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Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 17 de Septiembre de 2010

Sentencia Citas 25 Citado por Mapa de Precedentes Relacionados
Vincent
Fecha de Resolución17 de Septiembre de 2010
EmisorJuzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil
PonenteImelda Rincón Ocando
ProcedimientoCumplimiento De Contrato

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

EL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

I

INTRODUCCIÓN

Conoce este Juzgado Superior de la presente causa, en virtud de la distribución efectuada por la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos de la Ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 08 de marzo de 2010, con ocasión de las apelaciones que efectuaran en fechas 19 y 23 de febrero de 2010, los abogados L.E.S. y N.J.P., inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 72.712 y 56.945 respectivamente, domiciliados en la Ciudad de Maracaibo del estado Zulia, actuando como apoderado judicial el primero de los nombrados del ciudadano M.M.B., de nacionalidad Italiana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. E-81.816.249, con domicilio en esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, y el segundo de los mencionados en su condición de apoderado judicial de los ciudadanos J.R. y E.B., quienes son venezolanos, mayores de edad, portadores de las cédulas de identidad números 3.012.402 y 3.637.940 respectivamente, y de igual domicilio; contra la decisión dictada por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 17 de febrero de 2010, en el juicio que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, siguen los ciudadanos J.R. y E.B. contra el ciudadano M.M.B., antes identificados.

II

NARRATIVA

Se recibió y se le dio entrada al presente expediente ante esta Superioridad en fecha 14 de abril de 2010, tomándose en consideración que la sentencia apelada es definitiva.

Consta en actas procesales que, el día 19 de mayo de 2010, el abogado N.P.D., actuando con el carácter de apoderado judicial de de los ciudadanos J.R. y E.B., antes identificados; presentó escrito de Informes, constante de siete (07) folios útiles; mediante el cual manifestó a este Órgano Superior los hechos que ocasionaron su apelación y los fundamentos de derecho, y al respecto expuso lo siguiente:

…Es el caso que los ciudadanos J.Á.R. y E.B. suscribieron un contrato de cuentas de participación con el ciudadano M.M.B., suficientemente identificado en actas procesales, según quedó demostrado en la actividad probatoria del presente procedimiento y reconocido expresamente por la parte accionada en el cual dicho ciudadano fungió como constructor participe y mis representados como aportantes-participes, para coadyuvar recíprocamente en la construcción de un conjunto residencial conformado por quince (15) apartamentos…

…,obligación que fue cumplida a cabalidad por mis representados en los términos alegados en el escrito libelar y según se evidencia en las actas procesales que conforman la presente causa; y en contraprestación al cumplimiento de dicha obligación, la parte demandada debía realizar la referida construcción, estipulándose la participación de terceros contratantes que serían las personas que eventualmente adquirirían la propiedad de los inmuebles construidos, de forma que a los participantes obtuvieran un beneficio económico en contraprestación de los aportes económicos realizados por los mismos…

…, la parte demandada se obligó con mis representados a que las cantidades de dinero que ésta recibiese de tales terceros contratantes sobre el primer, tercer y quinto apartamento que en orden cronológico se celebrase cualquier operación que implicase la eventual o efectiva enajenación de los mismos corresponderían como contraprestación a mis representados, acordándose que cuando en un mes determinado los adelantos entregados por el tercero contratante sea inferior a la cuota de los VEINTICUATRO MIL BOLÍVARES (Bs. 24.000,00) correspondientes a dicho mes, dicha cantidad sería deducida de dicha cuota, por lo que los participantes sólo tendrían que cancelar en dicho mes, solo la diferencia existente entre el aporte mensual debido por ellos y la cantidad entregada por los terceros; y en el caso, de que dichos adelantos fueran superiores a las mencionadas cuotas, dicha cantidad será tomada para sí por el constructor y deducida en su totalidad la obligación de los participantes correspondiente a dicho mes, por lo que nada tendrían que pagar, abonándose el monto restante a la obligación o cuota del mes siguiente, siendo que al momento en que la sumatoria de las cantidades entregadas por los participantes al constructor, más la sumatoria de las cantidades entregadas por los terceros contratantes al constructor, haya alcanzado la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 240.000,00).

…, siendo que la demandada era la persona encargada de dirigir y controlar tales aportes, le informó a mis representados que siguiendo dicho orden cronológico, los apartamentos signados como PB-C, 2-C y 2-B, eran sobe los cuales se basaría su relación contractual, ya que según su decir estos se habían opcionado de primero, tercero y quinto respectivamente, y no obstante a ello, más adelante cambió de manera deliberada y mal intencionada la identificación o nomenclatura de los apartamentos, quebrantando así la seguridad jurídica de mis representados de saber inequívocamente cuales eran los apartamentos sobre los cuales se materializarían efectivamente los presupuestos contractuales antes señalados, siendo imposible para ellos, saber con certeza cuales eran los tres (3) apartamentos en los cuales invirtieron su dinero, y por consiguiente, sobre los cuales recaerían las consecuencias jurídicas contenidas en la referida contratación.

Finalmente, se estipuló en la referida contratación, que el demandado se obligaba a vender los inmuebles objeto de la misma en un plazo no mayor de un mes, a partir de la fecha cierta en que sea otorgado el permiso de habitabilidad del conjunto residencial el cual forman parte, y en el caso de que, transcurrido dicho lapso sin que se haya vendido los referidos inmuebles, los mismos serían vendidos a los participantes, es decir a mis representados, se tomaría la cantidad aportada por los mismos como pago total del precio de los mencionados inmuebles, por lo cual los participantes nada tendrían que cancelar por concepto de pago del precio de los mismos, y siendo así, es el caso que el referido permiso de habitabilidad se otorgó en fecha 21 de septiembre de 2006, según lo alegado en el escrito libelar y suficientemente demostrado en actas procesales, y por consiguiente el demandado debió cumplir con su obligación contractual de vender los tres apartamentos dentro del mes siguiente a dicha fecha, y no siendo así, surgió para mis representados el derecho de adquirir los referidos inmuebles tomándose como pago total del precio las cantidades aportadas por los mismos.

La pretensión de mis mandantes se encuentra destinada a obtener a través de la vía judicial la declaratoria de propiedad en su beneficio propio sobre tres (3) de los apartamentos que forman parte del referido conjunto residencial BERGAMO 3, como consecuencia jurídica del incumplimiento del accionado sobre la obligación contractual estipulada en la cláusula séptima del aludido contrato de participación, que expresamente señala:

(…)

De manera que, al verificarse en el presente procedimiento que el constructor obtuvo en fecha 21 de septiembre de 2006 el permiso de habitabilidad del conjunto residencial BERGAMO 3, según se evidencia en la C.d.R.d.H., debidamente expedida por la ingeniera-arquitecta S.S.N., en su condición de Directora de la Oficina Municipal de planificación Urbana, la cual cursa en actas procesales, es evidente que a partir de ese día comenzó a transcurrir el lapso de un mes establecido en la cláusula séptima antes transcripta para que el ciudadano M.M.B. en su condición de constructor y propietario de la obra, cumpliera con su obligación contractual de vender los tres apartamentos, para que no se materializara la consecuencia jurídica que contiene la citada disposición contractual, y que al no ser así, surge de forma inmediata la obligación del mismo de vender los referidos inmuebles a mis representados en las condiciones estipuladas en dicha cláusula, circunstancia que han hecho valer mis representados a los efectos de obtener la declaratoria de propiedad en su beneficio propio sobre tres (3) de los apartamentos que forman parte del referido conjunto residencial BÉRGAMO 3.

(…)

En tal sentido, frente a las aseveraciones realizadas por la demandada en su escrito de contestación es importante destacar que los contratos de opción de compra lejos de lo que pretende hacer ver la accionada, nunca podrían ser considerados como verdaderos actos de disposición por cuanto de ninguna forma transfieren la propiedad de los inmuebles de los cuales son objeto, en cuanto que este tipo de negociaciones son considerados como un contrato de los denominados “preliminares” a la formación del consentimiento en el contrato de venta, por medio del cual una persona se compromete a transferir y garantizar la propiedad de una cosa u otro derecho, por un determinado precio y dentro de un determinado plazo, y la otra persona se compromete a comprar por ese precio y dentro de ese plazo, pero con la salvedad que no existe ciertamente la transferencia de la propiedad a diferencia del contrato de compraventa, sino que simplemente existe un compromiso o una promesa de transferir esa propiedad en los términos establecidos en dicho contrato.

