Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 14 de Noviembre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DE LA REGION CAPITAL

Mediante escrito presentado en fecha diecinueve (19) de diciembre de 2005, ante el Tribunal Superior Segundo en lo Civil y contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en su carácter de (Distribuidor), por los abogados H.S.L., J.B.S.L. y A.A.A., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 2.835, 4.383 y 4.510, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana G.C.K.A., venezolana, titular de la cédula de identidad Nº 4.056.309, interpusieron Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra el acto administrativo de Destitución contenido en la Resolución Nº 0141, de fecha 19 de julio de 2005, emanada por el GOBERNADOR DEL ESTADO MIRANDA, que fuera notificada mediante Oficio Nº DGE/DD124/05 de fecha 16 de septiembre de 2005, mediante el cual se procede con la destitución de la querellante.

El Tribunal, de conformidad con el artículo 108 de la ley del Estatuto de la Función Pública pasa a dictar la sentencia escrita:

TÉRMINOS EN QUE QUEDÓ TRABADA LA LITIS

La representación de la querellante expresa que su representada es funcionario público de carrera, con una antigüedad aproximadamente de veintidós (22) años en la administración pública, de los cuales veintiún (21) años al servicios de la docencia nacional y regional, que quince (15) años de los mencionados, los prestó en la Administración Regional del Estado Miranda, en el que ingresara en fecha 1º de enero de 1990, y reconocidos en el propio acto de destitución.

Arguye que en fecha 04 de octubre de 2005 su poderdante fue notificada de la Resolución Nº 0141, suscrita por el Gobernador del Estado Miranda, que resolvió declarar la nulidad absoluta de la Resolución dictada por el entonces Gobernador del Estado Miranda y notificada con el oficio Nº 672 de fecha 04 de marzo de 2005, que designaba a la ciudadana G.C.K.A., titular de la cédula de identidad Nº 4.056.309, Supervisor II, en la Dirección de Educación del Municipio Autónomo Guicaipuro.

Asimismo refieren que a su representada se le ha excluido de la Administración Publica Regional, sin que existan motivos suficientes para sustentar dicha decisión.

Que en el referido acto no se hace mención alguna acerca de los recursos que le asisten y de los términos para su ejercicio, por otra parte, alegan que es en la comunicación de notificación, donde se hace referencia con un doble equivoco de parte de la ciudadana Directora General de Educación del Estado, en cuanto a la posibilidad del recurso de reconsideración y del termino de seis (6) meses para el ejercicio de la acción jurisdiccional.

Sostienen que el recurso de reconsideración no se hizo posible, debido a la perentoriedad del término para la acción jurisdiccional, por una parte, y por otra el lapso para recurrir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativo es de tres (3) meses no de seis (6) como erróneamente es indicado, en virtud de lo cual se está en presencia de una conducta jurídica de parte del ciudadano Gobernador del Estado Miranda y que vicia de nulidad absoluta la resolución recurrida y así solicita sea declara.

Por otra parte mantiene que fue obviada la solicitud realizada por su representada para el otorgamiento de la jubilación, de acuerdo a la normativa sobre la materia, pues ya había sido incapacitada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Narra que el acto administrativo mediante el cual el ciudadano Gobernador del Estado Miranda, para la época designó a la querellante como Docente Supervisora II, (para el momento ascendida a Supervisor V) para prestar sus servicios en la modalidad de Educación de Adultos y así atender administrativa y pedagógicamente los Planteles dependientes del Ejecutivo Regional, bajo la tutela de la Dirección General de Educación del Estado, por cuanto el mencionado acto esta revestido de la legalidad y legitimidad requeridas, pues el Gobernador tenía la competencia para ese nombramiento, originándole a su vez, derechos subjetivos e intereses legítimos, personales y directos en su mandante, al ser dictado por autoridad legitima para actuar, convirtiéndose ese nombramiento en un acto irrevocable conforme a las previsiones del artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y así solicita sea declarado.

Que de haberse dictado el acto al margen de la norma y por causas imputables a su representada daría origen a la apertura de un procedimiento disciplinario y ello no ocurrió dada la intangibilidad en la actuación del ciudadano Gobernador para la época.

Sostiene que el acto recurrido esta fundado en normas generales que hacen posible que se puedan subsumir en ellas los supuestos de hecho antes referidos. Que los dispositivos de la Ley Orgánica de Educación de que se vale la administración para sustentar el acto son de contenido programático y de carácter general, por lo que de ellos no podrá extraerse concreción alguna para su aplicabilidad al no ser los elementos principistas sobre los requisitos académicos para el ejercicio de la función supervisora, que la normativa que sirve de fundamento al acto jurídico son de un contenido genérico aplicable a cualquier acto que dicte el ejecutivo regional por lo que nada se distingue para la legitimidad del auto, que para el momento en que es emitido el referido acto su mandante se encontraba de reposo medico y a la espera del otorgamiento del beneficio de su jubilación en virtud de la incapacidad que le fuera prescrita por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y que el Despacho conocía al haber realizado nuestra mandante los respectivos tramites administrativos.

