, por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 1, con sede en Maracaibo, por medio de la cual actuando en segundo grado jurisdiccional, declara sin lugar la apelación y confirma el auto apelado que negó la admisión de la prueba de ADN.

Por diligencia suscrita en fecha 16 de junio de 2011, la parte demandada expone que siendo la competencia material de orden público, proponible en cualquier estado y grado de la causa, con fundamento en el artículo 138 de la Constitución, que dispone la nulidad e ineficacia de todo acto emanado de autoridad usurpada, y dado que el artículo 177 de la LOPNA y LOPNNA, no atribuye competencia al Juez Unipersonal N° 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, para obrar como Tribunal de alzada de los Tribunales de Municipio (en materia alimentaria o de manutención); que el artículo 13 de la Resolución N° 2009-0045-A de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30 de septiembre de 2009, atribuye la competencia territorial en materia de manutención a los Juzgados de Municipio y la competencia material y funcional del Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, respecto a las decisiones de aquellos asimilándose a los Juzgados de Municipio en materia de Protección, a la categoría, aunque sin nomenclatura o denominación, de los Tribunales de Primera Instancia, con lo cual se llena el vacío legal existente respecto a cuál es el Tribunal que ha de fungir como alzada de los Juzgados de Municipios, cuando conocen de dicha materia, cuya vigencia invoca el Juez de Municipio para fundamentar su competencia territorial en materia de manutención; argumentando que dada la evidente incompetencia material y funcional del Juez Unipersonal N° 1, para conocer y decidir el recurso de apelación, oído por el Juzgado de Municipio, a los fines de salvaguardar la vigencia efectiva del principio de doble grado de la jurisdicción, del juez natural y de la tutela judicial efectiva, pide decline la competencia al Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la misma Circunscripción Judicial, para que conozca y decida en recurso de apelación.

Por auto de fecha 27 de junio de 2011, avocada a la causa la Juez Unipersonal N° 1 Temporal, advirtiendo que la sentencia de fecha 27 de mayo de 2011 quedó definitivamente firme, concluyendo la fase de cognición del juicio, ordenó remitir el expediente al Tribunal de origen a los fines de que continúe con la fase subsiguiente (folio 55).

Corre al folio 57 de estas actuaciones, auto dictado en fecha 20 de septiembre de 2011, por el Juzgado de los Municipios Mara, Almirante Padilla y Páez de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el cual acordó fijar oportunidad para oír la opinión de la niña de autos; escucha de opinión de la cual se levantó acta en fecha 6 de octubre de 2011 (folio 60).

En fecha 13 de octubre de 2011, el mencionado Juzgado dictó sentencia declarando con lugar la demanda, fijando obligación de manutención mensual, extraordinarias, pensiones futuras, entre otros; fallo que apela la parte demandada por diligencia de fecha 14 de octubre de 20111, motivo por el cual son remitidas las presentes actuaciones a esta alzada.

V

PUNTO PREVIO

De acuerdo con la fundamentación del recurso ejercido por la parte apelante, se observa, en primer lugar, alega que la recurrida violó derecho constitucional consagrado en el artículo 49 de la Constitución, al negar la admisión de la prueba de experticia hematológica y heredo-biológica promovida, alegando su impertinencia; mientras que oída la apelación interpuesta, se ordenó por auto de fecha 13 de abril de 2011, remitir los recaudos pertinentes al Juez Unipersonal de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de conformidad con el artículo 259 del Código de Procedimiento Civil; que la violación delatada contó con el concurso del Juez Unipersonal N° 1 de la Sala de Juicio del mencionado Tribunal de Protección, cuando en fecha 27 de mayo de 2011 afirmó su falsa competencia de juez de alzada del juez de la recurrida, desconociendo la Resolución de la Sala Plena que estableció la competencia de los Juzgados de Municipio sobre esta materia, siendo este Tribunal Superior el competente, pidiendo la nulidad de lo actuado debido a la naturaleza de orden público de la competencia funcional; aunado al hecho que se limita a los medios probatorios manifiestamente legales y pertinentes, en desmedro de la aplicación del principio de libertad probatoria que impera en el proceso minoril consagrado en el artículo 450, literal k de la LOPNNA.