(…)

Es por ello, que en aplicación de las anteriores consideraciones, se puede concluir que los contratos de opción de compra, nunca no podrían considerarse como actos traslativos de la propiedad, y por consiguiente la pretensión del demandado de hacer valer la existencia de los mismos a los efectos de desprenderse de las consecuencias jurídicas establecidas en la mencionada cláusula séptima de la contratación suscrita entre las partes debe ser considerada como improcedente, ya que en la citada norma contractual expresamente se señala que los referidos inmuebles debieron ser vendidos durante el término señalado en la misma, no teniendo cabida la posibilidad de mantener otro tipo de negociaciones como los son los compromisos de compra que sobre dice haber mantenido el demandado durante el referido término, sino que tales compras ventas se debieron llevar de manera definitiva.

Del mismo modo, la parte demandante pretende desprenderse de su obligación contractual aduciendo de manera ilógica que de ningún modo podría haber vendido los inmuebles reclamados durante el período de un mes posterior a la obtención del permiso de habitabilidad del Conjunto Residencial BERGAMO 3, por la falta de disposición material de los mismos, como consecuencia de la medida cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada durante el curso del presente procedimiento, a la cual se hace mención el capítulo at infra, cuando precisamente la misma fue decretada con ocasión a la acción ejercida por mis representadas por el incumplimiento del demandado en la obligación de vender tales inmuebles en el referido período.

Es por ello, Ciudadano Juez, que al verificarse en el presente procedimiento que el demandado incumplió su obligación de vender los referidos inmuebles durante el mes siguiente a la expedición del permiso de habitabilidad del Conjunto Residencial del cual forman parte, estipulada en la cláusula séptima del aludido contrato de participación, es indudable la procedencia de la consecuencia jurídica que se encuentra estipulada en la misma para dicho caso, como lo es, que tales inmuebles debieron ser vendidos a mis representados tomándose las cantidades recibidas como pago total del precio de los mismos, sin que mis representados tengan que pagar cantidades adicionales por dicho concepto, y por consiguiente resultada acertada la declaratoria CON LUGAR que sobre la pretensión de mis representados fue declarada en la sentencia proferida por el Juzgado ad quo, con las salvedades que se hacen valer en el ejercicio del presente recurso.

(…)

…solicitaron al Juzgado ad quo una Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre los apartamentos PB-3, 2-3 y 2-2 del Conjunto Residencial BERGAMO 3, la cual fue decretada de manera efectiva por dicho Juzgado, mediante auto de fecha 02 de julio de 2007, pero sobre los apartamentos identificados PB-3, 2-3 y 3-3 de dicho inmueble,…el referido juzgado mediante auto de fecha 20 de noviembre de 2007, consideró que con la medida decretada se cumplió la finalidad cautelar de la misma, considerando innecesario realizar la ratificación solicitada sobre la medida decretada, de cuyo proceder se entiende que la medida decretada es suficiente para garantizar las resultas de la presente controversia, teniendo plena vigencia la medida cautelar decretada.

El objeto de la apelación ejercida por mis representados en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha 12 de febrero de 2010, es la de proteger a mis representados por el agravio que irroga dicho fallo, toda vez que a pesar de haberse declarado CON LUGAR en la definitiva, condenándose al demandado a realizar a favor de mis representados la tradición del primer, tercer y quinto apartamento que en orden cronológico se celebrase cualquier operación que implicase la eventual o efectiva enajenación de los mismos, tal como se encuentra estipulado en la referida contratación, la misma resultaría ineficaz en la satisfacción total y efectiva de la pretensión ejercida por mis representados, por las siguientes circunstancias:

a) Sobre la determinación incorrecta de los inmuebles sobre los cuales debe recaer la decisión: Ya que por un error en la apreciación del juzgador sobre los hechos establecidos en la presente controversia, se incurrió en el error de establecer dicha condena sobre los apartamentos identificados con las nomenclaturas PB-3, 2-3 y 2-2 del Conjunto Residencial BERGAMO 3, cuando ciertamente debió recaer sobre los inmuebles identificados como PB-3, 2-3 y 3-3 del mismo –es decir con la exclusión del apartamento 2-2 debiéndose sustituir el mismo por el apartamento 3-3, sobre el cual recae el objeto del presente recurso- que son los inmuebles sobre los cuales fue decretada de manera efectiva la medida cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar a los efectos de garantizar precisamente las resultas del fallo definitivo que deviniera en la presente controversia, y por consiguiente, se hace necesario corregir la referida sentencia de manera que la condenatoria recaiga sobre los señalados inmuebles, y no sobre otros, ya que de lo contrario se estaría vulnerando el objetivo primordial de la garantía que ha sido constituida precisamente a dicho fin como lo es asegurar la ejecución eficaz de dicha sentencia mediante la disposición de los inmuebles asegurados.

(…) En razón de lo antes señalado, solicito muy respetuosamente a este Juzgado, que en uso de las atribuciones que le corresponde ejercer en el conocimiento del presente recurso y en aplicación de los principios de autosuficiencia y exhaustividad procesal que rigen en el conocimiento sobre las causas recurridas, se sirva ratificar la condenatoria en el presente procedimiento ordenándose las correcciones que son necesarias realizar en consideración al vicio antes señalado, en virtud de lo cual, solicito se sirva declarar que dicha condena debe recaer sobre los apartamentos identificados con las nomenclaturas PB-3, 2-3 y 3-3 del Edificio BÉRGAMO 3.

b) Sobre la insuficiencia del fallo proferido

Si bien es cierto, que en el petitorio de la presente demanda mis representados solicitaron la declaratoria de una sentencia que constriña al demandado a cumplir con su obligación de trasladar al patrimonio de los mismos la titularidad, propiedad, dominio y posesión sobre tres (3) apartamentos del Edificio BÉRGAMO 3 y que en tal sentido el Juzgado ad quo condenó al demandado a realizar dicha tradición de la propiedad por medio de la venta de tales inmuebles, no es menos cierto, que de manera intrínseca la referida sentencia contiene una declaratoria y reconocimiento de un derecho real a favor de mis representado, como lo es el derecho de propiedad que les corresponde sobre dichos inmuebles, y como tal, la misma debió ser suficiente para transmitir y adjudicar de manera efectiva la propiedad de los mismos a favor de mis representados, debiéndose señalar la identificación de los mismos, con indicación de su situación y linderos, con indicación de los títulos registrados sobre los mismos y ordenándose el registro de la referida sentencia, para que la misma se baste por si sola como título de propiedad a favor de mis representado sobre los referidos inmuebles, de conformidad con lo estipulado en el numeral 4° del artículo 1920 del Código Civil, y en los artículos 43 de la Ley de Registro y del Notariado.

En tal sentido, solicito que muy respetuosamente a este Juzgado, que en uso de las atribuciones que le corresponde ejercer en el conocimiento del presente recurso y en aplicación de los principios de autosuficiencia y exhaustividad procesal, y considerando las observaciones señaladas en el particular anterior sobre la identificación correcta de los inmuebles adjudicados, se sirva ratificar la condenatoria en el presente procedimiento, ordenándose las correcciones que sean necesarias realizar en consideración al vicio antes señalado, mediante sentencia que adjudique a favor de los ciudadanos J.Á.R. y E.B.,…los derechos de propiedad, dominio y posesión sobre los apartamentos PB-3, 2-3 y 3-3 del edificio BERGAMO 3, que se encuentra ubicado en la calle 62, esquina avenida 4-A, número 4A-13, Sector Las Mercedes, B.V., antes Municipio Coquivacoa del Distrito Maracaibo del Estado Zulia, hoy Parroquia O.V.d.M.M.d.E.Z., y cuyas medidas y linderos particulares son: a) El apartamento signado con el No. PB-3 se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: estacionamientos, fachada norte del edificio; SUR: fachada sur del edificio; ESTE: apartamento PB-2; OESTE: fachada oeste del edificio. Este apartamento tiene un área de 90 Mts2. y consta de las siguientes dependencias: sala, comedor, cocina, lavadero, una habitación principal con baño, dos habitaciones con baño común y closet para equipo de aire acondicionado. b) El apartamento signado con el No.2-3 se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: estacionamientos, fachada norte del edificio; SUR: fachada sur del edificio; ESTE: apartamento 2-2; OESTE: fachada oeste del edificio. Este apartamento tiene un área de 90 Mts2. y consta de las siguientes dependencias: sala, comedor, cocina, lavadero, una habitación principal con baño, dos habitaciones con baño común y closet para equipo de aire acondicionado. c) El apartamento signado con el No. 3-3 se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: estacionamientos, fachada norte del edificio; SUR: fachada sur del edificio; ESTE: apartamento 3-2; OESTE: fachada oeste del edificio. Este apartamento tiene un área de 90 Mts2. y consta de las siguientes dependencias: sala, comedor, cocina, lavadero, una habitación principal con baño, dos habitaciones con baño común y closet para equipo de aire acondicionado, y los cuales pertenecen al ciudadano M.M.B., de nacionalidad italiana, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. E-81.816.249 y domiciliado en la ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, según consta en documento de condominio debidamente protocolizado por ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 25 de enero de 2007, bajo el No.38, Tomo 8, Protocolo 1°; y que se ordene la protocolización del referido fallo para que el mismo sirva como título de propiedad de dichos inmuebles a favor de los ciudadanos J.Á.R. y E.B., ordenándose oficiar a la mencionada oficina de Registro Inmobiliario en tal sentido, y así solicito sea decidido por este Juzgado.