Finalmente solicita que la presente querella sea declarada con lugar en la definitiva con todos los pronunciamientos de Ley y la expresa orden de la reincorporación de nuestra mandante a su cargo de carrera como Supervisora V de Centros de Educación de Adultos dependientes del Estado, a los efectos de que se tramite y otorgue el beneficio de su jubilación, por incapacidad y el pago sus sueldos, bonificación de fin de año y demás beneficios socioeconómicos dejados de percibir desde la notificación del ilegal acto hasta su definitiva reincorporación.

ALEGATOS DEL ENTE QUERELLADO

La representación judicial del Organismo querellado, niega rechaza y contradice tanto en todas y cada unas de sus partes los fundamentos de hecho y de derecho expuestos por la querellante, en el libelo de demanda, en razón de que los mismos no están sujetos a derecho.

Niega rechaza y contradice, que la administración publica regional haya procedido a anular el acto recurrido sin que hubiere motivos suficientes para la sustentación de tal decisión en virtud de que en el Titulo III del Capitulo VI de la Supervisión Educativa, artículos 71 y 72, por cuanto todo el sistema de supervisión en Venezuela, dependiente del Despacho de Viceministro de Asuntos Educativos, tiene a su cargo desarrollar todo lo relativo al proceso de supervisión a nivel nacional, lo cual se cumple a través de la Dirección General de Niveles y Modalidades, que entre sus funciones tiene el Coordinadar y Supervisar la ejecución Nacional, con excepción de la Educación Superior. Por otra parte alega que es competencia de esa Dirección articular e instrumentar estrategias que garanticen la gestión y ejecución de los procesos de formación docente y supervisión educativa nacional, e igualmente dirigir y coordinar el funcionamiento del sistema nacional de supervisión educativa en todas las instancias de gestión del sistema educativo, por todo lo ante expuesto, los nombramientos de supervisores es competencia exclusiva del poder Ejecutivo Nacional, a través del Ministerio de Educación y excluyente de cualquier otro poder, por lo tanto, la Gobernación del Estado Miranda, si tenía motivos suficientes para anular el acto recurrido (sic).

Asimismo refiere que, si bien es cierto que, el acto administrativo no hace mención acerca de los recursos, si no que es la notificación, y no obstante la misma haya sido efectuada en forma irregular, ello no invalida per se la notificación, por cuanto el acto de notificación alcanzó su fin, en virtud de que la recurrente oportunamente ejerció el recurso correspondiente en el lapso previsto haciendo uso del derecho que lo asiste para acceder a los órganos de justicia competente para hacer valer sus derechos e intereses (sic).

Niega, rechaza y contradice que se le haya violentado el derecho a la defensa.

Niega, rechaza y contradice que el acto administrativo de fecha 01 de enero de 1990, por medio de la cual se designa a la querellante para ocupar el cargo de supervisor este revestido de legitimidad y legalidad y que haya originado derechos subjetivos e intereses legítimos, personales y directos, en virtud de que los órganos de supervisores es potestad del ejecutivo nacional, por órgano del Ministerio de Educación, tal como lo prevé el artículo 153 y 166 del Reglamento General de la Ley Orgánica de Educación, lo que implica que dicho nombramiento fue dictado por autoridad incompetente, de conformidad con lo pautado en el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo que hace nulo de toda nulidad. No generándose del mismo derechos subjetivos, personales y directos.

Niega, rechaza y contradice que la ciudadana G.C.K. sea Supervisor V, por cuanto la precitada ciudadana es Docente V, Supervisor II, y no como se señala en la querella funcionarial que: “…el acto administrativo mediante el cual el ciudadano Gobernador de la época designó…como docente Supervisor la reincorporación de nuestra mandante a su cargo de carrera como Supervisor II (para el momento ascendida a Supervisor V)…” así como en el Petitorio, al solicitar; “…la reincorporación de su nuestra mandante a su cargo de carrera como Supervisor V…” (sic).

Refiere que en el supuesto de hecho, que las normas en que se fundamenta el acto recurrido es de contenido programático, como señala la recurrente cuando se refiere a los artículos de la Ley Orgánica de Educación, las mismas dejan firme y definitivamente establecido el derecho respectivo; más aun cuando el derecho allí establecido ha sido desarrollado en el Reglamento General de la Ley Orgánica de Educación, como consta en el Capitulo VIII Sección I, II, y III correspondiente a los artículos 150 y 169.

En consecuencia, el Gobernador no era competente para nombrar los Supervisores. Niega, rechaza y contradice, que el acto recurrido se configure el vicio de falso supuesto.

