Decisión nº WP01-R-2011-000525 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 10 de Febrero de 2012

Fecha de Resolución10 de Febrero de 2012
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteNorma Elisa Sandoval
ProcedimientoAnula La Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Estado Vargas

Macuto, 10 de Febrero de 2012

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : WP01-P-2011-003982

ASUNTO : WP01-R-2011-000525

JUEZ PONENTE NORMA SANDOVAL

ASUNTO: WP01-R-2011-000525

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, conocer y decidir acerca del recurso de apelación interpuesto por la Abogada FRANZULY M.A., en su carácter de Defensora Pública Segunda Penal del imputado J.J.E.R., contra la decisión de fecha 12 de diciembre de 2011, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional, en la cual DECRETO LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del mencionado ciudadano, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por considerar que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal. A tal fin se observa:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LA DEFENSA

La recurrente de autos, alegó lo siguiente:“…CAPITULO II ALEGATOS DE LA DEFENSA Y SOLICITUD DE NULIDAD Efectivamente ciudadanos Magistrados, a mi defendido los detuvieron en fecha 11-10-2011, por unos funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, en la casa número 45-46, ubicada en la Calle El León, subida el Colorado, La Guaira, Estado Vargas, cabe destacar que el inmueble cuya fachada fue objeto de toma fotográfica, es una vivienda multifamiliar, compuesta por ocho (8) casas en su interior, cada una con una fachada distinta a la otra, además observa esta defensa de las actuaciones de investigación previa, que no señalan a mi defendido como la persona que los funcionarios de labores de inteligencia observaron intercambiando mercancía, la cual tampoco especifican de que mercancía están hablando, se deja al entender que se trata de sustancia ilícita, más no esta plenamente determinada la identificación de la sustancia, es por eso que esta defensa considera que la aprehensión de mi representado se ejecutó sin que éste estuviera incurso en la comisión de un delito flagrante, evidenciándose en las actas un procedimiento mediatizado y viciado con el solo fin de lograr la captura de mi defendido, valiéndose para ello por dos testigos presenciales, uno de ellos, ya fue promovido por ante la sede fiscal para que le sea tomada declaración libre de todo apremio y coacción, es por ello que considero que estamos en presencia de otro caso de abuso policial donde mi representado resultó aprehendido en el interior de su vivienda, donde se encontraba con su grupo familiar, es por ello que urge tomar declaración tanto a las personas que fungen como testigos del procedimiento, como a otros ciudadanos que fueron promovidos por esta defensa por ante la sede fiscal, para determinar de manera cierta ante ese despacho, cuales fueron sus impresiones y que fue lo que realmente observaron, que hasta los momentos existe mucha duda, sobre todo porque es un hecho que los funcionarios Policiales de los distintos cuerpos de seguridad del Estado Vargas se han dedicado a levantar procedimientos con la anuencia de testigos que al ser entrevistados por ante la sede fiscal niegan todo el contenido del acta policial que sirve de base para privar ilegítimamente de libertad a una persona. Es por esa razón que en fecha 16-12-2011 esta defensa solicitó por escrito ante la fiscalía que lleva las investigaciones que se le tome declaración al ciudadano J.G.L.P., que funge como uno de los dos testigos presenciales, según las actas policiales, así como a los ciudadanos SHEILYN P.R.T. Y M.D.C.M.D., quienes son familiares y manifestaron que estuvieron presentes cuando llegaron los funcionarios, aprehendieron a mi defendido, todo lo cual va en contraposición del contenido del acta policial en relación a las circunstancias de modo y lugar en que se llevo a cabo la aprehensión de ellos…Esta defensa ratifica la solicitud de nulidad de la orden de allanamiento expedida por este tribunal en fecha 09-12-2011, de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la misma no identifica plenamente la identidad de la persona a quien va dirigida dicha orden, solo se limita a señalar un apodo sin mencionar las características fisionómicas de la persona a quien va dirigida la orden, lo que violenta flagrantemente la norma contenida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece el debido proceso, el cual es inquebrantable en todo estado y grado del proceso, así como los artículos 211 y 243 ejusdem, que establecen las formalidades que debe contener una orden de allanamiento, las cuales no se observan en la presente, aunado a que existen suficientes elementos hasta este momento procesal para