Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 22 de Julio de 2013

Se recibieron en esta alzada las presentes actuaciones, provenientes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte querellante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en fecha 07 de noviembre de 2012, en la cual se declaró sin lugar la querella interdictal (Vto. F.386).

En fecha 05 de diciembre de 2012, se le dio entrada al expediente en este Juzgado Superior, siendo signado con el No AP71-R-2012-000731, de la nomenclatura asignada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, fijándose el vigésimo (20º) día de despacho siguiente para la presentación de los correspondientes informes, de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil (F.387).

En fecha 15 de febrero de 2013, el abogado W.G., apoderado judicial de la parte querellante, consignó escrito de informes mas anexos (F.386 al 411).

En fecha 10 de abril de 2013, el apoderado judicial de la parte querellada, consignó escrito de observaciones (F. 412 al 422).

Por auto de fecha 24 de abril de 2013, este Tribunal dijo “vistos” y se estableció que a partir del día 23 de abril de 2013 –inclusive-, empezaría a transcurrir el lapso de sesenta (60) días continuos para dictar sentencia (F.423).

Estando dentro del lapso para dictar sentencia, este Tribunal pasa a pronunciarse en los siguientes términos:

DE LA TRAMITACIÓN EN LA PRIMERA INSTANCIA

En fecha 26 de enero de 2012, el abogado W.E.G., en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana T.K.D.J., consignó libelo (más anexos) ante LA Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; sometido a distribución dicho libelo, le correspondió su conocimiento al Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial (F.01 al 36).

En fecha 14 de marzo de 2013, el abogado W.E.G., consignó escrito de reforma libelar más anexos (F.38 al 92).

En fecha 26 de abril de 2012, el Juzgado a quo admitió la reforma libelar, ordenando el emplazamiento de la parte querellada para comparecer al segundo (2º) día de despacho siguiente a la constancia en autos de la práctica de la citación; además, se fijó como caución la cantidad de ciento setenta y dos mil quinientos bolívares (Bs.172.500,00) (F.93). Posteriormente, en fecha 04 de mayo de 2012, el apoderado judicial de la parte actora solicitó se decretara medida de secuestro, toda vez que la accionante no contaba con los medios para cubrir la caución fijada por el Tribunal (F.95). Luego, en fecha 12 de junio de 2012, el Tribunal decretó la medida de secuestro, según lo dispuesto en el último aparte del artículo 699 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 02 de agosto de 2012, los abogados F.P. y Solmerys Cares, en su carácter de apoderados judiciales de la parte querellada, consignaron escrito de nulidad de medida de secuestro más anexos (F.109 al 258).

En fecha 06 de agosto de 2012, los apoderados judiciales de la parte querellada consignaron escrito de contestación (F.262 al 277).

En fecha 13 de agosto de 2012, el apoderado judicial de la parte querellante consignó escrito de promoción de pruebas más anexos (F.280 al 283).

En fecha 14 de agosto de 2012 el Juzgado a quo, mediante auto, admitió las pruebas promovidas por la querellante (F.279).

En fecha 19 de septiembre de 2012, los apoderados judiciales de la parte querellada consignaron escrito de promoción de pruebas (F.298 al 301).

En fecha 26 de agosto de 2012 el Juzgado a quo, mediante auto, admitió las pruebas promovidas por la querellante (F.313).

En fecha 07 de noviembre de 2012, el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró sin lugar la querella interdictal (F.360 al 379).

En fecha 08 de noviembre de 2012, la representación judicial de la parte querellante ejerció recurso de apelación contra la sentencia de fecha 07 de noviembre de 2012 (F.381), siendo oído dicho recurso en ambos efecto, en fecha 20 de noviembre 2012 (F.382).

DE LA RECURRIDA

En fecha 07 de noviembre de 2012, el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia, conforme a las siguientes consideraciones:

De los supuestos del Interdicto Posesorio Restitutorio.

Los supuestos de procedencia del interdicto posesorio restitutorio los contiene el artículo 783 del Código Civil, cuando prevé:

‘Quien haya sido despojado de la posesión, cualquiera que ella sea, de una cosa mueble o inmueble, puede, dentro del año del despojo, pedir contra el autor de él, aunque fuere el propietario, que se le restituya en la posesión’.

De la preinsertada disposición podemos colegir y enumerar los requisitos de procedencia del interdicto restitutorio, los cuales siendo concurrentes deben examinarse con los supuestos de hechos alegados y probados por las partes.

Veamos:

1.- Que haya una posesión, cualquiera que ella sea. En este tipo de interdicto la posesión protegida puede ser cualquiera, aun la del simple detentador. Y consecuentemente, está legitimado para promoverlo hasta cualesquier detentador material, siempre que tenga el ánimo posesorio.

2.- Que haya habido despojo de esa posesión, entendiéndose como tal aquellos actos que arrebatan o privan al poseedor de un modo permanente del ejercicio de su derecho de posesión.

3.- Que el despojo sea de una cosa mueble o inmueble. Entendiéndose como muebles los bienes que así conceptualiza el Código Civil, en sus artículos 531 y siguientes, y como inmuebles aquellos que se definen y se clasifican en los artículos 526 al 530 del Código Civil.

4.- Que se intente dentro del año de despojo. Lapso o término de caducidad, y que se inicia a contar desde el momento mismo en que se produjo el hecho despojatorio.

5.- Que procede contra el autor del despojo, aunque fuere el propietario. Esta expresión: el autor del despojo, consecuencia una pregunta, ¿a quién hay que considerar como el autor del despojo? Cuando se confunden el autor intelectual y material, no cabe duda en la identificación del autor del despojo; pero cuando son sujetos distintos se presenta la duda. A esta duda ha dado respuesta el profesor L.C., en su trabajo “Algunos Problemas Específicos del Interdicto Restitutorio”, p. 10, señalando:

‘Cabría considerar contra la opinión mayoritaria de la doctrina que al señalar el Código que se legitime pasivamente al autor del despojo, no distingue entre el moral y el intelectual, por lo que no podría el intérprete distinguir. Ello llevaría a la conclusión de que se extendería el ámbito de legitimación a ambos ejecutores. En este supuesto se consideraría que el animus spoliandi reside también en el ejecutor material del despojo, también él quiere despojar y el hecho de que pretenda sustituir la posesión del otro por la de quien lo encomienda y no por la posesión de él, no lo priva del animus spoliandi, así como quien posee en nombre de otro tiene el animus detinendi, aun que no quiera poseer el derecho real como suyo propio’.

Estos supuestos fácticos deben ser comprobados por el querellante, dentro del procedimiento especial contencioso que contienen los artículos 699 y 701 del Código de Procedimiento Civil, so pena de sucumbir en su acción.

Siguiendo este orden de ideas, es doctrina judicial reiterada, en materia interdictal, que tiene la parte querellante la carga probatoria de afirmar sus dichos, especialmente el hecho posesorio y el hecho despojatorio, aun cuando la querellada no haga ninguna actividad para contrariarlo. No hay, pues, confesión por la inactividad procesal de la parte querellada, y si una obligación del querellante de comprobar los extremos de procedencia contenidos en el 783 del Código Civil, y que antes se enumerara. La ausencia de concurrencia de uno de ellos es motivo suficiente para declarar la improcedencia de la acción.

En el asunto sublitis, la parte querellante ha afirmado que es poseedora de un área de aproximadamente nueve metros con veinte centímetros (sic) (9,20 m²), “contigua al ducto de basura lindante en sentido SUR del local 3-1, situado en el nivel 10:50 del Condominio Centro Comercial Plaza Las Américas, ubicado al final del boulevard R.L.d. la urbanización El Cafetal, en el Municipio Baruta del estado (sic) Miranda, área ésta que constituye parte del mismo local por haberlo así autorizado la Junta de Condominio del Centro Comercial Plaza Las Américas y Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda”; que dicha área le deviene por haber adquirido el local comercial 3-1 con una superficie de 27 m², y éste no tener esa cabida, la Alcaldía y el Condominio le autorizaron a derribar su pared interna para extenderse en el área que linda con el ducto de la basura; y que esa posesión que tenía por años le fue interrumpida con actos despojatorios por la Junta de Condominio, quienes el 25 de abril de 2011, le bloquearon la puerta de acceso al área por ella poseída, negándole así su derecho a poseer.

Durante la secuela probatoria, la parte querellante no ha podido demostrar ninguno de esos hechos aseverados, y que constituyen los elementos concurrentes para la procedencia de la acción interdictal restitutoria que exige el artículo 783 del Código Civil, como se pudo determinar cuando se hizo el análisis de las testimoniales de los ciudadanos A.R.M.P., C.A.Á. y R.J.R., las cuales fueron desestimadas.

Y asi mismo, en cuanto a las pruebas de inspecciones judiciales sobre el área objeto de la litis y el local 3-1, se constató que el área objeto de litis no estaba apta ni operativa. Y respecto de las demás aportaciones probatorias (exhibición y documentales) que la querellante consideró oportuno promover, constituyen medios probatorios más destinados a buscar demostrar la alegada propiedad sobre los locales comerciales 3-1 y 3-2 y sobre la cabida del primero que documentalmente se dice de 27 m² -temas propios de una acción petitoria-, tal como consta en el documento de venta hecho por un tercero distinto al Condominio querellado, que a demostrar la posesión. Que a demostrar que ha ejecutado actos posesorios en bien objeto de litigio.

Esas aportaciones probatorias pudieran ser coadyuvantes o coloreantes de la posesión, si se le adminiculan a las correspondientes testimoniales -prueba por excelencia para la acreditación de la posesión y el despojo-, por tratarse de hechos complejos que se ejecutan en función de las actuaciones de las personas. Consecuentemente, mal pueden ser acreditados con una inspección judicial o una prueba documental. La posesión como elemento fáctico, se acredita con el testimonio y se colorea con los otros elementos probatorios. ASI SE DECLARA.

Luego, al no tener medios que comprueben los extremos del artículo 783 del Código de Civil debe sucumbir la acción, por lo que la misma no puede prosperar en Derecho y así debe ser declarado en la parte dispositiva del presente fallo. ASI SE DECIDE.

Quiere advertir quien sentencia, ante los alegatos esgrimidos por la parte querellada sobre el régimen de condominio y la protección posesoria, que comparte lo afirmado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial en sentencia del 05-10-2007 (exp. 9526, caso Junta de Condominio del Edificio Ina), que “no puede pretenderse que se brinde una protección posesoria de manera absoluta sobre un espacio que es pertenencia de todos los comuneros por igual sin la anuencia o aprobación de una asamblea general de propietarios, tal y como lo establece la ley. De manera que, lo correcto es producir la anulabilidad del acuerdo mediante un juicio por nulidad de asamblea, si así lo considerase el accionante, pero no una acción de defensa posesoria como la del caso de marras. De ahí, que en el presente caso la acción por la cual se plantea la defensa posesoria resulta inadmisible, pues si bien es cierto que cada propietario tiene derecho al disfrute y goce de las áreas comunes, estos deben hacerlo de la forma como lo determine la mayoría de aquellos”.

Empero ante la ausencia probatoria considera quien sentencia inoficioso pronunciarse sobre este aspecto, pero si señalar que la copropietaria actora debe restringirse a su local, sin pretender extenderlo afectando el área común en el que se encuentra el ducto de basura, o cualquier otra área que afecte al resto de la comunidad de copropietarios. ASI SE DECLARA.

.

Contra esta decisión, la representación judicial de la parte querellante ejerció recurso de apelación, el cual fue oído en ambos efectos por el Tribunal de la causa en fecha 20 de noviembre de 2012 (F.382).

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 08 de noviembre de 2012, el abogado W.E.G.S., en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana T.K., consignó escrito de apelación en el cual señaló lo siguiente:

De la reposición de la causa por falta de evacuación de la prueba de exhibición.

(…)

Es el caso que el a quo, a pesar de haber admitido por auto de fecha 14 de agosto de 2012 la prueba de exhibición promovida por nosotros, tal y como se desprende de su ordinal segundo, y de haber ordenado la ‘notificación’ de la querellada para tal fin, ello nunca se llevó a cabo por la omisión del Tribunal, debido a las siguientes circunstancias:

1º El a quo subvirtió la forma procesal establecida en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, que en su segundo aparte dispone que el Tribunal, admitida la prueba, intimará a la exhibición, no que notificará, términos estos absolutamente disímiles en su contenido, fin y naturaleza, pues, con la intimación se ordena al adversario a exhibir, a entregar bajo apercibimiento, mientras que la notificación, como tal, lo que pudiere pretender es imponer o informar sobre la admisión de la prueba, sin que tal acto produzca algún hecho coactivo que le induzca a producir en autos la entrega del documento cuya exhibición fue solicitada;

2º El 20 de septiembre de 2012, se consignaron los fotostatos necesarios para que fuese librada la correspondiente boleta a la querellada en virtud de la admisión de la prueba de exhibición;

3º Nuevamente, el 27 de septiembre de 2012, encontrándonos en el lapso útil para ello, fue requerido al Tribunal de Primera Instancia que se librara la correspondiente boleta de intimación para la evacuación de la prueba de exhibición admitida;

4º La boleta de intimación para la exhibición, no fue jamás librada por el Tribunal, dictándose luego la sentencia de fondo, donde el a quo, apreciando erróneamente las circunstancias, y exonerándose además de la responsabilidad y la carga procesal que tenía de librar la boleta de intimación correspondiente, valora esta promoción señalando con toda naturalidad que la prueba de exhibición, no había sido evacuada dentro del lapso probatorio, por lo que no tenía el deber de pronunciarse sobre la misma.