Solicito muy respetuosamente a esta d.J. que el presente escrito de informes sea sustanciado conforme a derecho y que con fundamento en los argumentos de hecho y de derecho invocados en el mismo, sea declarado CON LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por mis representados, mediante sentencia definitiva que confirme el fallo dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en el presente procedimiento, con inclusión de las salvedades y correcciones que han sido solicitadas mediante el ejercicio del presente recurso…

Asimismo, en la fecha antes referida, compareció el abogado en ejercicio L.E.S., inscrito en el INPREABOGADO bajo el No.72.712, con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, y consignó escrito de informes constante de tres (03) folios útiles; en el cual manifestó los fundamentos legales que dieron lugar al ejercicio del recurso de apelación, contra la sentencia de fecha 17 de febrero de 2010; y expresó:

…Ciudadana Juez: La sentencia de primera Instancia recae aleatoriamente sobre los muebles PB3, 2-3 y 2-2 del Edificio bergamo 3, identificado en autos.

Ahora bien, en el caso negado de un supuesto incumplimiento por parte de mi representado M.M., y ante una supuesta aplicación de la cláusula SÉPTIMA del contrato de cuentas en participación, ¿sobre cuales inmuebles debería recaer la sentencia?.

(…)

Es decir, aún en el supuesto negado de existir una sentencia condenatoria en contra de mi representado, esta debería recaer sobre EL OBJETO DEL CONTRATO, para lo cual la parte actora habría debido mencionar y probar en su petitum cual es el primer, tercer y quinto apartamento sobre el cual se haya celebrado algún contrato que implique la eventual o definitiva venta de los apartamentos, tal como lo expresa la cláusula TERECERA del contrato de cuentas en participación.

Sin embargo el actor no alegó ni probó cuales eran estos inmuebles, y sin embargo, la sentencia recayó sobre 3 inmuebles aparentemente al azar.

La sentencia incurre en el Vicio de Indeterminación Objetiva, cuando establece que mi representado estará obligado a realizar la tradición de la propiedad por medio de venta de los tres (03) inmuebles señalados en el contrato identificados como el primero, tercero y quinto apartamento sobre los cuales se celebró el contrato de cuentas en participación, cuando durante el juicio en primera instancia, el actor nunca probó, ni alegó cuales eran el primero, el tercero y el quinto inmueble sobre el cual se celebrase algún contrato que implicara la eventual o efectiva enajenación.

El actor menciona que es menester determinar cuales inmuebles se corresponden con dicho orden a través de la nomenclatura asignada a los mismos, es el caso, que una vez asignada la referida nomenclatura e identificados los inmuebles el constrictor contratante modificó la nomenclatura asignada.

Ahora bien, ciudadano Juez, en el supuesto de que efectivamente existiera un cambio en las nomenclaturas,…

Es obvio que en nada afecta la nomenclatura al orden de negociación (venta, opción, etc) de los inmuebles, por lo cual el supuesto cambio de nomenclatura no releva a la parte actora a DETERMINAR EL OBJETO DE LA DEMANDA, ni releva al tribunal de primera instancia a cumplir cabalmente con lo establecido e el ordinal 6 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

La parte actora NO DETERMINÓ sobre cuales inmuebles era su pretensión, pues NO ALEGÓ NI DEMOSTRÓ cual fue el primer, tercer y quinto inmueble sobre el cual se haya celebrado algún contrato que implique la eventual o definitiva enajenación de los mismos, conforme a lo establecido en el artículo TERCERO del contrato de cuentas en participación.

(…)

…, La sentencia de primera instancia, no parece diferenciar la noción de “contrato” a la noción de “documento”, pues si bien existió un “documento” en el cual se plasmó el contrato original, ese contrato fue modificado tácitamente por las partes.

(…)

Quedó demostrado, aplicando el principio del “merito favorable” que los actores tuvieron en todo conocimiento y aceptaron la existencia de derechos de terceros, sobre los bienes inmuebles sobre los cuales pidieron medida en este juicio, es decir que los actores en el libelo reconocieron que mi representado, en cumplimiento del contrato de cuentas en participación, otorgó opciones de compra y documentos traslativos de propiedad de los inmuebles a favor de terceros, por lo que expresamente reconocen el cumplimiento de mi representada para con la parte actora.

Con las pruebas presentadas por la demandada como A1 y A2, así como las B1 y B2, instrumentos privados que quedaron reconocidos por la parte actora, al no ser impugnadas, así como con los instrumentos aportados por los actores, quedó demostrado que mi representado cumplió en todo momento con el contrato de cuentas en participación, puesto que cumplió con la devolución por la contraprestación a la inversión monetaria realizada, en algunos casos con la entrega de dinero en efectivo y en otros casos con la deducción a la cuota mensual que debían pagar los actores, según el contrato de cuentas en participación.

Con los documentos de prorroga de opción de compraventa, más las ratificaciones de los terceros, y aunado al hecho de que la parte demandada no impugnó dichos instrumentos privados, ni asistió al acto de ratificación de los instrumentos privados, quedó demostrado el derecho que tienen los terceros sobre los inmuebles sobre los cuales recayó la medida preventiva en el presente juicio.

Con la prueba de informes al BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, quedó demostrado que de la cuenta 0116 0104 970004428692 fueron emitidos (y cobrados en cualquier fecha igual o posterior al 14 de febrero de 2006) dos cheques números 581 y 583, respectivamente librados el 14 de febrero de 2006 por la cantidad de DOCE MILLONES DE BOLÍVARES CADA CHEQUE cuyos beneficiarios fueron los demandantes E.B. y J.Á.R., respectivamente.

De las pruebas aportadas, quedó demostrado que el ciudadano M.M. no tuvo ninguna conducta distinta a la de cumplir con lo pactado en el contrato de cuentas en participación celebrado con los ahora demandantes, del mismo modo quedó demostrado que los demandantes tuvieron en todo momento conocimiento de que el ciudadano M.M., estaba cumpliendo con el contrato de cuentas en participación y por demás que los demandantes, tuvieron en todo momento conocimiento de la existencia de derechos de terceros y pese a ello intentaron esta infundada demanda.

Finalmente pido al tribunal admita el presente escrito de informes, ordene agregarlo al expediente y REVOQUE la sentencia Recurrida, declarando SIN LUGAR la demanda intentada con la correspondiente condenatoria en costas a la parte demandante. Maracaibo, diecinueve de mayo de dos mil diez.

Posteriormente el abogado N.P.D., antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante; consignó escrito de observaciones a los informes presentados por la parte demandada, constante de tres (03) folios útiles.

Con relación a la decisión objeto del presente recurso de apelación, la cual tal como se expuso up supra, fue proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 17 de febrero de 2010; y resolvió de la siguiente manera:

…Una vez narrado los hechos invocados por las partes, habiéndose valorado las pruebas en la presente causa, y verificados los informes presentados por las partes, es por lo que pasa esta Juzgadora a explanar los fundamentos doctrinales, jurisprudenciales y normativos en la presente causa:

Se establece en el artículo 1.159 del Código Civil lo siguiente referido a los contratos: Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley.

En la anterior disposición se consagra el principio de la autonomía de la voluntad de las partes.

