Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 14 de Febrero de 2014

la nulidad absoluta del acto administrativo dictado en fecha 26 de febrero de 2013, por el Presidente de Instituto de los Seguros Sociales, mediante el cual se declaro la destitución del ciudadano J.C.H.C., titular de la Cedula de Identidad Nº 12.028.179.

el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada, mediante el decreto de una orden contra el Instituto de los Seguros Sociales de reincorporación a su puesto de trabajo, así como el pago de los sueldos, aguinaldos, bono vacacional y demás reinvidicaciones acordadas a los miembros del Seguro Social como Camarero II, dejados de percibir desde el 26de febrero de 2013 hasta la efectiva reincorporación.

Para sustentar su petitorio, la parte querellante expuso los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que su representado es funcionario de carrera, con mas de 4 años de servicios en la Administración Publica, a la cual ingreso a través de la Resolución DGRHAPDDDRS Nº 011528 de fecha 23 de octubre de 2008, en el cargo de Enfermero II, adscrito al Servicio Oncologico Hospitalario del Instituto Venezolano de Seguros Sociales.

Que en fecha 01 de marzo de 2012, su representado recibió Resolución DGRHYAP-DAL/13 Nº 000022, emitida por el ciudadano C.A.R., en su carácter de Presidente del instituto Venezolano de Seguros Sociales, informándole que de conformidad con la opinión legal emanada de la Dirección General de Consultaría Jurídica del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales ha decidido destituirlo.

Denuncia que la existencia de una notificación personal incorrecta y ausencia total y absoluta de determinación de cargo a ser formulados, por lo tanto considera que el acto administrativo se encuentra viciado de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el articulo 19, ordinal 1 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, en concordancia con el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Que en el procedimiento disciplinario existió una notificación personal incorrecta no prevista en la Ley del Estatuto de la Función Publica, que trajo como consecuencia un estado de indefensión en su representado, al no poder ejercer el derecho a la defensa en tiempo oportuno, por cuanto se altero la secuencias lógica del procedimiento administrativo por los motivos siguientes: el día domingo 25 de noviembre de 2012, estando de guardia en su trabajo, recibió de manos de la funcionaria de nombre SAYDELI, quien trabaja en la Dirección de Recursos Humanos del Servicio Oncológico Hospitalario dos originales de oficio, donde escribió su nombre y apellido, lo firmo con puño y letra, le estampo su huella dactilar, y se los entrego a la mencionada funcionaria quien le informó que esperara la notificación de la determinación de los cargos.

Alega que al existir una notificación confusa, imperfecta y totalmente diferente a la notificación que señala la Ley del Estatuto de la Función Publica, que no cumple con las formalidades de validez, por tanto considera vulnerado su el derecho a la defensa, al debido proceso, el derecho de hacerse parte en el proceso, de ejercer el contradictorio, a ser oído oportunamente, al juez natural, el derecho de notificarse de la investigación y el derecho a tener acceso al expediente.

Que la notificación no fue practicada por el órgano competente, pues a su decir, era la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de personal, quien ya estaba conociendo del procedimiento de destitución, según el articulo 89 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Publica y no delegar en un órgano incompetente como lo es la Dirección General Hospitalario Servicio Oncológico Hospitalario del IVSS, quien fue que practico la notificación, siendo que ya esta misma Dirección le había solicitado la apertura de la averiguación.

Que la notificación contiene un procedimiento errado, pues en primer lugar se le concede un lapso de cinco (05) días hábiles para tener acceso al expediente y ejercer su derecho a la defensa, lapso esté que no se encuentra contemplado en el articulo 89 ordinal 3 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, en todo caso estos cincos días están contemplados si resultare impracticable la notificación; en segundo lugar la notificación señala que le quinto día de haber quedado notificado la Dirección Genera de Recursos Humanos y Administración de personal, le formulara los cargo a que hubiere lugar, por lo tanto considera que esté acto de comunicación es invalido y finalmente alega que la notificación fue practicada por un órgano incompetente, en un día feriado, cuando ningún acto procesal puede ser practicado en un día feriado.

Que en el mencionado oficio no le fueron determinados los cargos a ser formulados, ni le fue notificado o señalado la causal de destitución, aun cuando la Ley del Estatuto de la Función Publica, exige que toda persona tiene derecho a que se le sean formulaos los cargos y notificarle de los mismos, por los cuales se ha de investigar, entonces al faltar estas circunstancias no podía hacer efectivo el derecho a la defensa, pues no sabría el motivo de las averiguaciones, y mucho menos como defenderse.

Denuncia el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido de conformidad con lo establecido en el artículo 19, ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues mediante el procedimiento disciplinario de destitución tuvo que soportar como investigado, un procedimiento no previsto en la Ley del Estatuto de la Función Publica, trayendo como consecuencia un estado de indefensión, por cuanto se altero la secuencia lógica del procedimiento administrativo.