(…)

En ese orden de ideas, es preciso señalar que la litis quedó trabada sobre este punto en la forma siguiente:

En el escrito libelar reformado, fue alegado que los reclamos por la falta de entrega completa del metraje del local 3-1 fueron hechos en el año 1988, y que en virtud de ellos, la Junta de Condominio libró la carta marcada “D” el 28 de agosto de 1990, así como la carta marcada “F” el 21 de noviembre de 1990, reconociendo que dicho órgano avaló desde ese momento la demolición de las paredes internas del local, con miras a la ocupación del espacio que lindaba en sentido sur del local, a fin de completar el metraje faltante en el local 3-1.

Por su parte, en la contestación producida el 6 de agosto de 2012 a la querella interdictal de despojo, la querellada alegó al respecto que mi mandante, obró ‘…en connivencia y en la oportunidad que su cónyuge, ciudadano P.J., fungía como administrador del Centro Comercial Plaza Las Américas I etapa (…) obteniendo supuestas aprobaciones del condominio y de la Municipalidad para extender su local al cuarto de basura…’.

Así las cosas, con el objeto de demostrar la veracidad de nuestros argumentos, y consecuencialmente, la falsedad de los alegatos de la querellada, fue promovida la exhibición del acta levantada el 31 de marzo de 2005 en el libro de Actas de la Junta de Condominio del Centro Comercial Plaza Las Américas, mediante la cual se dejó constancia de la elección y designación, a partir de ese momento, del ciudadano P.J. como Administrador, con lo cual se pone en evidencia que si el nombramiento del Sr. Jakowlew tuvo lugar en el año 2004, siendo luego ratificado mediante elección de los copropietarios participantes en la Asamblea en el año 2005, es ilógico y absurdo pensar que éste hubiese tenido algo que ver con el contenido de las comunicaciones emanadas del Condominio del Centro Comercial para el año 1990, es decir, catorce y quince años antes, cuando se habían ya presentado los problemas de demarcación denunciados en el libelo.

De esta manera, la relevancia de la prueba de exhibición in commento resulta determinante y viene dada desde tres aspectos fundamentales en la litis trabada en este proceso. A saber:

a) A los efectos de resolver el punto controvertido Paul fue designado como Administrador después de más de diez años de haberse expedido las cartas marcadas “D” y “F”;

b) Que las cartas marcadas “D” y “F” emanaron legítimamente de la Junta de Condominio como medida tendiente a reivindicar el metraje faltante del local 3-1, sin la intervención o participación de P.J. en la Administración del Condominio.

c) Que son falsos los reiterados alegatos de presunta connivencia y aprovechamiento de las circunstancias entre P.J. y T.K. al tiempo que la Dirección de Ingeniería de la Municipalidad y el Condominio del Centro Comercial se pronunciaron sobre el metraje faltante del local 3-1.

Así las cosas, con la evacuación de tal medio probatorio, habría de comprobarse que la Administración del Centro Comercial Plaza Las Américas Etapa I, no estaba en manos del Sr. P.J. para el año 1990, y por tanto, el consentimiento expreso emanado del Condominio en esa fecha, contenido en las misivas marcadas “D” y “F”, tiene un origen legal y legítimo, exento de cualquier connivencia o aprovechamiento oportunista, como quiso hacerlo ver de manera maliciosa la querellada.

En este sentido, resulta concluyente que el fallo dictado por el a quo se encuentra viciado de nulidad, y la única manera de subsanar las lesiones delatadas al derecho a la defensa de mi mandante, sería la reposición de la causa al estado de pruebas, con el objeto de que fuese evacuada la prueba de exhibición in commento, de conformidad con lo establecido en los artículos 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil.

(…)

De la pretensión interdictal

En el supuesto negado que este Despacho Superior considerase innecesaria la reposición de la causa, conforme a lo solicitado en el capítulo anterior, resulta pertinente entonces poner de relieve algunos de los tantos razonamientos de hecho y de derecho que justifican la declaratoria CON LUGAR de la presente querella interdictal. A saber:

PRIMERO: la querellada expresó en su contestación a la querella interdictal que el área objeto de este litigio se trataba de un área destinada el depósito de desechos sólidos donde se ubicaba el denominado ducto de basura, bajo el argumento de que dicho espacio era un área común no apropiable. Ante ello, es requirente precisar que una cosa es un cuarto para depósito de desechos, y otra muy distinta, un ducto, y puede el órgano jurisdiccional apreciar con meridiana claridad que ABSOLUTAMENTE TODOS los documentos, planos y actas de inspecciones judiciales se refieren exclusivamente al ducto de basura, y nunca a un cuarto de basura o depósito de desechos sólidos, lo cual desvirtúa sin el menor esfuerzo la falaz alegación de la querellada.

SEGUNDO: en el mismo orden de ideas anterior, puede apreciarse que el documento de propiedad del local distinguido 3-1 identifica como su lindero sur: ‘ducto de basura’ no cuarto de basura.

TERCERO: el hecho de que supuestamente se tratara de un área común, cosa que no es así, no exonera el espacio en discusión de haber sido objeto de despojo conforme a lo previsto en el artículo 699 del Código de Procedimiento Civil.

CUARTO: la querellada invoca el artículo 31 de la Ley de Propiedad Horizontal, sin tomar en cuenta que no fue celebrada como tal ninguna operación sobre el espacio circundante al ducto de basura que linda por el sur con el local 3-1 si no que, con vista a la falta de metraje correspondiente al local, fue autorizado desde el 11 de noviembre de 1990, a que ese espacio formara parte del local en cuestión, y desde ese entonces, de manera pública, pacífica, notoria y continua en el tiempo, mi mandante era su poseedora.

QUINTO: el mismo documento de condominio aportado a los autos por la representación judicial de la querellada, que se hace valer invocando el principio de la comunidad de la prueba, establece que el lindero sur del local 3-1, ubicado el nivel cristal, es un ducto de basura, no un cuarto de basura como maliciosamente pretende hacerse ver.

SEXTO: el documento de propiedad del local 3-1, el mismo documento de condominio, la propia inspección judicial promovida por la querellada a través del Juzgado Noveno de Municipio de esta misma Circunscripción Judicial, y las inspecciones judiciales que se promovieron en este proceso, evidencian que el espacio objeto de litigio tiene en su interior el ducto de basura, y no es como tal un cuarto de basura o un depósito previsto para tales fines.

SÉPTIMO: el falso de toda falsedad que P.J. fungiera como administrador del Centro Comercial Plaza Las Américas Etapa I para el año de 1990.

OCTAVO: ¿cuál es la prueba de que el área que se encuentra alrededor del ducto de basura pertenece o se identifica en algún documento como un cuarto de basura?

NOVENO: ante la negación de los hechos despojatorios denunciados y su demostración con las demostraciones fotográficas acompañadas al libelo y aportadas por una de las testigos, solamente pedimos que las mismas sean cotejadas con aquellas que aparecen consignadas en todas las inspecciones judiciales promovidas en el juicio y fuera de él, y sean apreciadas a través de la sana crítica para determinar su veracidad…

DÉCIMO: la posesión del área objeto de despojo se comprobó en el caso bajo estudio con una data de 1990, con las documentales acompañadas al proceso, las cuales no fueron impugnadas en forma alguna, siendo reconocidas por emanar de la querellada en aquel entonces.

UNDÉCIMO: la querellada reconoció y confesó de manera espontánea haber llevado a cabo ‘actos de conservación y resguardo el 24 de mayo de 2011’ que no fueron otra cosa sino que los mismos hechos lesivos y despojatorios que se denunciaron en esta querella interdictal. Argumentos estos que se contradicen con los explanados por la misma presidenta de la Junta de Condominio del Centro Comercial Plaza Las Américas ante la Fiscalía 123º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, tal y como se evidencia del anexo marcado “A”.

DUODÉCIMO: la posesión del área objeto del litigio y su despojo como tal a mi mandante, fueron hechos demostrados cabalmente a través de las pruebas testimoniales evacuadas en el proceso, cuyas deposiciones fueron concordantes entre sí y demostraron que mi patrocinada se encontraba en posesión del área despojada y que ésta formaba parte de su local desde 1990, no siendo nunca un cuarto de basura; asimismo, demostraron que los actos de despojo fueron ordenados por la Junta de Condominio de manera ilegal y mediante vías de hecho.

DÉCIMO TERCERO: la inspección judicial evacuada el 24 de noviembre de 2011 por el Juzgado Noveno de Municipio, puso en evidencia que la hoy querellada, es la única que tiene acceso al área objeto de litigio, por haberla despojado efectivamente, y por haber instalado en el boquete abierto para tal fin, una puerta metálica de la cual, solamente ella tiene llave.

DÉCIMO CUARTO: en la misma inspección evacuada el 24 de noviembre de 2011, la propia promovente deja constancia que se trata de un espacio circundante al ducto de basura y de las mismas fotografías acompañadas a la misma, se evidencia que no funge ni fungió nunca ese espacio como depósito o cuarto de basura. Puede apreciar en este sentido el órgano jurisdiccional, aplicando las máximas de experiencia que es imposible creer que en ese espacio tan reducido pueda servir o funcionar un cuarto de basura, sin ningún tipo de respiradero o con capacidad para tal fin. La conclusión es obvia: no se trata de un cuarto de basura ni de un área común.

DÉCIMO QUINTO: la inspección judicial evacuada el 26 de octubre de 2012 por el a quo, puso en evidencia que la puerta metálica puesta como acceso al área despojada, no tenía identificación y quedaba puesta justamente de frente al ducto de basura, estorbando su entrada y acceso a dicha área, producto de su improvisada instalación.

DÉCIMO SEXTO: en la misma inspección judicial (26 de octubre de 2012), se observó la presencia de materiales de construcción y escombros, producto de la irrupción abrupta y mal elaborada por parte de la Junta de Condominio que produjo el despojo denunciado, nunca desechos sólidos de basura.

DÉCIMO SÉPTIMO: se dejó constancia de los puntos de soldadura y de las barras metálicas que obstruyeron desde su interior la puerta de acceso al local 3-1. Una prueba más del despojo denunciado, pues tales obras son atribuibles únicamente a la Junta de Condominio del Centro Comercial Plaza Las Américas, en perjuicio de mi patrocinada.

DÉCIMO OCTAVO: se dejó constancia y se demostró fehacientemente que el área superior ubicada encima del área despojada, pertenece al local 3-1, propiedad de mi mandante, toda vez que el ducto de basura que se encuentra atravesándolo, forma parte de una estructura interna, la cual sí fue destruida en el área despojada, pues recubría el ducto en cuestión.

DÉCIMO NOVENO: se dejó constancia a través de la medición efectuada por el Ingeniero designado como experto en la inspección, que la medición del nivel planta baja del local 3-1 y 3-2, era tan solo de 43,49mts2, y que el área objeto de despojo es de 6,15mts2.

VIGÉSIMO: se dejó constancia de la existencia de un baño en el nivel superior del mismo local 3-1 (mezanina) que ocupa la parte superior del área objeto del despojo, observándose que la misma tiene una data de considerable antigüedad, no constituyendo por tanto ningún hecho novedoso para la Junta de Condominio la posesión de ambos espacios, tanto arriba como abajo .

VIGÉSIMO

PRIMERO: el escrito de descargo presentado por la presidenta de la Junta de Condominio ante la Fiscalía 123º del Ministerio Público, Fortuneta Petrocelli, autora intelectual de todo este despojo, constituye una prueba fehaciente y contundente de los actos de despojo y de la posesión que detentaba mi mandante, así como su espontánea confesión sobre tales particulares…

.

En fecha 10 de abril de 2013, el apoderado judicial de la parte querellada consignó escrito de observaciones a los informes presentados por la querellante; en el cual indicó lo siguiente:

(…) La parte querellante en sus informes plantea la nulidad del fallo y consecuente reposición al estado de que se evacue la prueba de exhibición documental por ella promovida, bajo la argumentación que dicha prueba era de medular importancia y no fue evacuada por una causa imputable al tribunal.

Sobre este alegato de nulidad y consecuente reposición, me permito señalar:

A) Ciertamente la parte querellante promovió la prueba de exhibición documental el día 13.08.2012; y no es menos cierto que la misma fue admitida por la primera instancia en auto del 14.08.2012, ordenando lo conducente para su evacuación. Es decir, que no hubo silenciamiento de la prueba, por el contrario el juez de la primera instancia proveyó oportunamente sobre el medio probatorio. Lo que significa que el juez le dio el impulso como director del proceso, siendo que la carga de instar a la notificación o intimación es de la parte promovente, en razón de si interés.

(…)

B) El otro aspecto a considerar, en el supuesto negado que este Juzgado Superior considere que la carga de impulsar la notificación era del juez de la primera instancia, es la utilidad de la reposición. Y esto se dice a propósito que el derecho a la prueba encuentra sus límites en la norma procesal civil en orden a la pertinencia, legalidad, formalidad y temporalidad de la misma.

(…)

Dice la parte querellante que el objeto de su prueba de exhibición es dejar ‘constancia de la elección y designación, a partir de ese momento (31.03.2005), del ciudadano P.J. como administrador, con lo cual se pone en evidencia que si el nombramiento del Sr. Jakowlew tuvo lugar en el año 2004 (…) es ilógico y absurdo pensar que este hubiese tenido algo que ver con el contenido de las comunicaciones emanadas del Condominio del Centro Comercial para el año 1990, es decir, catorce y quince años antes’, para dinamitar el argumento de la parte querellada, que la querellante había actuado en connivencia con su cónyuge para obtener los permisos.

El tema a decidir es (i) si hubo posesión protegible por la querellante, posesión que dice adquirida por diferencia de cabida en su documento de compra del local contiguo; y (ii) si fue despojada de la posesión de esa área por la actual junta de condominio. No si el señor Jakowlew la puso en posesión o la desposeyó. O si el señor Jakowlew era administrador en una u otra oportunidad.

