Decisión nº PJ0152007000211 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 19 de Marzo de 2007

En fecha 1 de junio de 1971 comenzó a prestar servicios para la demandada en el cargo de obrero, devengando un salario de 13 mil 641 bolívares con 04 céntimos diarios, cuando su salario normal o integral debió ser la suma de 16 mil 329 bolívares con 20 céntimos, por cuanto su salario básico de acuerdo al Decreto 2.902 debió ser la suma de10 mil 707 bolívares con 80 céntimos y como recibía un porcentaje por consumo de los socios, las últimas cuatro semanas de trabajo obtuvo por este concepto la suma de 70 mil 481 bolívares con 60 céntimos, a lo cual debía sumarse la cantidad de 771 bolívares con 45 céntimos diarios por bono vacacional y 2 mil 332 bolívares con 75 céntimos por concepto de aguinaldo, ya que la empresa cancela un total de 60 días por Contrato Colectivo.

Laboraba todos los días a excepción de los días martes, que era su día de descanso semanal, bajo un horario de 8 de la mañana a 12 del mediodía, y desde las 2 de la tarde hasta las 5 de la tarde los días lunes, miércoles, jueves y viernes; y los días sábados y domingos laboraba desde las 8 de la mañana hasta las 12 del mediodía y desde las 2 de la tarde hasta las 6 de la tarde, lo que implica que laboraba 44 horas semanales.

Los días miércoles de cada semana y hasta el mes de febrero de 2004, laboraba como vigilante, desde las 5 de la tarde hasta las 2 de la mañana, es decir, que laboraba 9 horas extraordinarias de trabajo.

La demandada nunca le canceló el salario mínimo nacional, ni los bonos compensatorios, ni de transporte. Así mismo señala que la demandada le cancelaba una suma equivalente al 10% de los consumos que efectuaban los socios, pero aún así, su salario muchas veces no llegaba al mínimo nacional.

Laboró hasta el 26 de enero de 2005, cuando fue despedido injustificadamente, laborando durante 33 años, 07 meses y 25 días.

Dicha pretensión fue controvertida por la demandada en los siguientes términos:

Admitió que el actor trabajó para ella como obrero desde el 1 de junio de 1971 hasta el 10 de enero de 2005.

Negó que el actor devengara para la fecha de su empleo la cantidad de 16 mil 329 bolívares con 20 céntimos diarios. Señala que el actor al momento de la finalización de la relación laboral devengaba un salario de 12 mil 781 bolívares con 40 céntimos.

Niega que en las últimas semanas haya recibido por concepto de consumo de los socios la suma de 70 mil 481 bolívares con 60 céntimos, y que haya trabajado los días de fiesta nacionales, ya que en esos días la demandada acostumbra a contratar personal eventual para que el personal fijo pueda disfrutar de sus días libres.

Niega que el actor los días miércoles haya trabajado como vigilante en el horario que alega, por cuanto el Club siempre ha contratado vigilancia armada.

Niega que no le haya pagado al actor el salario mínimo nacional, ni el decreto compensatorio o el bono de transporte, ya que el Club ajustaba el salario mínimo nacional al hecho de tener menos de 20 trabajadores, recordando que el 10% de lo recibido por consumo de los miembros se incluía como salario.

Niega todas las diferencias que por salario mínimo reclama, así como el hecho de que se le adeuden los intereses del fideicomiso establecidos por la Ley Orgánica del Trabajo desde 1976 hasta la fecha del despido.

Niega que la relación laboral haya finalizado el 26 de enero de 2005, por cuanto su retiro definitivo de la empresa de efectúo el 10 de enero de 2005, por no estar apto para realizar sus labores como Obrero, y fue el 26 de enero de 2005 cuando se presentó a cobrar sus prestaciones sociales.

Niega que todos los conceptos reclamados se deban pagar al último salario, ya que la Ley Orgánica del Trabajo señala con claridad que las prestaciones y otros conceptos se pagan al momento de causarse el derecho.

Por las razones expuestas, niega todos los conceptos reclamados, y argumenta que el libelo de la demanda es confuso y contradictorio.

El Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en sentencia publicada el 09 de enero de 2007, estimó parcialmente la pretensión del actor y en el dispositivo del fallo condenó a la demandada a pagar al actor la cantidad de 8 millones 577 mil 375 bolívares con 70 céntimos, intereses moratorios y la corrección monetaria.

Habiendo obtenido éxito parcial en la instancia, ambas partes ejercieron recurso de apelación:

Alegó la parte demandada en la audiencia de apelación que la sentencia tiene errores materiales ya que condena a pagar 2 millones de bolívares por diferencias en días de antigüedad y diferencias en el salario, sin considerar que en el finiquito existen días adicionales, y que en el folio 58 y 59 se puede verificar un cálculo de antigüedad, pasando por alto la cifra que aparece en ésta documental. En cuanto a la diferencia de salario, alega que el Juzgado a-quo pasó por alto la cantidad que devengaba el actor producto de un 10% que el Club distribuye entre los trabajadores como salario, y los testigos dieron fe de ello. Así mismo, cuando hace los cálculos condenados le suplió defensas a la otra parte, ya que el actor consignó algunos recibos y con ello se hicieron algunos cálculos, pero el resto del tiempo lo asume y calcula sin recibos de pago.

La parte actora recurrente en la audiencia de apelación alegó que la pretensión se basa en diferencias de salario y de prestaciones sociales. En actas se puede verificar que el salario mínimo no era cubierto. Señala que en el juicio se reconoció que no se le canceló el bono por transferencia, y que efectivamente se le adeudaban unas diferencias, por lo que solicita se declare con lugar la demanda.

De lo anterior deriva que en el presente caso la controversia sometida al conocimiento de esta Alzada se encuentra limitada a determinar la procedencia de las diferencias salariales y de prestaciones sociales reclamadas por el demandante.

Ahora bien, conteste con lo previsto en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado dé contestación a la demanda, teniendo el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, siendo importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en el tiempo y en el espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos, debiendo tenerse en consideración además que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.

