Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 2 de Junio de 2009

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

I

INTRODUCCIÓN

Conoce este Juzgado Superior de la presente causa, en virtud de la distribución efectuada por la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos de la Ciudad de Maracaibo del estado Zulia, en fecha 05 de mayo de 2008, con ocasión de la apelación que efectuara en fecha 18 de marzo de 2008, el abogado en ejercicio C.O.D., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 7.608.900, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 29.511, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil KAO TELECOMUNICACIONES S.A, inscrita en el Registro Mercantil Tercero del estado Zulia, en fecha 02 de marzo de 1999, bajo el número 38, Tomo 11-A; contra la decisión dictada por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 14 de febrero de 2008; en el juicio que por COBRO DE BOLÍVARES (INTIMACIÓN), sigue la sociedad mercantil KAO TELECOMUNICACIONES S.A, antes identificada; contra la Sociedad Mercantil PRODUCTORA OCCIDENTAL PORCINA, COMPAÑÍA ANÓNIMA (PROPORCA), inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 26 de Agosto de 1997; anotado bajo el número 35, Tomo 22-A.

II

NARRATIVA

Se recibió y se le dio entrada al presente expediente ante esta Superioridad en fecha 08 de mayo de 2008, tomándose en consideración que la sentencia apelada es definitiva.

En fecha 11 de junio de 2008; comparece en la sala de despacho de este Juzgado Superior, el abogado en ejercicio C.O.D., antes identificado; actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora sociedad mercantil KAO TELECOMUNICACIONES C.A; y en tiempo hábil consignó escrito de informes, constante de cuatro (04) folios útiles; en el cual expuso:

...Ciudadano Juez, del contenido de las actas procesales resumidas en la relación de la causa concatenada con lo expresado por el Juez Ad-Quo, en la parte narrativa y dispositiva de la sentencia es forzoso para la representación judicial de la parte demandante, llegar a las siguientes conclusiones:

1.- Que el argumento que mi representada en su condición de parte actora fundamente su pretensión es el hecho y circunstancia de haber mantenido una relación comercial directa basada en el suministro y mantenimientos de equipos de comunicación, prestación de equipos de frecuencia a través de radios, así como su instalación, a PRODUCTORA OCCIDENTAL PORCINA, COMPAÑÍA ANÓNIMA, como se evidencia en facturas de control 6emitidas (sic) KAO TELECOMUNICACIONES C,A (sic) descritas en el escrito liberar, recibidas, firmadas y aceptadas por la sociedad mercantil demandada, cuyo importe es la suma de OCHO MILLONES CUATROCIENTOS VEINTE MIL QUINIENTOS BOLIVARES, (Bs. 8.420.500,ºº).

2.- Hemos sostenido y reiteramos como argumento fundamental de nuestra defensa a lo lago (sic) del proceso judicial in comento, al revisar exhaustivamente el procedimiento y alertáramos en la oportunidad correspondiente como un punto previo al escrito de promoción de pruebas que cursa en el folio 44, 45, 46 de las actas del expediente, en la que manifestamos que el ciudadano J.A.H. (…), debidamente asistido por el abogado en ejercicio J.H. PADRÓN (…), se hizo parte en el proceso, y consigno cheque de gerencia a nombre y orden del Tribunal, a los fines de ser embargados las cantidades de dinero durante la ejecución de la medida preventiva de embargo practicada por el Juez Tercero Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, San Francisco y Jesús Enrique Lozada, actuación que consta en el folio27 (sic) del Cuaderno de Medida, recaudos agregados al expediente principal de la causa en fecha Veinte (20) de Octubre del año en curso, como consta en el reverso del folio 8, en la cual la secretaria de este Tribunal lo declara recibido, término este que bajo el criterio de la intimación presunta (si este fuera el acogido por este órgano jurisdiccional), es el que debería tomarse en cuenta para el inicio del cómputo del lapso de diez días para el demandado de pagar o formular la oposición, de conformidad con el artículo 647 ejusdem. También es bueno resaltar que en fecha 25 de Octubre del año 2005, la representación judicial de la demandada, consigna instrumento poder y se da por intimada, lo que forzosamente nos lleva a concluir, que a partir de ese momento comienza el plazo de diez días para formular su oposición al decreto intimatorio. Para no dejar lugar a dudas, al día siguiente, es decir, el 26 de Octubre de 2005, es el primer día de su lapso de oposición al procedimiento intimatorio, oportunidad en la cual extemporáneamente desconoce en su contenido, firma la autenticidad de los documentos fundantes de la acción, aunque debió hacerlo en el acto de la contestación de la demanda como lo establece el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil.

Establece el artículo 652 ejusdem que formulada la oposición quedará sin efecto el decreto de intimación y se entenderán citadas las partes para la contestación de la demanda, la cual tendrá lugar dentro de los cinco siguiente días a cualquier hora de despacho del tribunal, continuando el proceso por los trámites del procedimiento ordinario. Interpretando esta norma y aplicándolo al asunto que nos ocupa el lapso de contestación de la demanda correspondía verificarse en el Tribunal de la causa, en cualquiera de los cinco días de despacho siguientes al lapso de oposición es decir, los días diez, once, catorce, quince, y dieciséis de Noviembre del 2005 sin embargo equivocadamente la parte demandada presenta su escrito de contestación el día dos de Noviembre de 2005, lo que resulta extemporáneo y anticipado por prematuro. Toda vez que se produjo durante el lapso procesal otorgado para la oposición al decreto intimatorio.

La inasistencia del demandado al acta (sic) de contestación de la demanda, o la extemporaneidad de la misma, produce en consecuencia la confesión ficta que por su naturaleza es una presunción juris (sic) tantum, comportando una aceptación de los hechos expuestos en el escrito libelar. Es oportuno puntualizar que el contumaz tiene una gran limitación en instancia probatoria. No podrá defenderse con alegaciones, hacer otra prueba a los dichos del accionante que han debido ser esgrimidos en al contestación de la demanda por lo que sólo podrá realizar las contrapruebas del demandante, puesto que tal como pena el artículo 362 ejusdem se le entenderá por confeso si nada probare que le favorezca, asimismo, el artículo 203 de la misma norma adjetiva establece que los lapsos procesales no podrán abreviarse sino en los casos permitidos por la ley, permitir a la parte demandada como en el caso concreto el relajamiento de los lapsos produce una vulneración al debido proceso y al principio de igualdad procesal pues la oportunidad que concede la ley al demandado para comparecer y contestar la demanda es única y no puede producirse otra oportunidad. La no comparecencia o extemporaneidad lo coloca en una situación de rebeldía frente a la ley.

Respecto al desconocimiento de instrumentos privados establece el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil (…)

Al analizar la citada norma se desprende que si los instrumentos son producido (sic) con el libelo de demanda como en el asunto in comento, el desconocimiento debe producirse en el acto de contestación de la demanda en consecuencia, si la litis-contestatio es extemporánea, la impugnación de los instrumentos debe reputarse como intespectivo e ineficaz el desconocimiento. No obstante en forma contradictoria el Juez de Instancia otorga legitimidad al desconocimiento de la validez, firma y sello y el contenido de dichas facturas formulado en el acto en el cual la parte demandada se dar (sic) por intimado, en fecha 25 de Octubre del año 2008, realizado de manera anticipada, aun cuando la norma adjetiva vistas las circunstancias descritas y en base al supuesto de hecho consagrado en el articulo (sic) 444 ejusdem, prevé como efecto jurídico el reconocimiento a la autenticidad de los instrumentos.