(…)

Luego, el hecho que se hubiese evacuado la exhibición documental para acreditar que el señor Jakowlew era administrador o no, era un punto que escapa del tema medular a decidir (la posesión y su despojo), y que aun como documental, al igual que las otras documentales, constituiría un medio probatorio ‘más destinadas a buscar demostrar la alegada propiedad sobre los locales comerciales 3-1 y 3-2 y sobre la cabida del primero que documentalmente se dice de 27m2, tal como consta en el documento de venta hecho por un tercero distinto al condominio querellado, que a demostrar la posesión. Que a demostrar que ha ejecutado actos posesorios en bien objeto de litigio.’.

De tal suerte, solicito de esta Superioridad declare la inutilidad de la reposición reclamada.

En relación al mérito de la parte querellante, en sus informes, continúa con su planteamiento acerca de su propiedad del local 3-1, y si derecho a una extensión de áreas comunes, por haber una diferencia de cabida. Y enumera supuesto veintiún puntos que dan fuerza a su accionar.

Sobre este tópico, bien lo ha dicho la sentencia apelada ‘la posesión como elemento fáctico, se acredita con el testimonio y se colorea con los otros elementos probatorios’, que ‘pudieran ser coadyuvantes o coloreantes de la posesión, si se adminiculan a las correspondientes testimoniales –prueba por excelencia para la acreditación de la posesión y el despojo-, por tratarse de hechos complejos que se ejecutan en función de las actuaciones de las personas. Consecuentemente, mal pueden ser acreditados con una inspección judicial o una prueba documental’.

(…)

Siendo la posesión un hecho jurídico que se manifiesta o exterioriza mediante la realización de actos materiales y concretos, ha sido doctrina reiterada y constante de nuestra jurisprudencia de instancia y de casación que la prueba idónea para demostrar la posesión es la testimonial, y que la prueba documental sólo tiene un carácter secundario, a los únicos efectos de ‘colorear’ la posesión previamente acreditada testimonialmente (…).

Son contundentes las afirmaciones de la primera instancia al analizar las aportaciones probatorias y concluir que no hubo comprobación de los elementos fácticos posesorios, y que tal ausencia de comprobación hace improcedente el accionar. Pretender probar la posesión con un documento de propiedad, con una inspección judicial, con una exhibición documental, es ir contra lo que la doctrina y la jurisprudencia reiterada ha dicho, que la posesión es un hecho jurídico que se manifiesta o exterioriza mediante la realización de actos materiales y concretos, y que la prueba idónea para demostrar la posesión es la testimonial, y que la prueba documental sólo tiene carácter secundario, a los únicos efectos de ‘colorear’ la posesión previamente acreditada testimonialmente…

.

DE LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

LA DEMANDA

Alegó el representante legal de la querellante, que ésta es propietaria de dos locales comerciales y contiguos identificados con los números 3-1 y 3-2 los cuales, según documentos de propiedad, cuentan con una superficie aproximada de 27,00 mts2 y 26,03 mts2, ambos situados en el nivel 10.50, que forma parte de la primera etapa del Condominio Centro Comercial Plaza Las Américas.

Indicó, que la querellante al recibir el local 3-1 en el año 1988, manifestó que éste tenía por dentro sólo 17,00 mts2; por lo cual, efectuó los reclamos pertinentes a la Junta de Condominio de ese entonces, y tras efectuar múltiples diligencias en la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, le fue explicado que debían serle devueltos los 10,00 mts2 faltantes, a fin de completar el metraje que aparecía reflejado en el documento de propiedad del local. Para ello, la Junta de Condominio del Centro Comercial Plaza Las Américas junto con la querellante y la autorización de la Dirección de Ingeniería del Municipio, acordaron que el resto del área sería también propiedad de la primera, con la peculiaridad que el ducto de basura atravesaría el área interna del local, sin constituirse en el lindero “sur”, sino bajo la figura de una “servidumbre”, ocupando un área aproximada de 1,20 mts x 1,20 mts, por lo que en ese entonces, la constructora de la obra atravesó pared en forma recta, ocupando un área de 1,80 mts que aparece en blanco en el plano aprobado por el mencionado ente gubernamental, para completar de esa manera 26,20 mts2 del área interna del local (al menos un aproximado mayor a los 27,00 mts2 adquiridos conforme al documento de propiedad), y conforme a los términos señalados ha venido siendo utilizado ese espacio desde hace más de veinte años por la querellante, tal y como lo avalan las comunicaciones anexas marcadas “D”, “E” y “F”.

Señaló, que según comunicación emanada del Condominio Centro Comercial Plaza Las Américas, en fecha 28 de agosto de 1990, éste reconoció la existencia de nuevos recaudos que avalaban la incorporación del área de pasillo adyacente al espacio del local 3-1 (hacia el lado del ducto de basura) para completar el metraje faltante, no obstante, aún faltaba un área de considerable importancia, lo que llevó a la querellante a continuar con los reclamos pertinentes, obteniendo de manera favorable la aprobación de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, de lo cual fue informada la Junta de Condominio del centro comercial.

En este sentido, señala la querellante que, según los instrumentos anexados al libelo, se desprende que la Junta de Condominio se encontraba en conocimiento que dicho espacio, a saber, el área contigua del ducto de basura lindante en sentido “sur”, pertenecía a aquella en función del documento de propiedad del local 3-1 junto con las mismas comunicaciones que autorizaron su incorporación al mismo local, con el objeto de completar el metraje faltante de los 27 mts2 adquiridos conforme al documento de propiedad, y por tanto, la querellante se ha encontrado desde ese entonces (hace 24 años) legitimada y reconocida en su derecho de propiedad para continuar poseyendo esa área, la cual no es área común para el resto de los propietarios del centro comercial.

Por otra parte, indicó que el día lunes 25 de abril de 2011, siendo aproximadamente las 4:00 p.m., sin encontrarse presente en el local 3-1 la propietaria ni la arrendataria del mismo, se presentaron en el área del pasillo contiguo a los locales 3-1 y 3-2, los ciudadanos Fortunetta Petrocelli (Presidenta de la Junta de Condominio del Centro Comercial Plaza Las Américas), R.D.J. (integrante de la Junta de Condominio), Z.B.M. (Administradora del centro comercial) y Z.Z.U. (abogado de la Junta de Condominio), quienes, haciéndose acompañar del personal de seguridad del centro comercial, del jefe de operaciones y de personal obrero, ordenaron a estos últimos derribar, de manera abrupta y violenta, la pared de bloque y cemento que se encontraba al fondo del local 3-1, abriendo un enorme acceso o boquete, con el empleo de mandarrias, sin ningún tipo de justificativo o autorización judicial. Tal proceder fue informado a la querellante y su cónyuge, quienes le avisaron a la arrendataria, apersonándose los ciudadanos R.M., J.L.G. y R.P.d.M. (representante legal de la sociedad mercantil NOUNEIM –arrendataria del local desde hace más de seis años, tiempo en el cual ha venido utilizando en forma pacífica y pública el total del metraje del local, es decir, los 27,00 mts2 aproximadamente). Luego, la representante legal de la compañía arrendataria solicitó una explicación, siendo alegado por los miembros de la Junta de Condominio que esa era un área común perteneciente al Centro Comercial, pero sin demostrarlo mediante algún documento que avalare tal información, o alguna orden judicial que les permitiera proceder por cuenta propia.

Agrega la actora, que la presencia del personal de seguridad del centro comercial fue utilizada por la Junta de Condominio para repeler cualquier intento de obstrucción a su ilegal tarea; bajo tales circunstancias, la representante legal de la compañía arrendataria, siendo afectada directamente por los hechos que despojaron a la querellante de su posesión y de su propiedad a través de aquella, decidió respaldarlos y retratarlos a través de su equipo de telefonía móvil (celular) mediante archivos como fotografías y videograbaciones.

Al día siguiente, 26 de abril de 2011, la querellante se presentó en horas de la mañana en el lugar de los hechos junto con la representante legal de la compañía arrendataria, y otros testigos, encontrándose con que el personal de seguridad se encontraba vigilando e impidiendo el acceso a persona alguna al área del local comercial de su propiedad, no obstante lo cual, ésta pudo constatar que el día anterior habían destrozado y derribado parcialmente la pared de fondo del local 3-1, y que asimismo, habían colocado láminas de tipo dry wall sobre el boquete o acceso abierto en la pared, que la puerta de seguridad instalada al fondo del mismo local había sido bloqueada con sello de soldadura, impidiendo de esa forma todo tipo de acceso hacia el área del local que le fue despojada de forma ilegal, violenta y arbitraria. Ello –afirma la querellante- deja sin lugar a dudas que el Condominio Centro Comercial Plaza Las Américas, procedió con dolo y premeditación a apropiarse de una cosa inmueble que le era ajena, alterando los linderos y procurando confundir sus límites con espacios que no son, ni fueron, ni han sido señalados en ninguno de los planos, ya que se refieren a “cuartos de basura” y “áreas comunes” que no figuran como tales en los planos ni en el documento de condominio original.

Dicho proceder –continúa- sólo pone de manifiesto el atropello a los derechos de propiedad y posesión que legítima y legalmente corresponden a la querellante, sin que se probara de ninguna forma que la querellada se encontraba autorizada para alterar los linderos de local 3-1- propiedad y bajo posesión de la querellante. Como prueba de los hechos arbitrarios señalados, consignó copia simple de inspección judicial evacuada por el Juzgado Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

La querellante fundamenta su pretensión en los artículos 783 del Código Civil, y 699 del Código de Procedimiento Civil.

Conforme a lo expuesto solicitó lo siguiente que la querellada convenga o en su defecto, sea condenada a lo siguiente:

PRIMERO: en restituir a mi representada en la posesión legítima que ha tenido sobre el área de casi nueve metros con veinte centímetros (9,20mts2) contigua al ducto de basura lindante en sentido “SUR” del local 3-1 situado en el nivel 10:50 del Condominio Centro Comercial Plaza Las Américas, ubicado al final del boulevard R.L.d. la urbanización El Cafetal, en el Municipio Baruta del estado Miranda, área ésta que constituye parte del mismo local por haberlo así autorizado la Junta de Condominio del Centro Comercial Plaza Las Américas y Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda, según se desprende de las misivas y oficios marcados “D”, “E” y “F”.

SEGUNDO: en que sean restablecidos en su forma original las instalaciones y estructuras que conformaban el lindero SUR del inmueble constituido por el local 3-1, descrito en el ordinal anterior, al mismo estado en que se encontraban para el momento en que se produjeron los violentos y arbitrarios actos de despojo por parte de la Junta de Condominio del Centro Comercial el día 25 de abril de 2011.

Asimismo, solicitó se fijara la caución o fianza necesaria a que se contrae el artículo 699 del Código de Procedimiento Civil, para que sea decretada la restitución del área despojada, tomando en consideración que la querellante no cuenta con los recursos económicos para cubrir cuantiosas sumas de dinero; por ello, sin perjuicio de la facultad que le asiste de manifestar su disconformidad con la garantía fijada a tenor de lo preceptuado en el mismo artículo, para que sea entonces decretada solamente la medida de secuestro sobre el área objeto del despojo, ruega se tome en consideración que la restitución pretendida versa sobre la porción de espacio de nueve metros con veinte centímetros (9,20mts2) que forma parte del local distinguido 3-1, despojados por el lindero SUR del mismo, el cual se consideraba adyacente al ducto de basura, y que actualmente se encuentra dentro de dicho espacio.

Además, solicitó se condene a la querellada al pago de costos y costas.

Finalmente, estimó la querella interdictal en la cantidad de ciento cincuenta mil bolívares fuertes (Bs.150.000,00), equivalentes a un mil seiscientas sesenta y seis con sesenta y seis unidades tributarias (1.666,66 U.T.).

DE LA CONTESTACIÓN

Los apoderados judiciales de la parte querellada, negaron en toda forma de derecho la querella interdictal interpuesta por la ciudadana T.K.d.J.; asimismo, negaron que la parte querellante sea poseedora de un área de casi nueve metros con veinte centímetros (9,20mts2) contigua al ducto de basura lindante en sentido sur del local 3-1, situado en el nivel 10:50 del Condominio Centro Comercial Plaza Las Américas, ubicado al final del Boulevard R.L.d. la Urbanización el Cafetal, en el Municipio Baruta del Estado Miranda. Además, negaron que las comunicaciones del 28.08.1990 y 21.11.1990 emitidas por el Condominio del Centro Comercial y el oficio No. 1651 del 20.11.1990 emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Baruta sean acreditativos de posesión y que legalicen una conducta ilegal de apropiación de un área común del Centro Comercial. También negaron que en fecha 25.04.2011, siendo aproximadamente las 4:00 p.m., persona alguna representante del Condominio y Administración del Centro Comercial, haya derribado u ordenado derribar una pared de bloque que se encontraba al final del local 3-1; negaron que en esa fecha se haya producido algún despojatorio.

Seguidamente, señalaron que no puede haber despojo si no hay posesión, haciendo mención al criterio del Dr. R.D.C., quien sostiene que para ser legitimado activo en un proceso interdictal restitutorio, se requiere tener cualidad de poseedor despojado; y por ello, es necesario demostrar que se tiene una posesión actual y que fue despojado de esa posesión. Agregan, que la querellante no tiene posesión por cuanto el área de transferencia y depósito de desechos sólidos donde se ubica el denominado ducto de basura, o sea el cuarto destinado a depósito de basura, constituye un área común de uso colectivo, no exclusivo y no apropiable, que de acuerdo al artículo 5h de la Ley de Propiedad Horizontal es cosa común a todos los locales comerciales, y como cosa común, a tenor de lo dispuesto en el artículo 31 de la mencionada Ley “cualquier operación celebrada en contravención a esta disposición (art.5) es nula de pleno derecho sin perjuicio de las sanciones civiles a que hubiere lugar.”.