En atención a la doctrina señalada y tal como se verifica en el escrito de contestación de la demanda, fue admitida la existencia de la relación laboral y la fecha de inicio de ésta, quedando controvertida la fecha de terminación, por lo que le corresponde a la demandada demostrar su alegato de que terminó el 10 de enero de 2005. Igualmente, corresponde a la demandada demostrar que tenía a su cargo menos de 20 trabajadores a efectos del pago del salario mínimo, que el actor a la finalización de la relación de trabajo devengaba un salario de 12 mil 781 bolívares con 40 céntimos, que canceló al actor los intereses sobre la prestación de antigüedad durante toda la relación de trabajo y que nada adeuda al demandante por haberle cancelado todos los conceptos laborales que le correspondían.

A continuación se valorarán las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados:

Pruebas de la parte demandante:

Reprodujo el mérito favorable de las actas procesales e invocó el principio de la comunidad de la prueba, lo cual no es un medio probatorio, de allí que no resulta procedente valorar tales alegaciones.

Consignó original de liquidación de prestaciones sociales firmada por el actor, de la cual solicitó su exhibición. Esta prueba fue reconocida por la parte demandada, otorgándole esta Alzada valor probatorio en virtud de que demuestra los pagos que se le hicieron al actor en cuanto a sus prestaciones sociales y que fueron calculados al 10 de enero de 2005, pudiendo evidenciarse de dicho recibo que en la oportunidad de la finalización de la relación de trabajo el actor recibió el pago de la indemnización de antigüedad al 18 de junio de 1997 y la compensación por transferencia, indemnización por despido y preaviso por un monto de 3 millones 578 mil 588 bolívares con 11 céntimos, la prestación de antigüedad (320 días ) prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo por un monto de 4 millones 568 mil 379 bolívares con 64 céntimos, vacaciones vencidas de los años 2002-2003 y 2003 -2004, vacaciones fraccionadas, 14 días de antigüedad adicional y la cantidad de 1 millón 030 mil 553 bolívares con 13 céntimos por concepto de intereses sobre prestaciones sociales.

Consignó 104 copias de recibos de pago, de los cuales se solicitó su exhibición, y no sólo los consignados en éste particular, sino además de todos los recibos de pagos que se le entregaran al actor desde el comienzo hasta la terminación de la relación laboral. Sobre éstas pruebas fueron reconocidos todos los recibos de pago, con excepción de los que rielan en los folios 122, 124,125,127 y 128, observando este Tribunal que los mismos tienen el membrete de la empresa Industrias R.S., por lo que este Tribunal no les asigna ningún valor probatorio a los recibos desconocidos y no exhibidos.

En cuanto al valor probatorio de dichos recibos, esta Alzada observa que de los mismos se desprende el hecho de que al actor siempre le cancelaron su salario básico por debajo del mínimo nacional y que percibió pago de salario hasta el 24 de enero de 2005.

Promovió la testimonial de los ciudadanos C.A., J.H., H.C., O.C. y M.G., de los cuales sólo rindieron su declaración los siguientes:

En ciudadano O.C. manifestó que trabajó para la demandada durante 20 años y por eso conoce al actor, señaló el testigo que trabajaba al igual que el actor siete días a la semana y tenían un día de descanso, que casi siempre eran los martes.

El ciudadano M.G. manifestó que trabajó en el Club como jardinero y que el actor fue su compañero de trabajo, que trabajaban 8 horas, pero que no recuerda a que hora salían, que era como a las 5 de la tarde, y empezaban a las 7 de la mañana. Señala que no sabe cuando empezó a trabajar el actor. Alega el testigo que a él le arreglaron como quisieron, le daban sobres de pago y le cancelaban el sobretiempo que trabajaba.

En cuanto a las testimoniales evacuadas, esta Alzada observa que las mismas no aportan ningún elemento que ayude a dilucidar la controversia en cuestión, por lo que no se les atribuye valor probatorio.

Pruebas de la parte demandada:

Promovió el mérito favorable de las actas, a lo cual ya se hizo referencia.

Consignó copia simple de examen de control médico realizado el 15 de julio de 2004 al actor. Esta prueba es impertinente por no formar parte de los hechos controvertidos en el proceso.

Consignó original de comprobante de pago de fecha 19 de diciembre de 1997, con su copia al carbón de comprobante de cheque, las cuales se encuentran firmadas en original por el actor, por la cantidad de 167 mil 913 bolívares con 69 céntimos por concepto del 12,50% del total de sus prestaciones sociales, mas el bono de transferencia. Esta Alzaza le atribuye valor probatorio, por demostrar el pago parcial hecho al actor por concepto de corte de cuentas.

Consignó original de comprobante de pago de fecha 15 de enero de 1998, con su copia al carbón de comprobante de cheque, las cuales se encuentran firmadas en original por el actor, por la cantidad de 167 mil 913 bolívares con 69 céntimos por concepto del 12,50% del total de sus prestaciones sociales, mas el bono de transferencia. Esta Alzaza le atribuye valor probatorio, por demostrar el pago parcial hecho al actor por concepto de corte de cuentas.

Consignó comprobante de cheque emitido al actor, de fecha 07 de junio de 2001, por concepto de un 75% de prestaciones sociales al mes de abril de 1997, por la cantidad de 1 millón 079 mil 047 bolívares; y copia computarizada de cálculo de antigüedad del actor. Estas pruebas fueron impugnadas por la parte actora por no esta firmadas por ella, por lo que no se le atribuye valor probatorio.

Consignó copia simple de Contrato Colectivo del Club B.V., el cual conoce esta Alzada en virtud del principio iura novit curia.

Del referido contrato colectivo se desprende que a los efectos de dicho contrato se entiende por salario la remuneración que debe pagar el Club al trabajador por su salario ordinario, es decir, la retribución, comidas, primas, comisiones, bono nocturno, horas extras y porcentajes, así como las prestaciones en especie y cualquier otra cantidad o prestación que se entregue al trabajador a cambio de su labor ordinaria, se establece igualmente que los aguinaldos que pagará el Club a sus trabajadores será para aquellos trabajadores que tengan un año o más de servicio ininterrumpido de sesenta días de salario.

Establece dicha convención que los trabajadores no clasificados devengarán salario mínimo, y después de tres meses de prueba, el salario indicado en el tabulador.

Finalmente, se establece en al Convención Colectiva en que el Club cargará a sus miembros el 10% sobre el precio de las consumisiones o ventas realizadas por concepto de bebidas y comidas en los banquetes, debiendo el Club informar diariamente al representante sindical el monto total de las ventas diarias.