Finalmente solicita se declare Sin Lugar la querella interpuesta.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En la oportunidad de pronunciarse este Juzgado acerca del recurso interpuesto, pasa a hacerlo previa las siguientes consideraciones:

Observa este Tribunal que en el presente recurso se solicita la nulidad del acto administrativo de Destitución contenido en la Resolución Nº 0141, de fecha 19 de julio de 2005, emanada por el GOBERNADOR DEL ESTADO MIRANDA, que fuera notificada mediante Oficio Nº DGE/DD124/05 de fecha 16 de septiembre de 2005, en virtud de haber incurrido en el vicio de incompetencia, ya que su designación de fecha 01 de enero de 1990 para ocupar el cargo de Supervisora II, no fueron dictadas por autoridad manifiestamente competente para ello, siendo que el referido acto originó derechos subjetivos e intereses legítimos, personales y directos en la querellante, asimismo alega que la notificación realizada a la querellante adolece de vicios por cuanto los términos allí establecidos no son los correctos para acceder a la vía judicial siendo fundamentada la misma, en base a la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por otra parte la querellante alega que para el momento en que es ilegalmente retirada de su cargo la administración obvio la solicitud formulada en cuanto a la jubilación de acuerdo a la normativa sobre la materia, pues había sido incapacitada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ahora bien corresponde a este Juzgado revisar la legalidad del procedimiento de destitución seguido por el organismo querellado, por cuanto la representación de la parte querellante expresa que el acto administrativo está afectado de ilegalidad por estar fundado en normas generales que no hacen posible que se pueda subsumir en ellas supuestos de hechos alguno, partiendo de un falso supuesto, ya que todos los dispositivos de la Ley Orgánica de Educación de que se vale la administración para sustentar el acto son de contenido programático y de carácter general, por lo que de ellos no podrá extraerse concreción alguna para su aplicabilidad al no ser los elementos principistas sobre los requisitos académicos, para el ejercicio de la función supervisora.

El acto cuya nulidad se solicita esta contenido en la Resolución Nº Resolución Nº 0141, de fecha 19 de julio de 2005, emanada por el GOBERNADOR DEL ESTADO MIRANDA, en el mismo se resuelve:

Omisis

CONSIDERANDO

Que todos los actos de la Administración Publica deben estar basados en el Principio de Legalidad el cual encuentra su fundamento en el artículo 137 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, al señalar: “Esta Constitución y la Ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Publico a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen”.

CONSIDERANDO

Que el segundo aparte del artículo 55 de la Ley Orgánica de Educación establece, “Los servicios e institutos educativos quedan sometidos a las normas y regulaciones que al efecto dicte el Ejecutivo Nacional por órgano del Ministerio de Educación, salvo los casos regidos por leyes especiales”.

CONSIDERANDO

Que el artículo 71 de la Ley Orgánica de Educación dispone, “El Ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio de Educación, ejerce la supervisión de todos los establecimientos docentes, oficiales y privados, con el fin de garantizar el cumplimiento de los objetivos señalados en el ordenamiento jurídico en materia de educación”. Asimismo, el artículo 81 de la Ley Orgánica de Educación preceptúa, “El personal directivo y de supervisión debe ser venezolano y poseer el titulo profesional correspondiente…”.

Omissis…Los cargos directivos de los planteles oficiales y los de supervisión se proveerán mediante concursos de méritos o de méritos y oposición, en la forma y condiciones que establezca el reglamento…

CONSIDERANDO

Que la el Reglamento General de la Ley Orgánica de educación, establece lo siguiente:

Artículo 150: “La supervisión educativa es una función publica de carácter docente, mediante la cual el Ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, garantiza el logro de los fines previstos en la Constitución, en la Ley Orgánica de Educación y demás instrumentos normativos en materia educativa, así como la correcta aplicación de las políticas del Estado Venezolano para el sector educación”.

Artículo 153: “La función supervisora solo podrá ser ejercida por profesionales de la docencia, nombrados por el Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica de Educación, en la forma y condiciones que determine el Ministerio de Educación, Cultura y Deportes…”

Articulo 166: “Toda designación de supervisores con el carácter de ordinario hecha, en contravención con lo dispuesto en el presente Reglamento y en el Régimen de ingreso al cargo de supervisor, será nula y no producirá efecto alguno”

CONSIDERACION

Que el artículo 30 del Reglamento del Ejercicio de la profesión docente, dispone: “Se entiende por ascenso al pase progresivo del profesional de la docencia en las jerarquías administrativas y categorías académicas de la Carrera docente, en virtud de la calificación eficiente de su actuación y desarrollo profesional y del cumplimiento riguroso de los requisitos establecidos para el correspondiente pase a la jerarquía o categoría inmediata superior”, siguiendo este orden de ideas, el artículo 31 ejusdem, señala “Para ascender a los profesionales de la docencia en las jerarquías y categorías de la carrera docente, se tomaran en cuenta los siguientes elementos de juicio:

1. Años de servicios prestados en planteles o servicios educativos del sector oficial.

2. Títulos, certificaciones y constancias de estudios realizados.

3. El puntaje mínimo establecido de acuerdo con la tabla de valoración de Méritos.

4. M.D. o trabajo de Ascenso, según corresponde.

5. Otros meritos que acrediten legalmente al aspirante, vinculados con la actuación, el desarrollo y la eficiencia profesional.