Antes de hacer cualquier pronunciamiento esta alzada deja claro que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su parte procesal se encuentra en vigencia parcialmente en la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, pues solo aplica en su totalidad en los municipios de la Costa Oriental del Lago, mientras que en el resto del Estado Zulia, solo aplica la parte sustantiva, de tal manera que mal podía el Juez de la recurrida y quien se arrogó la competencia como Juez de alzada, aplicar al proceso la parte adjetiva, por cuanto se encuentra diferida la entrada en vigencia de las disposiciones procesales de la Ley de Reforma de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, hasta tanto el Tribunal Supremo de Justicia acuerde la entrada en vigencia de la Reforma Procesal de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en todo el estado Zulia, por lo que yerra el recurrente al pedir la aplicación de normas contenidas en el artículo 450 de la Ley reformada.

En consecuencia, al aplicar la Ley reformada solo en la Costa Oriental del Lago y en el procedimiento de alzada para resolver los recursos, mal puede ser aplicada por el sustanciador la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su parte procesal, por lo que el argumento del recurrente en lo que respecta a que se limitó su derecho a los medios probatorios, en desmedro de la aplicación del principio de libertad probatoria que impera en el proceso minoril consagrado en el artículo 450, literal k de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA), no prospera en derecho y se desestima el pedimento. Así se declara.

En el mismo orden, de la lectura de las actas del expediente se observa que riela a los folios 42 al 47 sentencia interlocutoria N° 291 de fecha 27 de mayo de 2011, dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, a cargo del Juez Unipersonal N° 1, mediante la cual en su narrativa destaca que recibió del órgano distribuidor de documentos, copias certificadas del expediente signado con el N° 002387-11, emanadas del Juzgado de los Municipios Mara, Almirante Padilla y Páez de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, relacionadas con juicio de obligación de manutención, propuesto por la ciudadana KATHINA E.V.G., titular de la cédula de identidad N° 14.370.091, domiciliada en el Municipio Mara, actuando en beneficio de la niña NOMBRE OMITIDO, a los efectos de la apelación interpuesta por la parte demandada ciudadano H.J.G.C., contra el auto de fecha 5 de abril de 2011, que niega por impertinente, la admisión de la prueba de experticia heredo-biológica (ADN), promovida por la parte demandada. Luego de su análisis el sentenciador arrogándose la condición de Juez de alzada, actuando como superior jerárquico considera impertinente la prueba de experticia de ADN, y en la dispositiva del fallo dictado declaró sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandada, y confirmó el auto de fecha 5 de abril de 2011, dictado en el referido juicio, con la condena en costas al apelante.

A los fines de efectuar un correcto pronunciamiento sobre lo alegado por el recurrente, este Tribunal Superior estima pertinente traer a colación lo establecido en el artículo 680 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.859 de fecha 10 de diciembre de 2007, según el cual “(…). Asimismo, podrá diferir su entrada en vigencia en aquellos circuitos judiciales donde no estén dadas las condiciones mínimas indispensables para su efectiva aplicación.” Al respecto, la Resolución N° 2009-0045 de fecha 30 de septiembre de 2009, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, estableció lo siguiente:

Artículo 13. Los Tribunales de Municipio de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que en virtud de su competencia territorial conozcan de causas de obligación de manutención continuarán conociendo de las mismas hasta tanto el Tribunal Supremo de Justicia acuerde la entrada en vigencia de la Reforma Procesal de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en otras ciudades o municipios del Estado Zulia. De las apelaciones de estas causas conocerá el Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. (Subrayado y negritas de este Tribunal Superior).

Así las cosas, en atención a las disposiciones que preceden, este Tribunal observa que en la causa de origen, no era procedente para la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente a cargo del Juez Unipersonal N° 1, con sede en Maracaibo, conocer como Juez de alzada, pues no tenía la competencia para ello según la aludida Resolución dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que no debió admitir su competencia para conocer el recurso de apelación ejercido por la parte demandada, cuyo principio rector es que la competencia es de orden público; en tanto que, la Juez de la recurrida, como Tribunal de cognición de primer grado, para conocer en materia de manutención, debió también observar que su alzada, es el Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y no la Sala de Juicio a quien remitió las actuaciones para resolver el recurso de apelación.