Consignó 4 recibos de pago en original del actor, los cuales coinciden con los que consignó el actor, sobre los cuales ya se pronunció esta Alzada.

Promovió la testimonial de los ciudadanos M.L.B., G.Á. y Enodio Cardozo, los cuales rindieron su declaración:

El ciudadano Enodio Cardozo manifestó que comenzó a trabajar en el año 1978 para la demandada, y que en el año 1997 le hicieron una liquidación. Señala que a él siempre le cancelaron el sobretiempo y que recibió su liquidación; alega que mantenimiento trabajaba de 8 de la mañana a 12 del mediodía y de 2 de la tarde a 5 de la tarde.

La ciudadana M.L.B. manifestó que trabajaba para la demandada como administradora, que a los trabajadores se les cancelaba completo su salario, con las horas extras, el bono nocturno, y el 10% de los consumos. Señala que el Club laboraba 7 días a la semana a excepción de los martes, y que el horario era de 8 horas a la semana.

El ciudadano G.Á. manifestó que él también trabajó en la administración de la demandada, y que él siempre recibía su pago por las horas extras que trabajaba. Señala que tenía entendido que el actor hacía una guardia los miércoles, pero no sabía la hora exacta. Señala que no todos los trabajadores tenían que trabajar los días feriados, que en el caso del Club serían los martes, y que el horario de mantenimiento era de 8 de la mañana a 12 del mediodía y de 2 de la tarde a 5 de la tarde. Alega que la relación laboral con el actor terminó por el factor de la edad.

En atención a la valoración de los testigos antes señalados, los mismos no aportan ningún hecho que ayude a resolver la controversia en cuestión, por lo que no se les atribuye valor probatorio.

El tribunal interrogó al actor, quien manifestó que el horario de trabajo era de 8 de la mañana a 12 del mediodía y de 2 de la tarde a 5 de la tarde de lunes a viernes, y sábados y domingos de 8 de la mañana a 6 de la tarde. Señaló que generalmente realizaba labores de mantenimiento, limpieza, arreglar el jardín, etc., y que le cancelaron 11 millones de bolívares, pero que menos de 18 millones de bolívares no iba a aceptar. Alega que la relación laboral terminó porque el Club iba a contratar una empresa de limpieza.

ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS Y MOTIVACIÓN DE DERECHO

Ahora bien, evidencia este Juzgador que en la presente causa han quedado establecidos los siguientes hechos: Que el demandante laboró para la demandada desde el 01 de junio de 1971 hasta el 24 de enero de 2005, por lo que la relación de trabajo tuvo una duración de 33 años, 7 meses y 23 días, desempeñando el actor el cargo de obrero, siendo el demandante despedido injustificadamente, y que al término de la relación de trabajo recibió el pago de la cantidad de 12 millones 243 mil 611 bolívares con 61 céntimos, de la cual se dedujo la cantidad de 1 millón 357 mil 949 bolívares depositada en fideicomiso y la cantidad de 1 millón 419 mil 432 bolívares como anticipos de prestaciones sociales, recibiendo la cantidad neta de 9 millones 466 mil 230 bolívares con 61 céntimos, por los conceptos de indemnización de antigüedad al 18 de junio de 1997, compensación por transferencia, preaviso, 320 días de prestación de antigüedad, indemnización por despido, vacaciones vencidas 2002-2003, 2003-2004, vacaciones fraccionadas, días de antigüedad por años de servicio e intereses sobre prestaciones sociales.

Igualmente, ha quedado establecido que el actor durante al relación de trabajo recibió el pago del 25% de la indemnización de antigüedad y compensación por transferencia al 19 de junio de 1997.

En cuanto al salario, quedó establecido que el actor para el momento de la finalización de la relación de trabajo (24 de enero de 2005) devengaba un salario básico de 49 mil bolívares semanales y percibió la cantidad de 70 mil 481 bolívares por concepto de 10% sobre los consumos de los socios.

En cuanto al hecho de que la demandada tenía menos de 20 trabajadores y por ello cancelaba el salario mínimo establecido para éste tipo de empresa; esta Alzada observa que tal alegato no fue demostrado, y de los recibos de pago consignados por las partes, se evidencia que el salario básico del actor era menor al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional.

En lo que respecta a los salarios mínimos vigentes durante el tiempo de trabajo bajo reclamación tenemos:

Salarios Básicos según Gacetas Oficiales:

Vigencia Salario Gaceta Oficial

05-07-97 = Bs. 75.000,oo (diario Bs. 2.500,oo) (G.O. No. 36.232)

01-05-98 = Bs. 100.000,oo (diario Bs. 3.333,33) ( G.O. No. 36.399)

01-05-99 = Bs. 120.000,oo (diario Bs. 4.000,oo) (G.O. No. 36.690)

01-05-00 = Bs. 144.000,oo (diario Bs. 4.800,oo) (G.O. No. 36.988)

01-05-01 = Bs. 158.400,oo (diario Bs. 5.280,oo) (G.O. No. 37.271)

01-05-02 = Bs. 190.080,oo (diario Bs. 6.336,oo) (G.O. No. 5.585)

01-07-03 = Bs. 209.088,oo (diario Bs. 6.969,60) (G.O. No. 37.681)

01-10-03 = Bs. 247.104,oo (diario Bs. 8.236,80) ( G.O. No. 37.681)

01-05-04 = Bs. 296.524,80 (diario Bs. 9.884,20) (G.O. No. 37.928)

01-08-04 = Bs. 321.235,20 (diario Bs. 10.707,80) (G.O. No. 37.928)

Debe entonces este Tribunal pasar a determinar la procedencia de los conceptos reclamados por el actor, debiendo previamente determinar el Tribunal cual es el régimen legal aplicable.

En este sentido, observa este Tribunal que el actor reclama el pago de diferencias en los conceptos de indemnizaciones por despido injustificado, prestación de antigüedad, diferencia en el salario mínimo desde el año 1997 en adelante y diferencia de intereses sobre prestaciones sociales, todo de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, a excepción de los intereses sobre la prestación de antigüedad, los cuales reclama conforme al régimen creado en 1975 y sus sucesivas modificaciones.