   CONSIDERANDO

   Que el artículo 32 del citado Reglamento, preceptúa: “Los miembros ordinarios del personal docente tendrán derecho a las promociones y ascensos, siempre que reúnan los requisitos mínimos establecidos en las especificaciones de las jerarquías y categorías contenidas en la Tabla de Posiciones de la Carrera Docente, conforme a las disposiciones siguientes: Omisis…

   TERCERA JERARQUIA: DOCENTE DIRECTIVO Y DE SUPERVICIÒN

   Para ingresar a la jerarquía de Docente Directivo y de Supervisión se requiere:

1. Ser venezolano.

2. Ganar el concurso correspondiente.

3. Tener dedicación a Tiempo Integral o a Tiempo Completo, según corresponda.

4. haber aprobado el concurso de cuarto nivel relativo a la naturaleza, funciones y atribuciones del cargo al cual va a optar.

5. Poseer por lo menos la categoría docente que según el cargo a ocupar se señala a continuación, y haberse desempeñado en ella en un lapso de no menor de doce (12) meses:

   Para el cargo de Subdirector: Docente III.

   Para el cargo de Director: Docente IV.

   Para el cargo de Supervisor: Docente V.

   CONSIDERANDO

   Que la Administración Publica posee la posibilidad de actuación de oficio y haciendo uso de la potestad de autotutela, la cual consiste en la facultad de revisar y corregir sus propias actuaciones administrativas, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, “la administración podrá en cualquier momento, de oficio, o a solicitud de particulares, reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella”. Asimismo, el artículo 82 ejusdem señala, “Los actos administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses, legítimos, personales y directos para un particular, podrán ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, por la misma autoridad que lo dictó, o por el respectivo superior jerárquico”.

   CONSIDERANDO

   Que el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señala taxativamente las causales de nulidad absoluta de los actos administrativos, al establecer:

   Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

   Omissis…

   4.- Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido

   .

   CONSIDERANDO

   Que los actos administrativos nulos, se tienen como que nunca se han dictado, y en el momento en que la administración haga la revocatoria, produce efectos hacia el futuro, es decir, el acto no podría producir efectos después de su revocación o anulación, y además, produce también efectos hacia el pasado y se tiene como que nunca se ha dictado, no podría jamás ser convalidados por la administración. En consecuencia nadie podrá allegar derechos adquiridos frente a un acto susceptible de nulidad absoluta.

   RESUELVE

   ARTICULO PRIEMRO: Se declara la nulidad absoluta, de los Actos Administrativos de fechas 01 de enero de 1990, por medio del cual se designa a la ciudadana G.K., titular de la cédula de identidad Nº V-4.056.309, para ocupar el Cargo de Supervisor II.

   ARTICULO SEGUNDO: Se delega en la Dirección General de Educación, la facultad de practicar la notificación a la referida ciudadana, para hacer valido y eficaz el presente acto administrativo.

   Contra ese acto la querellante y la Administración hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa el Tribunal a resolver:

   Denuncia el querellante que el recurso de reconsideración no se hizo posible, debido a la perentoriedad del término para la acción jurisdiccional, por una parte, y por otra el lapso para recurrir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativo es de tres (3) meses y no de seis (6) como erróneamente es indicado, en virtud de lo cual se está en presencia de una conducta jurídica de parte del ciudadano Gobernador del Estado Miranda y que vicia de nulidad absoluta la resolución recurrida, con lo cual, debe entenderse que la notificación es defectuosa y que en consecuencia, no produce efecto alguno.

   Por su parte la representación del ente querellado rebate lo alegado por la representación de la querellada señalando que, si bien es cierto que, el acto administrativo no hace mención acerca de los recursos, si no que es la notificación, y no obstante la misma haya sido efectuada en forma irregular, ello no invalida per se la notificación, por cuanto el acto de notificación alcanzó su fin, en virtud de que la recurrente oportunamente ejerció el recurso correspondiente en el lapso previsto haciendo uso del derecho que lo asiste para acceder a los órganos de justicia competente para hacer valer sus derechos e intereses.

   Observa este Órgano Jurisdiccional, que en la notificación de la Resolución Nº 0141 de fecha 19 de julio de 2005, sobre la cual se declaró la nulidad del acto administrativo de fecha 01 de enero de 1990, que designa a la ciudadana G.K., titular de la cédula de identidad Nº 4.056.309, para ocupar el cargo de Supervisor II, la Directora General de Educación, le informó a la referida ciudadana que contra la decisión “…podrá interponer Recursos de reconsideración dentro de los quince (15) días siguientes a su notificación, ante el ciudadano Gobernador del Estado Miranda, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos”. “Asimismo le informa que el Recurso Administrativo supra referido, agota la vía administrativa, razón por la cual en un termino de seis (6) meses, contados a partir de la notificación del acto podrá acudir ante los Tribunales Contencioso Administrativo a interponer las acciones o recursos que considere pertinentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (sic).

   En tal sentido, esta Tribunal considera oportuno destacar que ha sido criterio reiterado por la doctrina y la jurisprudencia de nuestro M.T. que la notificación es un requisito esencial para la eficacia de los actos administrativos. Por tal virtud, se impone a la Administración la carga de hacer del conocimiento del administrado el contenido del acto, la indicación de los mecanismos de defensa que procedan contra la decisión dictada así como la mención de los órganos ante los cuales deban interponerse los mismos y los lapsos para su ejercicio. (Vid. sentencia N° 287 del 25 de febrero de 2003 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia). La eficacia del acto se encuentra, entonces, supeditada a su publicidad, en el caso de actos de efectos generales y en el caso de actos de efectos particulares -como el caso de marras esencialmente- a su notificación, ello como una manifestación del derecho a la defensa del administrado, mediante el cual se busca poner en conocimiento a este último de las decisiones que afecten sus intereses o menoscaben sus derechos; no obstante lo anterior, puede ocurrir que un acto que no ha sido debidamente notificado llegue a ser eficaz por haber cumplido con el objeto que se persigue con la aludida exigencia, debido a las propias actuaciones del particular interesado.

   Es de hacer notar que el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pauta que los actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de dicha ley, agotan la vía administrativa y textualmente establece lo siguiente:

   Artículo 92: (…) en consecuencia, solo podrá ser ejercidos contra ellos el recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del término previsto en el artículo 94 de esta ley, a partir de su notificación al interesado, o de su publicación, si fuere el caso, conforme a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos

   .

   Visto lo anterior, este Tribunal advierte que no era necesario agotar la vía administrativa para impugnar un acto administrativo derivado de una relación funcionarial, ante la vía contenciosa administrativa; pero en el caso in comento la Administración indujo en error a la querellante al señalarle expresamente que podía interponer el recurso de reconsideración según consta al folio ocho (8) del expediente judicial, razón por la cual la actora interpuso el referido recurso administrativo en virtud de la expectativa que le creó el ente querellado cuando la retiró de su cargo, razón por la cual este Tribunal estima que desde que la Directora General de Educación notificó a la recurrente de la decisión en torno al recurso de reconsideración, es que comenzó a correr el lapso de 90 días hábiles previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (artículo 94).

   En razón de ello, a pesar de ser innecesaria la interposición del recurso de reconsideración a tenor de lo pautado en el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por cuanto desde el punto de vista adjetivo debe aplicarse la ley nacional, es por ello, y a juicio de este Tribunal, la administrada no puede padecer las consecuencias de los errores de la Administración, y en tal sentido, este Juzgador resalta, una vez más, que los lapsos establecidos a los efectos de recurrir cuando se consideren lesionados los derechos generados como consecuencia de los actos administrativos de efectos particulares y de efectos generales, dictados por la administración son los previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y subsidiariamente los establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en sus articulado 73 y 74 y no como la expresó en la notificación en base al artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

   Siendo ello así, visto que la recurrente intentó el recurso en sede judicial antes de haber concluido el lapso para acceder a la vía ordinaria administrativa, el Tribunal observa que la notificación alcanzó su fin, en virtud de que la recurrente oportunamente ejerció el recurso correspondiente en el lapso previsto haciendo uso del derecho que le asiste para acceder a los órganos de justicia. Así se decide.

   No obstante lo anterior, no puede este Juzgador dejar de hacer un llamado de atención, ante las conductas abstencionistas o negligentes de la administración, cuando esta no inicia un procedimiento que esta establecido en una norma, todo esto en contravención a la tutela judicial efectiva y al principio a la seguridad jurídica, e irrespetando el derecho que tienen los administrados o interesados a obtener con exactitud una decisión del órgano sancionador, por lo que, la Administración debe ceñirse estrictamente a la iniciación de un procedimiento administrativo establecidos en la Ley. Así se decide.

   Ahora bien, la querellante denuncia que el acto impugnado carece de inmotivación, toda vez que no señala los fundamentos de derecho en los cuales se basó la administración para declarar la nulidad absoluta de la Resolución Nº 0141 de fecha 19 de julio de 2005, que no indica el acto las leyes y fundamentos que en concreto fundamentan la declaratoria de nulidad, ya que se centran en hacer una serie de conjeturas referidas a la teoría general de la nulidad de actos administrativos, pero no hace referencia a los hechos de fondo, que ataquen a (su) persona como profesional de la Docencia ni al ascenso que se le había conferido.

   Que se citan una serie de normas pero sin explicar los hechos y razones que conforman los supuestos de cada una de esas normas.

   Que en dicho acto no se especifican cuales son las razones del porque se produce esa nulidad absoluta, de la mencionada resolución.

   Siendo rebatido tales alegatos por parte de la representación del ente recurrido, al señalar que la Resolución impugnada Nº 0141 de fecha 19 de julio de 2005, emanada del Gobernador del Estado Miranda, donde resolvió la nulidad absoluta de los actos administrativo de fecha 01 de enero de 1990, por medio del cual se designa a la ciudadana G.K., titular de la cédula de identidad Nº V-4.056.309, para ocupar el cargo de Supervisor II, que en la misma se indica que la acción obedece a: “fue dictado por autoridad incompetente, de conformidad con lo pautado en el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo que hace nulo de toda nulidad. No generándose de los mismos derechos subjetivos, personales y directos, en virtud de que los órganos de supervisores es potestad del ejecutivo nacional, por órgano del Ministerio de Educación, tal como lo prevé el artículo 153 y 166 del Reglamento General de la Ley Orgánica de Educación.

   Para decidir al respecto observa este Tribunal que en la Resolución Impugnada luego de invocarse como facultades atributivas de competencia del Gobernador, los artículos 126 y 134-13 de la Constitución del Estado Miranda, 14 y 16 de la Ley de Administración del Estado Miranda, se procede a copiar los artículos 137 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; 55, 71, 81 de la Ley Orgánica de Educación; 150, 153, 165 y 166 del Reglamento General de la Ley Orgánica de Educación; y 30, 31 y 32 del Reglamento General del Ejercicio de la Profesión Docente, se pasa a invocar y transcribir igualmente los artículos 83, 82 y 19 ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sin señalar de ninguna forma cual es la situación de hecho de la actora que la hace sujeto de la aplicación de ese conglomerado de normas, sin indicar ni siquiera de manera sucinta cual fue el procedimiento que se omitió sustanciar, ni la sustentación del vicio de incompetencia manifiesta que preceptuaba el invocado artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, de allí que estima este Tribunal que no obstante la cantidad de normas transcritas en el acto, se omitió darle sustentación factica, lo que en pocas palabras comporta que carece de motivación de hecho que lo sustente y así se decide.

   Alega la querellante que la Resolución Nº 0141, de fecha 19 de julio de 2005, emanada del Gobernador del Estado Miranda, le generó en su condición de docente, derechos subjetivos y particulares, así como intereses legítimos, personales y directos, por ende es un acto irrevocable. Por su parte la representación de la Gobernación del Estado Miranda rebate señalando, que el acto administrativo de fecha 01 de enero de 1990, por medio del cual se designa a la querellante para ocupar el cargo de Supervisor, este revestido de legitimidad y legalidad que al estar viciado el acto de nulidad absoluta desde su nacimiento, su consecuencia lógica y jurídica es que el mismo no genera ningún derecho; y al ser declarado así por la Administración en el ejercicio de la potestad de autotutela, sus efectos se retrotraen al momento en el que el acto se dictó y en consecuencia, éste no generó ningún derecho y se tiene como si nunca hubiese sido dictado, sin necesidad de acudir ante los órganos jurisdiccionales competentes para demandar la nulidad. Que mal puede seguir la actora en un cargo donde es requisito fundamental de rango constitucional que los funcionarios públicos sean seleccionados mediante concurso de mérito y oposición, aunado al hecho de que la Resolución Nº 0141 de fecha 19 de julio de 2005, fue suscrita por la Directora General de Educación del Estado Miranda por delegación del entonces Gobernador a través de Resolución Nº 124/05 de fecha 16 de septiembre de 2005, lo que evidencia que dicho acto fue dictado por un funcionario incompetente, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 153 del Reglamento General de la Ley Orgánica de Educación.