De esta forma –continúan-, tratándose de un área de uso colectivo, no exclusivo y no apropiable, no puede ser poseíble por los copropietarios para sí, y al no ser poseíble por los copropietarios con animus domini, a tenor de los dispuesto en el artículo 778 del Código Civil, esa posesión no tiene efecto jurídico sobre el área que se dice poseer. Y al no poder ser poseíble y no tener efecto jurídico la tal posesión, mal puede querellarse alegando una supuesta desposesión. Así, la parte actora demanda la restitución de un área común no apropiable (cuarto de basura) que forma parte del Centro Comercial, de la que tanto la parte actora como la comunidad de propietarios del Centro Comercial son copropietarios; se trata de un condominio que se rige por la Ley de Propiedad Horizontal y como tal los copropietarios constituidos en comunidad son poseedores conjuntamente de las áreas comunes del Centro Comercial Plaza Las Américas I Etapa.

Indicaron, que la parte querellada se constituyó bajo el régimen de propiedad horizontal, estableciéndose en el documento de condominio que la planta nivel 10:50 está formada por sesenta y seis (66) locales marcados y numerados del 3-0 al 3-65, como áreas apropiables o vendibles, siendo sus áreas comunes: i) una circulación vertical mediante dos escaleras mecánicas que van de este nivel al nivel 16:00; ii) dos ascensores hidráulicos de paredes transparentes y dos ascensores de tipo montacargas, estos últimos ubicados en el lindero norte del edificio; iii) pasillos de circulación horizontal que unen la zona noreste con la zona noroeste; y iv) tres ductos de basura y tres cuartos con ducto de basura. Ese ducto de basura para el uso de esta planta linda con el local 3-1, según reza el documento de condominio. En este sentido, señalan, que según al documento de condominio en las cosas comunales del nivel planta 10:50 (mejor conocido como Nivel Cristal) estaban tres ductos de basura y tres cuartos con ductos de basura, de los cuales uno de los cuartos con ducto de basura pretende apropiarse y ocupar la querellante, prevaliéndose de un artilugio judicial al pretender utilizar al sistema de administración de justicia para que le ponga en posesión del cuarto con ducto de basura, constituida en un área no apropiable.

Agregan, que no puede pretenderse que se brinde una protección posesoria de manera absoluta sobre un espacio que es pertenencia de todos los comuneros por igual, sin la anuencia o aprobación de una asamblea general de propietarios, tal y como lo establece la ley. De manera que lo correcto en este caso es la inadmisión de la pretensión posesoria interpuesta, porque se trata de un área de servicio; de ahí que la pretensión es inadmisible, pues si bien es cierto que cada propietario tiene derecho al disfrute y goce de las áreas comunes, estos deben hacerlo de la forma como determine la mayoría de aquellos, la ley y el documento de condominio.

Por otra parte, aducen que la querellante, en connivencia y en la oportunidad que su cónyuge, ciudadano P.J., fungía de administrador del Centro Comercial Plaza Las Américas I Etapa “generó todo este show alegando que su área adquirida era de una superficie menor a los 27m2, obteniendo supuestas aprobaciones del condominio y de la municipalidad para extender su local al cuarto de basura. Esas autorizaciones sobre un área común no apropiable, al acordarse en franca violencia con la Ley de Propiedad Horizontal, tal establece el documento de condominio y reconoce la letra “h” del artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal, se encuentra inficionado de nulidad absoluta o de pleno derecho, al amparo del artículo 31 de la mencionada Ley, en vista de la ilicitud de su objeto.”.

Precisan, que el documento con el que pretende acreditar su propiedad se trata de un contrato bilateral de compra venta de un área vendible del centro comercial, convenida con persona distinta al Centro Comercial, y que como tal, para su validez requiere de la existencia de consentimiento sin vicios, objeto lícito y causa lícita; la ausencia de cualquiera de esos elementos, o su prestación viciada o ilícita da motivo a declarar su nulidad. Al consentir las partes en la compra venta surgen obligaciones y derechos para el comprador y el vendedor, las cuales se rigen por lo que dispone la ley sustantiva civil, cuando se trata de inmuebles, entre las cuales, al tratarse de una propiedad en la que se considere que hay una diferencia de cabida, el reclamo de esa diferencia hay que hacerla al vendedor –vendedor que no fue el Centro Comercial-, y se rige por los artículos 1.497, 1.498, 1.499 y 1.500 del Código Civil; este último artículo, sanciona con la pérdida del derecho, el reclamo no hecho antes del año de la venta del inmueble.

Agregan, que la comunicación que hace valer la querellante, emitida por la municipalidad de Baruta –oficio No.1651 de fecha 20.11.1990-, la cual simplemente autoriza a la demolición de una pared (en el año 1990) y las comunicaciones de la entonces administración del Centro Comercial de fechas 28.08.1990 y 21.11.1990, que por connivencia intolerable e ilegal de la Junta de Condominio de esa época, permisó que el área del cuarto de basura fuese reducida a su favor, precisando que el área que la hoy actora podía disponer era de 1,80 m2 x 1,00 m2, no de diez metros cuadrados (10m2) adicionales, ni que se construyera en dicha área una mezzanina obstruyendo el ducto de basura. Luego –continúan- esa restante área del cuarto de basura, de aproximadamente 10 m2, se encuentra bajo la tutela, poder, dominio y ocupación de la comunidad de propietarios del centro comercial, como área común no apropiable. Por tanto, es falso que la actora lo haya o esté poseyendo bajo alguna forma, tal como consta en la inspección judicial realizada el 24.11.2011.

Por otra parte, señalan que se reclama la posesión de un área de dominio y propiedad común, la cual está conformada actualmente por un cuarto de basura de aproximadamente 10m2, donde se encuentran unos lavamopas y donde existe un gran ducto de basura. Tanto del plan arquitectónico original del nivel cristal, sector “V” del centro comercial, como del documento de condominio, se evidencia que el local 3-1, tiene como lindero estructural por su lado sur el cuarto con ducto de basura que hoy se pretende apropiar, lo que se patentiza y ratifica aún más de los linderos estructurales que aparecen señalados en el documento de propiedad del local 3-1; de esta forma –continúan-, pretende la actora con este ilegal actuar adosar a su área de local comercial unos metros cuadrados que, a decir de la actora, no le fueron entregados el momento de la compra, y que –también a su decir- le fueron reconocidos en el año 1990, cuando ya había decaído su derecho (art.1550 Código Civil), por la entonces administración del Centro Comercial. Ante esa conducta de la anterior Junta de Condominio, resaltan que el condominio del centro comercial no ha autorizado, y menos lo ha hecho su comunidad de propietarios reunidos en asamblea, a la parte actora, para que modifique “nuevamente” el lindero sur del local comercial 3-1 y se tome la totalidad del área que forma el actual cuarto de basura (art.4 y 8 de la Ley de Propiedad Horizontal). Agregan, que el plano arquitectónico del nivel cristal del sector “v”, plano No.A-5, del centro comercial, ilustra de forma clara e inequívoca la ubicación del lindero sur y los metros cuadrados que conforman el local 3-1, y el área común de servicio integrada por el cuarto y ducto de basura, así como también ilustra el destino que el constructor dio a estas áreas, una para comercio y la otra para servicio de la comunidad (cuarto de basura).

Señalan, que el área en referencia nunca ha estado ocupada por la actora bajo ninguna forma y no ha tenido ésta el uso o posesión del área común; esta área ha estado bajo la propiedad y dominio de la comunidad de propietarios del centro comercial. De esta forma, no ha habido ninguna conducta despojatoria y si el 24.05.2011 –según dice la actora- le fue impedida su ocupación ilegal, realmente lo que quizás sucedió fue que la seguridad del centro comercial evitó que la parte actora atentara materialmente contra el área hoy en reclamación, a pesar de tener un derecho igual al de los copropietarios del centro comercial sobre las áreas comunes y en especial sobre esta área de cuarto de basura. Sostienen, que la actora no se encontraba autorizada para realizar nuevamente la ruptura de la pared del lindero sur y mucho menos para colocar en ella una puerta metálica. De allí que, los actos que se dicen de despojo no son tales, fueron actos de conservación o resguardo frente a un intento de posible invasión u ocupación ilegal.

Por otra parte, aducen que los supuestos de procedencia del interdicto posesorio restitutorio los contienen el artículo 783 del Código Civil, los cuales son concurrentes y deben examinarse junto a los supuestos de hecho alegados y probados por las partes; a saber: que haya una posesión, cualquiera que ella sea; que haya habido despojo de esa posesión; que el despojo sea de una cosa mueble o inmueble; que se encuentre dentro del año del despojo; procede contra el autor del despojo aunque fuere el propietario. A tal efecto, indican que la actora no es ni ha sido poseedora porque tal posesión no tiene efectos jurídicos, al pretender apropiarse de un área común no vendible, no apropiable (cuarto de basura), además que la pretendida diferencia de cabida no le otorga el derecho a poseer sino a reclamar a su vendedor el ajuste en tiempo útil, es decir, erró de acción. Además, la actora no identifica el espacio poseído, limitándose a decir que poseía 9,20 mts2 contiguo a su lindero sur. Aunado a ello, indican que la parte actora no trajo a los autos la prueba preconstituida que constate su posesión, la cual pretendió ser probada mediante documentos, siendo que estos sólo sirven para colorear la posesión.

Continúan aduciendo, que el supuesto despojo pretende ubicarlo el día 25.04.2011, e incongruentemente lo pretende acreditar con una inspección que realizara la demandada el 25.11.2011, inspección en la que el tribunal se limitó a dejar constancia de la existencia del ducto de la basura incorporado en el cuarto de basura; que se había abierto una puerta en la pared que constituye el lindero sur del local 3-1, nivel cristal; que el área se encontraba desocupada; y que el ducto de basura se encontraba obstruido por la construcción de una mezzanina; mayor dislate no es posible, negatorio del derecho a la defensa de la demandada, pues, no se identifica cuál fue el área supuestamente despojada, ni los hechos constitutivos del despojo y la prueba del mismo, todo lo cual hace improcedente la querella interdictal.

Conforme a lo expuesto, determina esta sentenciadora que la controversia se centra en establecer la posesión, por parte de la querellante, del área objeto de controversia para el 25 de abril de 2011, y la ocurrencia del despojo en esa misma fecha.

DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

De la parte querellante.-

La parte actora acompañó a su libelo y posterior reforma del mismo, los siguientes medios probatorios:

1) Consta en los folios 10 al 12, copia simple de instrumento poder autenticado ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 27 de septiembre de 2011, anotado bajo el No. 39, tomo 163 de los libros de autenticaciones llevaos por esa Notaría. Este instrumento surte pleno valor probatorio al no haber sido objeto de impugnación en conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Del mismo se evidencia la representación judicial que de la parte querellante, ejerce el abogado W.E.G.S..

2) Consta en los folios 13 al 17, copia simple de documento registrado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Sucre. Este instrumento surte pleno valor probatorio al no haber sido objeto de impugnación, en conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Del mismo se evidencia que el ciudadano V.C. Di´Illo, en su carácter de factor mercantil de Corporación Revi, C.A., dio en venta pura y simple a la ciudadana T.K.d.J. un local comercial distinguido con el número 3-1, situado en el nivel: 10:50 del Centro Comercial Plaza Las Américas; con una superficie aproximada de 27mts2, encontrándose ubicado dentro de los siguientes linderos y medidas: norte: local 3-2, sur: ducto de basura, este: fachada este, oeste: pasillo a sanitarios sur.

3) Consta en los folios 18 al 21, copia simple de documento registrado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Sucre. Este instrumento surte pleno valor probatorio al no haber sido objeto de impugnación, en conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Del mismo se evidencia que el ciudadano V.C. Di´Illo, en su carácter de factor mercantil de Corporación Revi, C.A., dio en venta pura y simple a la ciudadana T.K.d.J. un local comercial distinguido con el número 3-2, situado en el nivel: 10:50 del Centro Comercial Plaza Las Américas; con una superficie aproximada de 26mts2m, encontrándose ubicado dentro de los siguientes linderos y medidas: norte: local 3-3, sur: local 3-1, este: fachada este, oeste: hall de la entrada.

4) Consta en los folios 22 al 28, copia simple de denuncia formulada ante el Ministerio Público por la ciudadana T.K.d.J.. Se le confiere valor al no haber sido objeto de impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; del mismo se evidencia que la querellante efectuó denuncia por presunta comisión del delito de invasión a la propiedad privada contra los ciudadanos Fortunetta Petrocelli, R.D.J., Z.B.M. y Z.Z.U., la cual fue recibida en el Ministerio Público, según se evidencia de sello húmedo.

5) Consta en el folio 29, copia simple de comunicación emanada del Condominio del Centro Comercial Plaza Las Américas, dirigida a la ciudadana T.K.d.J.. Se le confiere valor probatorio al no haber sido objeto de impugnación, según lo dispuesto en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil, y 1.371 y 1.374 del Código Civil; de la misma se evidencia que en fecha 28 de agosto de 1990, se le informó a la querellante que “revisando nuevos recaudos aparecidos recientemente, de acuerdo al plano modificado por Ingeniería Municipal, le corresponde un área del pasillo adyacente al Local 3-1, de 1mt de ancho x 1,80 de largo, situados en la parte anterior del pasillo que comunica con el ducto de basura adyacente al local en cuestión, por lo tanto pueden proceder a la incorporación de dicha área”.