Ahora bien, con fundamento en las reclamaciones del demandante, este Tribunal procederá a determinar la procedencia de los conceptos laborales reclamados, en base a la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, verificando en derecho los conceptos reclamados por la parte actora, por lo que esta Alzada procede a detallar los cálculos que efectivamente le corresponden a la parte actora:

Tiempo de Servicio: Desde el 01.06.1971 hasta el 10.01.2005

Tiempo Efectivamente Trabajado: 33 años, 7 meses y 23 días.

Salario: Se establece como último salario básico semanal la cantidad de 49 mil bolívares semanales.

En cuanto al salario integral, se trata de un punto de derecho, siendo obligación de los jueces de instancia establecer el verdadero salario integral percibido por el actor (Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 24 de octubre de 2006).

Se observa que la empresa pagaba por concepto de aguinaldos, 60 días de salario.

Diferencias de Salarios Mínimos:

Reclama el actor el pago de 17 millones 927 mil 224 bolívares con 95 céntimos

Las diferencias salariales serán calculadas con los salarios básicos que fueron devengados por el actor, según lo alegado en el libelo de la demanda y de los recibos de pago consignados, siendo improcedente la pretensión del actor de cobrar las diferencias saláriales en base al último salario mínimo nacional:

• Del 05-07-97 al 04-01-98 = Bs. 2.500,oo (G.O. No. 36.232) menos el salario devengado de Bs. 330,oo = Bs. 2.170 x 6 meses (180 días) = Bs. 390.600,oo

• Del 05-01-98 al 04-05-98 = Bs. Bs. 2.500,oo (G.O. No. 36.232) menos el salario devengado de Bs. 1.666,66 = Bs. 833,34 x 4 meses ( 120 días) = Bs. 100.000,80

• Del 05-05-98 al 04-01-99 = Bs. 3.333,33 (G.O. No. 36.399) menos el salario devengado de Bs. 1.666,66 = Bs. 1.666,67 x 8 meses (240 días)= Bs. 400.000,80

• Del 05-01-99 al 04-05-99 = Bs. 3.333,33 (G.O. No. 36.399) menos el salario devengado de Bs. 2.303,50 = Bs. 1.029,83 x 4 meses (120 días)= Bs. 123.579,60

• Del 05-05-99 al 04-01-00 = Bs. 4.000,oo (G.O. No. 36.690) menos el salario devengado de Bs. 2.303,50 = Bs. 1.696,50 x 8 meses (240 días)= Bs. 407.160,oo

• Del 05-01-00 al 04-05-00 = Bs. 4.000,oo (G.O. No. 36.690) menos el salario devengado de Bs. 2.688,oo = Bs. 1.312,oo x 4 meses ( 120 días)= Bs. 157.440,oo

• Del 05-05-00 al 04-01-01 = Bs. 4.800,oo (G.O. No. 36.988) menos el salario devengado de Bs. 2688,oo = Bs. 2.112,oo x 8 meses (240 días) = Bs. 506.880,oo

• Del 05-01-01 al 04-05-01 = Bs. 4.800,oo (G.O. No. 36.988) menos el salario devengado de Bs. 3.611,oo = Bs. 1.189,oo x 4 meses (120 días)= Bs. 142.680,oo

• Del 05-05-01 al 04-01-02 = Bs. 5.280,oo (G.O. No. 37.271) menos el salario devengado de Bs. 3.611,oo = Bs. 1.669,oo x 8 meses (240 días)= Bs. 400.560,oo

• Del 05-01-02 al 04-05-02 = Bs. 5.280,oo (G.O. No. 37.271) menos el salario devengado de Bs. 3.611,oo = Bs. 1.669,oo x 4 meses (120 días)= Bs. 200.280,oo

• Del 05-05-02 al 04-01-03 = Bs. 6.336,oo (G.O. No. 5.585) menos el salario devengado de Bs. 3.611,oo = Bs. 2.725,oo x 8 meses (240 días)=Bs. 654.000,oo

• Del 05-01-03 al 04-07-03 = Bs. 6.336,oo (G.O. No. 5.585) menos el salario devengado de Bs. 6.318,57 = Bs. 17,43 x 6 meses (180 días) = Bs. 3.137,40

• Del 05-07-03 al 04-10-03 = Bs. 6.969,60 (G.O. No. 37.681) menos el salario devengado de Bs. 6.318,57 = Bs. 651,03 x 3 meses (90 días) = Bs. 58.592,70

• Del 05-10-03 al 04-01-04 = Bs. 8.236,80 (G.O. No. 37.681) menos el salario devengado de Bs. 6.318,57 = Bs. 1.918,23 x 3 meses (90 días) = Bs. 172.640,70

• Del 05-01-04 al 04-05-04 = Bs. 8.236,80 (G.O. No. 37.681) menos el salario devengado de Bs. 6.318,57 = Bs. 1.918,23 x 4 meses (120 días)= Bs. 230.187,60

• Del 05-05-04 al 04-08-04 = Bs. 9.884,20 (G.O. No. 37.928) menos el salario devengado de Bs. 6.318,57 = 3.565,63 x 3 meses (90 días) = Bs. 320.906,70

• Del 05-07-04 al 10-01-05 = Bs. 10.707,80 (G.O. No. 37.928) menos el salario devengado de Bs. 9.794,57 = Bs. 913,23 x 6 meses (180 días) = Bs. 164.381,40

De lo anterior resulta a favor del actor por concepto de diferencia en el pago del salario mínimo, desde el 18 de junio de 1997 hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo de bolívares 4 millones 433 mil 027 con 70 céntimos.

Indemnización por despido y sustitutiva del preaviso:

Reclama el actor el pago, de acuerdo a lo establecido en el numeral 2) y literal e) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, 240 días de salarios, a razón de 16 mil 329 bolívares con 20 céntimos cada día, para un total de 3 millones 919 mil bolívares, de los cuales reconoce haber recibido al cantidad de 3 millones 578 mil 588 bolívares con 11 céntimos, por lo que reclama una diferencia de 340 mil 411 bolívares con 90 céntimos.