Siendo que la referida disposición contenida en el precitado artículo 13 de la Resolución dictada por la Sala Plena del M.T. de la República, es de integra aplicación; debido a la naturaleza de orden público de la competencia funcional, el veredicto dictado por el Juez Unipersonal N° 1 de la referida Sala de Juicio, cuyo fallo fue delatado ante esta superioridad por el recurrente, resulta objetable. Asimismo, resulta censurable la conducta de ambos jueces en ejercicio de sus atribuciones, ante la falta de aplicación de la citada Resolución, lo cual menoscaba derechos constitucionales inherentes al proceso, en cuanto el recurrente del auto de fecha 5 de abril de 2011, no fue juzgado en la alzada por el Juez Superior competente; tal condición no concretada en la sentencia de fecha 27 de mayo de 2011, dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial, contraviene lo previsto en el ordinal 4 del artículo 49 de la Constitución, según el cual “Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley.”

En consecuencia, con base a los argumentos que anteceden, tomando en consideración que el derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales contemplado en el artículo 26 de la Constitución, debe ser entendido como el derecho que tienen los justiciables a obtener una resolución a través de los procedimientos legalmente establecidos y conforme a las pretensiones formuladas por las partes, garantizando así la tutela judicial efectiva, el debido proceso que a su vez comprende entre otros principios, el derecho a la defensa y el derecho al juez natural, se concluye que sobre este aspecto, al recurrente le asiste la razón esgrimida en la formalización del presente recurso, por lo que ha de concluirse que la sentencia N° 291 de fecha 27 de mayo de 2011 dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 1 es absolutamente nula, por cuanto estando en vigencia la Resolución N° 2009-0045 de fecha 30 de septiembre de 2009, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, entró a conocer el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, actuando en desconocimiento de ella, cuando le dio trámite y decidió el recurso de apelación formulado por la parte demandada, contra lo resuelto en la primera instancia en el juicio de obligación de manutención, por tanto, actuó fuera de los límites de su competencia, pues lo procedente era declinar su competencia ante el Tribunal Superior. Así se declara.

En el mismo sentido, también se anula el auto dictado por la misma Sala de Juicio a cargo de la Juez Unipersonal Temporal N° 1, de fecha 27 de junio de 2011, mediante el cual advierte que la referida sentencia quedó definitivamente firme y declara concluida la fase de cognición, remitiendo las actuaciones al Tribunal de origen para continuar la fase procesal subsiguiente. Así se declara.

VI

DEL RECURSO DE APELACION DE NEGATIVA DE ADMITIR PRUEBA

Decidido lo anterior, asume este Tribunal Superior la competencia para resolver como Tribunal de alzada el recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra el auto de fecha 5 de abril de 2011, dictado por el Juzgado de los Municipios Mara, Almirante Padilla y Páez de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Al respecto, de la revisión de las actas se observa que la parte demandada en juicio por obligación de manutención, en el escrito de contestación a la demanda opone la falta de cualidad o interés por no ser el padre biológico de la niña para quien su progenitora reclama el derecho a la manutención, y anuncia como medio probatorio la práctica de la experticia hematológica y heredo-biológica (ADN), para establecer la identidad genética de la niña y el demandado; luego presentó escrito de promoción de pruebas entre las cuales solicita la práctica de la referida experticia, para determinar o excluir el nexo paterno-filial o paternidad biológica existente entre ambos. La referida prueba en los términos promovidos fue negada por el Tribunal de la causa mediante auto de fecha 5 de abril de 2011, quien luego de un análisis sobre su admisibilidad, concluye que tal prueba es impertinente ya que no guarda relación con la pretensión reclamada que está referida a una solicitud de obligación de manutención y no de un desconocimiento de paternidad.