desvirtuar el contenido del acta policial en relación a las circunstancias de modo y lugar en que ocurrió la aprehensión, evidenciándose mediante las diligencias solicitadas oportunamente a la fiscalía que leva las investigaciones, que la misma se llevo a cabo en el interior de un inmueble detalle importante lo constituye el hecho que la orden de allanamiento va dirigida a una persona apodada EL TETE, sin indicar mayores detalles en relación a la identificación de la persona que se pretende allanar. Por todo lo antes expuesto es que solicito que se decrete la NULIDAD DEL ALLANAMIENTO Y DE LAS SUBSIGUIENTES ACTUACIONES Y SE REVOQUE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD IMPUESTA EN FECHA 12-12-2011 Y SE DECRETE LA LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES A MI DEFENDIDO, es por eso que en el acto de la Audiencia Para Oír al Imputado, esta defensa alegó una serie de circunstancias que no fueron tomadas en cuenta por el Juez A Quo al momento de emitir su pronunciamiento, el cual copiado a la letra es del tenor siguiente: "Oída la exposición de la Fiscal del Ministerio Publico y revisadas como han sido las actas procesales esta defensa solicita que se decrete la nulidad de la orden de aprehensión expedida por este tribunal en fecha 09-12-2011, de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco hasta este momento procesal consta que los funcionarios actuantes hayan realizado un procedimiento de inteligencia previo que nos acredite de manera cierta e inequívoca que en esa vivienda específicamente haya una venta ilegal de drogas y que este ciudadano sea quien la distribuye desde ahí, además, de la declaración rendida por mi representado se puede evidenciar que existe un error en las circunstancias de lugar, toda vez que el mismo manifestó en este acto que la descripción señalada en la orden de allanamiento pertenece a la fachada del inmueble, que en su interior existen seis viviendas, entre las cuales se encuentra la de él, cuya fachada es de cerámica y es de una sola planta no de dos, como lo indican las actuaciones policiales, asimismo manifestó que durante el allanamiento no estaban presentes personas algunas, que llegaron con posterioridad, siendo esa una circunstancia que debe ser determinada en esta etapa de investigación, es por eso que esta defensa esta de acuerdo que este proceso se ventile por la vía del procedimiento ordinario, a fin de poder solicitar a la fiscalía que lleva las investigaciones la práctica de diligencias tendientes a desvirtuar la imputación dada en este acto, considera esta defensa que hasta este momento procesal no existen suficientes, fundados y plurales elementos de convicción de los exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para estimar la participación de mi defendido en el hecho precalificado, en consecuencia solicito se desestime tal precalificativo y se decrete la libertad sin restricciones, por último solicito se me acuerde la expedición de copias Es todo…FUNDAMENTO JURÍDICO Ahora bien, ciudadanos Magistrados, esta defensa considera pertinente invocar la normas contenidas en los Artículos 2, 3, 26 y 51 de nuestra Carta Magna, ias cuales se dan aquí por reproducidas, en este mismo orden de ideas, invoca el contenido de los artículos 243, 250, 251 y 252 de nuestro Texto Adjetivo Penal, en consecuencia, difiere de la decisión tomada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por considerarla excesiva y desproporcionada en relación con los hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal…puesto que en autos no existen suficientes elementos de convicción que determine la participación o la autorìa de mi defendido en el ilícito imputado…Asimismo, es pertinente invocar la norma contenida en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal…En tal sentido, al no encontrase satisfecha la exigencia prevista en el artículo 250, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, mal pudo decretarse Medida Preventiva Privativa de Libertad en su contra, por lo que lo procedente y así lo solicito expresamente, es que se decrete La Libertad sin restricciones…”

CAPITULO II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado de la Causa, en su fallo motivo de la siguiente manera: “…Ahora bien, en virtud de lo antes expuesto, este Tribunal Tercero en Funciones de Control, acogió la precalificación jurídica dada por la Representante del Ministerio Público, es decir, Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica De Drogas, el cual tiene una pena de ocho a doce años de prisión, existiendo peligro de fuga (presunción legal) y obstaculización en la búsqueda de la verdad, en consecuencia, se decreta la privación judicial preventiva de libertad, todo de conformidad con los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, negándose en consecuencia una medida menos gravosa. Así se decida…”

CAPITULO III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

PRIMERO

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo siguiente: “Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

De la citada disposición legal, esta Alzada a los fines de constatar si en el presente caso se cumplen los supuestos o circunstancias que establece el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, observa que cursan en autos los siguientes elementos:

  1. -Acta de investigación penal, suscrita por los funcionarios FUENTES HOYOS RONALD y GUEVARA HERRERA WILDEM de fecha 3 de diciembre de 2011, en la cual se dejó constancia de lo siguiente: “…En atención a denuncia verbal interpuesta por los ciudadanos vecinos ubicados al final de la calle Bolívar, con calle León, de la Parroquia La Guaira; sector La Guaría del Edo. Vargas, quienes por temor a futuras represarías, solicitaron no ser identificados, denunciaron la existencia de un inmueble de propiedad de un ciudadano apodado " EL TETE " donde se presume estén realizando actividades de venta y distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en virtud de lo antes señalado y de conformidad a lo establecido Art: 285 del COPP (sic), procedimos informar de la novedad al ciudadano…P.S. MICHAEL, Comandante de la lera Compañía del Destacamento Vargas Este, donde fuimos designados para constituir comisión de inteligencia y así trasladarnos hasta la calle Bolívar y calle León, del sector La Guaira del Municipio Vargas del Edo Vargas, donde se encuentra una casa aparentemente sin número, identificando como lindero Oeste: resto de una casa de paredes de piedras, sin habitar, mientras el lindero Este: una vivienda de (01) una ventaría de color gris y este mismo color es el predominante en la fachada de la casa, con poca proporción del color marrón claro y blanco, donde su estructura se evidencia en estado de deterioro, el lindero Norte: Se encuentra una vivienda de dos plantas de color blanco, techo inclinado rojo, donde en su planta alta posee dos ventanas de color azul y en la planta baja un portón rojo, que se encuentra exactamente al frente en sentido "Puente de Jesús" de la calle León y el lindero Sur: Se encuentra una casa Blanca de dos (02) plantas y rejas de metal de color negro. Nos apostamos con vestimenta de civil, por los alrededores del sector desde aproximadamente las 18:50, horas de la noche, con la finalidad de comprobar la realización de algún tipo de actividad que nos pudiera arrojar fundamentos y así poder comprobar la realización de actividades presumiblemente de ventas, distribución y consumo de drogas ilícitas, es cuando, observamos un inmueble con la siguiente DESCRIPCIÓN: INMUEBLE, TIPO VIVIENDA, (02) DOS PLANTAS, CONSTITUIDO POR PAREDES DE BLOQUE Y CEMENTÓ, UBICADA EN UNA ESQUINA DE LA CALLE LEÓN, DONDE EN LA FACHADA NORTE PREDOMINA EL COLOR AZUL Y EN ESTADO DE DETERIORO Y EN LA FACHADA ESTE Y FRONTAL DE COLOR NARANJA Y BLANCO, CON UNA LAMPARA DE ALUMBRADO CON UNA PUERTA DE ENTRADA DE MADERA; Y OTRA PUERTA DE MADERA EN LA FACHADA NORTE Y DE TECHO DE DOS NIVELES APARENTEMENTE DE TEJAS, donde notamos que desde aproximadamente las 19:20 horas de la noche el ingreso de personas de manera consecutiva, los cuales se acercaban a un ciudadano que permanecía en la parte delantera, los cuales efectuaban intercambio de palabras, para que luego este ciudadano de contextura: Fuerte m.c., estatura mediana, cabello color negro con edad aproximada entre 30 a 40 años de edad, ingresara al inmueble por el comprendido de (05) minutos, saliendo posteriormente entregando cosas empuñadas en su mano derecha, no logrando observar que era, por las distancias que estábamos, es de hacer notar que este proceso se repetía de manera constante y con diversas personas, hasta las 21:20 horas de la noche que permanecimos en el lugar, ya que nuestra presencia; comenzó a levantar sospechas, retirándonos del lugar…una vez en nuestra unidad notificamos al…(GNB) P.S. M1CHAEL…a fin de solicitar una (01) visita domiciliaria, a fin de practicar allanamiento de morada…para así lograr determinar la veracidad de los hechos antes investigados y lograr incautar posibles evidencias de interés criminalísticos, cabe destacar que durante nuestro trabajo de investigación notamos la existencia…de niños y adolescentes jugando y compartiendo en la calle donde se encuentra la mencionada vivienda, lo cual resulta perjudicial, ya que se pudiese presumir que este tipo de sustancia están siendo utilizadas para incitar a los adolescentes del sector al consumo de psicotrópicos; razón por la cual procedimos a la toma fotográfica del inmueble, a fin de dejar evidencia ilustrativa de lo antes observado y proseguir con las respectivas averiguación, con el objeto que referida representación fiscal continué con las actuaciones correspondientes…”

  2. -Solicitud interpuesta en fecha 9 de diciembre de 2011, por el Fiscal Sexto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en la cual se dejó constancia de lo siguiente: “…me dirijo a usted, muy respetuosamente, en la oportunidad de solicitarle su valiosa colaboración en el sentido de que sirva expedir orden de allanamiento…en la siguiente dirección: INMUEBLE TIPO VIVIENDA, (2) DOS PLANTAS, CONSTITUIDA POR PAREDES DE BLOQUE Y CEMENTO, UBICADA EN UNA ESQUINA DE LA CALLE LEÓN, DONDE EN LA FACHADA NORTE PREDOMINA EL COLOR AZUL Y EN ESTADO DE DETERIORO Y EN LA FACHADA ESTE Y FRONTAL PREDOMINA EL COLOR NARANJA Y BLANCO, CON UNA LAMPARA DE ALUMBRADO PUBLICO, CON UNA PUERTA DE ENTRADA DE MADERA Y OTRA PUERTA DE ENTRADA DE MADERA EN LA FACHADA DE NORTE Y DE TECHO DE DOS (2) AGUAS APARENTEMENTE DE TEJAS dando residen unos ciudadanos (sic) a quien apodan "EL TETE". De Igual manera se deja constancia que dicha solicitud se realiza con el objeto de revisar todos los cubículos y dependencias que conforman dicho inmueble, en el cual por las circunstancias acaecidas pudieran ubicarse objetos de interés criminalísticos que comprometan su responsabilidad. Igualmente le participo que dicho procedimiento, DEBERÁ OBLIGATORIAMENTE SER FILMADO…”

  3. - Acta de investigación penal, de fecha 10 de diciembre de 2011, suscrita por los funcionarios FUENTES HOYOS RONALD Y GUEVARA HERRERA WILDEMAR, adscritos a la Guardia Nacional, en la cual se dejó constancia de lo siguiente: “…El día Sábado 10 de Diciembre de 2011, siendo las 16:30 horas de la tarde, cumpliendo funciones de inherentes a la Guardia del Pueblo, de acuerdo a instrucciones emanadas del Ciudadano CAP. P.S.…se procedió a efectuar visita domiciliaria de acuerdo a la ORDEN DE ALLANAMIENTO, N° 012-11 expedida por el Juez Tercero de Control del Vargas a cargo del ciudadano ABG. L.E.M.I., con fecha 09 Diciembre del 2011, a una vivienda INMUEBLE, TIPO VIVIENDA, (02) DOS PLANTAS, CONSTRUIDAS POR PAREDES DE BARRO, BLOQUE Y CEMENTO, UBICADA EN UNA QUINTA DE LA CALLE LEON, DONDE EN LA FACHADA NORTE PREDOMINA EL COLOR AZUL y EN ESTADO DE DETERIORO Y EN LA FACHADA ESTE Y FRONTAL PREDOMINA EL COLOR NARANJA Y BLANCO, CON UNA LAMPARA DE ALUMBRADO ELECTRICO CON UNA PUERTA DE ENTRADA DE MADERA; Y OTRA PUERTA DE ENTRADA DE MADERA EN LA FACHADA NORTE Y DE TECHO DE DOS (02) AGUAS APARENTEMENTE DE TEJAS, ubicada en la calle Bolívar, con calle León del sector El Dorado, de la Guaría, Municipio Vargas del Edo, Vargas, donde se presume que (sic) referido recinto en su interior arriba indicado puedan existir evidencias de venta y distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas; por ello se contó con la presencia en calidad de testigos de los ciudadanos: RAFAEL ALBERTO PÉREZ…y JUNIOR J.G. LARÉZ…siendo aproximadamente las 17:00 horas de la tarde, nos apersonamos a la residencia mencionada y al llegar a la puerta de la misma fuimos atendidos por el ciudadano que dijo ser y llamarse: J.J. ECHARRY RENGIFO…que actualmente reside en la vivienda; a quien se le notifico y se le entrego la Acta de orden de allanamiento…posteriormente a esto se procedió a entrar a la vivienda en mención para leer el art. 49 de República Bolivariana de Venezuela y la Orden de allanamiento Nro. 012-11…seguidamente se procedió a inspeccionar el inmueble, comenzando por la primera y única habitación donde reside el propietario, su esposa e hijos; la revisión se realizó de arriba, hacia abajo, desde atrás, hacia delante, la cual no se hallo evidencia de interés criminalistico, posteriormente de la misma forma se procedió a inspeccionar el área de la sala, donde no se encontró evidencias de interés criminalistico, procedimos a inspeccionar…la cocina, la cual durante la impacción (sic) el S2 LEÓN ESCALONA…informa en presencia de los testigos y propietario de la vivienda, y todos observando en una bolsa de basura de color negro un envase de plástico de color blanco, etiquetada e identificado como un producto de herbalay con una capacidad de ciento ochenta (180) tabletas de fibra y hierbas en tabletas; la cual al ser verificada en su interior, se pudo apreciar envoltorios de un material de papel aluminio, la cual contenía en su interior una sustancia de olor fuerte y penetrante, la cual presumimos sea droga de la denominada Crack…arrojando una cantidad de noventa y nueve (99) gramos su totalidad…procedió a colectar la evidencia de interés criminalistico del envase de color blanco antes descrito…observamos una olla de mediano tamaño de color verde…con dinero…arrojando un monto total de…(BSF, 525,00)…igualmente, como evidencia de interés crimmalistico, por cuanto se presume que el referido dinero sea producto de la venta y distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas…cabe destacar que el procedimiento fue grabado con una (01) cámara digital, marca: Samung…”

  4. -Acta de entrevista del ciudadano J.G.L.F., rendida ante la Guardia Nacional, quien manifestó que: “…me encontraba en el sector de Maiquetía, en plaza Cónsul, saliendo de mi trabajo, cuando se me acercaron unos Guardias Nacionales, para pedirme la colaboración que los acompañara para hacer un allanamiento cerca de la gobernación; me subí a un vehículo…con mi socio de trabajo R.P., quien iba a ser también testigo, nos trasladamos con los Guardias, a la calle Bolívar, con calle León, cuando llegamos a la casa nos atendió un hombre, de mediana estatura, color de piel negra, quien dijo ser el dueño de la casa, yo vi que los guardias le mostraron una orden para allanar la casa y entramos con ellos, con el consentimiento del dueño, una vez dentro de la casa, un Guardia Nacional y filmado con una cámara, comenzó a leer unos artículos de la constitución sobre los derechos del debido proceso y a leer la orden de allanamiento; después nos fuimos yo y el otro testigo…comenzaron a inspeccionar en presencia de nosotros después nos fuimos a la sala de la casa, donde los guardias seguían revisando y no encontraban nada, luego nos fuimos, hacia la cocina, para continuar con la Inspección, cuando veo que el guardia, revisa una bolsa de basura y saca un pote de plástico blanco, donde lo abrieron y vi unos envoltorios de papel aluminio, comenzaron a contar los envoltorios los guardias…la cual dio una cantidad 99 envoltorios; por otra parte en una olla de color verde había un dinero, la cual los guardias contaron en mi presencia, dando una cantidad de BsF. 525 que según es proveniente de la venta de los envoltorios, luego revisaron el resto de la casa, sin encontrar más nada, levantaron un acta, la cual firmamos todos los presentes…”

    Posteriormente en fecha 3 de enero de 2011, el ciudadano J.G.L.P. ante la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, manifestó que: “yo estaba saliendo de mi trabajo hacia la plaza El Cónsul donde está la alcabala cuando a mi socio y a mi nos pararon Unos Funcionarios de la Guardia Nacional, nos pidieron la cédula y los montaron en una camioneta y a mitad del trayecto específicamente en el Cerro Colorado dijeron que íbamos a un allanamiento una vez en el sitio me sacaron y me llevan a una casa desvalijada que estaban revisando, todo eso ocurrió como a las 5:00 de la tarde hasta las 11:00 de la noche, es todo".

  5. -Acta de entrevista R.A.P.P., rendida a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, en la cual expuso lo siguiente: “…me encontraba en Maiquetía cerca de Plaza Cónsul…con mi socio J.L., cuando se me acercaron unos Guardias Nacionales, para pedirme el favor que los acompañara como testigo para hacer un allanamiento en La Guaira cerca de la gobernación; me, subí a un vehículo militar con mi socio, quien iba a ser también testigo, nos fuimos con los Guardias, a la calle Bolívar, con calle León, cuando llegamos a la casa nos atendió un hombre que estaba con su esposa e hijos, de mediana estatura, color de piel negra, quien dijo ser el dueño de la casa, los guardias le mostraron una orden de allanamiento de la casa y de quienes iban entrar a inspeccionar y entramos con ellos, con el consentimiento del dueño, una vez dentro de la casa, un guardia comenzó a leer unos artículos los derechos y debido proceso según la constitución y leer la orden de allanamiento; después nos fuimos con el otro testigo, al único cuarto de la casa, la cual comenzaron a inspeccionar en mi presencia, después nos fuimos a la sala de la casa, donde los guardias revisaban todo y no encontraban nada, posteriormente nos fuimos hacia la cocina, para continuar con la inspección, cuando veo que un guardia, saca de una bolsa de basura un pote de plástico blanco, donde lo abrieron y habían unos envoltorios de papel aluminio, comenzaron a contarlos en presencia de todos, la cual dio una cantidad 99 envoltorios; por otra parte en una olla de color verde había un dinero la cual los guardias contaron en mi presencia, dando una cantidad de BsF. 525; luego revisaron el resto de la casa, sin encontrar más nada, levantaron un acta en el sitio, la cual firmamos todos los presentes…”

    Posteriormente, el ciudadano R.A.P.P., en fecha 3 de enero de 2011, ante la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, expuso: "nosotros salimos del trabajo y en eso llegaron los funcionarios de la guardia Nacional, nos montaron en la camioneta sin decirnos nada, nos llevaron engañados al allanamiento porque ellos dijeron que no nos iba ver la cara y que no iba a pasar nada, luego llegamos a La Guaira a una casa que quedaba en una subida y un patio, no recuerdo el color eran varias casa estuvimos afuera de la casa hasta aproximadamente las 8:00 de la noche, los guardias tenían rato adentro de la vivienda cuando nos llamaron la casa se veía destrozada, yo no vi nada, a la semana fui con J.G. a la casa donde hicieron el allanamiento hablamos con la señora, yo le dije a la señora que yo quería venir para la fiscalía para declarar porque primera vez que pasa esto ella dijo que estaba bien que ella nos llevaba, nosotros nos pusimos de acuerdo a esperar cuando llamara la abogada, hoy me busco la señora en el muelle del mosquero donde yo trabajo para acompañarme a venir hasta aquí porque yo no sabía donde quedaba, es todo".

  6. -REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA a la siguiente evidencia. “…Noventa y nueve (99) Envoltorios de material de papel aluminio la cual contenía en su inferior la cantidad aproximada de treinta (30) gramos de una sustancia blanca de olor fuerte y penetrante, de la cual presumimos sea droga de la denominada Crack…Quinientos veinte y cinco bolívares faenes (BSF. 525,00)…”

  7. -Acta de entrevista de la ciudadana M.D.M.D.C., rendida ante la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, en la cual manifestó lo siguiente: “… yo lo que se, es que la guardia llego tumbando la puerta, primero llego a mi casa, ya que yo vivo a tres casas de donde ECHARRY JESÚS, luego bajaron a mi hija de 18 años, salieron los guardias de mi casa dijeron esta no es la casa, y luego se metieron en la vivienda del señor J.E., ellos desacomodaron la casa de Echarry, eso me lo dijo su esposa que salió llorando diciendo se lo llevan, todo empezó como a las 4:30 hasta las 9:00 de la noche que terminaron, ellos llevaron a dos testigos de la calle, luego dijeron que encontraron un pote supuestamente con piedra, yo nunca lo vi y tampoco entre y los testigos estaba afuera, todo".

    Ahora bien, de un detenido estudio de las actas que integran la presente incidencia se desprende que medió una orden de allanamiento Nº 012-2012, emitida por el Juez Tercero de Primera Instancia en funciones de Control, en los siguientes términos “…Vista la solicitud interpuesta por el Abogado; G.A.G., en su condición de Fiscal Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en el sentido que se autorice la orden de Allanamiento a realizarse en la siguiente dirección: INMUEBLE TIPO VIVIENDA DE DOS (02) PLANTAS, CONSTITUIDAS POR PAREDES DE BLOQUES Y CEMENTO, UBICADA EN UNA ESQUINA DE LA CALLE EL LEÓN, DONDE EN LA FACHADA NORTE: PREDOMINA EL COLOR AZUL Y EN ESTADO DE DETERIORO Y EN LA FACHADA ESTE Y FRONTAL PREDOMINA EL COLOR NARANJA Y BLANCO, CON UNA LAMPARA DE ALUMBRADO PÚBLICO, CON UNA PUERTA DE ENTRADA DE MADERA Y OTRA PUERTA DE ENTRADA DE MADERA EN LA FACHADA NORTE Y DE TECHO DE DOS (02) AGUAS, APARENTEMENTE DE TEJAS, lugar donde habita un ciudadano a quien apodan EL TETE; por cuanto se presume que en el interior de la vivienda se presume la venta y distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y que sirvan para esclarecer los hechos de la Guardia del Pueblo de la Guardia Nacional Bolivariana y los recaudos relacionados corno son: reseñas fotográficas Nro: 02 y 01, tomadas presuntamente en el sector mencionado, hacen presumir a quien aquí decide, que efectivamente en la residencia arriba descrita donde habita el ciudadano a quien apodan "EL TETE", se cometen hechos ilícitos, en tal sentido, se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 210, 211 y 212 del Código Orgánico Procesal Penal, para expedir orden con el objeto de practicar ALLANAMIENTO, a fin de ubicar medios de pruebas que sirvan para esclarecer los hechos investigados…motivo por el cual se ACUERDA expedir la referida orden…en la siguiente dirección: INMUEBLE TIPO VIVIENDA DE DOS (02) PLANTAS, CONSTITUIDAS POR PAREDES DE BLOQUES Y CEMENTO, UBICADA EN UNA ESQUÍNA DE LA CALLE EL LEÓN, DONDE EN LA FACHADA NORTE PREDOMINA EL COLOR AZUL Y EN ESTADO DE DETERIORO Y EN LA FACHADA ESTE Y FRONTAL PREDOMINA EL COLOR NARANJA Y BLANCO, CON UNA LAMPARA DE ALUMBRADO PUBLICO, CON UNA PUERTA DE ENTRADA DE MADERA Y OTRA PUERTA DE ENTRADA DE MADERA EN LA FACHADA NORTE Y DÍE TECHO DE DOS (02) AGUAS, APARENTEMENTE DE TEJAS, lugar donde habitan el ciudadano a quien apodan EL TETE, considerando quien decide, que dicho procedimiento deberá ser efectuado únicamente por los funcionarios antes mencionados, quienes deberán tomar las medidas pertinentes para no causar daños en el lugar registrado procurando dejarlo en las mismas condiciones previas al registro y manteniendo y garantizando los derechos constitucionales, la cual tendrá un vigencia de-siete (07) días…” (Subrayado de la Alzada)

    En efecto, la presente causa se inicio en virtud de la orden de allanamiento Nº 012-11, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional, observándose que la misma fue librada a nombre de “EL TETE”, en virtud de la investigación previa de la cual emanó dicho apodo, en la cual se establece que “EL TETE” se dedicaban a la distribución de sustancias ilícitas, desprendiéndose que en el caso de autos, resultó detenido en el procedimiento que realizaran los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, el ciudadano J.J.E.R., siendo que dicho ciudadano no aparece mencionado en la citada orden de allanamiento emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional; por lo que, no debió imputar el Fiscal del Ministerio Público el delito en cuestión, por cuanto la orden no estaba dirigida a su nombre. Cabe señalar en cuanto a este punto que la referida orden de allanamiento no identifica plenamente a la persona a quien iba dirigida la misma, solo se limitó a señalar el apodo “EL TETE” lo cual va en detrimento de la norma establecida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativa al debido proceso en relación con el artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a las formalidades que debe contener una orden de allanamiento, lo cual no se observó en el presente caso.

    Igualmente, se verificó que de la investigación previa realizada a la vivienda ubicada en la casa número 45-46, ubicada en la Calle El León, subida El Colorado, La Guaira, Estado Vargas, la cual esta compuesta por ocho (8) casas en su interior, cada una con una fachada distinta a la otra, donde se realizó el allanamiento por parte de la Guardia Nacional, en la cual señalaron que un sujeto apodado EL TETE, se encontraba realizando actividades de venta y distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, no se deja constancia que el ciudadano ECHARRY RENGINFO J.J. era la persona que los funcionarios observaron intercambiando mercancía, presuntamente relativa a sustancias ilícitas.

    Considerando este un motivo grave y relevante por estos decidores, para sancionar con nulidad absoluta, conforme al contenido de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales son del siguiente tenor:

    …Artículo 190. Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado….

    …Artículo 191. Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República…

    Entendiéndose por nulidades absolutas, las sancionadas de pleno derecho, de acuerdo con los casos expresamente señalados por la Ley y como tales, deben ser puestas de manifiesto y declaradas por el juez, aun de oficio, siendo excepcionales en cualquier estado y grado del procedimiento y que en modo alguno no pueden ser subsanadas.

    Para ratificar aún mas lo antes expuesto, es necesario hacer referencia a la decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 30-06-2005, expediente N° 1435, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, el cual es del siguiente tenor:

    …debe indicarse que la norma del artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal se refiere a un vicio de nulidad absoluta, no de nulidad relativa; y, por tanto, es deber del juez que repare en el referido vicio, la declaración, aun de oficio de la nulidad de la decisión en cuestión, de conformidad con los artículos 191 y 196 eiusdem. De allí, que si el a quo llegare a observar que no se cumplieron formalidades esenciales a la validez del acto decisorio, tal como la que prescribe, como antes se dijo, el referido artículo 174, deberá declarar, aun de oficio la nulidad del acto.

    (Negrilla de la Alzada).

    Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expresadas, esta Alza.A. la orden de allanamiento expedida por el Juzgado A-quo, en fecha 9-12-2011 y por ende quedan sin efectos todos los actos subsiguientes a la misma; de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, con excepción del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

    D E C I S I Ó N

    Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, ANULA la orden de allanamiento expedida por el Juzgado A-quo, en fecha 9-12-2011 y por ende quedan sin efectos todos los actos subsiguientes al mismo, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, con excepción del presente fallo.

    Regístrese, Publíquese, Diarícese, déjese copia de la presente decisión, se deja constancia que no se libra la correspondiente boleta de excarcelación en virtud en fecha 7 de febrero de 2012, el Juzgado de la Causa dictó decisión en la cual acordó medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme al numeral 3 del artículo 256 en relación con el artículo 260 del Código Orgánico Procesal Penal, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 264 esjudem y remítanse las presentes actuaciones en su oportunidad legal al Juzgado de la Causa.

    LA JUEZ PRESIDENTE,

    RORAIMA M.A.

    EL JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ PONENTE

    ERICKSON LAURENS NORMA SANDOVAL

    LA SECRETARIA

    ABG. MARINELA MARTINEZ

    En esta misma fecha se le dio cumplimiento a lo ordenado,

    LA SECRETARIA

    ABG. MARINELA MARTINEZ

    ASUNTO: WP01-R-2011-000525

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