Lo grave Ciudadano Juez, es que el sentenciador de instancia contradictoriamente expresa en primer termino (sic) (…)

Conforme a lo señalado estimamos que el Ad-quo en la sentencia recurrida infringió el articulo (sic) 12 ejusdem, por no haberse atenido a lo alegado y probado en autos, sacando elementos fuera de su convicción al considerar de manera abiertamente contradictoria el contenido de las actas procesales, pues aun (sic) al considerar la inexistencia de la contestación y en consecuencia la inexistencia del desconocimiento de los instrumentos privados (facturas) inexplicablemente y en forma radicalmente contradictoria a lo establecido por la Ley, Doctrina y Jurisprudencia sobre las reglas de inversión de la carga de la Prueba que opero (sic) en el proceso y que el mismo reconoce en su sentencia considera en forma errónea que mi representada debió promover o la prueba de cotejo o testigo para determinar la autenticidad de los instrumento (sic) sin analizar la extempo8raneidad (sic) de la referida situación procesal que describe en la sentencia recurrida, todo en contravención a lo establecido en la (sic) normas legales y los efectos producidos frente a la inexistencia del desconocimiento de instrumentos privados. Resultando la sentencia que hoy cuestionamos ambigua y contradictoria. Argumentos que nos permitieron exigir la confesión ficta de la parte demandada, (sic) Por lo solicito así se declare.

3.- Siguiendo el orden establecido recoge la discutida sentencia los extremos que permiten establecer la denominada Confesión Ficta: a.-La ausencia de la contestación de por parte de los demandados; b.-Que la parte demandada no promueva pruebas que le favorezcan; c.-Que la pretensión no sea contraria a derecho. En base a nuestros alegatos, es necesario resaltar el extremo señalado en el aparte b, antes citado en el sentido que el único medio probatorio promovido y evacuado por la parte demandada en el proceso es la prueba testimonial de los ciudadanos M.G.O.R., G.M.L.A. y MORELLA C.F..

Testimoniales que el Juez de Instancia aprecio favorablemente a favor de la demandada sin tomar en consideración la circunstancia de que cada uno de los testigos en sus declaraciones manifestó en el orden citados, que para metodizar el asunto que nos ocupa transcribo literalmente “Si trabaja para la empresa PROPORCA”, “Desempeña el cargo de Gerente de Producción”, “desempeña el cargo de ADMINISTRADORA” y es que el Juzgador Dr. C.F., observa que los testigos quedaron contestes en afirmar que trabajan para la empresa PROPORCA. Por ello Ciudadana Juez, las testimoniales no merecen credibilidad, en virtud de la situación de dependencia laboral con la empresa accionada que permite que se reputen como testigos inhábiles debido al vínculo existente.

Sin embargo, están (sic) contradictorio e inconsistente el pronunciamiento judicial sobre este punto que la valoraci6ón (sic) a la testimonial como lo realizo el Juez de Instancia que viola los artículos 1387 y 1392 del Código Civil, que recoge la no admisibilidad de una prueba de testigo para probar convención o extinción de una obligación no mayor de dos mil bolívares, hoy dos bolívares fuertes (...)

Razonamientos de hecho y de derecho que en e ejercicio de la representación me permiten ocurrir a su magisterio en base al contenido de las actas procesales resumidos en la relación de la causa, concatenado con la decisión de fecha 14 de Febrero del año 2008 del Ad-Quo, es forzoso e inequívoco par (sic) al (sic) representación judicial de la parte actora concluir que la decisión cuestionada viola preceptos procesales de rango constitucional referidos al debido proceso y en ese sentido solicitamos: 1.- Se declare con lugar el Recurso de Apelación, propuesta en contra de la sentencia judicial proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 14 de febrero del año 2008; 2.- Se declare la Confesión Ficta de la empresa demandada sociedad mercantil PRODUCTORA OCCIDENTAL PORCINA COMPAÑÍA ANONIMA (sic). 3.- Se declare con lugar la demanda interpuesta. 4.- Se condene en costa a la parte demandada…

Ahora bien, al no constar en actas la consignación del escrito de informes de la parte demandada, pasa esta Superioridad a citar extractos de la sentencia definitiva proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 14 de febrero de 2008; y objeto del presente recurso de apelación; que estableció:

…Por auto de fecha 26 de Abril de 2005, este Tribunal da entrada a la presente causa.

Por auto de fecha 4 de Mayo de 2005, este Tribunal admite la presente causa por cuanto ha lugar a derecho.

En fecha 25 de Octubre de 2005, el profesional del derecho L.E.S., actuando en su carácter de apoderado judicial de la firma mercantil PRODUCTORA OCCIDENTAL PORCINA, C.A. se da por intimado en todos los efectos del presente juicio y además a todo evento desconoce la totalidad de los instrumentos en los que la actora pretende fundamentar su demanda.

En fecha 26 de Octubre de 2005, el profesional del derecho L.E.S., actuando en su carácter de apoderado judicial de la firma mercantil PRODUCTORA OCCIDENTAL PORCINA, C.A., se opone al decreto de intimación.

En fecha 02 de Noviembre de 2005, el profesional del derecho L.E.S., actuando en su carácter de apoderado judicial de la firma mercantil PRODUCTORA OCCIDENTAL PORCINA, C.A. da contestación a la presente demanda

En fecha 02 de Diciembre de 2005, el profesional del derecho C.O.D. actuando como apoderado judicial Firma Mercantil KAO TELECOMUNICACIONES, SOCIEDAD ANÓNIMA (KATELSA), consigna escrito de alegatos.

En fecha 12 de Diciembre de 2005, el profesional del derecho L.E.S., actuando en su carácter de apoderado judicial de la firma mercantil PRODUCTORA OCCIDENTAL PORCINA, C.A., consigna escrito de alegatos.

En fecha 28 de Noviembre de 2005, el profesional del derecho C.O.D. actuando como apoderado judicial Firma Mercantil KAO TELECOMUNICACIONES, SOCIEDAD ANÓNIMA (KATELSA), consigna las siguientes pruebas:

• Invoca el merito favorable que se desprende de las actas procesales.

• Facturas de control emitidas por su representada KAO TELECOMUNICACIONES, SOCIEDAD ANÓNIMA (KATELSA), con las signaturas, fechas y montos siguientes: 00447, de fecha 09 de Febrero de 2005, por un monto de Bs. 402.500,ºº; 004446, de fecha 09 de Febrero de 2005, por un monto de Bs. 1.598.500,ºº; 004453, de fecha 07 de Enero de 2005, por un monto de Bs.2.760.000,ºº y 004452, de fecha 07 de Enero de 2005, por un monto de Bs. 2.070.000,ºº; en su orden, debidamente recibidas, aceptadas y firmadas por la empresa PRODUCTORA OCCIDENTAL PORCINA, C.A.

En fecha 29 de Noviembre de 2005, el profesional del derecho L.E.S., actuando como apoderado judicial de la firma mercantil PRODUCTORA OCCIDENTAL PORCINA, C.A., consigna las siguientes pruebas:

• Invoca el merito favorable que se desprende de las actas procesales

• Prueba de informe emanada del Juzgado Tercero Primera Instancia Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

• Testimoniales de los ciudadanos M.C.F.V., M.G.O.R. y G.M.L.A..