6) Consta en el folio 30, copia simple de oficio No. DCUE/DCE/1651, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, dirigido a los ciudadanos T.K.d.J. y F.A., de fecha 30 de noviembre de 1990. AL no haber sido objeto de impugnación, se le confiere pleno valor de conformidad con los dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; del mismo se evidencia que el órgano les participó lo siguiente: “este Despacho no tiene objeción alguna a que se proceda a: Demoler paredes internas del local 3-1, las cuales separan al local propiamente dicho del ducto de basura, siendo éste, el límite sur del citado local y completar de esta forma, aproximadamente los 27Mts.2 que se adquirieron, según consta en el documento de propiedad y planos que se adjuntan, en la siguiente dirección: Local 3-1, Nivel 10:50 (Cristal), Centro Comercial Plaza Las Américas, Boulevard El Cafetal, Municipio Baruta (…) Esta constancia se concede únicamente para las obras antes mencionadas, cualquier invasión a terrenos vecinos los hará responsables ante las personas perjudicadas.”.

7) Consta en el folio 31, copia simple de comunicación emanada del Condominio del Centro Comercial Plaza Las Américas, dirigida Kansai Textil, S.R.L., local 3-1. Se le confiere valor probatorio al no haber sido objeto de impugnación, según lo dispuesto en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil, y 1.371 y 1.374 del Código Civil; de la misma se evidencia que en fecha 11 de noviembre de 1990, se informó lo siguiente: “En atención a su comunicación de fecha 04-12-90, y vista copia del Oficio No. DCUE/DCE 1651, de fecha 20-11-90 emitida por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, les participamos que pueden proceder a efectuar la demolición de las paredes internas de ese local, las cuales separan el local propiamente dicho del ducto de basura, según plano. Igualmente, en cuanto al resto del área colindante con su local propiedad del condominio, que ustedes están interesados en utilizar, deberán hacerlo mediante escrito, luego de haberse clarificado la situación de límites que estaba pendiente.”.

8) Consta en los folios 32 al 35, copia simple de instrumento contentivo de inspección judicial extra litem, solicitada por el Condominio del Centro Comercial Plaza Las Américas. La misma fue evacuada en fecha 24.11.2011, por el Juzgado Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Observa esta juzgadora que la inspección judicial fue practicada –extra litem- a solicitud de la parte querellada, siendo consignados los instrumentos contentivos de la misma, por la parte querellante quien no participó en la evacuación; ahora bien, aun y cuando ha sido criterio del Tribunal Supremo de Justicia que las inspecciones extra litem sólo pueden producir indicios debido a la imposibilidad de la contraparte de controlar la prueba, en este caso, quien pretende hacer valer la inspección es la parte que no tuvo control de la prueba; de esta forma, por cuanto esta juzgadora advierte que a la inspección concurrieron el Juez y el Secretario del Juzgado Noveno de Municipio de esta Circunscripción Judicial, conjuntamente con el apoderado judicial de la parte querellada, y el acta levantada se atiene a lo dispuesto en los artículos 475 y 189 del Código de Procedimiento Civil, se le confiere valor probatorio, desprendiéndose de la misma lo siguiente: “En el nivel 10:50, lindero sur del Centro Comercial Plaza Las Américas I Etapa, colindante con el Local 3-1, se encuentra un área donde está ubicado un ducto de basura, dicho ducto se encuentra limitado en su parte inferior por el piso que se encuentra lleno de escombros y en la parte superior por una estructura de lámina estriada. Siendo difícil el acceso hacia el área donde se encuentra la abertura del ducto por donde se introduce la basura. En cuanto a la medición del área común en que se encuentra el ducto de basura, la misma será efectuada por el ingeniero designado como experto, quien con posterioridad a la presente fecha presentará su informe al respecto (…). Con la asistencia del experto designado como experto, en el lindero norte del área en que se encuentra el ducto de basura, colindante con el Local 3-1, fue construida una pared de bloque que reduce el área común. La referida pared tiene una puerta metálica que aparentemente da acceso a dicha área desde el local 3-1 (…).”.

9) Consta en el folio 36, copia simple de plano. Observa esta juzgadora que el instrumento bajo análisis, si bien no fue objeto de impugnación, resulta ininteligible, en virtud de lo cual no puede acreditarse ningún hecho a través del mismo.

10) Consta en los folios 51 al 54, original de instrumento poder autenticado ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 27 de septiembre de 2011, anotado bajo el No. 39, tomo 163 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría. Este instrumento surte pleno valor probatorio al no haber sido objeto de tacha en conformidad con lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil. Del mismo se evidencia la representación judicial que de la parte querellante, ejerce el abogado W.E.G.S..

11) Consta en los folios 55 al 67, copia certificada de documento registrado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Sucre. Este instrumento surte pleno valor probatorio al no haber sido objeto de tacha, en conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Del mismo se evidencia que el ciudadano V.C. Di´Illo, en su carácter de factor mercantil de Corporación Revi, C.A., dio en venta pura y simple a la ciudadana T.K.d.J. un local comercial distinguido con el número 3-1, situado en el nivel: 10:50 del Centro Comercial Plaza Las Américas; con una superficie aproximada de 27mts2, encontrándose ubicado dentro de los siguientes linderos y medidas: norte: local 3-2, sur: ducto de basura, este: fachada este, oeste: pasillo a sanitarios sur.

12) Consta en los folios 68 al 74, original de instrumento contentivo de contrato de arrendamiento, autenticado ante la Notaría Séptima del Municipio Baruta, en fecha 09 de febrero de 2006, inserto bajo el No. 76, tomo 7 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría. Al no haber sido objeto de tacha, se le confiere pleno valor según lo dispuesto en el artículo 1.357 del Código Civil. Del mismo se evidencia que la ciudadana T.K.d.J. suscribió un contrato de arrendamiento con la ciudadana R.M.P.M., sobre dos locales identificados 3-1 y 3-2, ubicados en el Nivel C.d.C.C.P.L.A.; el plazo de duración del contrato era de un año, contado a partir del 1º de enero de 2006.

13) Consta en los folios 75 al 80, original de instrumento contentivo de contrato de arrendamiento, suscrito entre T.K.d.J. con la ciudadana R.M.P.M.. Observa esta juzgadora que al tratarse de un instrumento privado suscrito por un tercero que no es parte en juicio, debió ser ratificado mediante la prueba testimonial, lo cual no ocurrió; por lo tanto, según lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil no se le confiere valor probatorio.

14) Consta en los folios 81 al 86, original de instrumento contentivo de contrato de arrendamiento, autenticado ante la Notaría Séptima del Municipio Baruta, en fecha 10 de abril de 2008, inserto bajo el No. 50, tomo 47 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría. Al no haber sido objeto de tacha, se le confiere pleno valor según lo dispuesto en el artículo 1.357 del Código Civil. Del mismo se evidencia que la ciudadana T.K.d.J. suscribió un contrato de arrendamiento con la sociedad mercantil NOUNEIM, C.A., representada por la ciudadana R.P.d.M., sobre dos locales identificados 3-1 y 3-2, ubicados en el Nivel C.d.C.C.P.L.A.; el plazo de duración del contrato era de un año, contado a partir del 1º de abril de 2008, hasta el 31 de marzo de 2009, estableciéndose una prórroga automática al vencimiento, siempre que las partes no manifestaran su voluntad en contrario, con sesenta días de anticipación.

15) Constan en los folios 87 al 91, impresiones fotográficas. Observa esta juzgadora que las mismas fueron impugnadas en el escrito contestación, sin que la parte querellante insistiera en su valor, por consiguiente, no se les confiere valor probatorio.

16) Consta en el folio 92, original de factura emanada de la dirección Sectorial de Rentas del Municipio Baruta. Se le confiere pleno valor al tratarse de un documento público administrativo. Del mismo se evidencia que el cálculo del monto que por impuesto sobre inmuebles urbanos debe pagar la querellante, ciudadana T.K.d.J., correspondiente al local 3-1, se efectuó tomando en consideración un metraje de 27mts2.

En la oportunidad de promover pruebas, la querellante promovió:

1) Copia simple de auto emanado del Juzgado Undécimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 22 de abril de 2004; a través de la prueba se evidencia que la designación como administrador del ciudadano P.J. tuvo lugar catorce años después de haberse emitido las comunicaciones traídas a los autos como emanadas del condominio del centro comercial Plaza Las Américas, por lo cual quedan enervados los alegatos de la querellada sobre la supuesta connivencia de estos en perjuicio de las supuestas áreas comunes pertenecientes a todos los copropietarios del mismo centro comercial. Al no haber sido objeto de impugnación se le confiere pleno valor, según lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Del mismo se evidencia que en fecha 22 de abril de 2004, el ciudadano P.F.J.J., fue designado administrador del Centro Comercial Plaza Las Américas, hasta tanto la Asamblea de Propietarios designara un nuevo administrador.

2) Exhibición de el acta levantada el 31 de marzo de 2005 en el libro de actas de la Junta de Condominio del Centro Comercial Plaza Las Américas; el objeto de la prueba consiste en evidenciar que la Asamblea de Propietarios del Centro Comercial Plaza Las Américas celebrada el 31 de marzo de 2005, designa nuevamente al ciudadano P.J.J. como administrador del centro comercial, con motivo de un proceso judicial, habida cuenta de su reconocida solvencia moral, por su excelente gestión y por ser un miembro destacado de la comunidad de propietarios, lo cual enerva el infundado alegato de la querellada de que este ciudadano fuese capaz de actuar en confabulación con la hoy querellada en perjuicio de la comunidad de propietarios; asimismo, esta prueba demuestra que si el nombramiento del Sr. Jakowlew tuvo lugar en el año 2004, siendo luego ratificado en el 2005, es ilógico y absurdo pensar que hubiese tenido algo que ver con las comunicaciones emanadas del condominio del centro comercial para el año 1990. Observa esta juzgadora que el medio promovido no fue evacuado, por consiguiente, no existe elemento sobre el cual pronunciarse.

3) Inspección judicial a fin de que en la oportunidad que tenga a bien fijar, se traslade a la dirección del inmueble objeto de la presente querella interdictal, es decir, el área contigua al ducto de basura lindante en sentido “SUR” del local 3-1, situado en el nivel 10:50 (nivel cristal) del condominio Centro Comercial Plaza Las Américas, Etapa I, con el objeto de dejar constancia de la situación en que el mismo se encuentra en relación a sus condiciones de acceso, uso y conservación, así como de la extensión y superficie total del área, sus medidas y linderos y de los trabajos que hayan sido ejecutados y de su antigüedad aproximada; todo ello, con el apoyo de un experto práctico de profesión ingeniero, debidamente inscrito en el Colegio de Ingenieros de Caracas, así como de un experto práctico fotógrafo.

Observa esta juzgadora que en fecha 26 de octubre de 2012, el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, se constituyó en la siguiente dirección: Final del Boulevard R.L., Urbanización El Cafetal, Centro Comercial Plaza Las Américas, Etapa I, nivel cristal, local 3-1, Municipio Baruta del Estado Miranda, encontrándose presentes el Juez y el Secretario del referido Juzgado, concurriendo los abogados W.G. (apoderado judicial de la parte querellante) y Solmerys Cares (apoderada judicial de la parte querellada) y siendo designado como práctico el Ingeniero C.R.G. y como fotógrafo, el ciudadano J.D.M.G.; además, observa esta juzgadora que el acta levantada en esa oportunidad se atiene a lo dispuesto en los artículos 475 y 189 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual se le confiere pleno valor probatorio, desprendiéndose de la misma lo siguiente: “En relación al área contigua al ducto de basura lindante en sentido Sur del local 3-1, el Tribunal con la ayuda del ingeniero designado deja constancia de el acceso al área objeto de la presente inspección es mediante una puerta metálica la cual se encuentra frente al pasillo de circulación del nivel cristal del centro comercial, la cual no se encuentra identificada, asi mismo se evidencia que internamente se encuentra en mal estado de conservación y deterioro, se puede observar materiales de construcción materiales y rota en el piso de dicha área, igualmente se observó parte de las paredes con revestimiento de cerámica y los pisos en cemento pulido. Se apreció dos puntos de aguas blancas y un punto de aguas residuales como también un punto de iluminación de techo y un punto para la detención y prevención contra incendios y otro punto de detección de humo. Igualmente se observó una puerta metálica clausurada la cual comunica el área objeto de esta inspección con el local denominado 3-1, en la misma se observó puntos de soldadura y una cerradura vista internamente desde el área objeto de este interdicto, igualmente se detectó dos tubos metálicos apoyados a la precitada puerta con la pared del frente. Se observó la existencia de ductos de acero galvanizado de forma circular, la cual pasa hacia el nivel superior (mezanina del local 3-1) y hacia el nivel inferior del área objeto de esta inspección. En lo relativo al uso dicha área no se encuentra apta ni operativa, igualmente se observó que no funcionan los puntos de electricidad ni la alimentación de aguas blancas; en lo relativo a los linderos del área objeto de litigio son los siguientes norte: local 3-1; sur: fachada sur del centro comercial; este: fachada este del centro comercial; oeste: pasillo de circulación interna y sanitarios. Dentro de dicha área se observa un techo metálico el cual está soportado por estructura metálica, tipo perfiles Sidor, la cual soporta la losa del nivel mezanina (baño) del local identificado como 3-1, y en lo relativo a su vestutez no puede determinarse exactamente la misma, pero a criterio del práctico tiene una mediana data de construcción motivado al grado de oxidación observado en dicha estructura.

4) Inspección judicial a fin de que en la oportunidad que tenga a bien fijar, se traslade al local identificado con el número 3-1, situado en el nivel 10:50, también llamado nivel cristal, que forma parte de la primera etapa del condominio Centro Comercial Plaza Las Américas, con el objeto de dejar constancia del metraje y extensión de la superficie total aproximada actual de dicho local, con identificación de sus linderos, así como de la situación específica en que se encuentra su lindero SUR, en relación a sus condiciones de acceso, límites, uso, conservación, y de los trabajos que hayan sido allí ejecutados y de su antigüedad aproximada; todo ello, con el apoyo de un experto práctico de profesión ingeniero, debidamente inscrito en el Colegio de Ingenieros de Caracas, así como de un experto práctico fotógrafo.