Si bien es cierto que el artículo 1.264 ejusdem establece que las obligaciones deben cumplirse exactamente como fueron contraídas, no es menos cierto que por ser los contratos consensúales (sic), priva la voluntad de las partes contenida en ellos.

Así mismo, establece el artículo 1.167 del Código Civil que en el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ellos.

El artículo antes citado es el fundamento legal para intentar la acción de cumplimiento de contrato o resolución de contrato y si hubiere lugar a ello, con cada una de estas acciones los daños y perjuicios, entendiéndose que cuando se demanda el cumplimiento de un contrato, lo que se busca es que se cumpla con lo establecido o acordado por las partes en el mismo y tiene efectos hacia el futuro, caso contrario ocurre, cuando se demanda la resolución de un contrato, ya que el efecto que produce la misma, es volver la situación al estado en el que se encontraba antes de celebrar el contrato, como si este no se hubiese firmado.

Ahora bien, en la presenta causa la parte actora fundamenta su demanda en la falta de cumplimiento de lo estipulado en la cláusula tercera del contrato de cuentas en participación, el cual estipula lo siguiente:

(…)

Así mismo, se estipuló de manera consensual en la cláusula quinta de la contratación la obligación establecida para el demandado la cual reza de la siguiente manera:

(…)

Ahora bien, habiendo analizado las cláusulas contractuales estipuladas por las partes y haciendo una comparación de las fechas en las cuales se otorgaron los documentos de opción de compra, se verifica un incumplimiento por parte del demandado, ya que en actas no hay constancia de que hayan sido entregadas las cantidades de dinero correspondientes, siendo que se constata la firma de las opciones de compra, las cuales quedaron reconocidas por las partes y ratificadas por los suscriptores de las mismas, son de fecha anterior a la entrega de la habitabilidad.

En este sentido, se hace necesario citar de forma textual lo acordado entre las partes en la cláusula séptima del contrato, la cual reza de la siguiente manera:

(…)

De la cláusula anteriormente citada, se tiene que expresamente las partes acordaron la tradición de la propiedad de los tres (03) inmuebles objetos de la contratación, en caso de haberse verificado el transcurso de un (01) mes sin que se hubiese perfeccionado la venta de dichos inmuebles, luego del análisis de las actas se constata que el premio de habitabilidad fue entregado al demandado específicamente en fecha veintiuno (21) de septiembre de dos mil seis (2006), y se verifica que no se ha concretado la venta de los referidos inmuebles, tal y como se estipuló en el contrato. Por otra parte el demandado afirma que de conformidad con lo estipulado en la cláusula QUINTA del contrato Ut Supra (sic) citada, se había entregado una cantidad de dinero, en razón de dar cumplimiento a lo acordado por las partes, por haberse concretado la firma de tres (03) opciones de compra, sobre los inmuebles referidos en la contratación, ahora bien, esta Juzgadora determina que el demandado incumplió de forma que no realizó el pago en su totalidad de las cantidades de dinero que correspondían, por lo que, no habiendo cumplido con dicha estipulación, aplica la penalidad establecida en la cláusula SEPTIMA de la contratación, por lo que esa Juzgadora considera que la acción propuesta prospera en derecho. Así Se Decide.

…, declara: CON LUGAR la demanda, por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO y OTORGAMIENTO DE DOCUMENTO incoada por los ciudadanos J.R. y E.B. venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 3.012.402 y 3.637.940, domiciliados en esta Ciudad y Municipio Autónomo de Maracaibo., contra el ciudadano M.M.B. venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.81.816.249, domiciliado en esta Ciudad y Municipio Autónomo de Maracaibo, en consecuencia se ordena al demandado ciudadano M.M. realizar la tradición de la propiedad por medio de la venta de los tres (03) inmuebles señalados en el contrato identificados como el primero, tercero y quinto apartamento sobre los cuales se celebró el contrato de cuentas de participación, tal como se encuentra estipulado en la cláusula Séptima del contrato objeto del presente proceso identificados con la nomenclatura PB-3, 2-3, 2-2, del edificio BERGAMO 3, los cuales constan y se encuentran descritos e identificados en el documento del edificio BERGAMO 3, el cual quedó debidamente inscrito por ante la Oficina del Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Autónomo de Maracaibo del Estado Zulia, de fecha veinticinco (25) de enero de dos mil siete (2007), registrado bajo el No.38, tomo 8, Protocolo 1, a los ciudadanos J.R. y E.B., parte actora en la presente causa. Así Se Decide.

Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado vencida en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil…

III

EXTENSIÓN Y LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

La abogada N.B.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.15.985.673 e inscrita en el INPREABOGADO bajo el No.115.620, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, actuando con el carácter de apoderada judicial de los ciudadanos J.R. y E.B., antes identificados, presentó libelo de demanda; en el cual expuso los siguientes hechos:

• Que sus representados suscribieron un contrato de cuentas en participación con el ciudadano M.M.B. antes identificado, el cual se otorgó con las formalidades de ley, por ante la Notaría Pública Octava de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 07 de junio de 2007, anotado bajo el No.18, Tomo 24, y el cual acompaña en copia certificada marcado con la letra “B”.

• Que dicho contrato de cuentas de participación, el ciudadano M.M.B., fungió como constructor-partícipe y sus representados fungieron como aportantes-partícipes, para coadyuvar recíprocamente en la construcción de un conjunto residencial, conformado por (15) apartamentos, los cuales serían edificados sobre un lote de terreno ubicado en la calle 62, esquina avenida 4-A, número 4-A-13, en el sector Las Mercedes, B.V., del antes Municipio Coquivacoa del Distrito Maracaibo del Estado Zulia, hoy Parroquia O.V.d.M.M.d.E.Z., el cual tiene una superficie aproximada, según plano de mensura de mil ciento cuarenta y cuatro metros cuadrados (1.144,04 Mts2), y se encuentran comprendido dentro de los siguientes linderos: Por el NORTE: Colinda con propiedad que es o fue de L.R., intermedia calle nombrada “callejón las mercedes”, actualmente calle 62 u avenida universidad; por el SUR: Colinda con propiedad que es o fue de VERSIONES REPI, C.A.; por el ESTE: Colinda con propiedad que es o fue de J.A.R. y otros, intermedia vía pública, distinguida como avenida 4-A; y por su lado OESTE: Colinda con propiedad que es o fue de J.S.; que este terreno es de la única y exclusiva propiedad del constructor-partícipe M.M.B., según se evidencia de documento debidamente protocolizado por ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Autónomo del Estado Zulia, en fecha 18 de febrero del 2005, anotado bajo el No.17, tomo 13, protocolo I, y el cual acompaña en copia simple de conformidad a lo preceptuado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, marcado con la letra “C”.

• Que el contrato de cuentas en participación antes descrito, contenía unas series de obligaciones recíprocas, que de ser cumplidas a cabalidad, redundarían en beneficios para las partes participantes en el mismo. Que la obligación que le fue abonada a sus representados era la entrega mensual, periódica y fija de diez (10) aportes de VEINTICUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (BS. 24.000.000,00) cada uno, para un total de DOSCIENTOS CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.240.000.000,00) y dichos aportes los realizarían los aportantes partícipes, los cuatro (4) primeros días de cada mes a partir del mes de marzo de 2005, según lo establecido en la cláusula segunda del contrato objeto de la pretensión. Que el constructor partícipe adquirió la obligación contractual de edificar un edificio que estuviese conformado por quince (15) apartamentos, dotados cada uno de ellos de las siguientes dependencias: tres (3) cuartos, dos (2) baños, sala comedor, y cocina integradas en un solo ambiente, lavadero, estacionamiento para dos (2) vehículos, con una superficie aproximada entre noventa (90 mts2) a noventa y cinco (95 mts2); que esta obligación contractual está contenida en la cláusula primera del contrato descrito.

• Que de acuerdo a lo establecido en la cláusula tercera del contrato de cuentas en participación, a los sujetos participantes en la relación contractual establecida para la construcción del edificio, se le podían adherir cualquier persona jurídica o natural distinta a estos, los cuales se identificarían como “terceros contratantes” que serían las personas que eventualmente adquirirían la propiedad de los apartamentos, lo que al final permitiría que las partes participantes en el contrato, obtuviesen los dividendos económicos que constituían su motivación para haberse involucrado en el negocio, que finalizaría con la construcción del edificio.