Por auto de fecha 09 de Enero de 2006, este Tribunal admite las pruebas por ambas partes por cuanto ha lugar en derecho

En fecha 30 de Noviembre de 2006, el profesional del derecho C.O.D., actuando como apoderado judicial Firma Mercantil KAO TELECOMUNICACIONES, SOCIEDAD ANÓNIMA (KATELSA), consigna escrito de informes.

En fecha 30 de Noviembre de 2006, el profesional del derecho L.E.S., actuando en su carácter de apoderado judicial de la firma mercantil PRODUCTORA OCCIDENTAL PORCINA, C.A., consigna escrito de informes

(…)

Con relación a la solicitud de confesión ficta realizada por el profesional del derecho C.O.D., actuando como apoderado judicial Firma Mercantil KAO TELECOMUNICACIONES, SOCIEDAD ANÓNIMA (KATELSA), por cuanto la parte demandada consigno su escrito de contestación de la demanda de forma extemporánea por anticipado, este Juzgador observa lo siguiente:

En la presente causa que se sigue por los trámites del procedimiento ordinario, el demandante se libera de probar sus afirmaciones si el demandado no comparece a dar contestación a la demanda en el tiempo legalmente previsto, ocurriendo entonces la inversión de la carga de la prueba, y con ella la nueva presunción iuris tantum de veracidad de los hechos invocados en el libelo. Por ello, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 362 ejusdem, el demandado contumaz deberá desvirtuar los hechos que se le imputan mediante la presentación o promoción de las pruebas pertinentes, sin que le sea permitido argumentar circunstancias fácticas o excepciones que ha debido anunciar en el momento correspondiente al acto de contestación. Señala esa norma, que si la actitud rebelde del demandado se mantiene al extremo de no articular prueba alguna capaz de desvirtuar la presunción de veracidad que opera en su contra, se sentenciará la causa dentro de los ocho (8) días siguientes al vencimiento del lapso de promoción, ateniéndose a la confesión presumida del demandado, siempre y cuando la pretensión no fuere manifiestamente ilegal o contraria al orden público y a las buenas costumbres.

Ahora bien, en el caso bajo estudio, una vez cumplida en fecha 20 de Octubre de 2005, la citación tacita (sic) de la empresa PRODUCTORA OCCIDENTAL PORCINA, C.A., mediante la consignación de las resultas de la ejecución de la medida de embargo preventivo decretada, donde se evidencia que estuvo presente en la ejecución de la medida, el ciudadano J.A.H.P., quien funge como gerente general de la empresa antes mencionada, y en cumplimiento del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, y de un simple cómputo matemático realizado a través del libro diario y del calendario llevado por este Tribunal, se evidencia que el lapso para contestar la demanda estaba comprendido entre los días 08, 10, 11, 14 y 15 de Noviembre de 2005 y el lapso de promoción de pruebas comprendió los días 16, 17, 21, 22, 23, 24, 28, 29, 30 de Noviembre y 02, 06, 07, 08, 09 y 12 de diciembre de 2005, constatándose que transcurrieron los cinco (5) para contestar la demanda en virtud del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil y los 15 día (sic) para promover pruebas que le fueron otorgados conforme a la ley, constándose en actas que el demandado, no comparecieron a dar contestación a la demanda, no obstante, si promovió las pruebas en el momento oportuno, por lo que, no se generó la presunción iuris tantum de veracidad de los hechos alegados en la demanda, y la consecuencial carga de la prueba en cabeza de ellos, ya que este Tribunal para poder declarar la confesión ficta debe a.s.s.c.c. los tres (03) extremos previstos en al referida norma, a saber:

1.- la ausencia de la contestación por parte de los demandados;

2.- que la parte demandada no promueva pruebas que le favorezcan, y;

3.- que la pretensión no sea contraria a derecho.

En este mismo orden de ideas, se evidencia en actas que la parte demandada consigna su escrito de contestación de la demanda en fecha 02 de Noviembre de 2005, para lo cual según el computo realizado por el Tribunal dicho escrito de contestación fue consignado extemporáneamente por anticipado, no obstante, las pruebas aportadas fueron consignadas oportunamente en fecha 29 de Noviembre de 2005, lo que no configura la confesión ficta, ya que aún cuando no haya contestado la demanda, si promovió prueba que le favoreciera, declarando quien aquí juzga IMPROCEDENTE LA CONFESIÓN FICTA solicitada por la parte demandante

(…)

En el caso bajo estudio, la parte actora basa su pretensión en seis (06) facturas con las siguientes características: Factura No. 004447, Control No. 4751, de fecha 09 de Febrero de 2005, por un monto de Bs. 402.500,ºº. Factura No 004446, Control 4749 y 4750, de fecha 09 de Febrero de 2005, por un monto de Bs. 1.598.500,ºº; Factura No. 004445, Control 4748, de fecha 09 de Febrero de 2005, por un monto de Bs. 1.598.500,ºº; Factura No. 004453, Control No. 4757, de fecha 07 de Enero de 2005, por un monto de Bs.2.760.000,ºº y Factura No. 004452, Control No 4756, de fecha 07 de Enero de 2005, por un monto de Bs. 2.070.000,ºº; cuyos pagos se pretenden obtener, por cuanto se hizo líquida y exigible la obligación, por el procedimiento por intimación, constatándose a los folios del 10 al 15 de la pieza principal de la presente causa, en el acto de darse por intimado, en fecha 25 de Octubre de 2005, el apoderado judicial de la parte demandada, desconoce la validez, firma, fecha, sello y el contenido de dichas facturas, por no haber sido recibidas por su poderdante; a tal efecto, en cumplimiento al artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, que contempla la prueba de autenticidad de la firma, cuando es negada o declarado no conocerla, toca a la parte actora en este caso, por ser la parte que produjo las facturas ya identificadas, que podían promover la prueba de cotejo, siendo el medio probatorio que consiste en la comparación de un documento autentico con otro cuya autenticidad se pretende acreditar, y la prueba de testigos, si no fuere posible hacer la de cotejo, por lo que, concluye este Juzgador, que lo ajustado a derecho es declara SIN LUGAR la acción…

(…)

Por los fundamentos expuestos este Juzgado Cuarto De Primera Instancia en Lo Civil y Mercantil De La Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: IMPROCEDENTE la solicitud de Confesión Ficta, por cuanto aun cuando la contestación de la demanda fue consignada extemporáneamente por anticipada, no obstante, la parte demanda (sic) promovió pruebas en el momento oportuno. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda incoada el ciudadano RICAURTE M.N., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 7.630.530, con domicilio en la Ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, actuando en su condición de Presidente de la Firma Mercantil KAO TELECOMUNICACIONES, SOCIEDAD ANÓNIMA (KATELSA), en contra de la firma mercantil PRODUCTORA OCCIDENTAL PORCINA, C.A. inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 26 de Agosto de 1996, anotado bajo el No. 35, Tomo 22-A, por cuanto las facturas presentadas como documento fundante de la pretensión fueron desconocidas en la validez, firma, fecha, sello y su contenido, y la parte que produjo dichos instrumentos debió promover la prueba de cotejo o la de testigos en todo caso, a fin de probar la autenticidad de los documentos fundamentales de la presente demanda, de conformidad con el Artículo 445 del Código de Procedimiento Civil. Se condena en costas a la parte demandante el ciudadano RICAURTE M.N., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 7.630.530, con domicilio en la Ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, actuando en su condición de Presidente de la Firma Mercantil KAO TELECOMUNICACIONES, SOCIEDAD ANÓNIMA (KATELSA), por haber sido vencido totalmente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil…

III

EXTENSIÓN Y LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

El ciudadano RICAURTE M.N., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V- 7.630.530, con domicilio en la Ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del estado Zulia, actuando en su condición de Presidente de la Firma Mercantil de este domicilio denominada “KAO TELECOMUNICACIONES, SOCIEDAD ANÓNIMA (KATELSA)”, asistido por el abogado en ejercicio C.O.D., antes identificado; presentó libelo de demanda; en el cual expuso los siguientes hechos:

• Que la Firma Mercantil con domicilio en al Ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, denominada PRODUCTORA OCCIDENTAL PORCINA, COMPAÑÍA ANÓNIMA (PROPORCA), inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha Veintiséis de Agosto de Mil Novecientos Noventa y seis; anotado bajo el número 35º, tomo 22-A, mantiene con su representada una relación comercial directa, basada en el suministro y mantenimiento de equipos de comunicación, prestación de equipos de frecuencia a través de radios, así como su instalación.