Que tomando en cuenta el acto de comunicación de fecha 25 de noviembre de 2012, la formulación de cargos es extemporánea y por supuesto todo el procedimiento, por cuanto el Director General de Recursos Humanos y Administración del Personal del IVSS, formulo los cargo el día 03 de diciembre de 2012, es decir seis días hábiles después de la notificación imperfecta.

Niega, rechaza y contradice lo señalado en el acto administrativo por cuanto es falso que la notificación se recibió el 26 de diciembre de 2012 a las 07:30am, pues se evidencia en el margen interior derecho, en el oficio original que la notificación imperfecta se llevo a cabo el día 25 de noviembre de 2012.

Que en caso de tomar como cierto que la notificación fue recibida el 26 de noviembre d e2012, como es posible que la formulación de cargos haya ocurrido el día 03 de diciembre y el auto de cierre del expediente haya ocurrida el 17 de diciembre de 2012, es decir, primero ocurre el procedimiento y por ultimo la notificación.

Agrego que en todo caso, también se encontraría viciado el procedimiento por cuanto el auto de fecha 11 de diciembre de 2012, señala que comienza el lapso legal para la promoción y evacuación de pruebas y que son 5 días, cosas que es contraria a la señalada en la formulación de cargos, porque si el lapso de promoción y evacuación se abrió mediante auto de fecha 11 de diciembre d e2012, dicho lapso debía fenecer el 18 de diciembre de 2012 y no el 17 de diciembre de 2012, porque se estaría concediendo es un lapso de 4 días hábiles para la promoción y evacuación de las pruebas.

Señaló que no se dejo transcurrir los dos días siguientes al vencimiento del lapso de pruebas y la máxima autoridad decidió a los 14 días hábiles siguientes de recibo el expediente, cuando debía decidir en 5 días hábiles, previsto en el artículo 89, numeral 7 y 8.

Denunció la violación del principio de presunción de inocencia, pues no fue demostrado el fundamento del acto en la causal “falta de probidad” prevista en el ordinal del articulo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, pues la Dirección General de Consultaría Jurídica solo se limitó a transcribir o señala lo siguiente: “serán causales de destitución: …6 Falta de Probidad…” toda vez que se encontrara en su lockers, material medico adquirido por el Servicio Oncológico Hospitalario IVSS, para uso de los pacientes.

Alegó que la sanción es desproporcionada, pues su poderdante justificó porque la procedencia de esos materiales guardados en sus lockers, son materiales re estérila, es decir, usados las batas de uso personal traídas del Hospital Vargas, pero por supuesto al ser re esterilizada en el Hospital Padre Machado el empaque que protege la bata indica que pertenece al Hospital Padre Machado, lo cual podría ser a la inversa si se re esterilizan en el Hospital Vargas, entonces el empaque pertenece al Hospital Vargas, un franco de levotec ya vencido, cinco guayas que sobran o quedan de uso de catéter, con mas de cinco meses en su lockes, y lo cual tenían conocimiento las autoridades de ese centro hospitalario, por lo tanto la Administración debió evaluar la gravedad de la infracción.

Que la sanción que se aplico a su representado fue sin pruebas, solo existiendo diligencias previa a la investigación que fueron valoradas por la Administración, por cuanto el lapso que manda el legislador para promover y evacuar pruebas no fueron aportadas en el expediente y, pruebas legitimas por cuanto la resolución señala en la pagina 2-5 “… las ciudadanas R.R., adscritas al referido Nosocomio, solicitaron a dicho centro, la revisión a los lockers…”.

Concluye que existe falta de integridad y honradez en el obrar en fraude a la Ley que constituye falta de probidad, en virtud que en el procedimiento el oficio original de notificación identificado DGRHYAP-DAL/2012Nº2096, se realizaron alteraciones materiales que varían el sentido de lo que se firmo, es decir, al oficio de notificación que reposa en el expediente administrativo en donde aparecía el numero 5 le fue agregado o montado el numero 6, dando la apariencia que el acto de notificación se efectuó en fecha (26/11/2012) diferente a la verdadera fecha que fue (25/11/2012) en consecuencia considera que el procedimiento se encuentra totalmente viciado en fraude a la Ley.

Por otra parte en la oportunidad legal correspondiente, la Abogada M.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 81.073, actuando en su carácter de apoderada judicial del instituto venezolano de seguros sociales, dio contestación a la presente querella en los siguientes términos:

Niega, rechaza y contradice, tanto en los hechos como en derecho, en toda y cada una de sus partes los argumentos y pretensiones expuestas por el hoy querellante.

En cuanto a la falta de notificación, alega que al ciudadano querellante se le apertura una averiguación administrativa por estar incurso en una causal de destitución, prevista en el articulo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, el cual reza; “serán causales de destitución… Falta de probidad”,en el cual se cumplió cabalmente con el procedimiento legalmente establecido para tal averiguación, esto es, la notificación del inicio de procedimiento disciplinario de destitución, con la finalidad que el interesado tuviera conocimiento acceso al expediente y ejerciera su derecho a la defensa, la cual fue recibido por el interesado en fecha 26 de noviembre de 2012 de manera personal, la cual firmo y estampo sus huellas, numero de cedula y fecha, tal como se aprecia en el folio 49.