• Que por otro lado en la cláusula cuarta del contrato de cuentas en participación, se establece que el constructor se obliga con los aportantes-participantes a que la cantidad de dinero que éste recibiese de algún “tercer contratante” por los conceptos establecidos en la cláusula tercera, sobre el primer, tercer y el quinto apartamento que en orden cronológico se celebrase alguna operación de opción de compra, opción de venta, promesa recíproca de compra-20, venta pura y simple, venta con hipoteca, dación en pago, o cualquier otra operación que implicase la eventual o efectiva enajenación les correspondería como contraprestación a los aportantes-participantes de la manera indicada.

• Que la nomenclatura asignada por el constructor para los apartamentos estaba constituida por letra en los casos de planta baja ejemplo PB-C y con números y letras en los casos del primero (1), segundo (2) y Tercer (3) piso; pero que de manera deliberada y mal intencionada el constructor cambió la identificación de la siguiente manera: Los de planta baja PB-1, PB-2 y PB-3, y los del primero (1), segundo (2) y tercer (3) piso, 1-1, 1-2, 1-3, 1-4, 2-1, 2-2, 2-3, 2-4, 3-1, 3-2, 3-3 y 3-4. Que esta situación de haber cambiado el constructor la nomenclatura que primigeniamente le había otorgado a los apartamentos, le garantizaba a sus representados la seguridad de saber de manera inequívoca cuales eran efectivamente los apartamentos sobre los cuales se materializarían los presupuestos contractuales contenidos en las cláusulas cuarta, quinta y séptima. Que concluye que al no haber certeza de cuales son los tres (3) apartamentos en los cuales sus representados invirtieron su dinero, por dicha modificación, éstos sean acreedores al derecho, que las consecuencias jurídicas contenidas en las cláusulas del contrato le sean aplicables a tres apartamentos de manera indistinta, y que a los efectos de evidenciar dicho cambio consignó en copia simple según lo preceptuado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, constante de tres (3) folios útiles, marcado con la letra “D”, contrato de opción de compra-venta, que el ciudadano M.M.B., celebró en fecha 18-04-05, por ante la Notaría Pública Octava de Maracaibo, anotado bajo el No.95, Tomo 49, en el cual se evidencia que las características del inmueble opcionado son los mismos al que está contenido en el contrato de cuentas de participación, observándose en la línea 18 que se distingue el inmueble con el número 2-C.

• Que la cláusula quinta contiene la fórmula que sería aplicada para establecer la ganancia de los aportantes-partícipes, para el caso que se realizare una operación de las contenidas en la misma, sobre los apartamentos mencionados en la cláusula cuarta del contrato. Que destaca que en esta cláusula no se establece un monto mínimo de ventas de los apartamentos, por lo tanto pareciera que el monto de la venta de los mismos, estuviese supeditado a la libre voluntad del constructor, cuando en realidad el precio de venta de los inmuebles debe sujetarse estrictamente, a los valores del mercado, tomando en cuenta el valor del metro cuadrado para una construcción nueva.

• Que sus representados cumplieron a cabalidad con su obligación, de cancelar las cantidades de dinero que le eran indicadas por el constructor, en la forma establecida en la cláusula cuarta, y que los cheques emitidos por el actor J.R., del Banco Mercantil, pertenecen a la cuenta de su titularidad No.0105-0043-50-1043470123 y los del Banco Bolívar a la cuenta No.0150-0513-11-0300000026, y los emitidos por el ciudadano E.B., del Banco Occidental de Descuento, pertenecen a la cuenta No.0116-0148-15-0003312275.

• Que en total, el aporte realizado por sus representados, según el acuerdo al cual llegaron con el constructor y lo requerido por él según lo establecido en la cláusula cuarta del contrato de cuentas de participación, alcanzó la cantidad de CIENTO SESENTA Y TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 163.000.000,00).

• Que la cláusula quinta contenía la fórmula para obtener la ganancia de sus representados; y que habiendo transcurrido el mes desde la fecha en que se hubiese otorgado el permiso de habitabilidad del conjunto residencial al cual hacía referencia el contrato, no se vendieran los apartamentos y serían vendidos a los participantes, y que se tomaría la cantidad que éstos entregaron como su aporte para la edificación de la obra como pago total del precio de los apartamentos, que sería la cantidad de CIENTO SESENTA Y TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 163.000.000,00), que además expresa la referida cláusula, que los participantes nada tendrían que cancelar por concepto de pago del precio de los referidos apartamentos.

• Que para que el constructor M.M.B., cumpliera con su obligación legal de vender los tres apartamentos, para que no se materializara la consecuencia jurídica que contiene esa disposición contractual, pues bien, no solamente se obtuvo el permiso de habitabilidad sino que además en fecha 25 de enero de 2007, se registró por ante la Oficina de Registro Público del Primer Circuito del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, el documento de condominio del edificio objeto del pacto contenido en el contrato de cuentas de participación, anotado bajo el No.38, Protocolo I, Tomo 8, el cual se denominó en el referido instrumento edificio BERGAMO 3, apareciendo como único y exclusivo propietario el ciudadano M.M.B..

• Que es el caso que a la fecha de la interposición de la presente demanda, el accionado no ha otorgado a sus representados la titularidad sobre los tres (3) apartamentos a los cuales se obligó según la cláusula séptima, ni tampoco ha cumplido con su obligación legal-contractual, de otorgarles a sus presentados un documento que les otorgue la titularidad de los apartamentos.

• Que se puede evidenciar de las notas marginales contenidas en el documento de condominio del Edificio BERGAMO 3 y que acompaña en copia certificada marcado con la letra “F”, que hasta el día primero (1°) de junio de 2006, el único apartamento que había vendido el demandado M.M.B., es el número 3-2; que los apartamentos PB-C, 2-C, y 2-B no han sido vendidos, ni los catorce (14) apartamentos de los quince (15) que posee el referido edificio; y que sus representados al haber cumplido con los aportes económicos que les fueron solicitados por el constructor, y por el incumplimiento de éste de haber traspasado a su patrimonio cualquiera de los quince (15) apartamento del edificio BERGAMO 3, están legitimados para que se les otorgue la titularidad, dominio y posesión de tres (3) apartamentos del mencionado edificio.

• Que fundamenta la presente acción en la norma sustantiva contenida en el artículo 201, numeral 4° del Código de Comercio, que contiene el contrato de cuentas de participación, y en los artículos 1.167 y 1.264 del Código Civil.

• Que demanda en nombre de sus representados J.R. y E.B., al ciudadano M.M.B., antes identificados, por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO Y OTORGAMIENTO DE DOCUMENTO, para que convenga en cumplir con el contrato de cuentas de participación, específicamente con lo preceptuado en la cláusula séptima y consecuencialmente otorgue a sus representados, la titularidad sobre tres (3) apartamentos del conjunto residencial BERGAMO 3, o de lo contrario sea constreñido a ello por el tribunal, a través de una sentencia que ordene el cumplimiento de su obligación, de trasladar al patrimonio de sus representados la titularidad, propiedad, dominio y posesión sobre los indicados apartamentos, a los que los mismos son acreedores por todo lo anteriormente señalado; que asimismo demanda en forma subsidiaria y con los mismos fundamentos de hecho y de derecho, que sirven de asidero jurídico a la pretensión principal, el pago de la cantidad de SEISCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 600.000.000,00), que es el valor que en la actualidad tienen en el mercado los tres (3) apartamentos, para que dicho ciudadano cumpla de manera voluntaria o en caso contrario a ello sea constreñido por el Tribunal.

• Que dando cumplimiento a lo legalmente establecido en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, estima la presente demanda en la cantidad de SEISCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 600.000.000,00).