El Tribunal para resolver previamente hace las siguientes consideraciones:

La necesidad de investigar la paternidad, ha servido de fuente para reconocer diferentes garantías elevadas a rango constitucional; desde este ámbito, se hace referencia al derecho a conocer la procedencia, a tener una familia y a formar parte de ella, al estado civil y a gozar de personalidad jurídica, uno de cuyos atributos es el nombre, compuesto, precisamente, por los apellidos de los ascendientes. En este sentido, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 75 de la Constitución, es conviene advertir que tanto el reconocimiento voluntario de los padres, como la declaración judicial de paternidad, producen efectos jurídicos, tales como el deber compartido e irrenunciable del padre y la madre de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, es decir, cuidar personalmente a sus hijos y atender a los gastos de crianza y educación.

De igual manera, el artículo 75 de la Constitución de 1999 le otorga a la familia un tratamiento y reconocimiento que se materializa en un nivel amplio de protección para la propia institución y para sus integrantes, reconocimiento que comprende de acuerdo con el artículo 77 eiusdem, no sólo a la originada en el matrimonio, sino también a la conformada por uniones estables o vínculos naturales, esto es, la surgida de la voluntad responsable de constituirla, a la que se le otorga la misma protección e iguales derechos y deberes; del mismo modo, en el Texto Constitucional se consagra expresamente la igualdad entre todos los hijos, legítimos, extramatrimoniales y adoptivos, en lo relativo a los derechos y obligaciones.

En este orden, la doctrina de la Sala Constitucional de nuestro M.T., ha sido consistente en señalar que el carácter fundamental de las garantías reconocidas a los niños y niñas, entre las que se cuenta el derecho a la obligación de manutención, impera en el ámbito del principio de protección integral de los niños, niñas y adolescentes, reconocido por la propia Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos; mientras que el interés superior es el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son según lo prevé el artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de orden público, intransigibles, irrenunciables, interdependientes e indivisibles, de donde emana que la obligación de asistencia y protección se encamina a garantizar su desarrollo armónico e integral, imponiéndosele tal responsabilidad a la familia, la sociedad y el Estado, que participan en esa tríada en forma solidaria y concurrente en la consecución de tales objetivos.

Asimismo, necesario es decir que el acto de reconocimiento del hijo por parte de sus padres es, por lo general, un acto libre y voluntario que emana de la recta razón humana, por el hecho natural y biológico que supone la procreación, y puede hacerse: 1) mediante la firma del acta de nacimiento; 2) por escritura pública; 3) por testamento; 4) por manifestación expresa y directa hecha ante el funcionario público competente; 5) siendo posible también, que el padre o la madre puedan reconocer al hijo, incluso, en la etapa de conciliación previa al proceso de filiación o dentro del mismo proceso. Sólo cuando los padres se niegan a reconocer al hijo, se justifica entonces la intervención del Estado, mediante los procesos de filiación, para forzar el reconocimiento, en aras de proteger los derechos de los niños, niñas y adolescentes, en particular los derechos a la personalidad jurídica, a tener una familia y formar parte de ella, a tener un estado civil, y en la mayoría de los casos es en relación con ellos que se demanda en busca de establecer quién es su verdadero padre o madre, y obligar a los padres a cumplir las obligaciones y responsabilidades que se derivan de su condición, de allí que el artículo 28 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, contempla la gratuidad para realizar la prueba de filiación biológica de Acido Desoxirribonucleico (ADN), la cual a su vez será garantizada por el Estado.

En el mismo sentido, atendiendo a los preceptos establecidos en nuestra Constitución y en las normas internacionales, se vulnera el derecho al debido proceso, en la medida que las partes concurren a un juicio y se les limita el derecho que tienen a participar activa y libremente en el mismo, contestando la demanda, proponiendo excepciones, promoviendo pruebas y participando en el debate probatorio, es decir, cuando se restringe el ejercicio de su derecho a la defensa, de forma libre y sin ninguna limitación. De ser así, se estaría coartando el ejercicio del derecho a la defensa, lo que conllevaría la trasgresión de derechos constitucionales.

El Tribunal para decidir observa:

En el caso de marras, la violación del derecho a la defensa según lo alegado por el recurrente, se presenta en cuanto a que el demandado en el procedimiento instaurado por solicitud de obligación de manutención, alega no ser el padre biológico de la niña y no puede hacer uso libre y amplio de la promoción y evacuación de la prueba de Acido Desoxirribonucleico (ADN), como mecanismo para su defensa, por cuanto el Tribunal de la causa le negó la admisión de la referida prueba al considerarla impertinente, correspondiendo a esta alzada verificar si en el presente caso, estando en presencia de un procedimiento por obligación de manutención, resulta procedente la admisión de la referida prueba.