En relación a la supuesta violación del derecho a la defensa por la ausencia total y absoluta de la determinación de los cargos, señala que los cargos fueron formulados dentro del término legal establecido, es decir el día 03 de diciembre de 2012, tal como se desprende del expediente administrativo en los folios 51, 51 y 52.

Arguye que el procedimiento administrativo se realizo, en virtud que al ciudadano querellante se le sorprendió el día 17 de septiembre de 2012, a las (6:30am) según informe suministrado por el Supervisor de Seguridad, E.M. y el sargento Segundo, W.P., cumpliendo con las ordenes emanadas del Jefe de Prevención del Servicio Oncológico Hospitalario IVSS de la Dirección de Enfermería y el Jefe de Quirófano, a los fines que se realizara una revisión de los lockers al personal (medico y enfermero), donde se le encontró al enfermero II J.C.H., en su lockers el siguiente material: 1.- dos batas de uso quirúrgico; 2-. Cinco unidades de guayas guiadoras (material que se utiliza para realizar estudios en Urología) 3.- una engrapadora para piel, cargada con grapas; un frasco de Levotec (levofloxacina de 5mg/ml (100) solución para infusión intravenosa.

Sostiene que al querellante siempre se le respeto el debido proceso y el derecho a la defensa, atendiendo al procedimiento disciplinario de destitución y a los lapsos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Publica, lo cual se puede verificar del expediente administrativo, pues el interesado fue notificado el 26 de noviembre de 2012, se le dio el lapso para presentar sus descargos, para promover y evacuar las pruebas que considerara conveniente para su defensa, el acto, razones por la cual consideran que no puede anularse el acto administrativo de destitución.

En cuanto al vicio de inmotivacion, indico que en los casos de inmotivacion en el cual el particular logra conocer los motivos y ejercer las defensa de fondo, el vicio es intrascendente (sentencia Sala Político Administrativa de fecha 05-10-99).

Que en la Resolución signada como DGRHAP-Nº 1003 emanada en fecha 15 de febrero de 2005 se le informo al ciudadano querellante que: “… una vez comprobados los hechos de acuerdo al procedimiento formal y legalmente iniciado y terminado en su contra, las cuales se subsume en las causales establecidas en el numeral sexto del articulo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, este cuerpo colegiado resuelve destituirlo…”, en consecuencia consideran que el acto administrativo esta motivado, pues fue expedido con base a hechos concretos y maxime, que consta en el expediente administrativo toda la investigación llevada contra el, y el querellante una vez notificado del procedimiento de destitución siempre supo por que se le investigaba y por consiguiente los motivos de su destitución.

En relación a la violación del derecho a la defensa y debido proceso, señala que “si bien lo expuesto por (su) representada se considera una expresión sucinta se los hechos, estableciendo el articulo y la causal, mal puede considerarse como una indefensión, por cuanto tuvo derecho a su defensa en sede administrativa, de conformidad con el articulo 49, numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y el articulo 89, numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, así como en sede judicial, una vez notificado el acto administrativo de destitución en fecha 01 de marzo de 2013, según Resolución Nº 22 Oficio de fecha 26 de febrero de 2013.

Que la defensa del querellante se puede demostrar en el expediente administrativo, por cuanto el ciudadano J.C.H.C., no presento su escrito de descargos, con la finalidad de exponer sus alegatos, ni promovió pruebas con la finalidad de demostrar su inocencia, sin embargo las pruebas que constan en el expediente administrativo arrojan indicios indubitable en contra del recurrente.

Que en el acto administrativo se le indicó que en caso de considerar que el acto lesiona sus derechos, podía ejercer el Recurso Contencioso Funcionarial, los Tribunales competentes y el lapso que tenía para ello, como en efecto lo hizo con la interposición de la presente querella funcionarial.

Finalmente rechaza la solicitud de pago de los beneficios solicitados, por cuanto estos corresponden al trabajador que haya cumplido su jornada de trabajo efectivamente y concluye que el Instituto Venezolano de Seguros Sociales aplico el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Publica, y en razón de ello solicita se declare sin lugar la presente querella.