Se evidencia de las actas que conforman el presente expediente, que en fecha 03 de octubre de 2007, fue presentado por el abogado en ejercicio N.P.D., en su condición de apoderado judicial de los ciudadanos J.R. y E.B., anteriormente identificados, escrito de reforma de demanda, de conformidad a lo preceptuado en el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, en el siguiente sentido:

• Que demanda en nombre de sus representados J.R. y E.B., al ciudadano M.M.B., antes identificados, por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO Y OTORGAMIENTO DE DOCUMENTO, para que convenga en cumplir con el contrato de cuentas de participación, específicamente con lo preceptuado en la cláusula séptima y consecuencialmente otorgue a sus representados, la titularidad sobre tres (3) apartamentos del conjunto residencial BERGAMO 3, o de lo contrario sea constreñido a ello por el tribunal, a través de una sentencia que ordene el cumplimiento de su obligación, de trasladar al patrimonio de sus representados la titularidad, propiedad, dominio y posesión sobre los indicados apartamentos, a los que los mismos son acreedores por todo lo anteriormente señalado; que asimismo demanda en forma subsidiaria y con los mismos fundamentos de hecho y de derecho, que sirven de asidero jurídico a la pretensión principal, el pago de la cantidad de NOVECIENTOS NOVENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.990.000.000,00) que es el valor que en la actualidad tienen en el mercado los tres (3) apartamentos, para que dicho ciudadano cumpla de manera voluntaria o en caso contrario a ello sea constreñido por el Tribunal, cantidad de dinero que solicitó sea indexada al momento de dictar la sentencia.

• Que dando cumplimiento a lo legalmente establecido en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, estima la presente demanda en la cantidad NOVECIENTOS NOVENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.990.000.000,00), solicitando su indexación al momento de dictarse la sentencia , al ocaso del presente proceso judicial.

Una vez cumplida las formalidades relativas a la citación de la parte demandada; en fecha 22 de enero de 2008, compareció la abogada C.M.D.E., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número 12.697.512, e inscrita en el INPREABOGADO bajo el número 77.715, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano M.M.B. ya identificado; y consignó escrito de contestación de la demanda, de la siguiente forma:

• Que rechaza, niega y contradice en todas y cada una de sus partes la demanda intentada, tanto en los hechos como en el derecho, en los hechos por ser falsos y en el derecho por ser improcedente.

• Que en fecha 18 de Febrero de 2005, se protocolizó ante el Registro Subalterno del Primer Circuito del Estado Zulia, documento en el cual su representado M.M. adquirió un lote de terreno con la intención de desarrollar un conjunto residencial.

• Que en el contrato de cuentas en participación, se estableció para las partes dos obligaciones básicas, por una parte para que los participantes (ahora demandantes), la entrega al constructor (demandado) de DOSCIENTOS CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 240.000.000,00) de la manera especificada, y la obligación correlativa por parte de su representado sería la de entregarles el dinero que recibiera por la venta del primer, tercer y quinto apartamento que en orden cronológico se vendieran.

• Que los participantes (demandantes) cancelarían el monto de DOSCIENTOS CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 240.000.000,00), mediante la entrega de 10 aportes de VEINTICUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (24.000.000,00).

• Que los participantes (demandantes) tenían pleno conocimiento de que su representado M.M.B. había realizado documentos con “terceros contratante”, por lo que su representado estaba cumpliendo con la obligación de vender los inmuebles, es decir que había recibido cantidades de dinero de terceros y estas cantidades de dineros de “terceros contratantes” se le habían deducido a los participantes (contratantes) como contraprestación por sus aportes.

• Que su representado M.M.B., ha estado cumpliendo con los demandantes, pues las cantidades de dinero recibidas por los “terceros contratantes” se las dedujo de la obligación que los participantes (demandantes) tenían de hacer una entrega mensual de Bs. 24.000.000,00. Que es decir, los participantes (demandantes) han recibido parte de lo que le correspondían, es decir parte de su contraprestación, el resto no se les ha podido entregar debido a la existencia de una medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los inmuebles; medida solicitada por los demandantes.

• Que los participantes (demandantes) sabían que se había celebrado con algún “tercer contratante” algún documento como: opción de compra, opción de venta, promesa recíproca de compra-venta, venta pura y simple, venta con hipoteca, dación en pago, o cualquier otra operación que implicaba la eventual o la efectiva enajenación de uno de los apartamentos de los cuales les correspondía el precio.

• Que además de las deducciones que M.M. reconoció a los participantes (demandantes) sobre las cuotas mensuales, ellos han recibido cantidades de dinero de manos de dicho ciudadano, en cumplimiento del contrato de cuentas en participación.

• Que de hecho los demandantes omiten al tribunal que el día 14 de febrero de 2006, recibieron cheques de DOCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 12.000.000,00) cada uno para un total de VEINTICUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.24.000.000,00) como contraprestación a sus aportes en cumplimiento del contrato de cuentas en participación.

• Que pretenden los participantes (demandantes) que con Bs.163.000.000,00 que alegan haber entregado a su representado, se les haga entrega de 3 inmuebles, sobre los cuales además tienen pleno conocimiento de la existencia de derechos de terceros.

• Que pretenden interpretar el contrato en forma absurda, al punto de que los “terceros contratantes” pierdan sus derechos y que además el dinero entregado por los “terceros contratantes” que les fue ya deducido de sus supuestos aportes mensuales de Bs.24.000.000,00 lo pierdan, en otras palabras, que los demandantes pretenden que por vía judicial se les conceda lo que la doctrina conoce como enriquecimiento sin causa.

• Que los demandantes ya recibieron como contraprestación contractual la cantidad de SETENTA Y SIETE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.77.000.000,00), que fueron pagados por los terceros contratantes, más VEINTICUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 24.000.000,00) que ya recibieron los demandantes por parte de su representado, lo que suma la cantidad de CIENTO UN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.101.000.000,00).

• Que en las opciones de compra se observa como el precio fijado de los inmuebles era de un valor de Bs. 125.000.000,00, por lo cual, los participantes (demandantes) recibirían un total de TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 375.000.000,00), que serían la multiplicación de Bs. 125.000.000,00 por los tres inmuebles que le correspondían.

• Que los tres inmuebles sobre los cuales pesa medida de prohibición de enajenar y gravar, fueron negociados a “terceros contratantes” por CIENTO VEINTICINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 125.000.000,00) cada uno, aún cuando la tradición (que es distinto a venta) de los inmuebles no se ha materializado.

• Que su representado cumplió cabalmente la obligación de vender los inmuebles del conjunto residencial VILLA BÉRGAMO III, firmando personalmente una serie de documentos de opciones de compra con diferentes “terceros contratantes”, en los cuales consta que se obliga a transferir la propiedad de los inmuebles por un precio determinado el cual sería cancelado por los terceros.

• Que resulta que los demandantes interpusieron una medida de Prohibición de Enajenar y Gravar en tres inmuebles, de los cuales los participantes (demandantes) conocían que habían sido negociados por M.M., por lo cual éste no ha podido cumplir con su obligación de entregarles la cosa vendida a los “terceros contratantes” y consecuencialmente no ha recibido el remanente del precio de la venta, por lo cual no ha podido entregarles su dinero a los participantes (demandantes).

• Que en definitiva se está en presencia de un contrato de cuentas en participación, en el cual el negocio consiste en construir y vender unos inmuebles, para así obtener una ganancia.

• Que la calificación de “terceros contratantes” en el contrato de cuentas en participación es plenamente válida, puesto que son personas distintas a los contratantes en dicho contrato. Que lo erróneo resulta en entender que estos “terceros contratantes” se están adhiriendo al contrato de cuentas en participación.

• Que los participantes (demandantes) recibirían en el contrato de cuentas en participación, sería una contraprestación y no dividendos como lo afirman los demandantes, pues los dividendos los reciben los accionistas de una compañía anónima cuando la misma dé utilidades. Que no se está en presencia de una compañía anónima, sino de una cuenta en participación, en la que al no haber acciones, no hay dividendos por acción.

• Que afirman los demandantes que de mala fe y en forma deliberada (aparentemente para causales algún daño) se modificó la nomenclatura de los inmuebles, por lo que ahora es imposible saber cuales son los que le corresponden a ellos.

• Que esta afirmación sería ilógica solo si por alguna obligación legal o contractual su representado hubiese estado obligado a vender los apartamentos en orden a una nomenclatura preestablecida (lo que sería una obligación absurda), que es decir, sólo si su representado sólo pudiera vender el inmueble 2, luego que el 1 o el inmueble 4 luego que el 3; cuando realmente la nomenclatura en nada afecta a los demandantes, pues lo que realmente les importaba era el orden cronológico en que los inmuebles se negociaran.

• Que los demandantes no invirtieron en inmueble alguno, puesto que invirtieron como participantes en una cuenta en participación y no como opcionantes en una opción de compra, en el cual si se determinan los inmuebles.

• Que igualmente alegan los demandantes, que en el contrato de cuentas en participación que ellos libremente firmaron, no se establece un precio mínimo para la venta de los inmuebles; y que del mismo modo dicen que el monto de la venta, pareciera que está supeditado a la libre voluntad del constructor.