Así planteado el recurso de apelación, considera esta alzada que el reconocimiento del hijo o hija por su padre, es de ordinario, un acto voluntario, demostrativo de la voluntad de cumplir con las cargas que el ordenamiento jurídico impone sobre tal condición de padre, con los efectos que produce; y en aquellos eventos o situaciones en los cuales surge una duda razonable sobre la paternidad, de acuerdo con lo contemplado en la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, está previsto la posibilidad de acudir a las pruebas científicas de Acido Desoxirribonucleico o ADN, en aras de facilitar los mecanismos idóneos para el reconocimiento o desconocimiento judicial, y como ya se ha dicho, tal prueba será garantizada por el Estado.

Al respecto, alega el recurrente que rechaza el argumento de la impertinencia manifiesta de la experticia hematológica y heredo-biológica (ADN), alegado en la recurrida; en este sentido, se observa del contenido del escrito de contestación a la demanda que el demandado alega la excepción perentoria de la falta de cualidad de padre biológico de la niña, y en procura de enervar la pretensión de la actora que se basa en la paternidad legal atribuida al demandado, considerando que ha sido traído a juicio invocando como causa de pedir, la paternidad legal de una hija extramatrimonial, señalando que para el momento del nacimiento sus progenitores no eran cónyuges entre sí para la época de la concepción, ni en el nacimiento de la niña, por lo que en su criterio aparece harta la pertinencia de la experticia aludida.

Refiere que visto el contenido de la solicitud de la prueba de ADN presentada por el demandado, ante el desconocimiento de su paternidad para con la niña que se presenta como beneficiaria de la obligación de manutención, la cual el sustanciador negó su admisibilidad por considerarla impertinente, desde la perspectiva de su relación con la pretensión de la excepción perentoria planteada, alega que es tal la pertinencia de la experticia que la propia Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, la admite como medio probatorio de la paternidad (art. 2, 2do. aparte y art. 28 ejusdem), incluso en sede administrativa, de manera que no cabe duda de su pertinencia cuando se controvierte la paternidad; que no basta para inadmitirse una prueba, sólo la impertinencia, que el a quo aplica falsamente el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil.

En cuanto a la indefensión por violación del derecho constitucional a la prueba, refiere el apelante que la recurrida viola el derecho a la defensa, constituido por el derecho a alegar y probar sus alegatos, y cuando niega la admisión de la experticia con el falaz argumento de la mera impertinencia de la prueba, está encubriendo con ello, la aplicación del vetusto criterio de la improponibilidad de la excepción perentoria de la falta de cualidad de padre en los juicios de alimentos, asunto que impero hace 30 años durante la vigencia de la Ley Tutelar de Menores, y sostenido por la jurisprudencia de instancia de la época; criterio que fue superado por el legislador del 2000, con la nueva redacción que dio al artículo 516 de la LOPNA, norma que en concordancia con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, faculta al demandado alimentario para alegar dicha excepción perentoria en el acto de la contestación al fondo de la demanda.

Plantea que no existe impedimento legal para alegar la falta de cualidad en el presente caso, y menos aún acudir al artilugio de la mera impertinencia de la prueba de ADN, para mantener la vigencia de un criterio superado por la nueva doctrina y legislación minoril, que la recurrida está viciada de nulidad al cercenar su derecho a la defensa al encubrir en la negativa de la prueba de ADN, la doctrina vetusta de la invalidez e improponibilidad de la alegación de la excepción de la falta de cualidad legitimada en la LOPNA y el CPC, derecho a probar que le consagra el artículo 49 constitucional, que de nada le servía alegar sin poder probar; y, que según la doctrina es preferible el exceso en la admisión de las pruebas a la postura restrictiva.

Asimismo, alega el recurrente que el a quo se niega al uso de los avances científicos para develar la verdad verdadera, dándole la espalda al principio de la primacía de la realidad; que la paternidad legal admite prueba en contrario por ser de carácter iuris tantum, por tanto el acta de nacimiento admite prueba en contrario; que siendo la prueba de ADN idónea para probar la no-paternidad biológica, el a quo negó la admisión para establecer la paternidad con la sola acta de nacimiento, siendo aquélla la prueba pertinente para ello; argumentos con los que pide se declare con lugar la apelación y reponga la causa al estado de que sea admitida y evacuada la prueba de experticia promovida, asimismo, se anule la sentencia definitiva dictada en 13 de octubre de 2011 que no admitió la referida prueba.

Ahora bien, en primer lugar, podría afirmarse que en los casos de hijos extramatrimoniales en que el padre se muestre rebelde o remiso al reconocimiento del hijo o hija, o cuando se haya realizado el reconocimiento voluntario y luego se pretenda el desconocimiento de tal reconocimiento, actúa por ministerio de la ley el ejercicio de la acción de investigación de la paternidad o maternidad, mediante una acción autónoma que implica un proceso contradictorio, el cual se rige por el Capítulo IV de los Procedimientos Contenciosos en Asuntos de Familia y Patrimoniales, a través del artículo 450 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y ante la necesidad de despejar las dudas a través de la prueba científica de experticia de ADN, el juicio culminaría con una sentencia declarativa dictada en ese juicio.

En cuanto a reclamos por obligación de manutención, rige lo previsto en el Capítulo VI del Procedimiento Especial para Alimentos y Guarda, a partir del artículo 511 y siguientes, el cual resulta incompatible en el ejercicio de investigación de la paternidad, en tanto que, los jueces conocerán de los distintos asuntos, conforme al procedimiento que, en cada caso, prevé la mencionada Ley y, en su defecto, conforme a las disposiciones del Código de Procedimiento Civil (art. 178 LOPNA 2000).

En este sentido, el principio de protección integral de los niños, niñas y adolescentes, previsto en el artículo 78 de la Constitución, postula que estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados; y como principio general se establece que sus derechos prevalecerán sobre los derechos de los demás; de modo que, si el reconocimiento del hijo o hija es un acto libre y voluntario, también el legislador en defensa de sus derechos prevé los medios y procedimientos a través del proceso de filiación a fin de lograr la verdadera identidad como derecho fundamental que es de la persona humana a conocer su verdadero padre.

Respecto a la prueba, autores como Devis Echandía y Parra Quijano al distinguir sobre la pertinencia (relevancia) de la prueba, el primero nombrado explica que: “La conducencia se refiere a la aptitud legal de la prueba respecto del medio mismo en relación con el hecho por probar...; la pertinencia o relevancia en cambio, contempla la relación que el hecho por probar puede tener con el litigio o la materia del proceso voluntario o del incidente según el caso...” (Hernando Devis Echandía. Teoría General de la Prueba, Tomo I, p. 342).

En cuanto a la utilidad de la prueba, explica que “...significa este requisito que la prueba debe ser útil desde el punto de vista procesal, es decir que debe prestar algún servicio, ser necesaria o por lo menos conveniente para ayudar a obtener la convicción del juez respecto a los hechos principales o accesorios sobre los cuales se basa la pretensión..., esto es que no sea completamente inútil...” (idem, p. 350).

Sobre la conducencia de la prueba, Parra Quijano especifica que: “es una comparación entre el medio probatorio y la ley, a fin de saber, si el hecho se puede demostrar en el proceso con el empleo de ese medio probatorio...”. En cuanto a la pertinencia, menciona que: “...es la adecuación entre los hechos que se pretenden llevar al proceso y los hechos que son tema de la prueba en éste. En otras palabras es la relación de facto entre los hechos que se pretenden demostrar y el tema del proceso. Así como en nuestra vida diaria, al estar conversando con una persona sobre el determinado tema, consideramos bienvenidos a los que quieren hablar sobre lo mismo y predicamos la impertinencia de quienes introducen conversaciones sobre otros temas, exactamente lo mismo sucede en el proceso...” (Parra Quijano, Jairo. Manual de Derecho Probatorio, p. 27).

En relación con el caso de marras, en el que se demanda el cumplimiento de la obligación de manutención, está demostrado fehacientemente con documento público como es el acta de matrimonio de los ciudadanos KATHINA E.V.G. y H.J.G.C., que en el mismo acto de la celebración del matrimonio en fecha 22 de diciembre de 2007, ambos cónyuges manifestaron su voluntad de legitimar a la niña que procrearon durante su unión concubinaria, que lleva por nombre NOMBRE OMITIDO, nacida el 27 de marzo de 2006, por tanto, en el sub iudice no aplica el criterio al que alude el recurrente, fijado con carácter vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1443 de fecha 14 de agosto de 2008, al interpretar los artículos 56 y 76 de la Constitución.

Esto es así, por cuanto en casos como el de autos, no estando impugnada el acta de matrimonio de los progenitores de la niña, momento en que fue legitimada por su progenitor, la obligación de manutención procede de acuerdo con lo previsto en el literal b) del artículo 367 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, según el cual tal procedencia se manifiesta cuando: “la filiación resulte de declaración explícita y por escrito del respectivo padre o de una confesión de éste, que conste en documento auténtico”. Así pues, en el presente caso aplica es lo expresado por la Sala Constitucional en sentencia N° 868 de fecha 23 de abril de 2003, al establecer que: “En tal sentido el artículo 366 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente es concordante con el Código Civil Venezolano, cuando establece que la obligación alimentaria es una consecuencia de la filiación legal o judicialmente declarada. Ello supone un juicio previo a ese fin si el padre no hubiera realizado el reconocimiento debido.”

Como colorario de lo anterior, esta alzada trae a colación la sentencia N° 177 de fecha 19 de febrero de 2004, de la Sala Constitucional según la cual la declaratoria de paternidad, y por argumento en contrario, el desconocimiento de ella no puede provenir de un proceso de obligación de manutención, al expresarse en los siguientes términos:

Del análisis de los hechos contenidos en el expediente y de las exposiciones de las partes realizadas en la audiencia constitucional, la Sala observa:

(…).

La Sala considera que la declaratoria de paternidad no puede provenir de un proceso de pensión de alimentos, donde el supuesto padre niega tal condición, ya que para que exista judicialmente una declaratoria de filiación, en particular de paternidad, es necesario que exista una sentencia en un procedimiento de inquisición de paternidad. Menos aún no puede existir una declaratoria de paternidad producto de una confesión ficta en juicio diferente al de inquisición de paternidad; y menos en el caso de autos, cuando la confesión no tuvo lugar.

En consecuencia, por el razonamiento y los argumentos que anteceden, este Tribunal Superior concluye que, la prueba promovida por la parte demandada, resulta impertinente, tal como lo declaró el a quo en la recurrida, lo cual hace que la misma sea declarada inadmisible en este proceso, con la confirmatoria del fallo apelado. Así se declara.

VII

DE LA DECISION DE MERITO

Resuelto lo anterior, visto que está plenamente demostrada la filiación de la niña con el progenitor reclamado por obligación de manutención, y dado que no puede sustituir la prueba de la filiación directa demostrada en autos, con la actitud del demandado al desconocer su paternidad en este proceso, y si bien es cierto niega la condición de padre biológico, sin embargo, se observa y así se aprecia que no discutió en la primera instancia los hechos relativos al monto y términos de la obligación de manutención reclamada; y como quiera que el recurrente en el controvertido y apretado escrito de formalización del recurso de apelación, así como de su exposición oral, se aprecia que el demandado concentró sus alegatos en violación constitucional por la inadmisión de la prueba de experticia hematológica y heredo-biológica (ADN), para demostrar que no es el padre biológico de la beneficiaria de la obligación de manutención, así como no cuestionó los efectos del fallo proferido, en cuanto al monto establecido por manutención por el Juzgado de la Primera Instancia, permite a esta alzada establecer que al concentrar el demandado su esfuerzo en impugnar el fallo apelado, bajo el criterio de discutir el desconocimiento de la filiación biológica de la niña de autos en el juicio instaurado por reclamo de manutención, sin contrariar el quantum fijado por obligación de manutención en la recurrida, hace posible que se llegue a la conclusión que no amerita la nulidad de la sentencia definitiva dictada por el Tribunal de la causa. Así se decide.

En consecuencia, si bien la sentencia interlocutoria que resultó anulada sirvió para el dictamen sobre la prueba de ADN negada, la nulidad de la sentencia de mérito recurrida resultaría inoficiosa por cuanto en nada cambia lo decidido por el sentenciador de la Primera Instancia, pues el recurrente no se alzó sobre las cantidades fijadas como pensión por obligación de manutención para la niña NOMBRE OMITIDO; las cuales al ser revisadas por esta alzada las considera razonables y ajustadas a derecho, condición que hace que el fallo apelado sea confirmado por considerar que los montos fijados por el a quo resultan proporcionales con la capacidad económica demostrada por el progenitor demandado. Así se declara.

Asimismo, advierte esta alzada a los Jueces de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, así como a los Jueces de los Municipios foráneos de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, para que acaten con carácter obligatorio la Resolución N° 2009-0045 de fecha 30 de septiembre de 2009, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual estableció que los Tribunales de Municipio de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que en virtud de su competencia territorial conozcan de causas de obligación de manutención hasta tanto el Tribunal Supremo de Justicia acuerde la entrada en vigencia de la Reforma Procesal de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en otras ciudades o municipios del Estado Zulia, de los recursos de apelación de estas causas conocerá el Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; con especial advertencia al Juez Unipersonal N° 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, para que en lo sucesivo se abstenga de asumir competencia que solo corresponde a este Tribunal Superior, so pena de incurrir en desacato a lo dispuesto por el M.T. de la República.

Igualmente, esta alzada no puede pasar inadvertido las frases agraviantes proferidas en el escrito de contestación a la demanda por el demandante, lo cual va contra los intereses de la niña, pues ella sigue siendo su hija mientras no se demuestre lo contrario mediante sentencia definitivamente firme que así lo declare; así pues, en la dispositiva del presente fallo debe ordenarse testar en el escrito de contestación al folio 19 la frase “padre legal-postizo, dizque por su bien: fracasó”; así como en cualquiera otra parte de las actas que integran este expediente, al mismo tiempo, se ordena al progenitor y sus apoderados judiciales abstenerse de producir en autos calificativos denigrantes o estigmatizantes en relación con la niña NOMBRE OMITIDO, so pena de aplicar los correctivos necesarios a que hubiere lugar. Así se decide.

Finalmente, advierte esta alzada a la Juez de la recurrida, para que cumpla con las normas sobre remisión de expedientes, y en el futuro debe remitir los expedientes debidamente foliados, lo cual impedirá su devolución y agotamiento del recurso humano, lo cual también va en detrimento de los derechos de los justiciables al retardar el proceso.

VIII

DECISION

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación propuesto por la parte demandada. 2) NULA la sentencia de fecha 27 de mayo de 2011, dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 1 con sede en Maracaibo. 3) CONFIRMA la sentencia de fecha 13 de octubre de 2011, dictada por el Juzgado de los Municipios Mara, Almirante Padilla y Páez de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio de obligación de manutención incoado por la ciudadana KATHINA E.V.G., en representación de su hija la niña NOMBRE OMITIDO, contra el ciudadano H.J.G.C.. 3) ADVIERTE al Juez Unipersonal N° 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, para que en lo sucesivo se abstenga de asumir competencia que solo corresponde a este Tribunal Superior. 4) ORDENA testar en el escrito de contestación al folio 19 la frase “padre legal-postizo, dizque por su bien: fracasó”; así como en cualquiera otra parte de las actas que integran este expediente. 5) ORDENA al progenitor y sus apoderados judiciales abstenerse de producir en autos calificativos denigrantes o estigmatizantes en relación con la niña NOMBRE OMITIDO. 6) NO HAY condenatoria en COSTAS por el carácter de la decisión.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE.

Déjese copia certificada del presente fallo para el archivo de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los veintiún (21) días del mes de diciembre de 2011. Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Juez Superior,

O.M.R.A.

El Secretario Temporal,

N.A. TABLANTE PINERO

En la misma fecha, siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.), se publicó el anterior fallo quedando registrado bajo el N° 25 en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal en el presente año 2011. El Secretario Temporal,