-II-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Se observa que el objeto principal de la presente querella, lo constituye la nulidad del acto administrativo de destitución, contenido en la resolución DGRHYAP-DAL/13 Nº 000022, de fecha 26 de febrero de 2013, suscrito por el ciudadano C.A.R.C., en su carácter de Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual se destituyó al ciudadano J.C.H.C., venezolano, mayor de edad y titular de la Cedula de Identidad Nº 13.432.088, del cargo de Enfermero II adscrito al Servicio Oncológico Hospitalario del Instituto Venezolano de Seguros Sociales, por encontrarse incurso en la causal de destitución contenida en el numeral 6º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Delimitado lo anterior, estima este Juzgado, previo a la resolución del mérito del asunto controvertido, emitir pronunciamiento con respecto a la impugnación realizada por la representación judicial del querellante contra:

1. - “acta que reposa en el expediente administrativo cursante al folio cuarenta y siete (47) en copia certificadas, por cuanto la notificación de apertura de Procedimiento Administrativo (…) fue practicada por una funcionaria incompetente, como lo es la Subdirección Servicio Oncológico Hospitalarios IVSS”

2. - “copia certificada del expediente administrativo, cursante al folio cuarenta (49) y nueve de los documentos administrativos consignadas en autos por la parte querellada, por cuanto la misma fue falseada, cambiada en su contenido, la señalada acta que contiene la Notificación de Apertura del Procedimiento Administrativo, adolece de veracidad, en ella se realizaron alteraciones materiales que varían el sentido de lo que firmo mi poderdante, en donde aparece en numero 5 le fue agregado o montado el numero 6, por supuesto esta mutación de la apariencia que el acto de notificación se efectuó en una fecha (26/11/2012) diferente a la verdadera que fue el (25/11/2012), por lo que considero este procedimiento totalmente viciado en fraude a la Ley, ya que esa acta no contiene la veracidad, no existe procedimiento alguno y un acto administrativo con ausencia total de notificación jamás pero nunca jamás alcanzara el fin al que estaba destinado”

   Ahora bien, al verificar el contenido de las actas objeto de impugnación se constata que dichos documentos se refieren 1.- oficio de fecha 26 de noviembre de 2012, suscrito por la Directora General y Sub Directora del Servicio Oncológico Hospitalario del Instituto Venezolano de Seguros Sociales mediante el cual se remitió al Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de Seguros Sociales, la notificación de apertura de procedimiento administrativo del funcionario J.C.H.; 2.- oficio de fecha 13 de noviembre de 2012, suscrito por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de Seguros Sociales, mediante el cual le notifica al hoy querellante la apertura de su procedimiento administrativo

   Al analizar los términos de la impugnación se observa que estos no están destinados a desvirtuar la exactitud o veracidad del contenido del acto, toda vez que se refieren al vicio de incompetencia de una funcionaria que remitió al Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de Seguros Sociales, la notificación de apertura de procedimiento administrativo del hoy querellante y los efectos de una alteración material en la fecha de notificación de apertura de procedimiento administrativo, que a su decir, evidencia la falsedad de esas acta, cambia su contenido, afecta su veracidad, en razón de lo cual considera el procedimiento instaurado por la administración totalmente viciado por fraude a la ley, en virtud de la inexistencia de veracidad del acta, del procedimiento y de un acto administrativo dictado con ausencia total de notificación que nunca alcanzo su fin.

   Visto que los argumentos para fundamentar la impugnación no cumplen con la naturaleza de la misma, y la falta de incidencia de la alteración en el contenido del acto notificatorio que en ningún caso no desvirtuan, hace inexistente o invalida el contenido de lo firmado por él, esto es la notificación de apertura del procedimiento, que contiene la oportunidad para formulación acto de descargo y del ejercicio de la defensa, este Tribunal forzosamente debe declarar improcedente la impugnación planteada. Así se decide

   Ahora bien, la parte querellante para demostrar la supuesta alteración material en la fecha de notificación de apertura de procedimiento del querellante, consignó en original dicho documento, del cual se constata que fue notificado el día 25 de noviembre de 2012, fecha que resulta distinta a la copias certificadas emitida por el organismo querellado, esto es 26 de noviembre de 2012.

   Siendo ello así, este Juzgado pasa a verificar si la presunta alteración en la fecha de notificación de apertura de procedimiento influyo de manera negativa sobre la esfera de derechos constitucionales, a tal punto de causarle indefensión a la parte querellante.

   La parte querellante afirma que la notificación de apertura del procedimiento fue el día 25 de noviembre de 2012, según se desprende del oficio cursante al folio veinticuatro (24) de la pieza principal, por tanto estima este Tribunal que el día viernes 30 de noviembre de 2012, le correspondía al ente querellado formular los cargos al hoy querellante y posteriormente esté contaba con 5 días hábiles para consignar su escrito de descargo, esto es, desde el 03 de diciembre al 07 de diciembre de 2012.

   Por otra parte, si la fecha de la notificación de apertura de procedimiento fuese el día 26 de noviembre de 2012, tal como se desprende de la copia certificada del folio cuarenta y nueve (49) del expediente administrativo, la oficina de recursos humanos debía formular los cargos el día 03 de diciembre de 2012, para luego el ciudadano J.C.H. consignar su escrito de descargo en el lapso comprendido desde el 04 de diciembre hasta el 10 de diciembre de 2012.