• Que de hecho, los participantes no tienen derecho a fijar el precio de la venta, puesto que sus derechos están limitados a obtener cuenta en los fondos que han aportado y de las pérdidas o ganancias habidas (art. 361 C. Com).

• Que afirma que todos y cada uno de los quince apartamentos que fueron negociados, tanto los tres cuyo precio le correspondía a los demandantes, como los doce cuyo precio le correspondía a la parte demandada, fueron negociados al precio del mercado para la fecha, de hecho casi todos se vendieron a precios similares.

• Que la correcta interpretación de la cláusula séptima del contrato de cuentas en participación, es que esta aplicaría en el caso de no haberse celebrado negociación alguna con ninguna persona en ninguno de los inmuebles, en ese caso la cuenta en participación tendría una especie de penalidad por incumplimiento, por parte del constructor, de su obligación de vender los inmuebles.

• Que es insólito el petitum de la parte actora, toda vez que pide a su representado M.M. , le otorgue la titularidad de unos inmuebles o en forma subsidiaria el valor actual del mercado, cuando su representado en todo momento cumplió con sus obligaciones contractuales.

• Que por las defensas opuestas en este escrito de contestación a la demanda, de conformidad con las normas adjetivas, con el principio procesal del debido proceso, con el derecho a la defensa de consagración constitucional y con los principios generales del derecho, defiende a su representado en los términos planteados y solicitó que sea desestimada la pretensión contenida en el libelo de demanda, por no contener los fundamentos en que se apoya.

• Que de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, solicitó sea condenada en costas la parte demandante, por el hecho de haber intentado el presente procedimiento en forma infundada.

Trabada como quedó la litis, la parte actora, representada por el abogado N.P.D. antes identificado, en fecha 13 de febrero de 2008, promovió los siguientes medios de pruebas:

  1. Solicitó que al momento de dictarse la sentencia que recaerá en este proceso judicial, se tengan como fidedignos y como hechos los pagos reflejados en los recibos marcados con el número 1 al 19, que soportan los aportes efectuados por sus representados, en cumplimiento a lo establecido en la cláusula cuarta del contrato de cuentas en participación, y todos los demás documentos que se presentaron con libelo y no fueron impugnados.

  2. Documento de contrato de cuenta de participación, otorgado por ante la Notaría Pública Octava de Maracaibo, el día 04 de marzo de 2005, anotado bajo el No.18, Tomo 24.

  3. Documento de propiedad del terreno donde se construyeron los 15 apartamentos que conforman el Edificio Bergamo 3, otorgado por ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 18 de febrero de 2005, anotado bajo el No.17, Tomo 13, Protocolo Primero.

  4. Documento de opción de compra, que el ciudadano M.M.B. celebró en fecha 18 de abril de 2005, por ante la Notaría Pública Octava de Maracaibo, anotado bajo el No.95, Tomo 49.

  5. Documento que contiene el permiso de habitabilidad expedido por la Ing. S.S.N., en su condición de Directora de la Oficina Municipal de Planificación Urbana, en fecha 21 de septiembre de 2006.

  6. Documento de condominio y bienhechuría, otorgado por ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 25 de enero de 2007, anotado bajo el No.38, Tomo 8, Protocolo Primero.

  7. Reprodujo el valor probatorio de los diecinueve (19) instrumentos denominados en la demanda soportes de pago, identificados desde el número 1 al 19, los cuales al no ser impugnados en la etapa procesal correspondiente, de conformidad a lo preceptuado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, quedaron firmes y hacen plena prueba de los pagos efectuados por sus representados, de la siguiente manera:

    • En fecha 04 de marzo de 2005, en una primera cuota la cantidad de Bs.24.000.000, 00 en cheques expedidos por los demandantes.

    • En fecha 08 de abril de 2005, segunda aportación por la cantidad de Bs.4.000.000,00 en cheques.

    • En fecha 04 de mayo de 2005, tercera aportación por la cantidad de Bs.4.000.000,00 en cheques.

    • En fecha 06 de junio de 2005, cuarta aportación por la cantidad de Bs.20.000.000,00 en cheque y depósito en efectivo.

    • En fecha 06 de julio de 2005, quinta aportación por la cantidad de Bs.20.000.000,00 en cheque y entrega de dinero en efectivo.

    • En fechas 01 y 06 de agosto de 2005, sexta aportación por la cantidad de Bs. 20.000.000,00 en entrega de dinero en efectivo y depósito.

    • En fechas 05 y 13 de septiembre de 2005, séptima aportación por la cantidad de Bs.20.000.000,00 en cheque y depósito.

    • En fechas 06 y 07 de octubre de 2005, octava aportación por la cantidad de Bs. 17.000.000,00 realizado en dinero en efectivo, cheque y depósito.

    • En fecha 10 de noviembre de 2005, novena aportación por la cantidad de Bs. 17.000.000,00 en dinero en efectivo y cheque, más la cantidad de Bs. 8.500.000,00 a través de depósito el día 03 de noviembre de 2005.

    • En fechas 07 y 08 de diciembre de 2005, décima aportación por la cantidad de Bs.17.000.000,00 en dinero en efectivo y a través de depósito.

  8. Solicitó se oficie al Banco Mercantil, Sucursal Acedo Plaza, ubicada en la calle 77 (5 de julio) entre Av.17 y 18 en Maracaibo, Estado Zulia, para que informen al tribunal sobre los siguientes particulares:

    1. Si la cuenta Corriente No. 0105-0043-50-1043470123, pertenece al ciudadano J.Á.R., cédula de identidad No.3.012.402.

    2. Si de la cuenta anteriormente señalada en el año 2005, se giró un cheque No.43388927, por la cantidad de Bs.6.000.000,00, a nombre del ciudadano M.M.B., e informe además si éste ciudadano efectuó el cobro del mencionado cheque.

    3. Si de la cuenta anteriormente señalada en el año 2005, se giró un cheque No.35388942, por la cantidad de Bs.2.000.000,00, a nombre del ciudadano M.M.B., e informe además si éste ciudadano efectuó el cobro del mencionado cheque.

    4. Si de la cuenta anteriormente señalada en el año 2005, se giró un cheque No.48792189, por la cantidad de Bs.5.300.000,00, a nombre del ciudadano M.M.B., e informe además si éste ciudadano efectuó el cobro del mencionado cheque.

    5. Se sirva remitir al tribunal, acompañando a su respuesta informativa copia de todos los instrumentos cambiarios anteriormente señalados, haciéndole saber que la parte promoverte está dispuesta a erogar el gasto de las fotos tatos necesarios para tal fin.

  9. Solicitó igualmente se oficie al Banco Bolívar, Sucursal Salto Ángel, ubicada en la avenida 3Y (San Martín) entre calles 78 y 79 en Maracaibo, Estado Zulia, para que informen al tribunal sobre los siguientes particulares:

    1. Si la cuenta Corriente No. 0150-0513-11-0300000026, pertenece al ciudadano J.Á.R., cédula de identidad No.3.012.402.

    2. Si de la cuenta anteriormente señalada en el año 2005, se giró un cheque No.75000096, por la cantidad de Bs.6.000.000,00, a nombre del ciudadano M.M.B., e informe además si éste ciudadano efectuó el cobro del mencionado cheque.

    3. Si de la cuenta anteriormente señalada en el año 2005, se giró un cheque No.86000112, por la cantidad de Bs.2.000.000,00, a nombre del ciudadano M.M.B., e informe además si éste ciudadano efectuó el cobro del mencionado cheque.

    4. Si de la cuenta anteriormente señalada en el año 2005, se giró un cheque No.53000113, por la cantidad de Bs.10.000.000,00, a nombre del ciudadano M.M.B., e informe además si éste ciudadano efectuó el cobro del mencionado cheque.

    5. Si de la cuenta anteriormente señalada en el año 2005, se giró un cheque No.49000116, por la cantidad de Bs.10.000.000,00, a nombre del ciudadano M.M.B., e informe además si éste ciudadano efectuó el cobro del mencionado cheque.

    6. Si de la cuenta anteriormente señalada en el año 2005, se giró un cheque No.84000132, por la cantidad de Bs.10.000.000,00, a nombre del ciudadano M.M.B., e informe además si éste ciudadano efectuó el cobro del mencionado cheque.