Ahora bien, el último salario básico que debió devengar el actor según Decreto del Ejecutivo Nacional fue de Bs. 321.235,20 (diario Bs. 10.707,80), a lo cual hay que incluirle el 10% producto del porcentaje que se le cobraba a los socios y se repartía entre el personal, los cual esta plenamente reconocido por ambas partes, el cual el último mes trabajado ascendió a la suma de Bs. 70.481,60, para conformar el salario normal.

Así mismo, el último salario integral del actor, esta conformado por el salario normal de Bs. 391.715,80 (diario Bs. 13.057,19), más la alícuota del bono vacacional que en el caso del actor era de 21 días, y la alícuota de las utilidades, que según el Contrato Colectivo de la demandada era de 60 días, lo que hace un total de Bs. 15.932,77.

Con el referido salario integral se debió cancelar la indemnización por despido y sustitutiva del preaviso, por lo que esta Alzada procederá a verificar lo que legalmente le corresponde:

Artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo, 1er. Aparte

150 días x Bs. 15.932,77 Bs. 2.389.915,50

Artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo, 2do. Aparte

90 días x Bs. 15.932,77 Bs. 1.433.949,30

Total Bs.3.823.864,80

Lo cancelado por la parte demandada en la planilla de liquidación por estos conceptos asciende a la cantidad de 3 millones 578 mil 588 bolívares con 11 céntimos, por lo que surge a favor del actor una diferencia de 250 mil 276 bolívares con 69 céntimos.

Prestación de antigüedad:

Alega el actor en su libelo de demanda que en el momento de la terminación de la relación de trabajo la patronal le canceló la totalidad de 320 días de salario por concepto de antigüedad, cuando debió cancelarle 512 días, exponiendo que fueron cancelados a un salario integral de 14 mil 276 bolívares con 18 céntimos, reclamando una diferencia de 2 millones 741 mil 026 bolívares con 60 céntimos.

Al respecto, observa el Tribunal que durante el período desde el 18 de junio de 1997 al 10 de enero de 2005, los salarios mínimos vigentes en el país fueron los siguientes:

Vigencia Salario Gaceta Oficial

05-07-97 = Bs. 75.000,oo (diario Bs. 2.500,oo) (G.O. No. 36.232)

01-05-98 = Bs. 100.000,oo (diario Bs. 3.333,33) (G.O. No. 36.399)

01-05-99 = Bs. 120.000,oo (diario Bs. 4.000,oo) (G.O. No. 36.690)

01-05-00 = Bs. 144.000,oo (diario Bs. 4.800,oo) (G.O. No. 36.988)

01-05-01 = Bs. 158.400,oo (diario Bs. 5.280,oo) (G.O. No. 37.271)

01-05-02 = Bs. 190.080,oo (diario Bs. 6.336,oo) (G.O. No. 5.585)

01-07-03 = Bs. 209.088,oo (diario Bs. 6.969,60) (G.O. No. 37.681)

01-10-03 = Bs. 247.104,oo (diario Bs. 8.236,80) (G.O. No. 37.681)

01-05-04 = Bs. 296.524,80 (diario Bs. 9.884,20) (G.O. No. 37.928)

01-08-04 = Bs. 321.235,20 (diario Bs. 10.707,80) (G.O. No. 37.928)

Así mismo, en cuanto al 10% que se le cancelaba al trabajador producto de un porcentaje sobre los consumos o ventas realizadas por el Club, esta Alzada observa que de conformidad con la Cláusula 29 del Contrato Colectivo el Club convino con el Sindicato en cargar a sus miembros el 10% sobre el precio de las consumisiones o ventas realizadas por el Club por concepto de bebidas y comidas en los banquetes, el cual porcentaje sería repartido entre los trabajadores los trabajadores que presten servicios al Club, el cual se comprometió a informar diariamente al representante sindical el monto total de las ventas diarias, para ser distribuidas para cada uno de los trabajadores de mantenimiento dos puntos, para cada uno de los trabajadores de cocina 2 ½ puntos y 5 puntos para cada uno de los trabajadores del bar y mesoneros.

Observa esta Alzada que el actor sólo especificó en su libelo de demanda que le cancelaron por éste concepto en el último mes laborado la cantidad de 70 mil 481 bolívares con 60 céntimos, hecho que fue negado por la demandada en forma pura y simple, sin indicar ni probar cual fue el verdadero porcentaje devengado, por lo que se tiene como cierta esa cantidad pero sólo en lo que respecta al último mes laborado, pudiendo observarse que los recibos de pago están incompletos y algunos son ilegibles.

De otra parte, observa este sentenciador que en su libelo de demanda, el actor pretende el pago de las diferencias que encalma en la antigüedad acumulada desde el 18 de junio de 1997 a la terminación de la relación de trabajo, en base a un último salario de 14 mil 276 bolívares con 18 céntimos, exponiendo que fue ese el salario tomado por la patronal para cancelar ese concepto.

Al respecto, observa este Tribunal que tal afirmación resulta incierta, pues se evidencia del recibo de pago por prestaciones sociales por finalización de contrato de trabajo, reconocido por ambas partes, que en el mismo se estableció un salario diario integral de 12 mil 781 bolívares con 40 céntimos, igualmente se evidencia que la indemnización por despido y sustitutiva del preaviso fueron canceladas en base a un salario integral de 14 mil 910 bolívares con 78 céntimos, habiendo determinado ya este Tribunal el salario integral a los efectos de las diferencias establecidas supra en relación a los referidos conceptos indemnizatorios.

Ahora bien, observa este Tribunal que de conformidad con las disposiciones legales aplicables, la pretensión del actor resulta contraria a derecho, pues para el cálculo de la prestación de antigüedad, se debe tomar en consideración lo establecido en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual dispone en su primer párrafo: “Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (05) días de salario por cada mes.”

Adicionalmente a lo expuesto, la Ley Orgánica del Trabajo en el parágrafo segundo de su artículo 146 establece: “El salario base para el cálculo de la prestación por antigüedad, en la forma y términos establecidos en el artículo 108 de esta Ley, será el devengado en el mes correspondiente.”, y el artículo 77 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo referido al salario base para el cálculo de prestaciones e indemnizaciones consagra que: “A los efectos de determinar el salario base para el cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones de naturaleza laboral, se tomarán en consideración las percepciones salariales que se causen durante el lapso respectivo, aún cuando el pago en efectivo no se hubiere verificado dentro del mismo.”