Observa esta juzgadora que en fecha 26 de octubre de 2012, el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, se constituyó en la siguiente dirección: Final del Boulevard R.L., Urbanización El Cafetal, Centro Comercial Plaza Las Américas, Etapa I, nivel cristal, local 3-1, Municipio Baruta del Estado Miranda, encontrándose presentes el Juez y el Secretario del referido Juzgado, concurriendo los abogados W.G. (apoderado judicial de la parte querellante) y Solmerys Cares (apoderada judicial de la parte querellada) y siendo designado como práctico el Ingeniero C.R.G. y como fotógrafo, el ciudadano J.D.M.G.; además, observa esta juzgadora que el acta levantada en esa oportunidad se atiene a lo dispuesto en los artículos 475 y 189 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual se le confiere pleno valor probatorio, desprendiéndose de la misma lo siguiente: “Seguidamente el Tribunal se traslada al local descrito como 3-1 y en relación a ello el Tribunal deja constancia de la existencia de un local comercial conformado por un nivel planta baja y un nivel mezanina, donde funciona la venta variada de ropa; dicho local se encuentra operativo y en buen estado de conservación; se observó que los servicios de aguas blancas, electricidad, descarga de aguas negras se encontraban funcionando para el momento de la realización de la presente inspección. En relación al nivel planta baja, el mismo está integrado por un área de exhibición y ventas, un área de facturación, dos cuartos para probar la ropa y una escalera que sirve de acceso al nivel mezanina, la cual se encuentra integrada por un depósito y un baño. Se deja constancia que para el acceso a dicho local es mediante el pasillo de circulación del nivel cristal del centro comercial, de igual modo se apreció la existencia de una puerta metálica ubicada en el lindero sur de dicha tienda la cual se encontraba cerrada para el momento de la realización de esta inspección. La mezanina del local 3-1 está construida por estructura metálica la cual soporta la losa de dicha mezanina, en la misma se observa la existencia de servicios de aguas blancas y de electricidad. Ahora en relación a los linderos de la planta baja son los siguientes: norte: con local identificado 3-3; sur: con el área objeto de este interdicto; este: fachada este del centro comercial y oeste: pasillo de circulación interna. Y el nivel mezanina, sus linderos son: norte: con local identificado 3-3; sur: fachada sur del centro comercial; este: fachada este del centro comercial; oeste: con el espacio vacío que queda enfrente del pasillo de circulación interna.”.

Posteriormente, en fecha 29 de octubre de 2012, el ingeniero C.R.G. consignó un informe en el cual indicó: “Se deja constancia de la existencia de un local comercial con denominación comercial TRASH MARKET, identificados 3-1 y 3-2 y un área cerrada con una puerta de acceso, la cual tiene su entrada mediante el pasillo del Nivel Cristal de la Etapa I del Centro Comercial Las Américas, situado en el Bulevar R.L.d. la Urbanización el Cafetal, Municipio Baruta, estado Miranda. Se evidencia que el local 3-1 y 3-2, se encuentra conformado por dos niveles, un nivel planta baja, cuyo acceso es mediante el pasillo del nivel Cristal de la Etapa I del Centro Comercial Las Américas y un nivel mezanina, cuyo acceso es solo por dentro del local 3-1 y 3-2, y sus linderos son los siguientes: Local 3-1 y 3-2 (Nivel Planta Baja): Norte: Local 3-3, Sur: área objeto de la presente causa, este: fachada este del Centro Comercial, oeste: pasillo de circulación interno del nivel Cristal. Se deja constancia que el local 3-1 y 3-2 (nivel planta baja), tiene un área aproximada de cuarenta y tres metros cuadrados con cuarenta y nueve decímetros cuadrados (43,49m2). Linderos de local 3-1 y 3-2 (Nivel Mezanina): Norte: local 3-3, Sur: fachada Sur del Centro Comercial, Este: fachada Este del Centro Comercial, Oeste: vacío ubicado frente al pasillo de circulación interno del nivel C.d.C.C.L.A.. Se deja constancia que el local 3-1 y 3-2 (nivel mezanina), tiene un área o superficie aproximada de cuarenta y cuatro metros cuadrados con ocho decímetros cuadrados (44,08m2). Se evidencia que el área objeto de la presente causa, se encuentra conformado por un solo nivel, ubicado en el nivel Cristal de la Etapa I del Centro Comercial Las Américas, cuyo acceso es por el pasillo de circulación interna del nivel Cristal, y sus linderos son los siguientes: Área objeto de la presente causa: Norte: local 3-1 y 3-2, Sur: fachada Sur del Centro Comercial, Este: fachada Este del Centro Comercial, Oeste: pasillo de circulación interno del nivel C.d.C.C.L.A.. Se deja constancia que el área objeto de la presente causa, tiene un área o superficie de aproximada de seis metros cuadrados con quince decímetros cuadrados (6,15m2).”.

5) Promovió como testigos a los ciudadanos A.R.M.P., J.A.L.G., C.A.Á. y R.J.R..

1. A.R.M.P.: en fecha 19 de septiembre de 2012, día fijado para la deposición de la ciudadana A.R.M.P., se dejó asentado mediante acta cursante en los folios 288 y 289, la comparecencia de la referida ciudadana, y quien señaló lo siguiente: que sabe y le consta que en fecha 25 de abril de 2011 se produjeron actos perturbatorios en el área del local 3-1 y 3-2 propiedad de la Sra. T.K.; teniendo conocimiento de ello, por cuanto es arrendataria de esos locales desde hace nueve (09) años, y estaba en plena remodelación cuando eso ocurrió, indicando, que estaba cambiando los vestidores de sitio y el piso para ampliar la tienda, y un día a las 4 de la tarde la llamó su esposo para comunicarle lo que estaba pasando, una vez saliendo los obreros de la tienda, los miembros de la junta de condominio fueron al local y abrieron un boquete abriendo así el depósito del local que tiene arrendado; que el área objeto del despojo era usado como depósito de la tienda; que la junta de condominio alegó que el área era común, y luego Tatiana fue para allá y demostró que no era área común y con sus planos de compra demostró que aún le faltan metros incluyendo el área donde está el ducto de basura, además, en esa área había un ducto de basura que se encuentra inactivo desde hace años y allí colocaba los tubos donde guindaba la ropa del depósito, más bien fue Tatiana quien le prestó esa área a una antigua junta de condominio recién adquirido el local; que le consta que el ducto de basura está clausurado por cuanto tiene casi nueve (09) años con el local y nunca se le ha dado uso; que se han presentado muchísimos problemas sobre linderos y propiedades en el área denominada etapa 1 del centro comercial, ya que esa área (las mini tiendas) en los años 80 fue una gran tienda por departamento que luego fue remodelada para venderlas como mini tiendas, hay problemas con ductos de aguas negras y con los metrajes de los locales; que su contrato de arrendamiento se vence en marzo de 2013 y no piensa renovarlo pues se muda a Margarita, donde compró un local, además, porque alquiló 27 metros y ya va a tener un año y medio desde que le quitaron el espacio reduciéndolo considerablemente.

   Observa esta juzgadora que –como se indicó en el acápite anterior- la testigo señaló en su declaración que es arrendataria de los locales numerados 3-1 y 3-2 propiedad de la querellante, agregando que si bien alquiló 27 metros, desde hace más de un año le quitaron el espacio reduciéndolo considerablemente. En este sentido, se advierte que según contrato de arrendamiento previamente analizado, la arrendataria de los locales 3-1 y 3-2 del nivel C.d.C.C.P.L.A. es la sociedad mercantil NOUNEIM, C.A., empresa ésta representada por su Presidenta, ciudadana R.P.d.M.. De esta forma, la sociedad mercantil presidida por la testigo es la poseedora inmediata del local 3-1 (sobre cuya área versa la controversia), por lo cual considera esta juzgadora que tiene interés en las resultas del juicio, y en virtud de ello, según lo dispuesto en el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, no se le confiere valor probatorio a sus dichos.

2. J.A.L.G.: en fecha 19 de septiembre de 2012, día fijado para la deposición del ciudadano J.A.L.G., se dejó constancia de la no comparecencia del mismo (F.292), por consiguiente, esta alzada no tiene elemento sobre el cual pronunciarse.

3. C.A.Á.: en fecha 19 de septiembre de 2012, día fijado para la deposición del ciudadano C.A.Á., se dejó asentado mediante acta cursante en los folios 293 y 294, la comparecencia del referido ciudadano, y quien señaló lo siguiente: que sabe y le consta que en los locales 3-1 y 3-2 había un área destinada a depósito, agregando, que tenía conocimiento de ello por cuanto le daba clases particulares al hijo de la Sra. Tatiana ahí en la tienda, a quien conoce, pues desde septiembre de 1990 hasta julio de 1994 le dio clases particulares en el local; que sabe y le consta que se produjeron actos de despojo sobre el área del local 3-1 y 3-2, por cuanto va mucho a Plaza Las Américas, porque hace trabajos en esa zona como profesor particular y además trabaja en el colegio San Luis, cerca del centro comercial, indicando, que por ese mismo hecho de dar clases a otros hijos de esos propietarios de tiendas del centro comercial, le llamó la atención ver la ruptura hecha a la pared en el local de la Sra. Tatiana, que a simple vista puede observarse que se le quitó al local el depósito que tenía originalmente. Visto que el testigo no incurrió en contradicción, siendo congruente y conteste en sus dichos, esta juzgadora le confiere valor y procederá a su apreciación en la parte motiva de este fallo.

4. R.J.R.: en fecha 19 de septiembre de 2012, día fijado para la deposición del ciudadano R.J.R., se dejó asentado mediante acta cursante en los folios 295 y 296, la comparecencia del referido ciudadano, y quien señaló lo siguiente: que sabe y le consta que en fecha 25 de abril de 2011 se produjeron actos perturbatorios en el área del local 3-1 y 3-2 propiedad de la Sra. T.K.; que tiene conocimiento de esos hechos por cuanto ese día se encontraba laborando para el centro comercial, lo llamaron para soldar una puerta que pertenece a la Sra. Tatiana, procediendo a soldar la puerta luego de acceder por un boquete que abrieron sus compañeros de trabajo ese día en el área de pasillo, se soldó la puerta y se veía que era un depósito del local desde hace mucho tiempo, e incluso afirmó que llegó a entrar allí para hacer trabajos de mantenimiento y vio que era un depósito; indicó que trabajó para el centro comercial Plaza Las Américas desde el año 1998 hasta principios del año 2000, luego, desde finales del año 2001 hasta el 06 de diciembre de 2011; señaló, que pertenecía al equipo de servicios generales llevando a cabo diferentes funciones como electricidad, plomería, y otras necesarias; que recibió la orden de soldar la puerta que se encontraba en el interior del local 3-1 y 3-2 que comunicaba el área del depósito por parte del señor M.Á., quien en ese entonces era el Jefe de Operaciones del Centro Comercial Plaza Las Américas, ordenado a su vez por la Junta de Condominio, cuyos miembros se encontraban en el sitio cuando se abrió el boquete en la pared del depósito del local de la señora Tatiana; que sabe y le consta que los actos perturbatorios de abrir un boquete de la pared del local, clausurar la puerta de acceso al depósito e instalar un puerta nueva fueron ordenados por la junta de condominio del centro comercial, lo sabe porque junto con otros compañeros llevaron a cabo esas remodelaciones; indicó, que en el área accesada desde el boquete había una serie de cosas y fueron ordenadas a sacar y se dejaron adentro una serie de escombros al lado de un ducto que nunca ha funcionado para el basurero, ya que en todos los años que estuvo trabajando allí, el ducto estuvo condenado; señaló, que no había ninguna autoridad pública al momento de efectuarse las medicaciones ordenadas por la Junta de Condominio. Visto que el testigo no incurrió en contradicción, siendo congruente y conteste en sus dichos, esta juzgadora le confiere valor y procederá a su apreciación en la parte motiva de este fallo.

   Junto con el escrito de informe presentado en esta alzada, la parte querellante consignó:

   1) Copia simple de escrito suscrito por la ciudadana Fortuneta Petrocelli, dirigido al Fiscal 123 del Área Metropolitana de Caracas (F.400 al 410). Al respecto, es menester señalar que el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil establece que sólo serán admisibles en segunda instancia las pruebas de instrumentos públicos, posiciones juradas y el juramento decisorio, por consiguiente, siendo que el escrito bajo análisis consiste en un instrumento privado, esta alzada no le confiere valor probatorio.

   2) Oficio No. DCUE/DCE/1651, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal, del Municipio Baruta del Estado Miranda. Al respecto, es menester señalar que el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil establece que sólo serán admisibles en segunda instancia las pruebas de instrumentos públicos, posiciones juradas y el juramento decisorio, por consiguiente, siendo que el escrito bajo análisis consiste en un documento público administrativo -el cual sólo puede ser consignado en el lapso probatorio- esta alzada no le confiere valor probatorio.