• Que la referida empresa PRODUCTORA OCCIDENTAL PORCINA, COMPAÑÍA ANÓNIMA (PROPORCA), contrató reiteradamente con su representada, tal y como se evidencia de: 1.- FACTURAS CONTROL, emitidas por mi representada KAO TELECOMUNICACIONES, SOCIEDAD ANÓNIMA (KATELSA), con las signaturas, fechas y montos siguientes: 00447, de fecha 09 de Febrero de 2005, por un monto de Bs. 402.500,00; 004446, de fecha 09 de Febrero de 2005, por un monto de Bs. 1.598.500,00; 004453, de fecha 07 de Enero de 2005, por un monto de Bs.2.760.000,00 y 004452, de fecha 07 de Enero de 2005, por un monto de Bs. 2.070.000,00, en su orden, debidamente recibidas, aceptadas y firmadas por la empresa PRODUCTORA OCCIDENTAL PORCINA, COMPAÑÍA ANÓNIMA (PROPORCA).

• Que llegada la oportunidad de presentar al cobro las facturas contentivas de la negociación en referencia, los representantes legales de la Empresa Deudora PRODUCTORA OCCIDENTAL PORCINA, COMPAÑÍA ANÓNIMA (PROPORCA), se negaron reiteradamente a cancelar el importe de lo adeudado; aún cuando desde entonces tienen en su poder copias de las facturas en mención.

• Que dicha obligación es líquida, exigible, de plazo vencida, no prescrita, ni sujeta a modalidad o condición alguna.

• Que se proceda a intimar con apercibimiento de ejecución conforme a lo pautado en el Artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, a la Firma Mercantil PRODUCTORA OCCIDENTAL PORCINA, COMPAÑÍA ANÓNIMA (PROPORCA), en su condición de única deudora de la obligación reclamada, para que convenga o a ello sea compelida por imperativo judicial en pagar la cantidad de OCHO MILLONES CUATROCIENTOS VEINTE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 8.420.500,00), más los intereses moratorios, costas y costos procesales correspondientes incluyendo honorarios de abogados estimados en un Veinticinco por Ciento (25%) de la cuantía de esta demanda de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 648 ejusdem; así como reclamamos la indexación procesal o corrección monetaria de la cantidad demandada para el momento en que el Tribunal dicte su decisión definitiva, de acuerdo al índice inflacionario establecido por el Banco Central de Venezuela.

• Que la intimación de la empresa demandada, se practique en la persona del ciudadano J.A.H.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V- 7.631.548, domiciliado en esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en su condición de Gerente General de la misma, en la siguiente dirección: Kilómetro 18 sector Los Cortijos de la vía que conduce a Perijá específicamente a 400 metros del Autodromo.

El Tribunal a quo, en fecha 04 de mayo de 2005, admitió la demanda y en consecuencia ordenó la intimación de la sociedad mercantil PRODUCTORA OCCIDENTAL PORCINA, COMPAÑÍA ANÓNIMA (PROPORCA), en la persona de su Gerente General ciudadano J.A.H.P., antes identificado; para que dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la constancia en actas de haber sido intimado el último, compareciera a cancelar la suma total de DIEZ MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS TREINTA BOLÍVARES CON VEINTICUATRO CENTIMOS (Bs. 10.486.730,24), por concepto del capital reflejado en el instrumento cambiario fundante de la pretensión, intereses moratorios, honorarios profesionales calculados a la rata 20% y costas procesales prudencialmente calculadas por este Tribunal.

El día 11 de octubre de 2005, oportunidad para la práctica de la Medida de Embargo Preventivo decretada por Juzgado a quo en fecha 12 de mayo 2005; se constituyó el Juzgado Tercero Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, J.E.L., San Francisco, Mara, Paéz y Almirante Padilla de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en la dirección señalada por la parte actora, e inmediatamente se procedió a notificar e imponer del motivo de la presencia del tribunal a los ciudadanos M.G.O.R., venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad No. 7.716.682, quien dijo ser el Gerente de Administración de la empresa demandada y al ciudadano J.A.H.P., antes identificado, quien dijo ser Gerente General de la empresa PRODUCTORA OCCIDENTAL PORCINA, C.A. (PROPORCA); y así se plasmó en el acta levantada en ese acto de ejecución de la medida; siendo este último la persona de cuya intimación se trata y el cual debidamente asistido por el abogado en ejercicio J.J.H., impreabogado No. 56.871, consignó en dicho acto a los fines de ser embargado preventivamente, cheque de gerencia a nombre y a la orden de este Tribunal Superior.

Así las cosas, en fecha 25 de octubre de 2005, el abogado en ejercicio L.E.S., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V- 11.862.202 e inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 72.712, presentó diligencia a través de la cual se da por intimado y en donde desconoce la totalidad de los instrumentos en los cuales la parte actora pretende fundamentar su demanda, todo ello en virtud del poder otorgado a su persona por la Sociedad Mercantil PRODUCTORA OCCIDENTAL PORCINA C.A. (PROPORCA), según se evidencia en autenticación realizada ante la Notaría Pública Octava de Maracaibo, el día cuatro (04) de mayo de 2004, anotado bajo el número 71, Tomo 37.

En este mismo orden, el abogado L.E.S., antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil PRODUCTORA OCCIDENTAL PORCINA C.A. (PROPORCA), mediante escrito de fecha 26 de octubre de 2005, hizo formal oposición al decreto de intimatorio de conformidad con el artículo 651 del Código de Procedimiento Civil.

Posteriormente, en fecha 2 de noviembre de 2005, el abogado en ejercicio L.E.S., antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil PRODUCTORA OCCIDENTAL PORCINA C.A. (PROPORCA); presentó escrito de contestación a la demanda, en el cual plantea los siguientes hechos:

• Que la acción intentada en contra de la Sociedad Mercantil PRODUCTORA OCCIDENTAL PORCINA C.A. (PROPORCA) carece de fundamentación jurídica, ya que los hechos y el derecho alegado no son ciertos, en consecuencia rechazó, negó y contradijo cada uno de los argumentos explanados por la actora en su libelo.

• Que las facturas acompañadas a la demanda, no emanaron de su representada, ni en su formato, ni en su contenido, ni en sus estampas de sellos, ni en sus firmas; y desconoció e impugnó las facturas acompañadas al libelo de demanda, arguyendo que no fueron recibidas ni aceptadas, ni firmadas por las personas naturales que según los estatutos de su representada pueden comprometerla u obligarla.