   Para decidir al respecto observa el Tribunal, ya que la administración no lo aduce de manera concreta y clara, amén que solo se revisara por estar referida a una nulidad absoluta, vicio de orden publico; que lo que se quiere sustentar es que la designación de la actora como Supervisora, no estuvo precedida de un concurso de méritos y oposición; ahora bien esta argumentación obliga a este Juzgador a hacer una nueva reflexión sobre el punto y luego de ello llega a la conclusión que no es admisible en un “Estado de Justicia”, como lo es Venezuela, admitir que la Administración invoque el incumplimiento de su parte de un requisito legal y hoy constitucional, para sustentar actos lesivos a los servidores públicos, en efecto la realización del concurso es responsabilidad única de la Administración, pues a ella se le atribuye la Ley, de allí que cuando incumple el mandato legal y actualmente constitucional, no puede valerse de su propia infracción, para sustentar un acto lesivo a un docente, ni a ningún otro funcionario público, pues ello contraría el Principio de Justicia, ese argumento de omisión del concurso tendrá validez solo cuando la Administración haya realizado el concurso y no obstante a ello se designó una persona que no concursó y así lo declara este Tribunal.

   Con respecto al mismo punto es indispensable agregar, por lo demás, que la exigencia constitucional y legal del concurso para ingresar a la carrera administrativa o acceder a algunos cargos previstos específicamente en la Ley, no se configuran como un procedimiento, sino como un requisito de Ley que obliga a la administración a celebrarlo, de allí que sustentar una nulidad absoluta como se ha pretendido en este caso en la carencia del concurso como omisión total y absoluta de un procedimiento, constituye un error de derecho, pues se repite la exigencia del concurso es un requisito constitucional y legal, como lo es por ejemplo el requerimiento de ser venezolano para el ejercicio de un cargo público, por lo que sería inaceptable argumentar que se omitió el procedimiento legal porque el funcionario nombrado en el cargo no es venezolano, de allí que aún cuando la vigente Ley del Estatuto de la Función Publica sanciona la carencia del concurso con nulidad absoluta, no es omisión de procedimiento, y así se decide.

   También hay que agregar en este punto, que no existe el vicio de manifiesta incompetencia, que confusamente argumenta en la contestación a la querella, la abogada de la Gobernación del Estado Miranda, y que concreta en la audiencia preliminar oportunidad en la que sostuvo que tal facultad corresponde al Ministerio de Educación por establecerlo así el artículo 153 del Reglamento General de la Ley Orgánica de Educación. Al respecto se observa que el citado artículo 153 está referido a los Supervisores en el orden de la Administración Nacional. Repitiendo así la competencia establecida en el artículo 5 numeral 2º de la Ley del Estatuto de la Función Publica, lo que establecía antes el artículo 6 de la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa, ninguna otra interpretación cabe, pues no podría otra norma de rango sublegal, como lo es el citado Reglamento, atribuir competencias, que son materias reservadas a la Ley, y mucho menos para menoscabar una facultad que por mandato del antes citado artículo 6 y el artículo 5, de la Ley del Estatuto de la Función Publica corresponde a los Gobernadores de Estado, en este caso Miranda, y que repite el artículo 137-13 de la Constitución del Estado Miranda, en tal virtud también constituye un error de derecho, sostener que el Gobernador del Estado Miranda carece de competencia para nombrar a los Docentes que han de ejercer la Supervisión educativa en el ámbito territorial de ese Estado, en suma estima el Tribunal que tampoco existe esta causal de nulidad absoluta con la que se pretende sustentar la declaratoria de nulidad del acto que aquí se impugna, y así lo declara este Tribunal.

   Denuncia la querellante, violación al debido proceso y al derecho a la defensa, toda vez que según lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el 83 de la Ley Orgánica de Educación ningún Profesional de la docencia puede ser privado del ejercicio de sus funciones sin la debida decisión, fundada en expediente que no se sustanció en el presente caso. Por su parte la abogada del ente querellado rebate señalando que en el presente caso no se trata de una revocatoria propiamente dicha, pues “no puede revocarse un acto que no produce efectos”, así que no pude la actora pretender que la administración no reconozca la nulidad de los actos dictados por ella cuando estos se encuentran viciados de nulidad absoluta aduciendo la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, ya que dicha nulidad impide que el acto en cuestión, haya generado derecho alguno. Al efecto observa este Tribunal que la querellada, cortó los efectos del acto dictado en fecha 04 de marzo de 1991, contentivo del nombramiento de la querellante, invocando como fundamento jurídico para ello, tanto la potestad revocatoria prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, como la potestad anulatoria prevista en el artículo 83 eiusdem, pues bien, esta doble invocación por si sola genera una dificultad para el ejercicio de la defensa de la actora, en virtud de que la primera potestad sirve como manifestación del principio de autotutela administrativa, cuando los efectos del acto en cuestión se hace inconvenientes e inoportunos, es decir, es una razón de mérito, mientras que la segunda potestad aplicada requiere necesariamente que el acto en cuestión este afectado de nulidad absoluta, igualmente una tiene efectos ex-nunc y la otra ex-tunc, la una opera en actos convalidables, la otra no, la primera tiene limites en los derechos subjetivos, la segunda no, dados que los vicios absolutos impiden la producción de derechos, de allí que la aplicación de ambas potestades para anular un acto resulta contradictorio lo que acarrea indefensión, pues el destinatario no pude saber contra que va a defenderse, si es por una razón de merito o contra una razón de ilegalidad insalvable y así se decide.

   Al punto anterior hay que aunarle la omisión del procedimiento, pues si en verdad lo que se quiso fue usar la facultad anulatoria prevista en el citado artículo 83, debió abrirse un procedimiento que permitiera a la afectada por la anulatoria, argumentar y probar la legalidad del acto que la favorecía con la designación como Supervisora, al haberse omitido este procedimiento se lesionó a la querellante, pues se le privó del cargo sin darle oportunidad a ejercer su derecho a la defensa y así se decide.

   De manera que los vicios declarados al igual que la infracción de derechos de la actora justifican que este Tribunal declare nulo el acto recurrido y así lo hace. Declarada la nulidad del acto contenido en la Resolución Nº 0141 de fecha 19 de julio de 2005, emanada por el GOBERNADOR DEL ESTADO MIRANDA, que fuera notificada mediante Oficio Nº DGE/DD124/05 de fecha 16 de septiembre de 2005, que afecto a la querellante, se ordena a la Gobernación del Estado Miranda, reincorporar a la actora al cargo de Supervisor II (Docente V), en la Dirección de Educación, Municipio Autónomo Guicaipuro, Localidad de Los Teques, que fue su ultimo cargo desempeñado, ya que la querellante no demostró suficientemente que ostentara el cargo de Supervisor V, asimismo se ordena a la parte recurrida proceda con la tramitación y el otorgamiento del beneficio de Jubilación.

   Igualmente se ordena al ente querellado la cancelación de los salarios dejados de percibir que le correspondía a la querellante desde la fecha de su ilegal desincorporacion hasta la fecha de su efectiva reincorporación y todos aquellos beneficios socioeconómicos que debió percibir de estar activa, igualmente se ordena al ente querellado se tome en consideración el tiempo transcurrido, a los fines del ascenso que debió recibir la querellante de estar activo en el cargo, como en la incidencia de los pagos ordenados, y en su antigüedad y los respectivos intereses generados por los montos indicados, los cuales serán determinados a través de experticia complementaria del fallo.

   DECISION

   Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados H.S.L., J.B.S.L. y A.A.A., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 2.835, 4.383 y 4.510, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana G.C.K.A., contra la Resolución Nº 0141 de fecha 19 de julio de 2005, suscrita por el ciudadano GOBERNADOR DEL ESTADO MIRANDA, que fuera notificada mediante Oficio Nº DGE/DD124/05 de fecha 16 de septiembre de 2005.

PRIMERO

se declara la nulidad del acto administrativo, contenido en la Resolución Nº 0141 de fecha de fecha 19 de julio de 2005, dictada por el GOBERNADOR DEL ESTADO MIRANDA, y notificada mediante Oficio Nº DGE/DD124/05 de fecha 16 de septiembre de 2005.

SEGUNDO

Se ordena al Gobernador del Estado Miranda, proceda de manera inmediata con la reincorporación de la ciudadana G.C.K.A., venezolana, titular de la Cédula de Identidad N° 4.056.309, en el cargo de Supervisor II (Docente V), en la Dirección de Educación, Municipio Autónomo Guicaipuro, Localidad de Los Teques.

TERCERO

Se ordena al Gobernador del Estado Miranda, proceda con el pago de los salarios dejados de percibir, desde el 04 de octubre de 2005, fecha en la cual la querellante se dio por notificada del acto objeto de impugnación, hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, incluyendo las variaciones que haya tenido en el tiempo y todos aquellos beneficios socioeconómicos que debió haber percibido, igualmente se ordena al ente querellado tome en consideración el tiempo transcurrido, a los fines del ascenso que debió recibir la querellante de estar activo en el cargo, en cuanto a la incidencia en los pagos ordenados, así como en su antigüedad, hasta que conste en autos su efectiva reincorporación, en base a las consideraciones establecidas en el encabezamiento del presente fallo.

CUARTO

Se ordena practicar la experticia complementaria del fallo, para el cálculo de la suma adeudada, correspondiente a los salarios dejados de percibir, tomando como fecha el día 04 de octubre de 2005, en la cual la querellante se dio por notificada del acto recurrido; hasta la fecha de su efectiva reincorporación que será realizada por un solo experto designado por este Tribunal.

QUINTO

Se ordena a la parte recurrida que una vez reincorporada la querellante proceda con la tramitación y el otorgamiento del beneficio de Jubilación.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Caracas, a los catorce ( 14 ) días del mes de noviembre del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

JUEZ PROVISORIO

E.M.M..

LA SECRETARIA,

M.G.J.

En esta misma fecha, siendo las 11:00 a.m., , se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,

M.G.J.

Exp. 5127/EMM