   De la parte demandada.-

   La parte demandada promovió los siguientes medios de prueba:

   1) Documento de condominio inscrito ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito del Distrito Sucre del Estado Miranda, con sede en Baruta, el 15 de marzo de 1978, bajo el No. 1, folio 1, tomo 18 adicional, protocolo 1º, en el cual se acredita que el centro comercial Plaza Las Américas Etapa I, se constituyó bajo el régimen de propiedad horizontal, y se establece que la planta 10:50 (Nivel Oro) está formada por sesenta y seis (66) locales marcados y numerados del 3-0 al 3-65 como áreas apropiables o vendibles. Observa esta juzgadora, que cursa en los folios 185 al 257 copia simple de instrumento inscrito por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, con sede en Baruta, el 15 de marzo de 1978, al cual se le confiere pleno valor al no haber sido objeto de impugnación, según lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Del mismo se desprende que la Compañía Anónima Sindicato La Pera, en su carácter de propietaria del inmueble que constituye el Centro Comercial Plaza Las Américas, resolvió destinar, para ser enajenado por el sistema de propiedad horizontal las obras y el terreno donde está edificado. Asimismo, consta que la edificación está formada por un edificio que consta de los siguientes niveles o plantas: Planta Sótano Nº1, Planta Sótano – carga y descarga, Planta nivel 3.50, Planta nivel 7.00, Planta nivel 10.50 y Planta nivel 16.00; la planta nivel 10.50; se indica que en dicha planta existen tres ductos de basura y tres cuartos con ductos de basura, además de veintisiete (27) locales numerados del 58 al 84, locales kioscos marcados Q-21, Q-22 y Q-23, y veintitrés (23) locales marcados del V-28 al V-50.

   2) Documento modificatorio del documento de condominio, en relación a la división de los locales, inscrito por ante la misma Oficina Subalterna de Registro el 16.10.1986, bajo el No. 29, Tomo 7, protocolo 1º, en el cual se acredita que la planta nivel 10:50 (nivel oro), sus áreas comunes son: una circulación vertical mediante dos escaleras mecánicas que van desde este nivel al nivel 16:00; dos ascensores hidráulicos de paredes transparentes y dos ascensores de tipo montacargas, estos últimos ubicados en el lindero norte del edificio; pasillos de circulación horizontal que unen la zona noreste con la zona noroeste, y tres ductos de basura y tres cuartos con ducto de basura. El ducto para el uso de esta planta linda con los locales 3-1 del documento de condominio. Observa esta juzgadora, que cursa en los folios 163 al 181 copia simple de instrumento inscrito por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, con sede en Baruta, el 16 de octubre de 1986, al cual se le confiere pleno valor al no haber sido objeto de impugnación, según lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Del mismo se desprende que se efectuó una modificación de los niveles 3:50, 7:00 y 10:50, indicándose que el nivel 10:50 quedó dividido en sesenta y seis (66) locales numerados del 3-0 al 3-65; respecto al local 3-1, se asentó que sus linderos son: norte: local 3-2, sur: ducto de basura, este: fachada este, oeste: pasillo sanitario sur, con una superficie aproximada de 27,00m2.

   3) Plano del nivel C.d.C.C.P.L.A.. Advierte esta sentenciadora que el instrumento bajo análisis fue impugnado por la representación judicial de la parte querellante, por lo tanto, no se le confiere valor probatorio.

   4) Inspección judicial practicada por el Juzgado Noveno de Municipio de esta Circunscripción Judicial el día 24 de noviembre de 2011, contenida en el expediente AP31-S-2011-011068, en la cual se acredita que el acceso al área que hoy pretende la actora fue permitido por la administración del centro comercial; que colindante con el local 3-1 “se encuentra un área donde está ubicado un ducto de basura (…) limitado en su parte inferior por el piso que se encuentra lleno de escombros y en la parte superior por una estructura de lámina estriada”, que el ingeniero perito acompañante del Tribunal la identifica como una estructura construida con perfiles de acero tipo IPN8(cms) y lámina metálica, la cual ocupa actualmente todo el techo”. Esa placa techo de estructura metálica construida –dice- “obstruye el ducto de basura, lo que ocasiona que se impida el libre tránsito de desperdicio y desechos desde el nivel superior, e impidiendo la debida ventilación que por norma debe tener este tipo de elemento”. Que se obstruyó una pared colindante en el local 3-1 que reduce el área común y tiene una puerta metálica, que da acceso al local 3-1. Esa área dijo el experto, quedó reducida a 5,60m2. Y así mismo, dijo que la pared tiene una longitud 3,18mts. Por una altura de 2,38mts, siendo de construcción reciente. Y la puerta tiene una dimensión de 0,63mts de ancho x2,15mts de alto.

   Observa esta juzgadora que cursa inserto en los folios 111 al 160, instrumentos contentivos de las actuaciones efectuadas en el expediente No. AP31-S-2011-011068, llevado en el Juzgado Noveno de Municipio de esta Circunscripción Judicial, en virtud de la inspección judicial solicitad por los apoderados judiciales del Condominio del Centro Comercial Plaza Las Américas: En este sentido, se advierte que los abogados Solmerys Cares y F.P. solicitaron el traslado y constitución del Tribunal en el Nivel 10:50 de la planta piso 1, sector “V”, conocido también como nivel oro, del Centro Comercial Plaza Las Américas, para que dejara constancia de los siguientes hechos: 1) Que en el nivel 10:50, lindero sur del Centro Comercial Plaza Las Américas I Etapa, colindante con el local 3-1, existe un área o cuarto de área común, en la cual se encuentra un ducto de basura que se encuentra cortado o bloqueado con la construcción de una estructura metálica, que sirve de placa o piso, interrumpiendo la comunicación o pase del ducto de basura; además, se midiera (con el apoyo de un experto) el área común en la que se encuentra el ducto de basura; 2) que en el área en que se encuentra el ducto de basura, específicamente en el lindero norte, colindante con el local 3-1, se levantó una pared de bloque, que sirve de soporte a la placa piso que obstruye el ducto de basura y reduce el espacio común; asimismo, que a la pared levantada le fue colocada una puerta metálica para acceder al cuarto de basura desde el local 3-1. Además, se tomaran las medidas de la pared levantada y se precisara la distancia de ella al ducto de basura, y se midiera la altura entre el piso del área común y la placa-piso que cortó el ducto de basura; observa esta juzgadora que esta inspección fue promovida por la parte querellada y valorada en acápites precedentes por esta alzada, confiriéndose a la misma valor probatorio.

   Así, en fecha 24 de noviembre de 2011, se llevó a cabo la inspección judicial solicitada, constituyéndose el Juzgado Noveno de Municipio de esta Circunscripción Judicial, en el nivel 10:50 de la planta piso 1, sector “V”, nivel oro, del Centro Comercial Plaza Las Américas, con la presencia del abogado F.P., nombrándose como práctico fotógrafo al ciudadano J.C. y como experto al Ingeniero F.A.L.; en dicha oportunidad se dejó constancia de lo siguiente: “El Tribunal deja constancia que en el nivel 10:50, lindero sur del Centro Comercial Plaza Las Américas I Etapa, colindante con el local 3-1, se encuentra un área donde está ubicado un ducto de basura, dicho ducto se encuentra limitado en su parte inferior por el piso que se encuentra lleno de escombros y en la parte superior por una estructura de lámina estriada. Siendo difícil el acceso hacia el área donde se encuentra la abertura del ducto por donde se introduce la basura. En cuanto a la medición del área común en que se encuentra el ducto de basura, la misma será efectuada por el ingeniero designado como experto quien con posterioridad a la presente fecha presentará su informe al respecto. (…) El tribunal deja constancia con asistencia del experto designado como experto, que en el lindero norte del área en que se encuentra el ducto de basura, colindante con el local 3-1, fue construida una pared de bloque que reduce el área común. La referida pared tiene una puerta metálica que aparentemente da acceso a dicha área desde el local 3-1…”.

   Posteriormente, en fecha 07 de diciembre de 2011, el ingeniero F.A.L. consignó un informe en el cual indicó: “Que existe un área o cuarto de área común en el nivel 10:50 lindero SUR del Centro Comercial Plaza Las Américas I Etapa, colindante con el local 3-1, en la cual se encuentra un ducto de basura de material metálico, con un diámetro de 0,60mts., el cual se encuentra bloqueado en su extremo superior por una estructura construida con perfiles de acero del tipo IPN8 (cms) y lámina metálica, la cual ocupa actualmente todo el techo del cuarto de área común y representa un área de 5,69m2. (…) en el área en que se encuentra el ducto de basura, específicamente en su lindero NORTE, colindante con el local 3-1, se levantó una pared de bloque que sirve como apoyo a la placa de techo de estructura metálica construida y que obstruye el ducto de basura, lo que ocasiona que se impida el libre tránsito de desperdicios y desechos desde el nivel superior, e impidiendo también la debida ventilación que por norma debe tener este tipo de elementos, dicha pared tiene una longitud de 3,18mts por una altura de 2,38mts y se pudo detectar que su construcción es reciente, así mismo se pudo constatar que en la pared levantada le fue construida una puerta del tipo metálica de 0,63mts de ancho por 2,15mts de alto, y la cual permite el acceso directo al cuarto de basura desde el local 3-1, cabe señalar que esta pared de reciente construcción no permite la libre circulación en el área común de acuerdo a su construcción original, adicionalmente, como complemento a esta afirmación, debo mencionar que la distancia de la pared arriba señalada al ducto de basura es de 0,33mts. Finalmente se pudo comprobar que la altura existente entre el piso del área común referida y la placa-techo construida sobre el ducto de basura es de 2,53mts.”.

   5) Inspección judicial en la planta nivel 10:50, sector V, conocido también como nivel oro del centro comercial Plaza Las Américas I Etapa, a los fines de que el tribunal deje constancia:

1. Que en la mencionada planta nivel 10:50 sector V, conocido como nivel oro del centro comercial Plaza Las Américas I Etapa, en su lindero sur colindante con el local 3-1, existe un área o un cuarto de área común, en el cual se encuentra un ducto de basura que se encuentra cortado o bloqueado con la construcción de una estructura metálica construida con perfiles de acero tipo IPN8 (cm) y lámina metálica la cual ocupa actualmente todo el techo.

2. Que la estructura metálica construida con perfiles de acero IPN8 (cms) y lámina metálica, la cual ocupa actualmente todo el techo, impide el libre tránsito de desperdicios y desechos desde el nivel superior, e impide la debida ventilación.

3. Que el área común del ducto de basura se redujo de 9,20mts2 a 5,60m2, mediante el levantamiento de una pared de bloque con una longitud de 3,18mts por una altura de 2,38mts, la que se le hizo una puerta de acceso al local 3-1 con una dimensión de 0,63mts de ancho x 2,15 mts de alto.

   Observa esta juzgadora que en fecha 26 de octubre de 2012, el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, se constituyó en la siguiente dirección: Final del Boulevard R.L., Urbanización El Cafetal, Centro Comercial Plaza Las Américas, Etapa I, nivel cristal, local 3-1, Municipio Baruta del Estado Miranda, encontrándose presentes el Juez y el Secretario del referido Juzgado, concurriendo los abogados W.G. (apoderado judicial de la parte querellante) y Solmerys Cares (apoderada judicial de la parte querellada) y siendo designado como práctico el Ingeniero C.R.G. y como fotógrafo, el ciudadano J.D.M.G.; además, observa esta juzgadora que el acta levantada en esa oportunidad se atiene a lo dispuesto en los artículos 475 y 189 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual se le confiere pleno valor probatorio, desprendiéndose de la misma lo siguiente: “(…) el Tribunal se trasladó y constituyó en el nivel oro del centro comercial Plaza Las Américas donde pudo apreciarse con la información aportada por la ciudadana Z.B.M. (…) administradora de dicho centro comercial, que en el Nivel Oro no existe local denominado 3-1. Por lo que el Tribunal cede el derecho de palabra peticionado a la representante de la parte querellada quien expuso: tal y como manifesté verbalmente al presente Tribunal dejo constancia en la presente acta del error material involuntario en la transcripción del escrito de pruebas en cuanto al aspecto de la inspección de señalar nivel ORO cuando lo correcto era nivel CRISTAL, ya que el resto de los particulares describen el espacio objeto del presente interdicto, de cualquier forma con la inspección practicada al querellante el Tribunal ha tenido a la vista el área común, ducto y techo construido a posteriori.”.

   PUNTO PREVIO

   DE LA SOLICITUD DE REPOSICIÓN DE LA CAUSA

   La representación judicial de la querellante solicitó en su escrito de informes, la reposición de la causa a la fase de instrucción, con el objeto de que sea evacuada la prueba de exhibición; ello, toda vez que –a su decir- el a quo subvirtió la forma procesal establecida en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, pues, el tribunal no libró la boleta de intimación para la exhibición. No obstante, el a quo dictó sentencia de mérito, indicando que la prueba de exhibición no había sido evacuada.

   Además, el recurrente agregó que la exhibición promovida resultaba determinante, por cuanto tenía por objeto probar que la Administración del Centro Comercial Plaza Las Américas Etapa I, no estaba en manos del Sr. P.J. para el año 1990, y por tanto, el consentimiento expreso emanado del Condominio en esa fecha, contenido en las misivas marcadas “D” y “F”, tiene un origen legal y legítimo, exento de cualquier connivencia o aprovechamiento oportunista, como quiso hacerlo ver de manera maliciosa la querellada.

   El artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, establece:

   La parte que deba servirse de un documento que según su manifestación, se halle en poder de su adversario podrá pedir su exhibición.

   A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del mismo y un medio de prueba que constituya por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

   El Tribunal intimará al adversario la exhibición o entrega del documento dentro de un plazo que le señalará bajo apercibimiento.

   Si el instrumento no fuere exhibido en el plazo indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y en defecto de ésta, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

   Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el Juez Resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconsejen.

   (Subrayado de esta alzada).

   De la norma antes transcrita se desprende una formalidad necesaria para la evacuación de la prueba de exhibición, como es la intimación al adversario para que exhiba o entregue el documento dentro del plazo que el tribunal señalará bajo apercibimiento; considera esta alzada necesaria la intimación del adversario, pues del cumplimiento de este requisito depende la comparecencia del intimado al acto y la aplicación de la consecuencia jurídica prevista en la norma, a saber, tener como exacto la copia del instrumento o los datos afirmados por el promovente.