• Que dichas facturas no pueden tenerse como aceptadas ya que jamás fueron entregadas a mi representada, por tanto niego la eficacia probatoria de todos los instrumentos acompañados como fundamento. de la acción intentada.

• Que no existe relación comercial directa entre mi representada (PROPORCA) y la demandante (KATELSA), debido a que tales relaciones se mantuvieron solo hasta diciembre de 2002; en virtud de la no cancelación del préstamo dado por su representada al ciudadano RICAURTE MARTÍNEZ, quien es Presidente y accionista de KATELSA, por la cantidad de SETENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL BOLÍVARES (Bs. 74.884.000,00).

• Que la demandante esta utilizando el proceso judicial para presionar a mi representada en el caso que ella tiene incoado contra el ciudadano RICAURTE MARTÍNEZ, antes identificado, contenido en el expediente 43.025 de la numeración del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

El día 2 de diciembre de 2005 el abogado C.O.D., antes identificado presenta escrito por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito en el cual plantea que la parte demandada presenta escrito de contestación de forma extemporánea por anticipada, en consecuencia pide al tribunal a quo que en vista de tal afirmación declare la confesión ficta por considerar una posición de rebeldía ante la ley de la parte antes mencionada, a fin que se garanticen los principios del debido proceso e igualdad procesal.

De igual forma en fecha 12 de diciembre de 2005, el abogado en ejercicio L.E.S., antes identificado, presenta ante el Tribunal a quo escrito a fin de contradecir los alegatos expuestos por la parte actora; en el cual expone que la intimación presunta operó el día 11 de octubre de 2005, fecha en la cual tuvo lugar la ejecución de la medida preventiva en la que estuvo presente la parte cuya intimación se pretendía; así las cosas la ya identificada parte demandada concluyó en su escrito, que en el supuesto que el Tribunal a quo mantenga la posición de que la intimación operó el día 20 de octubre de 2005, en dicho caso aún no operaría la confesión ficta ya que la contestación se formuló previamente al lapso procesal para contestar, hecho este que bajo el criterio reiterado de la Sala de Casación Civil se tendría que tomar como válida la referida contestación.

En fecha 28 de Noviembre de 2005, el abogado C.O.D., antes identificado, actuando en carácter de apoderado judicial de la parte actora, presentó ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; escrito en el cual promovió los siguientes medios de pruebas:

1. Mérito favorable que se desprende de las actas procesales, muy especialmente el de los instrumentos fundantes de la acción constituidos por Facturas de control a las cuales ya se hizo mención.

2. Computo matemático de los días de despacho transcurridos a partir del día Veintiuno (21) de Octubre de 2005 hasta el quince (15) de Noviembre del mismo año.

   De igual forma, el día 29 de Noviembre de 2005, el abogado L.E.S., antes identificado, actuando en carácter de apoderado judicial de la parte demandada, presentó ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; escrito en el cual promovió los siguientes medios de pruebas:

1. Mérito favorable que se desprende de las actas procesales a favor de su representada.

2. Prueba de informe, a los fines de oficiar al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil, a efecto que comunique los siguientes aspectos:

   • Si existe en dicho Tribunal un expediente con la numeración 43.025 en el cual la parte demandante es PRODUCTORA OCCIDENTAL PORCINA C.A. (PROPORCA) y la parte demandada es el ciudadano RICAURTE M.N., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V- 7.630.530, con domicilio en la Ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del estado Zulia, cuya demanda fue estimada en la cantidad de SETENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL BOLÍVARES (Bs. 74.884.000,ºº) y fue admitida el día 16 de noviembre de 2004.

   • Si en el referido expediente se encuentra consignado como prueba de la parte actora, una carta original en la cual en fecha 21 de marzo de 2002 el ciudadano RICAURTE M.N. reconoce deberle a PROPORCA la cantidad de CIEN MIL DÓLARES AMERICANOS (U.S. $ 100.000,ºº).

3. Testimoniales de los ciudadanos: M.C.F.V., M.G.O.R. y G.M.L.A., venezolanos, mayores de edad, titulares de cédulas de identidad números V- 4.181.871, V-7.716.682 y V-822.111 respectivamente, domiciliados en la ciudad de Maracaibo los primeros y el último en la Cañada de Urdaneta del Estado Zulia; con el objeto de probar la inexistencia actual y desde principios de 2003 de relaciones comerciales entre la demandante y la demandada así como de demostrar que nunca fueron entregadas las facturas en la cual se fundamenta la demanda de la parte actora.

   Posteriormente, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante auto de fecha 09 de enero de 2006, admitió las pruebas promovidas por las partes, y ordenó lo conducente para la evacuación de aquellas que lo ameritaban.

   Se evidencia de la revisión de las actas que, el thema decidendum de la actual controversia, versa sobre un instrumento privado, constituido por Facturas; constituyendo éstas, el fundamento de la acción; toda vez que la parte actora reclama el cobro del aludido instrumento, alegando que la obligación que surgió se reflejó en este instrumento y basta por sí misma, suficiente para accionar el procedimiento por intimación; por cuanto, una vez decretado el mismo por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, se ordenó intimar a la Sociedad Mercantil PRODUCTORA OCCIDENTAL PORCINA COMPAÑÍA ANÓNIMA (PROPORCA), en la persona de su Gerente General ciudadano J.A.H.P., antes identificado.

   Sin embargo el ciudadano J.A.H.P., se encontraba presente en la ejecución de la medida preventiva de embargo solicitada por la parte actora, la cual fue ejecutada por el referido Juzgado Tercero Ejecutor de Medidas; situación esta que se constituye en hecho de gran relevancia, porque en el caso bajo estudio, este Juzgado Superior acoge el criterio Jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia, en lo que respecta a la Intimación Presunta; y según el cual si bien es cierto que la parte demandada quedó intimada tácitamente en el acto de la ejecución de la medida, no es menos cierto que el lapso para el cómputo de la oposición al decreto intimatorio comienza a partir del día siguiente al que conste en las actas procesales del Tribunal a quo las resultas de dicha medida.

   Entonces, delimitada como fue la presente controversia, pasa este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a resolver el recurso de apelación formulado por la parte actora, para lo cual en el próximo capítulo de este fallo, analizará los medios de pruebas promovidos, adminiculándolos con los hechos planteados, y fundamentándose en las normas del derecho positivo vigente a fin de resolver el conflicto formulado a través de este juicio.

   IV

   MOTIVOS PARA DECIDIR

   La doctrina referente a la intimación presunta, sostenida y ratificada por la Sala de Casación Civil, en innumerables oportunidades, tiene su origen en sentencia que data de fecha 30 de noviembre de 2000, bajo la Ponencia del Magistrado Franklin Arrieche, de la cual se puede inferir claramente el cambio jurisprudencial establecido por la mencionada Sala, para su aplicación desde la fecha de publicación de la misma, y en este sentido, esta Superioridad se permite trasladar lo pertinente a las actas:

   “… esta Sala considera que, resultaría contrario a la celeridad de los juicios y a la economía procesal, realizar todos los actos tendientes a lograr la intimación, cuando de las actas procesales pueda constatarse que la parte intimada con su actuación, ya está en conocimiento de la orden de pago emitida por el juez a través del respectivo decreto de intimación, con lo cual debe considerarse que el acto logró el fin para el cual estaba destinado, desde luego que el texto de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente en sus artículos 26 y 257, deja claramente evidenciada la voluntad del constituyente de preservar a toda costa la justicia por encima de cualquier formalidad no esencial en el proceso y la necesidad de que ésta se imparta sin dilaciones o reposiciones que en nada contribuyan al alcance de tal fin.