   Se evidencia al folio 50 al 52 del expediente administrativo que el Director General de Recursos Humanos y Administración del Personal del Instituto Venezolano de Seguros Sociales formulo los cargos al ciudadano J.C.H. en fecha 03 de diciembre de 2013; un día después al que naturalmente le correspondía si se diera valor a la notificación practicada el 25 de diciembre de 2012, como lo pretende la parte querellante y el día 04 de diciembre de 2012 dejo constancia que comenzaba el primer día del lapso para que el querellante consignara escrito de descargo y el 10 del mismo mes y año dejo constancia que era el ultimo día para que el recurrente consignara escrito de descargo, por tanto es evidente que dicho lapso es superior al que correspondía de haber sido notificado el día 25 de noviembre de 2012. Pero es el caso que el querellante no acudió en ningunas de las etapas del procedimiento administrativo.

   Siendo esto así, considera este Juzgado que si bien existe una diferencia de fecha entre la copia certificada cursante en el expediente administrativo y el oficio original consignado por la parte actora, no es menos cierto que la extensión del lapso no es lesivo para el querellante, por tanto no causo indefensión alguna, al no influir de manera negativa sobre su derecho a la defensa. Asimismo es necesario concluir que tanto del oficio consignado por el querellante en original y el remitido por el organismo querellado se verifica que el querellante fue efectivamente notificado del contenido de apertura de procedimiento administrativo

   Para enervar los efectos del acto administrativo la parte querellante denunció vicios en la notificación de la apertura de procedimiento sancionatorio, trasgresión del derecho a la defensa y debido proceso y violación del principio de presunción de inocencia.

   En primer lugar, la parte querellante denunció vicios en la notificación de la apertura de procedimiento sancionatorio:

1. - Por cuanto la notificación la consideran imperfecta, incorrecta y no ajustada a la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que produjo un estado de indefensión, al no poder ejercer el derecho a la defensa en tiempo oportuno

2. - Ausencia total y absoluta de determinación de cargos a ser formulados en acto de notificación de apertura del procedimiento.

3. - Incompetencia del la Dirección General Hospitalario Servicio Oncológico Hospitalario del Instituto Venezolano de Seguros Sociales, para practicar la notificación.

4. - Por el error detentado en el procedimiento, al conceder un lapso de 5 días hábiles para tener acceso al expediente y ejercer su derecho a la defensa, cuando este solo es aplicable en los casos que resulte impracticable la notificación.

   Ahora bien, la Ley del Estatuto del Estatuto de la Función Pública establece las pautas que deben seguirse para la práctica de la notificación de la apertura del procedimiento disciplinario y el lapso para la formulación de cargos del funcionario específicamente en los numerales 3º y 4º del artículo 89 eiusdem, al respecto señala lo siguiente:

3. (…) la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público.

4. En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.

   El artículo citado establece que la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa y en el quinto día hábil después de haber quedado notificado, se le formulará los cargos y posteriormente en los cinco días hábiles siguientes, el funcionario público consignará su escrito de descargo.

   La notificación de apertura de procedimiento DGRHYAP-DAL/2012 Nº 2096 de fecha 13 de noviembre de 2012 dirigida al ciudadano querellante, expresa:

   Ciudadano

   J.C.H.C.

   C.I V- 13.432.088

   312134890

   (…)

   Me dirijo a usted, a fin de notificarle que esta Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal, ha iniciado un procedimiento disciplinario de destitución de conformidad con el artículo 89, numeral 3 de la ley del Estatuto de la Función Publica. En consecuencia, deberá presentarse por ante la División de Asesoría legal de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal, ubicado en la Esquina de Altagracia. Edificio Lecuna Sede del IVSS. Planta Baja, a los fines de que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa en el lapso de cinco (05) días hábiles, de conformidad a lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En el quinto días después de haber quedado notificado la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal, le formulara los cargos a que hubiere lugar y en el lapso de cinco (05) hábiles siguientes deberá consignar su escrito de descargo. Se le agradece firmar la presente comunicación con indicación expresa de su nombre y cedula de identidad, así como la fecha en que se realice la misma en señal de aceptación, de acuerdo a lo previsto en el articulo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo

   Subrayado de este Juzgado

   De la notificación trascrita, se evidencia que el organismo le notifico al hoy querellante que se había iniciado un procedimiento administrativo en su contra, por tanto, debía acudir en el lapso de cinco (05) días hábiles, para tener acceso al expediente y ejercer su derecho a al defensa, para posteriormente al quinto día después de haber quedado notificado se le formularian los cargos a que hubiere lugar y en el lapso de cinco (05) hábiles siguientes consignara su escrito de descargo

   Entonces queda evidenciado que contrario a lo alegado por el querellante, en relación a la notificación de apertura de procedimiento imperfecta, incorrecta y no ajustada a Ley del Estatuto de la Función Publica, que dicha notificación le advirtió al ciudadano J.C.H. el órgano donde debía concurrir (Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal), así como el lapso en el cual la administración formularía los cargos en su contra y el lapso con el que contaba para consignar escrito de descargo, en consecuencia debe considerarse que la notificación de apertura de procedimiento se encuentra ajustada a la Ley del Estatuto de la Función Publica y por tanto, se desecha el argumento planteado, por ser manifiestamente infundado. Así se decide.

   En cuanto a la supuesta ausencia total y absoluta de determinación de cargos en el acto notificatorio de apertura de procedimiento, es necesario indicar que la Administración le en dicho acto le notifico al querellante que debía asistir a la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal con el objeto de acceder al expediente y ejercer el derecho a la defensa, y en el quinto días después de haber quedado notificado se le formularia los cargos a que hubiere lugar. Siendo esto así, es evidente que la Administración no determino los cargos del querellante en la notificación de apertura de procedimiento, al no ser obligación de la Administración de formular los cargos en dicho acto notificatorio, por consiguiente se desecha dicho argumento por ser manifiestamente infundado. Así se decide.

   Por otra parte, el querellante alega una supuesta incompetencia del la Dirección General Hospitalario Servicio Oncológico Hospitalario del Instituto Venezolano de Seguros Sociales, quien practico la notificación, pero es el caso que de sus alegatos esgrimidos no se logra constatar a que notificación se refiere, toda vez que la notificación de apertura de procedimiento se encuentra suscrita por la Dirección General de Recursos Humanos y Administración Personal y la notificación del acto de destitución por el Presidente del Instituto Venezolano de Seguros Sociales, razón por la cual debe desecharse la supuesta incompetencia de la Directora General Hospitalario Servicio Oncológico Hospitalario del Instituto Venezolano de Seguros Sociales, por ser indeterminada la denuncia expuesta. Así se decide.

   Finalmente en cuanto al supuesto procedimiento errado, por conceder un lapso de 5 días hábiles para tener acceso al expediente y ejercer su derecho a la defensa, cuando este solo es aplicable en los casos que resulte impracticable la notificación debe indicarse que si bien es cierto que en el acto de notificación de apertura de procedimiento, la Administración señalo 5 días hábiles para que el investigado tuviera acceso al expediente y ejerciera sus defensas, no es menos cierto que dicho lapso (5 días hábiles) trascurrieron de manera conjunta y paralela a los 5 días hábiles para la formulación de cargos, por tanto es evidente que la Administración solo procedió a instar al querellante para acceder al expediente y ejercer la defensa que considerara necesaria durante el lapso previo a la formulación de cargos, sin embargo el hoy querellante se mantuvo inactivo en el procedimiento administrativo instaurado en su contra. En razón de ello, debe desecharse la denuncia expuesta por resultar manifiestamente infundada. Así se decide

   En segundo lugar la parte querellante denuncio la transgresión del derecho a la defensa y debido proceso en virtud que el escrito de formulación de cargos indicó que se abriría un lapso de pruebas 5 días hábiles, sin embargo se concedió un lapso de 4 días hábiles para promover y evacuar pruebas, argumento que hace inferir una reduccióne en el lapso probatorio.

   Antes de resolver el asunto debatido, debemos precisar que el derecho a la defensa, y al debido proceso, es el principio del cual dimanan todos y cada uno de los principios que garantizan al ciudadano a obtener una tutela judicial efectiva, siendo necesario para ello, el respeto de cada uno de los lapsos procesales previsto en la Ley.

   Ahora bien, en el procedimiento disciplinario de destitución el numeral 7 del articulo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica dispone “…Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente…”. Siendo ello así, este tribunal pasara a analizar las actas cursantes en autos, así observa del expediente administrativo:

   - Al folio 55 auto de fecha 11 de diciembre de 2012 suscrito por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal, mediante el cual se deja constancia que el ciudadano J.H. tendrá un lapso de cinco días para promover y evacuar las pruebas que considere conveniente.

   - Al folio 56 auto de fecha 17 de diciembre de 2012 suscrito por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal, mediante el cual se deja constancia que habiendo trascurrido los 5 días hábiles se acuerda el cierre del lapso de pruebas.

   De las pruebas reseñadas se extrae que el lapso de pruebas comenzó a transcurrir desde el día 11 de diciembre de 2012 y feneció el 17 del mismo mes y año, por tanto trascurrieron los cincos (05) días hábiles, los cuales son: (11, 12, 13, 14, y 17 de diciembre de 2012) para la promoción y evacuación de pruebas del procedimiento disciplinario, en consecuencia debe concluirse que la Administración respetó el lapso que considera el querellante que fue reducido a cuatro (04) días hábiles. En razón de ello, debe desecharse el argumento de la parte querellante y declarar la improcedencia de la trasgresión de la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa. Así se decide.

   Denunció la violación del principio de presunción de inocencia, por cuanto a su decir, la Administración no demostró el fundamento en donde se baso para dictar el acto de destitución por la causal prevista en el ordinal 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, limitándose a señalar que fueron encontrados en su lockers, material medico adquirido por el Servicio Oncológico Hospitalario IVSS, para uso de los pacientes.

   El principio de presunción de inocencia, previsto en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se articula en la existencia de un juicio racional previo, en consecuencia le corresponde, en principio, a la Administración demostrar la responsabilidad del investigado para desvirtuar dicha presunción.