   Así, observa esta juzgadora que la representación judicial de la querellante promovió la exhibición del acta levantada el 31 de marzo de 2005, en el Libro de Actas de la Junta de Condominio del Centro Comercial Plaza Las Américas. Dicho medio fue admitido por auto de fecha 14 de agosto de 2012; en esa oportunidad, el a quo señaló “(…) este Tribunal admite la prueba de exhibición promovida en el Capítulo II, por cuanto las mismas no son manifiestamente ilegales ni impertinentes, salvo su apreciación en la sentencia definitiva que recaiga en la presente causa. En consecuencia, se fija a las (10:00 a.m.) del SEGUNDO (2º) DÍA DE DESPACHO SIGUIENTE A LA CONSTANCIA EN AUTOS DE SU NOTIFICACIÓN, a los fines de que se lleve a cabo dicho acto.”.

   Luego, en fecha 20 de septiembre de 2012, el abogado W.E.G., en su carácter de apoderado judicial de la querellante, consignó diligencia en la cual indicó: “Condigno en este acto copia fotostática del escrito de promoción de pruebas presentado por esta representación judicial el 13 de agosto del año en curso, y el auto de admisión de pruebas dictado el día 14 del mes en referencia, con el objeto de que sean anexadas a la correspondiente boleta de notificación que haya de librarse a la parte querellada (…)”.

   En fecha 27 de septiembre de 2012, el apoderado judicial de la querellante, consignó diligencia en la cual señaló: “Visto el auto proferido por este Despacho el día de ayer, mediante el cual se ordenó la reapertura del lapso probatorio, y siendo que en fecha 20 de los corrientes fueron consignados los fotostatos necesarios para la evacuación de la prueba de exhibición de documentos admitida el 14 de agosto, solicito respetuosamente al Tribunal que expida la boleta de intimación correspondiente, para lo cual juro la urgencia del caso.”.

   En fecha 26 de octubre se evacuó la prueba de inspección judicial promovida por ambas partes; tras lo cual, el 07 de noviembre de 2012, el tribunal de la causa dictó sentencia definitiva.

   Pues bien, evidencia esta alzada que una vez promovida la exhibición de documentos por parte de la representación judicial de la querellante, el a quo procedió a admitirla ordenando la notificación de la contraparte; luego, el 20 de septiembre de 2012, la parte promovente consignó los fotostatos necesarios para la práctica de la notificación, y en fecha 27 de septiembre de 2012, solicitó la expedición de la boleta de intimación, observando quien juzga que el a quo no libró las boletas respectivas, aún y cuando ello fue instado por la parte promovente. Además, advirtiendo esta sentenciadora, que en la sentencia de mérito el juzgador, al analizar la prueba de exhibición, indicó “dicha prueba no fue evacuada dentro del lapso probatorio, por lo que no hay nada sobre el que pronunciarse.”, siendo que la misma no pudo ser evacuada por la inactividad del órgano jurisdiccional.

   Ahora, tal omisión del a quo, en principio, sería causal de nulidad y reposición (de conformidad con lo dispuesto en el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil), sin embargo, en atención a lo establecido en el artículo 26 del Texto Constitucional debe examinarse si la reposición persigue una finalidad útil; en este sentido se observa que la reposición tendría como propósito la evacuación de la prueba de exhibición, la cual tiene por objeto evidenciar que la Asamblea de Propietarios del Centro Comercial Plaza Las Américas celebrada el 31 de marzo de 2005, designa nuevamente al ciudadano P.J.J. como administrador del centro comercial, con motivo de un proceso judicial, habida cuenta de su reconocida solvencia moral, por su excelente gestión y por ser un miembro destacado de la comunidad de propietarios, lo cual enerva el infundado alegato de la querellada de que este ciudadano fuese capaz de actuar en confabulación con la hoy querellada en perjuicio de la comunidad de propietarios; asimismo, esta prueba demuestra que si el nombramiento del Sr. Jakowlew tuvo lugar en el año 2004, siendo luego ratificado en el 2005, es ilógico y absurdo pensar que hubiese tenido algo que ver con las comunicaciones emanadas del condominio del centro comercial para el año 1990.

   Según el escrito de promoción de pruebas de la querellante, la exhibición del acta de fecha 31 de marzo de 2005, está dirigida a establecer la fecha en que el ciudadano P.J. fue designado administrador del Centro Comercial Plaza Las Américas para así enervar el alegato de la querellada acerca de la connivencia entre aquel y la querellante al momento de emanarse las comunicaciones de fechas 28 de agosto de 1990 y 11 de noviembre de 1990; es decir, entiende esta alzada que se pretende desvincular al ciudadano P.J. de la administración del Centro Comercial para la fecha en que se originaron dichas comunicaciones.

   Ahora bien, debe señalar esta juzgadora que las comunicaciones de fechas 28 de agosto de 1990 y 11 de noviembre de 1990, fueron apreciadas plenamente por esta alzada(al no ser objeto de impugnación) según se evidencia de los acápites numerados “5” y “7” de los instrumentos consignados por la querellante junto con el libelo, por lo cual resulta irrelevante para la valoración de las mismas el alegato referido a la supuesta confabulación entre P.J. y la querellante. Por consiguiente, si bien no se evacuó la prueba de exhibición promovida por la querellante, cuyo objeto era desvirtuar un alegato que podría tener influencia sobre la valoración de dos instrumentos (los cuales fueron valorados por esta alzada), la reposición solicitada no tendría una finalidad útil por cuanto no tendría incidencia sobre el debate probatorio ni algún otro aspecto relevante de la litis. Así se decide.

   DEL FONDO DE LA CONTROVERSIA

   El presente asunto versa sobre la querella interdictal restitutoria, interpuesta por la ciudadana T.K.d.J., contra la Junta de Condominio del Centro Comercial Plaza Las Américas.

   Sobre el interdicto restitutorio, el artículo 783 del Código Civil, establece:

   Quien haya sido despojado de la posesión, cualquiera que ella sea, de una cosa mueble o inmueble, puede, dentro del año del despojo, pedir contra el autor de él, aunque fuere el propietario, que se le restituya en la posesión.

   .

   Según la norma antes transcrita, pueden colegirse los siguientes requisitos (concurrentes) para la procedencia de la acción interdictal restitutoria:

1. Que haya posesión, cualquiera que ella sea.

2. Que se haya despojado de esa posesión.

3. Que el despojo sea de una cosa mueble o inmueble.

4. La querella debe intentarse dentro del año del despojo.

5. Se intenta contra el autor del despojo, inclusive el propietario.

   Así, de seguida esta juzgadora pasará a constatar si efectivamente se llenaron los extremos exigidos por el dispositivo legal antes referido.

   Es menester señalar que la querellante alegó haber sido despojada de un área de casi nueve metros cuadrados con veinte centímetros (9,20mts2) contigua al ducto de basura lindante en sentido “SUR” del local 3-1, la cual –según se desprende de los alegatos expuestos en el escrito libelar- ha sido utilizada por la querellante por más de veinte años, hecho éste (la posesión) que debe ser acreditado en juicio.

   Respecto a los medios de prueba para demostrar la posesión, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 108 del 10 de mayo de 2000, estableció lo siguiente:

   (…) las inspecciones oculares en los juicios interdictales no prueban por sí solas la posesión ni la perturbación. Dicha prueba sólo hace constar las circunstancias o el estado de los lugares o de las cosas que no sea fácil de acreditar de otra manera según el artículo 1.428 del Código Civil, habida cuenta que de que la prueba fundamental para demostrar la posesión es la testimonial, ya que nuestro legislador procesal ha hecho descansar en el justificativo de testigos la prueba por excelencia para decretar tanto los interdictos, como el amparo o la restitución (…)

   .

   Conforme al criterio señalado, la prueba fundamental para probar la posesión es la testimonial; así, y visto que esta alzada le confirió pleno valor a dos testigos promovidos por la querellada, se pasará a analizarlos de seguida:

   Respecto a C.A.Á., se observa que indicó en su declaración que sabe y le consta que en los locales 3-1 y 3-2 había un área destinada a depósito, agregando, que tenía conocimiento de ello por cuanto le daba clases particulares al hijo de la querellante ahí en la tienda, a quien conoce, pues desde septiembre de 1990 hasta julio de 1994 le dio clases particulares en el local. Ahora bien, de los dichos del testigo, advierte esta juzgadora que se acredita la posesión del inmueble desde el año 1990 hasta julio de 1994, siendo que el alegado despojo ocurrió el 25 de abril de 2011; en este sentido, es menester señalar que el querellante debe probar la posesión para el momento en que haya ocurrido el despojo; por lo tanto, de los dichos del testigo se desprenden hechos no controvertidos en la presente causa, y por lo tanto irrelevantes a los fines de la resolución del juicio.

   En cuanto a R.J.R., se desprende de sus dichos que era empleado del Centro Comercial Plaza Las Américas (1998-2000, 2001-2011), donde efectuaba diversas labores como electricidad y plomería, y que el día 25 de abril de 2011 lo llamaron para soldar una puerta perteneciente al local de la querellada, lo cual efectuó luego de acceder por un boquete realizado por sus compañeros de trabajo ese mismo día, agregando, que “se soldó la puerta y se veía que era un depósito del local desde hace mucho tiempo, e incluso puedo decir que yo llegué a entrar allí para hacer trabajos de mantenimiento y vi con mis propios ojos que era un depósito”. Ahora, si bien el testigo manifestó que en el interior del local de la querellante existía un área para depósito (cuyo acceso a través de una puerta fue sellado), dentro del que se encontraban “una serie de cosas”, de lo cual podría deducirse la posesión ejercida por la querellante de dicho depósito, no puede establecer esta juzgadora, a través de la deposición que el área referida por el testigo sea la disputada en este juicio, no logrando demostrar a través de este solo testigo la posesión del área cuya restitución se pretende. Así se establece.

   Por otra parte, se observa que la querellante promovió tres inspecciones judiciales (1 extra litem y 2 intra litem) en las cuales se evidenció que colindante con el local 3-1 del nivel 10:50 del Centro Comercial Plaza Las Américas, se encuentra un área donde está ubicado un ducto de basura, en la cual fue construida una pared, que además tiene una puerta que aparentemente da acceso al local 3-1, esta puerta tiene puntos de soldadura; dicha área se encuentra en mal estado de conservación y deterioro, observándose materiales de construcción en el piso, indicando el Tribunal a quo que el área no se encuentra apta ni operativa, agregando que no funcionan los puntos de electricidad ni la alimentación de aguas blancas. Además, en lo concerniente al local 3-1, se evidenció que se encuentra operativo y funcionan todos los servicios, que consta de dos niveles: uno en mezzanina y otro en planta baja, existiendo un depósito y un baño en el nivel mezzanina.

   Pues bien, conforme a lo anterior, observa esta juzgadora que a través de las inspecciones puede colegirse que el local 3-1 se encuentra ocupado, y que el área colindante con dicho local 3-1 (área en la cual se encuentra el ducto de basura) no se encuentra apta ni operativa, no logrando demostrarse a través de este medio la posesión, por parte de la querellante, del área en disputa.

   También, advierte esta alzada que la querellante promovió una serie de instrumentos de los cuales se evidencia que la querellante es propietaria de los locales 3-1 y 3-2 del nivel 10:50 (nivel Cristal) del Centro Comercial Plaza Las Américas; que dichos locales han sido arrendados desde el año 2006; que según oficio emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta así como de comunicaciones emanadas de querellada, se acordó la demolición de las paredes internas del local 3-1 para así incorporar un área de 1 m de ancho por 1,80 m de largo al mismo, hechos vinculados con la propiedad del local 3-1, pero que en modo alguno constituyen prueba de la posesión, entendida esta como una situación de hecho, del área cuya restitución se pretende y cuya tutela se solicita mediante la acción incoada.

   Por último, en cuanto a la prueba de exhibición promovida y no evacuada, se observa que –como ya se indicó- la misma tenía por objeto evidenciar que la Asamblea de Propietarios del Centro Comercial Plaza Las Américas celebrada el 31 de marzo de 2005, designa nuevamente al ciudadano P.J.J. como administrador del centro comercial, con motivo de un proceso judicial, habida cuenta de su reconocida solvencia moral, por su excelente gestión y por ser un miembro destacado de la comunidad de propietarios, lo cual enerva el infundado alegato de la querellada de que este ciudadano fuese capaz de actuar en confabulación con la hoy querellada en perjuicio de la comunidad de propietarios; asimismo, esta prueba demuestra que si el nombramiento del Sr. Jakowlew tuvo lugar en el año 2004, siendo luego ratificado en el 2005, es ilógico y absurdo pensar que hubiese tenido algo que ver con las comunicaciones emanadas del condominio del centro comercial para el año 1990, de lo cual se colige que con la misma no se pretende probar la posesión del área en disputa, si no desvirtuar un alegato que podría tener influencia sobre la valoración de dos instrumentos (los cuales fueron valorados por esta alzada), y de los cuales se desprenden hechos que no resultan relevantes para la resolución de la controversia.

   De esta forma, visto que la parte querellante no logró probar la alegada posesión sobre el área de casi nueve metros cuadrados con veinte centímetros (9,20mts2) contigua al ducto de basura lindante en sentido “SUR” del local 3-1, de la cual adujo haber sido despojada, siendo la posesión uno de los requisitos necesarios y concurrentes de procedencia del interdicto restitutorio, esta alzada considera inoficioso efectuar el estudio de los restantes requisitos de la querella, y en el dispositivo de la presente decisión declarará sin lugar el recurso de apelación interpuesto, confirmando el fallo recurrido. Así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por la motivación precedente, este Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: