Decisión de Juzgado Superior del Trabajo de Sucre, de 3 de Mayo de 2010

Una vez escuchados los alegatos expuestos por la representación judicial de la parte demandante en primer lugar esta Alzada a los fines de resolver el Recurso de apelación interpuesto se observa de la revisión de las actas del presente expediente, que la parte demandada no hizo acto de presencia ante el llamado del Tribunal para la celebración de la Audiencia Preliminar primitiva; por lo que la Juez A quo aplicó las consecuencias jurídicas contempladas en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al declarar la admisión de los hechos ante tal incomparecencia y en consecuencia Parcialmente con Lugar la demandada interpuesta.

Así las cosas, ante la manifestación de la parte recurrente en cuanto a la apelación parcial de la sentencia de primera instancia esta Alzada procede a entrar a conocer la misma considerando que la misma se centra en un punto de mero derecho en cuanto a la procedencia o no de la indemnización reclamada por concepto de daño moral ante la declaratoria de la procedencia por parte de la recurrida de la responsabilidad objetiva, al respecto de la revisión de la sentencia apelada se observa que la Juez expreso lo siguiente”… Considerando que quedo admitido por el demandado al no comparecer a desvirtuar que la enfermedad padecida por el actor es de origen ocupacional o con ocasión al trabajo desempeñado, el empleador debe indemnizarlo como consecuencia de la responsabilidad objetiva del patrono, establecida en la Ley Orgánica del Trabajo. Y ASI SE ESTABLECE…” “En cuanto a la indemnización por Daño Moral, observa esta juzgadora que en el caso bajo estudio, el actor en la narración del libelo no señalo las repercusiones psíquicas o de índole afectiva, el petitum doloris, el cual es entendido como la afectación, que una persona sufre en sus sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada, configuración y aspectos físicos, o bien en la consideración que de si misma tienen los demás. Se presumirá que hubo daño moral cuando se vulnere o menoscabe ilegítimamente la libertad o la integridad física o psíquica de la persona. Situación que no fue alegada en el libelo de la demanda por el actor. Razón por la cual, no es procedente tal reclamo. Y ASÍ SE ESTABLECE…”

Ahora bien, sobre el particular nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social estableció: “que la carga de la prueba en el procedimiento laboral, en los casos donde el trabajador alegue hecho ilícito o conducta culposa del patrono, el rechazo del empleador sobre tal circunstancia de hecho, coloca sobre el demandante la carga de probar que efectivamente hubo hecho ilícito en el empleador en la ocurrencia de la enfermedad profesional. Sin embargo, en el presente caso, no existe tal negación por parte del patrono, puesto que al no asistir a la audiencia preliminar, opera el efecto jurídico previsto en el artículo 131 de Orgánica Procesal del Trabajo, cual es la admisión de los hechos libelados, por lo que, debe tenerse como admitido el hecho ilícito del patrono, siempre y cuando tal pretensión sea ajustada a derecho”.

Sobre la definición de lo que debe entenderse por enfermedad profesional nuestra Ley Orgánica del Trabajo en su Artículo 562, la define como: “Un estado patológico contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en el que el trabajador se encuentre obligado a trabajar; y el que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones económicas o meteorológicas. Factores psicológicos o emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, temporales o permanentes.”

En cuanto a la procedencia de la responsabilidad objetiva, precisa esta alzada que nuestro Tribunal Supremo de Justicia a determinado que la Teoría de la Responsabilidad Objetiva o teoría del riesgo profesional es aplicable al patrono por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima. De acuerdo a la teoría de la responsabilidad objetiva, la reparación del daño no depende de un elemento psíquico, de un elemento subjetivo, de la culpa, sino que depende de un hecho objetivo: del daño. Para esta teoría, por el simple hecho de haberse causado un daño, debe repararse, aunque no exista culpa, le da absoluta preferencia al principio que dice: todo aquel que sufre un daño debe ser reparado, y sostiene sobre la repartición de las cargas, que no es la víctima quien debe sufrir las consecuencias del daño al tener que repararlo, las consecuencias las ha de sufrir el agente que causó el daño.

Por su parte el Artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), establece:“Los patronos, cuando no estén en los casos exceptuados por el artículo 563, estarán obligados a pagar a los trabajadores y aprendices ocupados por ellos, las indemnizaciones previstas en este Titulo por los accidentes y por las enfermedades profesionales, ya provengan del servicio mismo o con ocasión directa de él, exista o no culpa o negligencia por parte de la empresa o por parte de los trabajadores aprendices”.

DE LA INDEMNIZACIÓN POR DAÑO MORAL

(Responsabilidad subjetiva)

Dejando sentado en el presente caso la admisión de los hechos por parte de la demandada, ha quedado demostrado en consecuencia la existencia de la enfermedad profesional (hecho generador) alegada (Hernia Discal L4-L5 y Degeneración Discal Leve) por la parte demandante, que ésta se produjo con ocasión a los servicios prestados, es decir a las actividades desarrolladas por el actor en su lugar de trabajo (Albañil de Primera), además de haber quedado admitido el hecho de que la demandada no dotó al trabajador de los implementos de seguridad necesarios para el cumplimiento de sus funciones, aunado al hecho que no le proporcionó la asistencia médica necesaria a los fines de solventar tal padecimiento físico, resulta procedente la responsabilidad objetiva de la demandada la cual fue declarada la Juez de Primera Instancia procedente.

Establecido como ha sido la ocurrencia de la enfermedad profesional, es decir determinada la responsabilidad objetiva del patrono, resulta procedente entrar a establecer la procedencia de la indemnización por daño moral, si se tiene en cuenta la naturaleza de los derechos lesionados, es definido así: “consiste en el desmedro sufrido en los bienes extra patrimoniales, que cuentan con protección jurídica, y si se atiende a los efectos de la acción antijurídica, el agravio moral es el daño no patrimonial que se inflige a la persona en sus intereses morales tutelados por la Ley”.

Ante la reclamación de indemnización por daño moral, se hace necesario hacer referencia a la sentencia Nº 116 de fecha 17 de mayo del 2000, dictada por la Sala de Casación Social donde queda establecida la doctrina de la misma, que en los términos siguientes señala: en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva también denominada del riesgo profesional, según la cual procede el pago de una indemnización por daño moral a favor del trabajador accidentado, independientemente de la culpa o negligencia del patrono, asimismo a la sentencia del 03 de noviembre de 2004, bajo la Ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, (caso: Germinia S. deU. y otra vs. S.H. Fundiciones, C.A.), la cual establece los parámetros a considerar para la estimación del mismo que seguidamente se exponen

Se ha establecido, que al decidirse una reclamación por concepto de daño moral el sentenciador necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y llegar a través de este examen a la aplicación de la ley y la equidad, aplicando para ello ciertos parámetros, pues debe expresamente señalar en su decisión el análisis que realizó de los aspectos objetivos que se señalan a continuación, exponiendo las razones que justifican su estimación, las cuales lo llevaron a una indemnización razonable, que permita, controlar la legalidad del quantum del daño moral fijado, los cuales subsume esta sentenciadora al presente caso:

1. La entidad (importancia) del daño tanto físico como psíquico, (la llamada escala de los sufrimientos morales);Admitida la ocurrencia de la enfermedad profesional, esta es considerada como un daño físico, pues el accionante ante su padecimiento se ve imposibilitado de desarrollar diversas actividades, tales como levantar peso, caminar distancias muy largas, permanecer mucho tiempo de pie o sentado, lo que le produce evidentemente un padecimiento psíquico al accionante, al verse limitado tanto en el ámbito laboral como personal .

2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva y subjetiva): Vista la admisión de los hechos por parte de la demandada ante la incomparecencia a la Audiencia Preliminar, así como de los hechos expuesto por la parte demandante, se evidencia que la demandada incumplió con las normas de seguridad necesarias al no proporcionar al accionante los instrumentos de seguridad necesarios, dada la actividad desarrollada por éste, la cual comprende un gran esfuerzo físico, al ocupar el cargo de Albañil de Primera en la Construcción del Centro Comercial.

3. la conducta de la víctima; vista la incomparecencia de la demandada a la celebración de la audiencia preliminar primigenia no aportó medios de prueba alguno, en consecuencia la accionada no comprobó la culpa del accionante en el padecimiento de la enfermedad profesional, dado que el accionante prestaba sus servicios en el área de la construcción como Albañil, actividad en la cual requería de grandes esfuerzos físico, que le ocasionaron la enfermedad profesional que aduce.

4. Grado de educación y cultura del reclamante y e) Posición social y económica del reclamante: Del escrito libelar se desprende que el accionante era un ALBAÑIL DE PRIMERA, por lo que se infiere que su nivel de instrucción es básico, al igual que es precaria su condición social y económica, visto que afirma que devengaba un sueldo mensual de Bs. Bs.1.666,5, que sustenta sus gastos.

6. Capacidad económica de la parte accionada; De las actas procesales no se evidencia la capacidad económica de la demandada, mas sin embargo visto que se trata de una Empresa Constructora que se encuentra realizando valga la redundancia, la Construcción del Centro Comercial Ciudad Traki, se considera que la misma ante la actividad que desarrolla cuenta con el capital social suficiente para cubrir la indemnización por tal concepto.

7. Las posibles atenuantes a favor del responsable; No consta en el expediente ninguna conducta realizada por la demandada que hubiere ayudado a solventar el padecimiento físico del accionante, pues incompareció al llamado del Tribunal a la celebración de la audiencia preliminar.

8. El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior a la enfermedad; Considera esta sentenciadora que es equitativo indemnizarlo con una cantidad que le permita pagar la operación que le fue sugerida por el medico neurocirujano.

Por las razones antes expuestas esta Alzada considera conveniente estimar el monto para resarcir el daño moral causado al accionante, obteniendo así una indemnización justa y equitativa la cantidad de OCHENTA MIL BOLÍVARES FUERTES (BS.F. 80.000,00), por lo que en atención a las razones precedentes se modifica el fallo recurrido en cuanto a la estimación del monto condenado por concepto de daño moral. ASI SE DECIDE

Una vez resuelta la apelación la motivación al respecto debe ser considerada como parte integrante de la sentencia y en atención al principio de la Unidad del Fallo, se permite quien sentencia transcribir la sentencia objeto de modificación a los fines de su subsiguiente ejecución:

…MOTIVACIONES PARA DECIDIR

El trabajador J.F.L., comenzó a prestar sus servicios para INVERSIONES 2.222,C.A,, el dìa 14 de abril de 2008, hasta el 17 de Diciembre de 2008.

De tal manera que se pasan a verificar los conceptos demandados:

Este Tribunal tomando en cuenta que quedo admitido que el último salario mensual es de MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLIVARES CON CINCO CENTIMOS (BSF. 1.666,05), para el cálculo de sus prestaciones sociales y definido como está, el tiempo de prestación de servicio, corresponde determinar el pago de cada uno de los conceptos demandados.

Así las cosas, en adelante se discriminaran los conceptos que verificados su conformidad se declararían procedentes y proseguir a condenar su pago. Y ASI SE ESTABLECE.

DE LOS CONCEPTOS CONDENADOS

Por cuanto se evidencia de las actas procesales que quedo plenamente probada la existencia de la relación laboral entre las partes, el tiempo de servicio; de conformidad con el artículo 89, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado al hecho de que la parte demandada, no compareció a desvirtuar lo alegado por la parte actora en consecuencia al no desvirtuar las pretensiones, en cuanto a la terminación de la relación laboral, Prestación de Antigüedad, Indemnización por despido previsto en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado, Utilidades fraccionadas de conformidad 43, de conformidad con la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2007-2009, Beneficio de la Ley de Alimentación, Indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional salarios dejados de percibir de conformidad con la cláusula N°48 de la citada convención, Indemnización establecida en el artículo 571 de la Ley orgánica del Trabajo, indemnización articulo 130 numeral 4to. De la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, Daño Moral, Gastos Médicos Quirúrgicos, corresponde a esta sentenciadora en atención a las garantías del debido proceso y el derecho a la defensa declarar procedente en derecho los conceptos señalados, en consecuencia de seguidas se especifican los montos y conceptos condenados, así mismo, los intereses de mora e indexación se determinarán mediante una experticia complementaria del fallo que será realizada por un único experto designado por éste tribunal. Y ASI SE ESTABLECE

En consecuencia, y en base a los anteriores razonamientos este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, pasa a revisar los conceptos y montos reclamados:

Fecha de ingreso: 14-04-2008

Fecha de egreso: 17-12-2008

Tiempo de servicios: 08 meses, 03 días.

Por orden metodológico este Tribunal pasa a analizar en primer lugar la PRESTACION DE ANTIGUEDAD: ANTIGÜEDAD ART. 108 L.O.T y el articulo 45 de la Convención Colectiva de la industria de la Construcción , y por tiempo de servicio de 08 meses, y 03 días corresponde cuarenta y cinco días 45 días, así debe aclararse su forma o método de cálculo el cual deberá realizarse por el experto de la siguiente manera deberá calcularse de acuerdo al salario diario devengado, que es el resultado de dividir su salario mensual, entre 30 días , debe adicionársele al salario normal diario la incidencia de 63 de salario al año por concepto de vacaciones y bono vacacional y 88 dias por concepto de utilidades, este tribunal condena a la demandada a cancelar cuarenta y cinco (45) días, por no haber sido desvirtuado y por no ser contrario a derecho . Y ASI QUEDA ESTABLECIDO.

VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADAS: El actor demanda por este concepto ocho meses y tres días y de conformidad con lo establecido para las vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado bajo la vigencia de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2007 -2009 se aplica la Cláusula 42 que prevé las vacaciones y bono vacacional en los cuales el trabajador disfrutará de un período de diecisiete días hábiles de vacaciones con un pago de sesenta y tres días de salario para el ano 2008, y por cuanto solo presto el servicio 8 meses y tres días computándose ocho meses en virtud de que la cláusula 42 establece que las vacaciones fraccionadas se pagaran al concluir la relación laboral por de manera proporcional por cada mes de servicio prestado o un periodo mayor de catorce días por lo que se divide 63 dias entre 12 meses y se multiplica por los 08 meses laborados por lo que se condena a la demandada a cancelar la cantidad de 42 días multiplicados por el salario normal, todo en base al ultimo salario normal devengado por el trabajador, es decir no se le adiciona la incidencia de utilidades ni la del bono vacacional. Y ASI SE DECIDE.

UTILIDADES FRACCIONADAS: clausula 43 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2007 -2009: Al respecto se observa del libelo que la actora demandó LAS UTILIDADES, en proporción a los meses de servicios prestados en el año de terminación de la relación laboral y a tal efecto esta juzgadora verificando la conformidad con el derecho en tanto es entendido que el actor laboró solo ocho meses y tres (03) días, en el año 2008, Así, por cuanto el trabajador no laboro todo el ejercicio económico el cual cierra en diciembre, tiene derecho a la parte proporcional de los meses completos de servicios prestados en el año respectivo, condenando a la empresa demandada a cancelar por concepto de utilidades fraccionadas, correspondiente a ocho (08) meses, en un monto equivalente a los salarios devengados, de 88 días por año, en base al salario normal devengado por el trabajador en el año respectivo por no ser contrario a derecho y por cuanto no fue desvirtuado por la demandada, en razón de su incomparecencia, en consecuencia se condenan a la demandada a cancelar, 7.33 días por LAS UTILIDADES FRACCIONADAS, que resulta de dividir 88/12, que multiplicados por ocho 08 meses completo laborado, arroja un resultado de 58.64 días, en base al salario normal devengado por el trabajador en el año respectivo por no ser contrario a derecho y por cuanto no fue desvirtuado por la demandada, en razón de su incomparecencia en consecuencia se condenan a la demandada, a cancelar 58.64 días por concepto de utilidades fraccionadas, Y ASI SE DECIDE.

INDEMNIZACIÒN POR DESPIDO PREVISTA EN EL ARTICULO 125 DE LA LEY ORGANICA DEL TRABAJO: Se demandó la cantidad de treinta (30) días y esta Juzgadora verificando su conformidad con el derecho señala lo estatuido en la norma en análisis, que establece que Si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de la Ley orgánica del Trabajo, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a: …. Treinta días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (06) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta días de salario, en consecuencia tomando en cuenta el tiempo de servicio de la parte actora, es de ocho (08) meses y tres (03) días, se condena a la demandada a cancelar por este concepto la cantidad de 30 días, cuyo monto determinará el experto multiplicando ello por el salario integral diario. Y ASI SE ESTABLECE. .

Así mismo en la INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO la cual es… es de treinta (30) días de salario, cuando la antigüedad fuere superior a seis meses y menor de un (01) año y por cuanto el tiempo efectivo de servicios del actor, es de ocho (08) meses y tres (03) dìas, se condena a la demandada a cancelar por este concepto la cantidad equivalente a treinta (30) días de salario, cuyo monto determinará el experto multiplicando ello, en base al salario integral devengado. Y ASI SE ESTABLECE.

EN CUANTO AL BENEFICIO DE LA LEY DE ALIMENTACIÓN, SEGUN LO PREVISTO EN LA CLAUSULA 15 DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN : El actor alega no habérsele cancelado los ticket de alimentación correspondiente a los días efectivamente laborados, equivalente a 176 días efectivos a razón de Bsf.27,5, esto por no ser contrario a derecho y por cuanto no fue desvirtuado por la demandada, en razón de su incomparecencia, en consecuencia se condenan a la demandada, a cancelar la cantidad de Bsf. 4.840,00 por este concepto. Y ASI SE DECIDE.

EN CUANTO A LOS SALARIOS DEJADOS DE PERCIBIR: Según lo previsto en la cláusula 48 de la convención Colectiva de la industria de la Construcción 2007-2009, se declara su conformidad con el derecho y por cuanto no fue desvirtuado por la demandada, en razón de su incomparecencia, en consecuencia se condena a la demandada a cancelar 52 semanas que es igual a 360 días, el cual deberá el experto multiplicarlo por el salario diario (55,55) devengado por el trabajador. Y ASI SE DECIDE

EN CUANTO A LA INDEMNIZACIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 571 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO :

Este tribunal antes de analizar su procedencia considera menester realizar las siguientes consideraciones: La doctrina laboral acoge la tesis de la responsabilidad objetiva contenida en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo siendo requisito indispensable que el actor pruebe que el accidente se produjo como consecuencia del servicio prestado o con ocasión al mismo; es decir, que demuestre el nexo de causalidad.

De manera que, según las previsiones del artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, y siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 eiusdem, el patrono responderá ante la mera ocurrencia del accidente de trabajo o del padecimiento de la enfermedad profesional, sin que fueren relevantes las condiciones en que se haya producido el mismo.

Ahora bien, el régimen de indemnizaciones por infortunios en el trabajo previsto por la Ley Orgánica del Trabajo, es supletorio del consagrado en la Ley Orgánica del Seguro Social; sin embargo en el presente caso, el régimen aplicable es el previsto por la Ley Orgánica del Trabajo, pues no se desprende de la narración de los hechos que el trabajador demandante se encontrare inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para la fecha de ocurrencia del accidente.

Considerando que quedo admitido por el demandado al no comparecer a desvirtuar que la enfermedad padecida por el actor es de origen ocupacional o con ocasión al trabajo desempeñado, el empleador debe indemnizarlo como consecuencia de la responsabilidad objetiva del patrono, establecida en la Ley Orgánica del Trabajo. Y ASI SE ESTABLECE

Se observa del escrito libelar que la incapacidad alegada por el trabajador es temporal y permanente prevista en el artículo 571 de la LOT, por lo que este Tribunal en aplicación del principio pro operario considera que la indemnización solicitada por enfermedad ocupacional esta relacionada con una incapacidad absoluta y permanente para el trabajo. Asimismo, dado que ha quedado admitido que el accionante está incapacitado absoluta y permanentemente para el trabajo, este Tribunal ordena el pago de la indemnización prevista en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir el equivalente al salario de dos (02) años . Esta indemnización no excederá de la cantidad equivalente a veinticinco salarios mínimos sea cual fuere la cuantía del salario. En consecuencia no habiéndose evidenciado la existencia de alguna de la causales eximentes de responsabilidad objetiva establecidas en el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe proceder la reclamación relativa a la responsabilidad objetiva de la demandada y por cuanto la disposición legal realiza la tarifa de esta indemnización en el equivalente al salario de dos (02) años y establece un limite de la indemnización la cual no excederá de 25 salarios mínimos y por cuanto el salario de dos años excede con creces los 25 salarios mínimos para el momento del infortunio laboral que se traducen en 24 meses por Bs. 960 salario mínimo para la época resultando la cantidad de VEINTITRES MIL CUARENTA BOLIVARES (Bs. 23.040,00) cantidad que se condena a la demandada a cancelar por este concepto. Y ASI QUEDA ESTABLECIDO.

INDEMNIZACIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 130 NUMERAL 4 DE LA L.O.P.C.Y.M.A.T

El actor en base a los hechos narrados en el escrito libelar, establece que la enfermedad ocupacional la contrajo con motivo de su desempeño como albañil de primera, que durante el desempeño de sus funciones nunca recibió dotación instrumentaría de seguridad para realizar la actividad la cual requiere un gran esfuerzo físico, ahora bien nuestra doctrina y jurisprudencia patria han establecido que “ de conformidad con la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte de aquel, cuando éstos se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, siempre que sea del conocimiento del empleador el peligro que corren los trabajadores en el desempeño de sus labores, y no corrija tales situaciones riesgosas. Para la procedencia de esta indemnización el trabajador debe demostrar que el patrono conocía las condiciones riesgosas y que actuó en forma culposa, con negligencia, impericia o imprudencia, pudiendo el patrono eximirse de tal responsabilidad, si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo sin que hubiere ningún riesgo especial...”

En este orden de ideas, se puede observar que, bajo la vigencia de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, es requisito indispensable para que prosperara el régimen indemnizatorio allí establecido, que el patrono a sabiendas de la existencia de una condición insegura, no la hubiere corregido oportunamente y por ello se produjo la enfermedad alegada como ocupacional. De manera que, en el presente caso, es necesario determinar si el mismo ocurrió por una condición insegura que el patrono no corrigió oportunamente, siendo que este Juzgado evidencia que tal circunstancia no se encuentra acreditada en la narración libelo. Ahora bien, en atención a las actas procesales este Tribunal, dada la admisión de hechos generados por la incomparecencia de la parte considera esta Juzgadora que en el presente caso, no medió ilícito patronal alguno que conduzca a establecer la responsabilidad subjetiva del patrono accionado, pues no consta de la narración del libelo la conducta que conllevare a establecer la negligencia, imprudencia, impericia, ni dolo por parte de la empresa accionada en la producción del enfermedad, máxime al no existir en autos certificación alguna del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral sobre la enfermedad en particular, razones por la cual debe excluirse entonces la responsabilidad del patrono conforme al derecho común por no estar acreditado en autos el hecho ilícito que se le imputa al patrono, en consecuencia este Tribunal declara improcedente tal concepto . Y ASI SE DECIDE.

DE LA INDEMNIZACIÓN POR DAÑO MORAL

(Responsabilidad subjetiva)

Dejando sentado en el presente caso la admisión de los hechos por parte de la demandada, ha quedado demostrado en consecuencia la existencia de la enfermedad profesional (hecho generador) alegada (Hernia Discal L4-L5 y Degeneración Discal Leve) por la parte demandante, que ésta se produjo con ocasión a los servicios prestados, es decir a las actividades desarrolladas por el actor en su lugar de trabajo (Albañil de Primera), además de haber quedado admitido el hecho de que la demandada no dotó al trabajador de los implementos de seguridad necesarios para el cumplimiento de sus funciones, aunado al hecho que no le proporcionó la asistencia médica necesaria a los fines de solventar tal padecimiento físico, resulta procedente la responsabilidad objetiva de la demandada la cual fue declarada la Juez de Primera Instancia procedente.

Establecido como ha sido la ocurrencia de la enfermedad profesional, es decir determinada la responsabilidad objetiva del patrono, resulta procedente entrar a establecer la procedencia de la indemnización por daño moral, si se tiene en cuenta la naturaleza de los derechos lesionados, es definido así: “consiste en el desmedro sufrido en los bienes extra patrimoniales, que cuentan con protección jurídica, y si se atiende a los efectos de la acción antijurídica, el agravio moral es el daño no patrimonial que se inflige a la persona en sus intereses morales tutelados por la Ley”.

Ante la reclamación de indemnización por daño moral, se hace necesario hacer referencia a la sentencia Nº 116 de fecha 17 de mayo del 2000, dictada por la Sala de Casación Social donde queda establecida la doctrina de la misma, que en los términos siguientes señala: en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva también denominada del riesgo profesional, según la cual procede el pago de una indemnización por daño moral a favor del trabajador accidentado, independientemente de la culpa o negligencia del patrono, asimismo a la sentencia del 03 de noviembre de 2004, bajo la Ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, (caso: Germinia S. deU. y otra vs. S.H. Fundiciones, C.A.), la cual establece los parámetros a considerar para la estimación del mismo que seguidamente se exponen

Se ha establecido, que al decidirse una reclamación por concepto de daño moral el sentenciador necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y llegar a través de este examen a la aplicación de la ley y la equidad, aplicando para ello ciertos parámetros, pues debe expresamente señalar en su decisión el análisis que realizó de los aspectos objetivos que se señalan a continuación, exponiendo las razones que justifican su estimación, las cuales lo llevaron a una indemnización razonable, que permita, controlar la legalidad del quantum del daño moral fijado, los cuales subsume esta sentenciadora al presente caso:

a) La entidad (importancia) del daño tanto físico como psíquico, (la llamada escala de los sufrimientos morales);Admitida la ocurrencia de la enfermedad profesional, esta es considerada como un daño físico, pues el accionante ante su padecimiento se ve imposibilitado de desarrollar diversas actividades, tales como levantar peso, caminar distancias muy largas, permanecer mucho tiempo de pie o sentado, lo que le produce evidentemente un padecimiento psíquico al accionante, al verse limitado tanto en el ámbito laboral como personal .

b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva y subjetiva): Vista la admisión de los hechos por parte de la demandada ante la incomparecencia a la Audiencia Preliminar, así como de los hechos expuesto por la parte demandante, se evidencia que la demandada incumplió con las normas de seguridad necesarias al no proporcionar al accionante los instrumentos de seguridad necesarios, dada la actividad desarrollada por éste, la cual comprende un gran esfuerzo físico, al ocupar el cargo de Albañil de Primera en la Construcción del Centro Comercial.

c) la conducta de la víctima; vista la incomparecencia de la demandada a la celebración de la audiencia preliminar primigenia no aportó medios de prueba alguno, en consecuencia la accionada no comprobó la culpa del accionante en el padecimiento de la enfermedad profesional, dado que el accionante prestaba sus servicios en el área de la construcción como Albañil, actividad en la cual requería de grandes esfuerzos físico, que le ocasionaron la enfermedad profesional que aduce.

d) Grado de educación y cultura del reclamante y e) Posición social y económica del reclamante: Del escrito libelar se desprende que el accionante era un ALBAÑIL DE PRIMERA, por lo que se infiere que su nivel de instrucción es básico, al igual que es precaria su condición social y económica, visto que afirma que devengaba un sueldo mensual de Bs. Bs.1.666,5, que sustenta sus gastos.

f) Capacidad económica de la parte accionada; De las actas procesales no se evidencia la capacidad económica de la demandada, mas sin embargo visto que se trata de una Empresa Constructora que se encuentra realizando valga la redundancia, la Construcción del Centro Comercial Ciudad Traki, se considera que la misma ante la actividad que desarrolla cuenta con el capital social suficiente para cubrir la indemnización por tal concepto.

g) Las posibles atenuantes a favor del responsable; No consta en el expediente ninguna conducta realizada por la demandada que hubiere ayudado a solventar el padecimiento físico del accionante, pues incompareció al llamado del Tribunal a la celebración de la audiencia preliminar.

h) El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior a la enfermedad; Considera esta sentenciadora que es equitativo indemnizarlo con una cantidad que le permita pagar la operación que le fue sugerida por el medico neurocirujano.

Por las razones antes expuestas esta Alzada considera conveniente estimar el monto para resarcir el daño moral causado al accionante, obteniendo así una indemnización justa y equitativa la cantidad de OCHENTA MIL BOLÍVARES FUERTES (BS.F. 80.000,00), por lo que en atención a las razones precedentes se modifica el fallo recurrido en cuanto a la estimación del monto condenado por concepto de daño moral. ASI SE DECIDE

EN CUANTO A LOS GASTOS MÉDICOS QUIRÚRGICOS: Adicionalmente la parte actora pretende una indemnización por gastos médicos que fijó en la cantidad de Bolívares VEINTITRES MIL OCHOCIENTOS SETENTA CON CERO CENTIMOS (Bs.23.870,00), cantidad esta que excede del límite establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, supera con creces los cinco salarios mínimos, por lo que, este Tribunal acuerda solo el limite legal establecido, a la luz de la disposición contenida en el artículo 577 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual establece la obligación de los patronos de prestar la debida asistencia médico, quirúrgica y farmacéutica que sea necesaria a consecuencia de enfermedades o accidentes de trabajo; por lo que resulta procedente acordar su pago, condenado a la demandada a cancelar lo equivalente de cinco salarios mínimos. Y ASI SE ESTABLECE.

En consecuencia de seguidas se especifican cada uno de los conceptos demandados y condenados con su declaratoria de procedencia o no así mismo se establece que los intereses de prestaciones, los de mora e indexación monetaria se determinarán mediante una experticia complementaria del fallo que será realizada por un único experto designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución que corresponda.

DISPOSITIVO DEL FALLO

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de Cobro de Prestaciones Sociales y enfermedad ocupacional, intentada por J.F.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°12.269.203 en contra de INVERSIONES 2.222,C.A.

SEGUNDO: SE ORDENA a la demandada cancelar la suma que resulten de la experticia complementaria del fallo por los conceptos de Prestación de Antigüedad, Indemnización por despido previsto en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado, Utilidades fraccionadas de conformidad 43, de conformidad con la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2007-2009, Beneficio de la Ley de Alimentación, Indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional salarios dejados de percibir de conformidad con la clausula N°48 de la citada convención, Indemnización establecida en el articulo 571 de la Ley orgánica del Trabajo, indemnización articulo 130 numeral 4to. De la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, Daño Moral, Gastos Médicos Quirúrgicos, para el demandante J.F.L.. Y ASI QUEDA ESTABLECIDO.

De igual manera se le ordena cancelar las cantidades que resulten de la experticia complementaria del fallo, por intereses de prestaciones sociales de acuerdo a los parámetros que siguen, los intereses de mora y la corrección monetaria de la cantidad condenada a cancelar, dichos conceptos serán calculados por un único experto, mediante una Experticia Complementaria del presente fallo, con un solo experto, cuyos honorarios serán a cargo de la demandada. Y ASI QUEDA ESTABLECIDO.

El experto deberá calcular en primer lugar los intereses de la prestación de antigüedad generados durante la relación laboral, los cuales se generan después del tercer mes de servicio mes a mes, considerando las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela. De conformidad con lo establecido en el literal c) del articulo 108 de la L.O.T., en segundo lugar los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y de los demás conceptos laborales al ser concebida constitucionalmente según el articulo 92, como una deuda de valor, el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo debiendo tomarse como base de calculo la tasa que fijare el Banco Central de Venezuela., de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, hasta la fecha efectiva del pago , en tercer lugar deberá calcular A) la indexación con respecto a la cantidad que por prestación de antigüedad y de los intereses generados por dicha prestación desde la fecha de finalización de la relación de trabajo hasta la fecha de la sentencia definitiva y B) la indexación de los otros conceptos derivados de la relación laboral, desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales, el perito a los fines del cálculo de la indexación ajustará su dictamen al índice nacional de precios al consumidor por el lapso indicado , en conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A. N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, publicado en los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela; en cuarto lugar en caso de que la demandada no diere cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASI QUEDA ESTABLECIDO TERCERO: No Hay condenatoria en costa por no haber vencimiento total…

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DECISIÓN

Este Tribunal Primero Superior del Trabajo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandante, contra la decisión de fecha 25 de Febrero de 2010, proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre. SEGUNDO: Se MODIFICA la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre. TERCERO: NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS DADA LA NATURALEZA DEL FALLO. CUARTO: REMÍTASE la presente causa en su oportunidad legal al Juzgado de origen.

PUBLÍQUESE - REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE. En la ciudad de Cumaná, a los tres (03) días del mes de Mayo del año Dos Mil Diez (2.010). AÑOS 200º DE LA INDEPENDENCIA Y 151º DE LA FEDERACIÓN.

LA JUEZ SUPERIOR

DRA. ANA DUBRASKA GARCÍA

LA SECRETARIA

Abog. Eunifrancis Aristimuño.

NOTA: En esta misma fecha, previas las formalidades de Ley, se dictó y publicó la anterior sentencia.

LA SECRETARIA

Abog.Eunifrancis Aristimuño.