   Para enfatizar la importancia de este principio, resulta pertinente citar el criterio sustentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 7 de agosto de 2001, mediante la cual trazó las siguientes reflexiones:

   “la presunción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria tanto en el orden administrativo como judicial, por lo que debe darse al sometido a procedimiento sancionador la consideración y el trato de no partícipe o autor en los hechos que se le imputan. Así lo sostiene el catedrático español A.N., quien en su obra “Derecho Administrativo Sancionador”, señaló lo siguiente: “(...) El contenido de la presunción de inocencia se refiere primordialmente a la prueba y a la carga probatoria, pero también se extiende al tratamiento general que debe darse al imputado a lo largo de todo el proceso.” (Editorial Tecnos, Segunda Edición, Madrid, 1994) (Subrayado y resaltado de la Sala).

   Así estima esta Sala acertado lo expresado al respecto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ya que es evidente que el derecho a la presunción de inocencia es susceptible de ser vulnerado por cualquier acto, bien sea de trámite o de mera sustanciación, o bien sea definitivo o sancionador, del cual se desprenda una conducta que juzgue o precalifique al investigado de estar incurso en irregularidades, sin que para llegar a esta conclusión se le de a aquél la oportunidad de desvirtuar, a través de la apertura de un contradictorio, los hechos que se le imputan, y así permitírsele la oportunidad de utilizar todos los medios probatorios que respalden las defensas que considere pertinente esgrimir.

   (…)

   Corresponde a esta Sala determinar si se verifica la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del hoy demandante. Al respecto conviene realizar un análisis del asunto desde la perspectiva del Tribunal Constitucional español, quien en decisiones 76/1990 y 138/1990, ha sostenido que: “...es doctrina reiterada de este Tribunal que la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento administrativo sancionador para garantizar el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad.” (negrillas de la Sala).

   Sobre el criterio supra citado del Tribunal Constitucional español, respecto a la presunción de inocencia y sus implicaciones en el procedimiento administrativo sancionador, ha señalado A.N. lo siguiente:

   ... concebida por tanto, la presunción de inocencia como un derecho a ser asegurado en ella (un derecho subjetivo que, además, es de naturaleza fundamental), en palabras de la citada sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de abril de 1990 comporta: 1º. Que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada. 2º Que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia. 3º. Y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valoradas por el organismo sancionador, deben traducirse en un pronunciamiento absolutorio (...)

   Todos estos elementos constituyen, en uno y otro campo, el contenido primero y directo de la presunción de inocencia; pero conste que todavía existe otra segunda vertiente, que excede con mucho de la garantía procesal de la carga de la prueba y de sus cuestiones anejas, ya que –como señala el Tribunal Constitucional- la presunción de inocencia implica además, una regla de tratamiento del imputado –en el proceso penal- o del sometido a procedimiento sancionador [...] que proscribe que pueda ser tenido por culpable en tanto su culpabilidad no haya sido legalmente declarada’. Extremo que, como puede suponerse, afecta directamente a la capital cuestión de la ejecución de las sanciones antes de haber sido declaradas firmes o confirmadas en la vía judicial...

   (Cfr.: Nieto, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Editorial Tecnos, Madrid, 1993, pp. 380 y ss.).(Cursivas, negrillas y destacado del Tribunal)

   En ilación con las ideas fundamentales de la sentencia citada, debe apuntar esta Juzgadora que la presunción de inocencia, es una de las garantías más elementales que debe satisfacerse dentro un proceso, puesto que es allí cuando adquiere vitalidad, y es por ello que forma parte del conjunto de principios y postulados que fundamenta el debido proceso; se trata de un principio aplicable tanto en los órganos judiciales como en los administrativos, según el cual y en especial en el ámbito sancionatorio, no se puede imputar a un individuo la ejecución de hechos ciertos y en consecuencia sancionar su conducta si no ha habido una actividad probatoria –dentro de un procedimiento administrativo previo- en la cual se demuestre de manera concluyente e irrefutable su culpabilidad, y se ofrezcan las garantías esenciales al sujeto investigado en resguardo de sus derechos.

   Así pues, la Sala enfatiza que el procedimiento debe ofrecer garantías suficientes al investigado desde el inicio del procedimiento sancionatorio, para que en la subsiguiente etapa del mismo pueda falsear la calificación de los hechos realizada por la Administración, debido a que a ésta última atañe la corroboración de la responsabilidad del investigado.

   En materia de procedimientos sancionatorios la carga de la prueba concierne a la Administración Pública, sin embargo, el investigado no puede evadir su responsabilidad de aportar a su vez elementos de fuerza probatoria que propugnen su inocencia, pues, dicho carácter no resulta a todas luces un juicio a priori, en consecuencia el mismo –sujeto activo del debate procedimental- debe contribuir a desvirtuar los hechos que se le imputan, esto es, a fortificar la presunción que obra en su favor. {Ver al respecto sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-577, de fecha 4 de mayo de 2010. Caso: S.G.V.. Dirección Ejecutiva de la Magistratura}.