De lo expuesto se evidencia que, el legislador estableció que para el cálculo de este abono mensual de cinco (05) días, se deben tomar en consideración las percepciones salariales que se causen durante el lapso, es decir, para el cálculo de esta base de salario se deben considerar todas las percepciones que tienen carácter salarial causadas durante el mes respectivo, y entre otras comprenden: las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras ó trabajo nocturno, alimentación y vivienda, es decir, se calcula con base al salario (Art. 133 LOT) que percibía el trabajador en el mes correspondiente, y no existe recálculo por variaciones de sueldo.

Además de los cinco días indicados, correspondientes a la prestación de antigüedad, el trabajador tiene derecho a dos (02) días de salario adicionales por cada año de servicio a partir del 2° año o fracción superior a 6 meses de antigüedad desde el 19/06/97, acumulativos hasta un máximo de treinta (30) días de salario, lo cual significa que, pasado el primer año de servicio a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador tiene derecho a dos (02) días más de salario por cada año trabajado, también por concepto de antigüedad, acumulativos hasta llegar a treinta (30) días de salario; pero a diferencia del anterior, para el cálculo de este beneficio, se hará tomando en consideración lo establecido en el artículo 97 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece en su segundo párrafo “La referida prestación de antigüedad adicional, será calculada con base en el promedio de lo devengado por el trabajador en el año respectivo.....”

Es decir, que si bien la prestación de antigüedad, establecida en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, equivalente a cinco (05) días de salario por cada mes, se calcula con base al salario que percibe el trabajador en el mes correspondiente, la prestación de antigüedad adicional correspondiente a los dos (02) días más de salario por cada año trabajado, será calculada con base en el promedio de lo devengado por el trabajador en el año respectivo.

Así las cosas, observa este Tribunal que corresponden al trabajador demandante los siguientes días por concepto de prestación de antigüedad:

Para el cálculo de la prestación de antigüedad, como quedó establecido que la relación laboral comenzó el 1º de junio de 1971, corresponde aplicar lo dispuesto en los artículos 665 y 666 de las disposiciones transitorias de la Ley Orgánica del Trabajo y en el artículo 108 eiusdem.

Lo procedente en el caso de autos, es en primer lugar hacer un corte de cuentas hasta la fecha de entrada en vigencia de la Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo para calcular la indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 y el bono de transferencia; y en segundo lugar, desde ese momento hasta la fecha de término de la relación de trabajo, deberá calcularse la prestación de antigüedad por el primer año de servicio, de conformidad con lo estipulado en el artículo 665 eiusdem, por cuanto el actor mantenía una relación de trabajo mayor a seis (6) meses cuando entró en vigencia la Ley; y, por último, en el año o los años subsiguientes, deberá calcularse la prestación de antigüedad conforme lo dispone el artículo 108 eiusdem.

En relación a los conceptos del denominado corte de cuenta, se observa que el actor no hace ningún tipo de reclamación.

Prestación de Antigüedad: Artículo 665 eiusdem del 19-06-97 al 18-06-98;

Art. 666 Ley Orgánica del Trabajo

Del 19-06-97 al 18-06-98: 60 días

Prestación de Antigüedad: Art. 108 eiusdem

Del 19-06-98 al 18-06-99: 60 días

Del 19-06-99 al 18-06-00: 60 días

Del 19-06-00 al 18-06-01: 60 días

Del 19-06-01 al 18-06-02: 60 días

Del 19-06-02 al 18-06-03: 60 días

Del 19-06-03 al 18-06-04: 60 días

Del 19-06-04 al 24-01-05: 60 días

56 días adicionales (2 correspondientes al año 1999, 4 correspondientes al año 2000, 6 correspondientes al año 2001, 8 correspondientes al año 2002, 10 correspondientes al año 2003, 12 correspondientes al año 2004 y 14 correspondientes al año 2005, por haber laborado el actor más de seis meses el último año de la prestación de servicios. )

De lo anterior se evidencia que correspondía a favor del actor el pago de 480 días por concepto de prestación de antigüedad y de 56 días por concepto de prestación de antigüedad adicional, y de la planilla de liquidación se evidencia únicamente el pago de 320 días de prestación de antigüedad y 14 días de antigüedad adicional, de allí que surge a favor del actor una diferencia de 160 días en el pago de la prestación de antigüedad y de 42 días en el pago de la prestación de antigüedad adicional.

Ahora bien, observa este tribunal que resulta contraria a derecho la pretensión de la parte actora de calcular las diferencias por concepto de antigüedad y antigüedad adicional que reclama en atención de que no se le cancelaba el salario mínimo y de que en la liquidación le cancelaron menos días de antigüedad de los que corresponden, de la forma en que el actor las computa, es decir, tomando en cuenta las diferencias de salarios mínimos que él calcula en el libelo de demanda con el último salario mínimo nacional; por lo que teniendo en consideración el salario mínimo de cada época y el 10% que le era cancelado al actor por el consumo de los socios del Club, el cual es un beneficio adicional al salario y complementario al salario mínimo estipulado en la Convención Colectiva del Club B.V. en su cláusula 29, el demandante ha debido suministrar en su libelo de demanda todos y cada uno de los salarios y porcentaje devengado por el consumo de los socios, devengados por el actor, mes a mes desde el 19 de junio de 1997 hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo, observando que el demandante se limitó a determinar lo devengado en el último mes de trabajo y como se expresó anteriormente, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 146 eiusdem, la prestación de antigüedad, se liquidará mensualmente, y el salario base para el cálculo de la prestación de antigüedad, en la forma y términos establecidos en el artículo 108, será el devengado en el mes correspondiente; estableciendo el artículo 146 que los cálculos mensuales por tal concepto son definitivos y no podrán ser objeto de ajuste o recálculo durante al relación de trabajo ni a su terminación, y en cuanto a la prestación de antigüedad adicional, tal como se dijo anteriormente, debe ser calculada con base al salario promedio devengado por el trabajador en el año inmediato anterior al mes en que debe efectuarse el referido cálculo.

Así las cosas, habiendo determinado el Tribunal la procedencia de los derechos reclamados, resulta imposible establecer su cuantía, por lo que necesariamente ésta será determinada mediante experticia complementaria al presente fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito para el establecimiento de la cuantía de la prestación de antigüedad, para el período comprendido entre el 19 de junio de 1997 y el 24 de enero de 2005, tomará como salario básico los salarios mínimos establecidos para cada período por el Ejecutivo Nacional , y que se han especificado detalladamente en el texto de la presente sentencia, y a dicho salario básico le adicionará los demás conceptos salariales devengados por el trabajador en cada uno de los meses, y que se encuentran especificados en el Contrato Colectivo que rige en el Club, y que señala la Cláusula No. 1 en la definición de salario, tales como comidas, primas, bono nocturno, horas extras, para lo cual el perito habrá de examinar la contabilidad de la sociedad civil y las nóminas de la misma. 3º) El perito examinará los asientos contables, las nóminas de la sociedad civil demandada o los reportes que la sociedad civil está obligada a pasar al Sindicato en relación al monto total de las ventas diarias o consumiciones realizadas por concepto de bebidas y comidas, correspondientes al período comprendido entre el 19 de junio de 1997 y el 24 de enero de 2005, a fin de adicionar los montos pagados al trabajador en cada uno de los meses, por concepto del 10% correspondiente a los consumos de los socios. 4º ) El perito deberá adicionar a los montos resultantes, la alícuota mensual correspondiente a los aguinaldos recibidos por el trabajador cada año, que según la Convención Colectiva es de 60 días, y deberá sumar también lo cancelado por concepto de bono vacacional, el cual será adicionado en el mes que se cause. 4°) Una vez establecido el salario mes a mes devengado por el trabajador, el período deberá realizar la sumatoria correspondiente y se deberá restar al monto resultante lo ya cancelado por la demandada al actor en la liquidación final por concepto de prestación de antigüedad, que alcanza a la cantidad de 4 millones 568 mil 379 bolívares con 64 céntimos.

En relación a la prestación de antigüedad adicional, el perito deberá examinar los mismos asientos y determinar el salario promedio devengado por el trabajador en el año inmediatamente anterior a los meses de junio de 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004 y enero de 2005, respectivamente, para lo cual deberá tomar en consideración todos los conceptos salariales causados entre el 19 de junio de 1998 y el 18 de junio de 1999, el 19 de junio de 1999 y el 18 de junio de 2000, el 19 de junio de 2000 y el 18 de junio de 2001, y así, respectivamente hasta el 18 de junio de 2004 y, desde el 19 de junio de 2004 hasta el 24 de enero de 2005, para lo cual deberá sumar todos los salarios devengados mensualmente durante el año respectivo (salario básico, comidas, primas, comisiones, bono nocturno, horas extras y porcentajes del 10% sobre las consumiciones o ventas), tomando en consideración las diferencias establecidas en cuanto al salario mínimo, y dividirlo entre el número de meses de cada período, para obtener el salario promedio anual y luego de sumar los resultados obtenidos para cada período, para obtener el total de la antigüedad adicional, debiendo deducir de este resultado la cantidad de 208 mil 750 bolívares con 97 céntimos, pagada en la liquidación por concepto de prestación de antigüedad adicional.

Intereses sobre prestación de antigüedad:

El actor reclama en su libelo que la patronal no cumplió durante la relación de trabajo con la totalidad de su obligación legal, por lo que se encontraba en mora con él con respecto a dicho pago.

De su parte la demandada en su escrito de contestación, alegó que no era cierto que hubiere dejado de pagar los intereses de fideicomiso establecidos por la Ley del Trabajo a partir de 1975, por cuanto el Club le pagó los intereses al demandante desde el año 1976 hasta el 10 de enero de 2005, por lo que de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (Artículo 72), le correspondía la carga probatoria de demostrar los pagos liberatorios, pudiendo observar el Tribunal que de la Planilla de Liquidación Final se evidencia un pago de 1 millón 030 mil 553 bolívares con 13 céntimos por dicho concepto.

En cuanto a los intereses sobre prestación de antigüedad, esta Alzada observa que los mismos fueron establecidos en el Decreto Presidencial No. 859, publicado en la Gaceta Oficial No. 1734 Extraordinario del 25 de abril de 1975, de allí que no habiendo quedado establecido que se hubiesen pagado los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos actualmente en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito considerará las pautas legales y las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, en atención a los intereses pasivos del mercado de ahorro en el país, las condiciones del mercado monetario y la economía general, para el período comprendido entre el 25 de abril de 1975 (fecha en la que fueron creados los intereses sobre prestación de antigüedad según Gaceta Oficial No. 1.734) y el 18 de junio de 1997 y, a la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país, desde el 19 de junio de 1997 al 24 de enero de 2005, capitalizando los intereses. 4°) El perito deberá considerar que en fecha 19 de diciembre de 1997 el actor recibió un abono del 12,50% de sus prestaciones sociales acumuladas al 18 de junio de 1997 por la cantidad de 167 mil 913 bolívares con 69 céntimos y en fecha 15 de enero de 1998, otro 12,50% por la misma cantidad, y que con motivo de la finalización de la relación de trabajo recibió el pago de la cantidad de 1 millón 030 mil 553 bolívares con 13 céntimos y recibió anticipos por prestaciones sociales por la cantidad de 1 millón 419 mil 432 bolívares y tenía depositado en fideicomiso, la cantidad de 1 millón 357 mil 949 bolívares, según consta de la planilla de liquidación final (folio 41 y su vuelto).

Finalmente, en relación a la pretensión del demandante conforme a la cual expresa que de acuerdo a lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, los noventa días adicionales establecidos en el literal e) del artículo 125 de eiusdem, forman parte de la antigüedad, por lo que le correspondían tres meses adicionales por concepto de antigüedad para un total de 15 días adicionales por concepto de antigüedad, dicha pretensión es improcedente.

Observa el Tribunal en cuanto a la inclusión del tiempo correspondiente al preaviso omitido al cálculo de la antigüedad, que el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo establece, a partir del 1 de mayo de 1991, la cuantificación del preaviso cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado finalice por despido injustificado o basado en motivos económicos o tecnológicos y establece además que en caso de omitirse el preaviso, el lapso correspondiente se computará en la antigüedad del trabajador para todos los efectos legales.

Sin embargo, es preciso acotar que después de la reforma parcial de la Ley Orgánica del Trabajo del 19 de junio de 1997, ocasión en la cual se reformó el artículo 125 de la misma Ley, se redujo el ámbito de aplicación de la norma que se comenta, y los sujetos a quienes se aplica el preaviso previsto en el artículo 104, quedando limitados a los trabajadores que no tienen derecho a estabilidad laboral, de conformidad con el artículo 112 eiusdem, que sean despedidos injustificadamente; y los trabajadores afectados por despidos basados en razones económicas o tecnológicas, cuyo procedimiento está regulado en los artículos 69 al 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

De lo anterior deriva que en caso de omisión del preaviso el patrono no sólo tendrá que pagar como indemnización el equivalente al salario de los días de preaviso que correspondan, tal como lo establece el artículo 106 de la Ley Orgánica del Trabajo, sino que también deberá computar dicho lapso a los efectos del cálculo de la prestación de antigüedad, las vacaciones fraccionadas, la ayuda de vacaciones fraccionada, e incluso la utilidad, pero esto no resulta aplicable al trabajador demandante, puesto que se evidencia de las actas procesales que el mismo no estaba incluido en los supuestos del artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo ni el despido obedeció a razones económicas o tecnológicas, observando además esta Alzada que sólo eran aplicables las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que la la prolongación del tiempo de antigüedad y pago adicional de quince días de antigüedad no es procedente.

Señala la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 07 de mayo de 2003:

En cuanto a las reclamaciones del actor sobre el pago de diferencia del preaviso contemplado en el Artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo y de la Indemnización Sustitutiva del Preaviso establecida en el Artículo 125 eiusdem (…) si se paga la indemnización que como su nombre lo indica sustituye al preaviso, entonces no se debe pagar el concepto que establece el Artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo por cuanto no es procedente obtener el pago de ambos conceptos; y como en el asunto que nos ocupa, la accionante recibió el pago de 270 días por concepto de Preaviso Sustitutivo se concluye que no hay lugar al pago de preaviso que se señala en el Artículo de la citada Ley, en razón de que la accionada solo debía pagar la Indemnización Sustitutiva del Preaviso a que se contrae el citado Artículo 125, y así se declara. Del fallo recurrido anteriormente transcrito, se desprende que el sentenciador de alzada efectivamente señaló que el patrono al cumplir con el pago de las indemnizaciones por despido injustificado previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, con la indemnización por despido y la sustitutiva del preaviso, no se debe pagar el preaviso establecido en el artículo 104 eiusdem, por cuanto no es procedente obtener el pago de ambos conceptos

(Subrayado y negrillas de esta Alzada).

Así mismo, la referida sentencia, en cuanto al cómputo del tiempo de preaviso a la antigüedad, señala:

De lo anteriormente transcrito se desprende la improcedencia del cómputo del preaviso establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo para el cálculo de los distintos derechos e indemnizaciones causadas por la terminación de la relación laboral (antigüedad, vacaciones, indemnizaciones por despido y sustitutiva del preaviso, entre otros), ya que la aplicación de esta norma no es concurrente con la regulación del artículo 125 eiusdem. Es decir, si el trabajador goza de estabilidad, tendrá derecho sólo a las indemnizaciones que le correspondieren por el despido, más no le resulta aplicable subsidiariamente lo previsto en el citado artículo

(Subrayado y negrillas del ad-quem)”.

Ahora bien, el total de los conceptos cuantificados por este Tribunal alcanza a la cantidad de 4 millones 683 mil 304 bolívares con 39 céntimos, a la cual deberá adicionarse las cantidad que resulte de las experticias complementarias al fallo ordenadas para el cálculo de la prestación de antigüedad y los intereses sobre la indemnización y prestación de antigüedad.

De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se acuerda el pago de intereses de mora sobre la cantidad condenada de 4 millones 683 mil 304 bolívares con 39 céntimos más lo que resulte de la experticia complementaria al fallo ordenada para calcular la prestación de antigüedad, causados desde el 24 de enero de 2005, fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, advirtiendo que de no procederse al cumplimiento voluntario de lo condenado, el juez a quien le correspondiere la ejecución aplicara lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dichos intereses se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin capitalizar los intereses.

En caso de incumplimiento voluntario, se ordena la corrección monetaria del monto de dinero condenado a pagar de 4 millones 683 mil 304 bolívares con 39 céntimos más de las cantidades resultantes de la experticia complementaria al fallo ordenada para calcular la prestación de antigüedad, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será calculada desde el decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último, la oportunidad de pago efectivo, cuyo monto será calculado mediante experticia complementaria del fallo, realizada por un experto contable, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual el tribunal de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al trabajador.

Se impone en consecuencia, la declaratoria desestimativa del recurso de apelación planteado por la parte demandada, y la estimación parcial del recurso planteado por la parte demandante, por lo que en el dispositivo del fallo se declarará parcialmente con lugar la demanda, modificándose así el fallo apelado. Así se decide.

DISPOSITIVO:

Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 9 de enero de 2007, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la referida sentencia. PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.M.V.B. en contra de la sociedad civil CLUB B.V., por lo que se condena a la demandada a cancelar al actor la cantidad de 4 millones 683 mil 304 bolívares con 39 céntimos, por los conceptos especificados en la parte motiva del presente fallo de diferencia en el pago de salario mínimo y de indemnización por despido y sustitutiva del preaviso, más las cantidades que resulten a favor del actor de las experticias complementarias al fallo ordenadas para el cálculo de la prestación de antigüedad e intereses sobre la indemnización y la prestación de antigüedad, intereses moratorios y la corrección monetaria. SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada en relación al recurso de apelación, en virtud de lo que establece 61 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS en cuanto al recurso ejercido por la parte actora y en relación a la demanda, en virtud de la declaratoria parcial de ambos.

Publíquese y regístrese.

En Maracaibo a diecinueve de marzo de dos mil siete. Año 196° de la Independencia y 148° de la Federación.

El Juez,

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M.A.U.-Henríquez

La Secretaria,

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L.E.G.P.

Publicada en su fecha a las 10:47 horas. Quedó registrada bajo el No. PJ0152007000211

La Secretaria,

________________________

L.E.G.P.

MAUH/rjns

ASUNTO: VP01-R-2007-000049