   Desde este ángulo considera la Sala que constituiría una formalidad no esencial y contraria al principio de rechazo a las dilaciones indebidas, la necesidad de llevar a cabo las gestiones de intimación del sujeto pasivo en los procedimientos como el de autos, cuando ese sujeto pasivo, por si o mediante apoderado, ha estado presente en algún acto del proceso o ha realizado alguna diligencia en el proceso.

   Esta circunstancia se torna mucho más evidente si se considera que, según el artículo 649 del Código de Procedimiento Civil, el alguacil debe practicar "la citación personal del demandado en la forma prevista en el artículo 218 de este Código" y esa forma prevista en dicho artículo, es precisamente aquella que debe obviarse si se cumple alguno de los supuestos del artículo 216 ejusdem, en su único aparte.

   Fundamentalmente por esa razón, este máximo tribunal debe apartar la rigidez en cuanto a las formas del proceso, que lejos de contribuir con el afianzamiento de la justicia y la equidad, señalan el camino para que estos principios sean irrespetados y pocas veces puedan lograrse.

   En virtud de lo antes expuesto, esta Sala considera acertado reasumir el criterio sostenido en cuanto a la intimación y específicamente la intimación presunta, plasmado en sentencia de fecha 1º de junio de 1989, de la cual se pasa a transcribir el siguiente pasaje:

   La intención del legislador, al establecer el principio de la citación tácita fue la de omitir el trámite formal de la citación, el cual tiene por objeto poner al demandado en conocimiento del juicio, o al menos hacer posible que obtenga tal conocimiento, cuando de las mismas actas del proceso consta, por haber realizado alguna actuación la parte o su apoderado, que la accionada está enterada de la demanda contra ella (sic) incoada. Si bien el contenido de la orden de comparecencia a contestar la demanda en el juicio ordinario es diferente a la intimación al pago del procedimiento de ejecución de hipoteca, y es diverso el efecto de la no comparecencia, la parte, o en el caso el apoderado de ella, al actuar en el proceso toma conocimiento del contenido de la demanda y, en el caso de la ejecución de hipoteca, de la orden de pago apercibido de ejecución; por tanto, siendo similar la situación, en cuanto a la constancia en el expediente de que la demandada conoce de la demanda incoada, la Sala considera que la disposición del artículo 216 referente a la citación tácita es plenamente aplicable en el procedimiento especial de ejecución de hipoteca.

   Conforme a la precedente transcripción, los efectos de la citación presunta son plenamente asimilables a los de la intimación presunta y en virtud de ello, el supuesto contenido en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual "...siempre que resulte de autos que la parte o su apoderado antes de la citación han realizado alguna diligencia en el proceso, o han estado presentes en un acto del mismo, se entenderá citada la parte desde entonces para la contestación de la demanda, sin más formalidad...", resulta aplicable al procedimiento de intimación. Así se decide.

   En consecuencia, la Sala abandona el criterio establecido en decisión de fecha 17 de julio de 1991 (Caso: E.S.R. y otra contra L.A.F.) y reasume el criterio establecido en la sentencia parcialmente transcrita de fecha 1 de junio de 1989 (Caso: Promotora Focas S.A. contra Géminis 653, C.A).

   Considera necesario señalar esta Sala que el criterio aquí reasumido se aplicará a todos los recursos que sean admitidos a partir del día siguiente, inclusive, a la publicación de este fallo; en consecuencia, el hecho de que se produzca este cambio no será motivo para censurar a los tribunales y jueces que hayan adaptado su proceder a la doctrina que aquí se abandona sin perjuicio claro está, de que se aplique a todos aquellos casos en que los jueces lo hayan aplicado a las controversias en curso. Así se establece. “

   Es clara y diáfana la jurisprudencia transcrita, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, abandona el criterio por ella sostenido desde el año 1991, y reasume el establecido en fecha 1 de junio de 1989, dejando sentado que si ciertamente la citación para la contestación de la demanda regulada por el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil y la intimación al pago son figuras totalmente antagónicas en su contenido, no así en sus efectos, los cuales son plenamente asimilables, ya que, como lo estipula el artículo en referencia “siempre que resulte de autos que la parte o su apoderado antes de la citación, han realizado alguna diligencia en el proceso, o han estado presentes en un acto del mismo, se entenderá citada la parte desde entonces para la contestación de la demanda, sin más formalidad”, considerando una formalidad no esencial que se continué con los lineamientos relativos a la intimación del sujeto pasivo cuando este por si mismo o su apoderado judicial han realizado con anterioridad una actuación en el juicio, estando en conocimiento de una orden de pago librada en su contra.

   La Sala al dejar sentado el criterio que aquí se a.a.l.r. y formalidad contrarias al principio del rechazo a las delaciones indebidas, con el objeto de contribuir al afianzamiento de la justicia y la equidad. Así también, el procesalista A.S.N. en su obra Manual de Procedimientos Especiales Contenciosos, Segunda Edición, año 2006, página 196, nos ilustra con respecto a lo comentado de la siguiente manera:

   … El anterior criterio ha sido abandonado recientemente por el Tribunal Supremo de Justicia, al considerar que ‘cuando de las actas procesales pueda constatarse que la parte intimada con su actuación, ya está en conocimiento de la orden de pago emitida por el juez a través del respectivo decreto de intimación […] debe considerarse que el acto logró el fin para el cual estaba destinado […].’ Entendiendo que de aplicarse el criterio abandonado y establecido por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 17 de julio de 1991, que exige realizar todos los actos tendientes a lograr la intimación, resulta contrario a la celeridad de los juicios y a la economía procesal.

   En el caso de autos, esta Jurisdicente observa que en fecha 11 de octubre de 2005 el ciudadano J.A.H.P., se presentó en el acto de ejecución de la medida de embargo preventivo decretado por el Tribunal a quo, llevado a cabo por el Juzgado Tercero Ejecutor de Medidas antes indicado, identificándose en esa oportunidad como Gerente General de la empresa PRODUCTORA OCCIDENTAL PORCINA C.A (PROPORCA), actuación ésta que según lo establecido en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil se tendría como intimación tácita o presunta, ya que la intención de la jurisprudencia al establecer este principio fue la de omitir el trámite formal de la intimación, el cual tiene por objeto poner al demandado en conocimiento del juicio, o al menos hacer posible que obtenga tal conocimiento, cuando de las mismas actas del proceso consta, por haber realizado alguna actuación la parte o su apoderado, que la accionada está enterada de la demanda contra ella incoada.

   El artículo 651 del Código de Procedimiento Civil, indica que el demandado deberá formular su oposición dentro de los diez días hábiles siguientes a la fecha en la cual se practicó su intimación, y que en el caso de no formulase el decreto intimatorio procederá como sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.

   En razón de lo apuntado, y en atención al cómputo de los días de despacho que corre inserto a las actas; observa esta Sentenciadora que como la parte demandada quedó intimada el día 11 de octubre de 2005, como se dijo anteriormente, y las resultas de la medida ejecutada fueron recibidas por el a quo en fecha 20 de octubre de 2005, proveniente del Juzgado Ejecutor de Medidas, la fecha en la que comienzan a transcurrir los diez días hábiles para que se opusiera al decreto intimatorio es el 21 de ese mismo mes y año, es decir 21 de octubre de 2005, día siguiente a la constancia en autos de la intimación de la misma.

   Ahora bien, , esta Superioridad difiere del criterio acogido por el Tribunal a quo en la sentencia apelada, en la cual se toma como válido el desconocimiento realizado por la parte demandada al momento de la oposición, debido a que por disposición expresa de ley dicho desconocimiento correspondería realizarlo en la contestación de la demanda ya que los instrumentos fundantes fueron producidos con el libelo; por lo que una vez aclarado dicho aspecto, cabe hacer énfasis en la validez del desconocimiento realizado por el abogado L.E.S., antes identificado, actuando en carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil PRODUCTORA OCCIDENTAL PORCINA, COMPAÑÍA ANÓNIMA (PROPORCA),en el momento de contestación de la demanda, ya que a pesar que dicha contestación fue extemporánea por anticipada este Tribunal Superior acoge el criterio reiterado de la Sala de Casación Civil, según el cual no puede condenarse a la parte diligente, ya que el efecto preclusivo del lapso para la contestación de la demanda viene dado cuando una vez culminado el mismo, la parte pretende realizar la contestación, más no cuando dicha actuación es realizada previa apertura de dicho estadio procesal.

   Con relación a la contestación anticipada, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 24-2-2006, bajo la Ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, Exp. N° 2005-000008, sentó el siguiente criterio:

   …Si bien es cierto que hasta la presente fecha la Sala ha sostenido que los actos procesales deben celebrarse “dentro de una coordenada temporal específica”, de conformidad con los principios de preclusión y tempestividad de los actos y, por tanto, se han reputado como extemporáneos por anticipados los recursos o medios de impugnación ejercidos antes de que se inicie el lapso para interponerlos de acuerdo con la ley, no es menos cierto que, al igual que para el recurso de apelación, el efecto preclusivo del lapso previsto en la ley bien para dar contestación a la demanda, no viene dado por la anticipación de la actuación, sino por el agotamiento del lapso propiamente dicho.

   Por tanto, en relación a lo anteriormente expuesto y a la doctrina establecida por la Sala Constitucional, se debe concluir en que, siendo el interés el que impulsa a las partes a realizar los distintos actos del proceso para que éste se desarrolle y evolucione hasta llegar al pronunciamiento del órgano jurisdiccional que resuelve el asunto controvertido entre ellas, garantizando así el derecho a la tutela judicial efectiva, forzosamente la Sala debe abandonar el criterio sostenido en la sentencia N° RC-00317 de fecha 27 de abril de 2004, caso: O.R.d.L.R.M. contra L.M.F.d.G., exp. N° 03-400, y en aquellas que se opongan a lo establecido en este fallo, debiendo considerarse válida la contestación de demanda presentada antes de que se inicie el lapso previsto en la ley para dicho acto procesal.

   Por consiguiente, la consecuencia jurídica de la confesión ficta sólo podrá imputársele al demandado cuando éste no de contestación a la demanda o presente el escrito correspondiente después de vencido el lapso legal respectivo, o término legal, como sucede en el procedimiento breve, siempre que se den los presupuestos contenidos en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.

   …(ommissis)…

   En consecuencia, habiéndose establecido que lo fundamental es que la parte demandada o intimada, tenga y demuestre la intención de impulsar el proceso a través de la interposición de la contestación de la demanda, no tiene sentido sacrificar la justicia por una interpretación de la norma que evidentemente no se corresponde con la voluntad del legislador y los principios que postula la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

   (Negrillas de la Sala).

   Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, luego de haber sostenido que las contestaciones anticipadas no debían tomarse en consideración en el juicio breve, en donde se le da al demandado un término para contestar la demanda, en cuya oportunidad también puede promover cuestiones previas; posteriormente cambió dicho criterio, condicionándolo a que si no se interpusieron cuestiones previas, actuación que podría causarle algún perjuicio al demandante si no estaba el primer día para contradecirlas, se debe tomar en cuenta la contestación anticipada.

   Considerando que el desconocimiento de instrumentos privados, se hizo en tiempo hábil, en este sentido el Dr. H.B.T. en su obra Tratado de Derecho Probatorio, Tomo II, Ediciones Paredes, (Pág. 896 y ss); expone lo siguiente:

   “…El desconocimiento viene siendo una de las formas como puede impugnarse en el proceso judicial, la prueba instrumental privada, el cual recae sobre la firma, de manera que si lo que se pretende cuestionar es la firma la vía procesal es el desconocimiento, en tanto que si la firma resulta cierta y lo falso es el contenido del instrumento, la vía de impugnación será la de falsedad a que se refiere el artículo 1.381 del Código Civil

   (…)

   En cuanto a la oportunidad procesal para desconocer los instrumentos privados, esto dependerá de la oportunidad de su proposición en el proceso judicial, pues como anotáramos en su oportunidad, la prueba instrumental privada, si es fundamental, debe proponerse en el libelo de la demanda, en tanto que si no es fundamental, solo puede aportarse en el lapso probatorio, de esta manera el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, señala:…

   (…)

   El desconocimiento de instrumentos privados no puede ser tácito, debe ser expreso, siendo que, si se trata de una prueba instrumental privada aportada junto al libelo de la demanda por ser fundamental, el desconocimiento debe realizarse en la contestación de la demanda

   (…)

   Negada la firma o declarada por los herederos no conocerlas, conforme a lo previsto en el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, el presentante del instrumento privado se encuentra en la carga de demostrar su autenticidad, sin lo cual quedará desechado el instrumento, para lo cual deberá promover la prueba de cotejo, que no es otra cosa que una experticia grafotécnica sobre las firmas para demostrar su autenticidad (Negrillas del Tribunal).

   (…)

   Así las cosas, el fundamento lógico que lleva a la parte actora a basar su pretensión de solicitud de cobro de bolívares vía intimación, tiene su origen en una serie de presunciones que se desprenden del conjunto de instrumentos acompañados junto a los escritos de, libelo de la demanda, solicitud de Medida Cautelar, informes, entre otros; más los elementos probatorios allegados con dichos escritos. Los indicados elementos probáticos son los siguientes:

1. - FACTURAS CONTROL, emitidas por la sociedad mercantil KAO TELECOMUNICACIONES, SOCIEDAD ANÓNIMA (KATELSA), con las signaturas, fechas y montos siguientes: 00447, de fecha 09 de Febrero de 2005, por un monto de Bs. 402.500,00; 004446, de fecha 09 de Febrero de 2005, por un monto de Bs. 1.598.500,00; 004453, de fecha 07 de Enero de 2005, por un monto de Bs.2.760.000,00 y 004452, de fecha 07 de Enero de 2005, por un monto de Bs. 2.070.000,00.

   Siendo dichas facturas el único instrumento probatorio producido por la parte actora como fundante de su pretensión, y considerando el hecho que las mismas son instrumentos privados, cabe llegar a la conclusión que en el caso bajo estudio las mismas fueron desconocidas por la parte demandada en su escrito de contestación, aspecto aclarado y justificado con anterioridad, por lo que en virtud de lo establecido en el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil corresponde a la parte que las produjo, en este caso la actora, promover la prueba de cotejo o en su defecto la de testigos, situación esta que no se llevó a cabo, trayendo como consecuencia el hecho que dicha prueba instrumental quedó desechada y sin valor para estimarla.

   Ahora bien cabe recalcar que la parte actora pudo promover algún otro instrumento para demostrar el negocio jurídico que se presume entre ella y la parte demandada, en virtud que, el desconocimiento realizado por la contraparte recayó únicamente sobre la prueba instrumental, es decir, las mencionadas facturas, más no sobre el negocio jurídico en si, lo que lleva a concluir que la actora al valerse de un solo instrumento como medio probatorio, y no traer algún otro, no fué capaz de demostrar la existencia de la relación jurídica, lo que hace improcedente su acción de cobro de bolívares por intimación.

   Con respecto al desconocimiento, el procesalista R.H.L.R., en su obra, CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, Ediciones LIBER, Caracas-Venezuela, Tomo III, (pág. 412 y ss), comenta sobre el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

   …El desconocimiento es un medio de ataque dirigido a la prueba instrumental y no al negocio jurídico al cual se refiere dicha prueba, de suerte que si se impugna el negocio o contrato, no por ello debe darse por desconocida la firma del desconociente (cfr Sent. 13 12 60 30 GF 2Ep. 116, cit por Bustamante, Maruja: ob. Cit., Nº 1545). Mutatis mutandi, si se reconoce el documento, tal reconocimiento se limita al aspecto formal, a la firma y al contenido escritural, a la validez del instrumento, mas no involucra la aceptación del negocio jurídico o contrato que constituye la fuente de la prueba (cfr Art. 1.367 CC). De suerte que el reconocimiento no es compatible con la excepción de nulidad o de cualquier otra índole que ataque la validez jurídica del negocio jurídico sustancial acreditado por medio de la prueba documental…

   Sin embargo, la parte demandada en el momento oportuno para la promoción de pruebas también produjo una serie de instrumentos en los cuales basa su defensa, los cuales serán puntualizados y valorizados a continuación:

1. Mérito favorable que se desprende de las actas procesales.

2. Prueba de informe, producida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil, en donde afirma:

   1. Que existe en dicho Tribunal un expediente con la numeración 43.025 en el cual la parte demandante es PRODUCTORA OCCIDENTAL PORCINA C.A. (PROPORCA) y la parte demandada es el ciudadano RICAURTE M.N., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V- 7.630.530, con domicilio en la Ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del estado Zulia, cuya demanda fue estimada en la cantidad de SETENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL BOLÍVARES (Bs. 74.884.000,ºº) y fue admitida el día 16 de noviembre de 2004.

   2. Que en el referido expediente se encuentra consignado como prueba de la parte actora, una carta original en la cual en fecha 21 de marzo de 2002 el ciudadano RICAURTE MARTÍNES NAVA reconoce deberle a PROPORCA la cantidad de CIEN MIL DÓLARES AMERICANOS (U.S. $ 100.000,00).

3. Testimoniales de los ciudadanos: M.C.F.V., M.G.O.R. y G.M.L.A., venezolanos, mayores de edad, titulares de cédula de identidad números V- 4.181.871, V-7.716.682 y V-822.111 respectivamente, domiciliados en la ciudad de Maracaibo los primeros y el último en la Cañada de Urdaneta del Estado Zulia.

   Con relación al mérito favorable que invoca la parte demandada, esta Superioridad considera que tal solicitud no constituye un medio de prueba como tal, ya que el mismo no es más que una mala concepción del principio de la comunidad de la prueba el cual plantea que los aportes fácticos o jurídicos realizados por las partes a lo largo del proceso, no sólo pueden computarse a su favor, sino también en su contra; a su vez cabe enfatizar que el mencionado principio no requiere que sea solicitado por las partes ya que corresponde al Juez de oficio la aplicación del mismo.

   En cuanto a la pruebas de informes solicitadas por la parte demandada, este Juzgado Superior considera que las mismas no constituyen un medio de prueba de la extinción de las relaciones comerciales entre la Sociedad Mercantil PRODUCTORA OCCIDENTAL PORCINA, COMPAÑÍA ANÓNIMA (PROPORCA) y la Sociedad Mercantil KAO TELECOMUNICACIONES S.A, ya que no se podría llegar a la conclusión que dichas relaciones se extinguieron, por el hecho de que la persona quien funge como supuesta deudora en el juicio seguido por Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil es a su vez accionista de sociedad mercantil cuya pretensión se busca desvirtuar.

   Por último en cuanto a la prueba de testigos promovida por la parte demandada y debidamente evacuada en el proceso, este superioridad considera que la misma no puede hacer fe como tal, ni arrojar convicción alguna, fundamentandose en el hecho de la existencia de una relación de dependencia y subordinación entre los mencionados testigos y la parte demandada, en virtud de lo expresado en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil; por ende considera desechado dicho medio probatorio.

   Como sustento del anterior criterio, el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil plantea lo siguiente:

   Artículo 508.-Para la apreciación de la prueba de testigos, el Juez examinará si las deposiciones de éstos concuerdan entre sí y con las demás pruebas, y estimará cuidadosamente los motivos de las declaraciones y la confianza que merezcan los testigos por su edad, vida y costumbres, por la profesión que ejerzan y demás circunstancias, desechando en la sentencia la declaración del testigo inhábil, o del que apareciere no haber dicho la verdad, ya por las contradicciones en que hubiere incurrido, o ya por otro motivo, aunque no hubiese sido tachado, expresándose el fundamento de tal determinación.

   En conclusión y en aras de brindar una solución al conflicto bajo estudio, considera este Juzgado Superior que si bien es cierto que la parte demandada presentó escrito de contestación de forma extemporánea por anticipada, partiendo del criterio acogido por esta Sala en el cual el computo para realizar la oposición al decreto intimatorio comienza a partir del día siguiente al que conste en actas del Tribunal de la causa las resultas de la respectiva ejecución de la medida, no es menos cierto que dicha contestación debe tomarse como válida y por ende el desconocimiento realizado en la misma, ya que como se explico anteriormente no puede condenarse a la parte diligente, en virtud de que el efecto preclusivo para la contestación de la demanda viene dado por la consumación del lapso para la misma mas no por su presentación anticipada; ahora bien, partiendo del hecho de la validez de la contestación y del desconocimiento realizado, cabría señalar que correspondía a la parte actora quien produjo el instrumento fundante y el cual fue desconocido, la promoción de la prueba de cotejo o en su defecto la de testigos, hecho este que no se produjo trayendo como consecuencia que el mismo quedara desechado. ASÍ SE DECIDE.

   VI

   DISPOSITIVA

   Este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación ejercida por el abogado en ejercicio C.O.D., actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil KAO TELECOMUNICACIONES C.A; parte actora en el juicio que por COBRO DE BOLÍVARES (INTIMACIÓN), sigue la sociedad mercantil KAO TELECOMUNICACIONES C.A, antes identificada; contra la Sociedad Mercantil PRODUCTORA OCCIDENTAL PORCINA, COMPAÑÍA ANÓNIMA (PROPORCA).

SEGUNDO

SE CONFIRMA, la sentencia definitiva proferida por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA en fecha 14 de febrero de 2008, pero por las razones esgrimidas por este Juzgado Superior.

TERCERO

Se condena en costas a la parte actora de conformidad con lo establecido en el artículo 282 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.

Déjese por Secretaría copia certificada de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los dos (02) días del mes de junio de 2009. Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

LA JUEZ PROVISORIA.

Dra. I.R.O..

EL SECRETARIO.

Abg. M.F.Q.

En la misma fecha anterior, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede.

EL SECRETARIO

Abog. M.F.Q..