   La administración está, entonces, en la obligación de fundamentar en pruebas su decisión, y por ende observar en todas sus actuaciones el principio de legalidad que la rige, para ello debe a su vez iniciar el procedimiento disciplinario de modo que el imputado ejerza eficazmente su derecho a la defensa para que, en la oportunidad de presentar su escrito de descargos –en el procedimiento de naturaleza destitutoria- pueda desvirtuar los hechos que eventualmente puedan obrar en su contra.

   Siendo ello así, se hace necesario analizar los medios probatorios cursantes a los autos, a los fines de constatar las pruebas sobre las cuales se baso la Administración para dictar el acto de destitución, por la causal prevista en el ordinal 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, y a tal efecto se observa:

   - Cursa desde el folio 05 al 08 del expediente administrativo, informe de fecha 17 de septiembre de 2012, suscrito por los ciudadanos W.P. y E.M. en su carácter de sargento 2do y Supervisor de Seguridad del Servicio Oncológico Hospitalario IVSS, respectivamente, dirigido al ciudadano A.M. en su condición de Jefe de Prevención del mismo Centro de salud, a través del cual se dejo constancia que por instrucciones de la Dirección de Enfermería de dicho organismo, se realizo una revisión de lockers de los trabajadores de (enfermería y médicos) donde se encontró en el lockers del funcionario J.H. lo siguiente: 1.- dos batas de uso quirúrgico, 2.- cinco unidades de guayas guiadoras, una engrapadora para piel cargada con grapas y 4.- un frasco de Levotec de 5mg. (100), solución para infusión intravenosa.

   - Comunicación suscrita por el ciudadano J.H., de fecha 17 de septiembre de 2012 mediante el cual expuso los argumentos de justificación de la procedencia del material encontrado en su lockers.

   - Declaraciones testimoniales de los ciudadanos W.P., M.M., T.T., M.F., R.R. y E.M., quienes se encuentra relacionados con los hechos ocurridos el 17 de septiembre de 2012 en el Servicio de Quirófano del referido centro asistencial.

   De lo anterior se colige que la Administración recopilo una serie de elementos probatorios para encuadrar la conducta del hoy querellante en la causal de destitución prevista en el ordinal 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, toda vez que dentro del procedimiento sancionatorio se verificó a través de documentales y testimoniales cursantes en el expediente administrativo que efectivamente dentro del lockers del hoy querellante se encontraban materiales pertenecientes al organismo querellando, por tanto la Administración luego de la sustanciación del procedimiento consideró procedente la aplicación de la sanción de destitución estatuida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consistente a la falta de probidad, en consecuencia considerada este Juzgado que no se configuro la violación del principio de presunción de inocencia, previsto en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

   Reflexiona este Tribunal, que la ética es un valor supremo que debe imperar en nuestra conducta para todos los planos de la vida, incluyendo la parte laboral, por tanto este Tribunal no puede convalidar la actuación del querellante, quien guardo en un espacio privado –lockers- materiales de uso medico, que solo debían estar a disposición del personal competente y para uso de la población, es por ello, que su actuación a parte de limitar el buen destino de esos materiales, configuro un actuación irregular que debe ser sancionada para ejemplificar aquellos funcionarios que de oficio y por costumbre disponen de materiales médicos con fines diferentes al previsto, y crean la carencia en los centros hospitalarios de materiales necesarios para el funcionamiento del sector de la salud.

   En tal sentido, debe concluirse que la conducta irregular del ciudadano J.C.H. hace adecuada la medida disciplinaria de destitución ejercida, pues de otra manera se permisaría o convalidaría la actuación ímproba de los funcionarios públicos que, por el ejercicio de sus funciones, hacen uso distorsionado de materiales médicos, en consecuencia se exhorta a los funcionarios a abstenerse de realizar cualquier conducta que menoscabe el ejercicio de sus funciones.

   Visto que fueron desechadas las denuncias formuladas por la parte querellante, el presente recurso administrativo funcionarial debe ser declarado Sin Lugar, como en efecto se hará en la decisión de este fallo. Así se decide.

   -IV-

   DECISIÓN

   En mérito de lo anterior, este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el Abogado M.P.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 50.473, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano J.C.H.C., venezolano, mayor de edad titular de la cédula de identidad N° 13.432.088, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales,

   Publíquese, regístrese y notifíquese al Procurador General de la República

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los catorce (14) días del mes de febrero del año dos mil catorce (2014).

   LA JUEZA,

   F.L. CAMACHO A.

   EL SECRETARIO TEMP,

   O.M..

   En esta misma fecha, siendo las tres post meridiem (03:30 p.m.), se publicó y registro la anterior sentencia.

   EL SECRETARIO TEMP,

   O.M..

   Exp. Nº 3436-13 FC/OM/.