    7. Si de la cuenta anteriormente señalada en el año 2005, se giró un cheque No.89000177, por la cantidad de Bs.6.500.000,00, a nombre del ciudadano M.M.B., e informe además si éste ciudadano efectuó el cobro del mencionado cheque.

    8. Se sirva remitir al tribunal, acompañando a su respuesta informativa copia de todos los instrumentos cambiarios anteriormente señalados, haciéndole saber que la parte promoverte está dispuesta a erogar el gasto de las fotos tatos necesarios para tal fin.

  10. Solicitó se oficie al Banco Occidental de Descuento, sucursal Edificio Miranda, ubicada en la Av. Padilla (Frente a MAKRO) en Maracaibo, Estado Zulia, para que informen al tribunal sobre los siguientes particulares:

    1. Si la cuenta Corriente No. 0116-0148-15-0003312275, pertenece al ciudadano E.B., cédula de identidad No.3.637.940.

    2. Si de la cuenta anteriormente señalada en el año 2005, se giró un cheque No.00000105, por la cantidad de Bs.12.000.000,00, a nombre del ciudadano M.M.B., e informe además si éste ciudadano efectuó el cobro del mencionado cheque.

    3. Si de la cuenta anteriormente señalada en el año 2005, se giró un cheque No.00000109, por la cantidad de Bs.2.000.000,00, a nombre del ciudadano M.M.B., e informe además si éste ciudadano efectuó el cobro del mencionado cheque.

    4. Si de la cuenta anteriormente señalada en el año 2005, se giró un cheque No.00000110, por la cantidad de Bs.2.000.000,00, a nombre del ciudadano M.M.B., e informe además si éste ciudadano efectuó el cobro del mencionado cheque.

    5. Se sirva remitir al tribunal, acompañando a su respuesta informativa copia de todos los instrumentos cambiarios anteriormente señalados, haciéndole saber que la parte promoverte está dispuesta a erogar el gasto de las fotos tatos necesarios para tal fin.

  11. Igualmente solicitó se oficie al Banco Occidental de Descuento, oficina principal, ubicada en la calle 77 (Av. 5 de julio) en Maracaibo, Estado Zulia, para que informe al tribunal sobre los siguientes particulares:

    1. Si la cuenta Corriente No. 0116-0104-97-0004428692, pertenece al ciudadano M.M.B., cédula de identidad No. E-81.816.249.

    2. Si en la cuenta anteriormente señalada en el año 2005, se realizó un depósito signado con el No.76788104, por la cantidad de Bs. 10.000.000,00 en efectivo, e informe además el nombre de la persona que lo realizó.

    3. Si en la cuenta anteriormente señalada en el año 2005, se realizó un depósito signado con el No.81510006, por la cantidad de Bs. 10.000.000,00 e informe el nombre de la persona que lo realizó.

    4. Si en la cuenta anteriormente señalada en el año 2005, se realizó un depósito signado con el No.85723633, por la cantidad de Bs. 10.000.000,00 e informe el nombre de la persona que lo realizó.

    5. Si en la cuenta anteriormente señalada en el año 2005, se realizó un depósito signado con el No.83899006, por la cantidad de Bs. 8.500.000,00 e informe el nombre de la persona que lo realizó.

    6. Si en la cuenta anteriormente señalada en el año 2005, se realizó un depósito signado con el No.50361494, por la cantidad de Bs. 8.500.000,00 e informe el nombre de la persona que lo realizó.

    7. Si en la cuenta anteriormente señalada en el año 2005, se realizó un depósito signado con el No.90843727, por la cantidad de Bs. 8.500.000,00 e informe el nombre de la persona que lo realizó.

    8. Si en la cuenta anteriormente señalada en el año 2005, se realizó un depósito signado con el No.39316946, por la cantidad de Bs. 10.000.000,00 e informe el nombre de la persona que lo realizó.

    9. Si en la cuenta anteriormente señalada en el año 2005, se realizó un depósito signado con el No.79714690, por la cantidad de Bs. 10.000.000,00 e informe el nombre de la persona que lo realizó.

    10. Se sirva remitir al tribunal, acompañando a su respuesta informativa copia de todos los depósitos anteriormente señalados, haciéndole saber que la parte promoverte está dispuesta a erogar el gasto de las fotos tatos necesarios para tal fin.

  12. Asimismo solicitó se oficie al Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, ubicado en el Centro Comercial S.B.A., primer piso, (al lado de la Iglesia San Bárbara), para que informe al tribunal sobre los siguientes particulares:

    1. Si fue insertado un documento de condominio y bienhechurías, en fecha 25 de enero de 2007, anotado bajo el No.38, Tomo 8, Protocolo Primero, que contiene los datos y referencias del Edificio denominado Bergamo 3.

    2. Informe además, cuantos apartamentos posee el edificio y la identificación de los mismos, incluyendo su nomenclatura.

    3. Informe igualmente, cuales de estos apartamentos hasta la fecha del recibo de ésta prueba informativa se han vendido y en que fecha se vendieron.

  13. Promovió las testimoniales de los ciudadanos E.M., R.G., S.C. y P.C., para que declaren sobre los hechos alegados en la demanda a los cuales harán referencia en el momento de su evacuación.

    Igualmente de actas se evidencia que, el abogado L.E.S. actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, M.M.B., ambos plenamente identificados, promovió los siguientes medios de pruebas:

  14. Invocó el mérito favorable de las actas procesales en general, muy específicamente en lo mencionado por los demandantes en cuanto a las cantidades dicen haber entregado a su representado, del cual se desprende, en caso de ser cierto la entrega de dichas cantidades, que no incumplió con los demandantes y que ellos tenían conocimiento de la existencia de derechos de terceros, que en la misma demanda los actores reconocen que su representado, en cumplimiento del contrato de cuentas en participación, otorgó opciones de compra y documentos traslativos de propiedad de los inmuebles a favor de terceros.

  15. Que de conformidad con los artículos 429 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, promovió las siguientes documentales:

    1. Recibos por la cantidad de Bs.12.000.000,00, signado con las letras “A1” y “A2”, en el cual consta que M.M. entregó a E.B. dicha cantidad, el día 14-02-06, por concepto de devolución de partes de la contraprestación a la inversión monetaria realizada. Dicho recibo así como el respectivo comprobante, contiene la firma autógrafa de E.B..

    2. Recibos por la cantidad de Bs.12.000.000,00, signado con las letras “B1” y “B2”, en el cual consta que M.M. entregó a J.Á.R. dicha cantidad, el día 14-02-06, por concepto de devolución de partes de la contraprestación a la inversión monetaria realizada. Dicho recibo así como el respectivo comprobante, contiene la firma autógrafa de J.Á.R..

    3. Documento de contrato de opción de compra a favor de R.J.E.R., marcado con la letra “C”, autenticado por ante la Notaría Pública Octava de Maracaibo, el día 18 de abril de 2005, anotado bajo el No. 95, Tomo 49 de los libros de autenticaciones llevados por esta notaría.

      C.1) Contrato de prórroga de la opción mencionada, signado con la letra “C1” y solicitó se llame al ciudadano R.J.E.R., a fin de que ratifique el contenido y firma del instrumento privado promovido.

    4. Documento de contrato de opción de compra a favor de MELIXA ZAMBRANO DE MORILLO, signado con la letra “D”, autenticado por ante la Notaría Pública Tercera de Maracaibo, el día 29 de agosto de 2005, anotado bajo el No.30, Tomo 91 de los libros de autenticaciones llevados por esta notaría.

      D.1) Documento de contrato de prórroga de la opción antes mencionada, signado con la letra “D1” y solicitó se llame a la ciudadana MELIXA ZAMBRANO DE MORILLO, a fin de que ratifique el contenido y firma del instrumento privado promovido.

    5. Documento de contrato de opción de compra a favor de N.C.L.C., signado con la letra “E”, autenticado por ante la Notaría Pública Octava de Maracaibo, el día 10 de marzo de 2005, anotado bajo el No.63, Tomo 26 de los libros de autenticaciones llevados por esta notaría.

      E.1) Documento de contrato de prórroga de la opción antes mencionada, signado con la letra “E1” y solicitó se llame a la ciudadana N.C.L.C., a fin de que ratifique el contenido y firma del instrumento privado promovido.

      De conformidad con los artículos 433 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, solicitó:

    6. prueba de informes al Banco Occidental de Descuento, específicamente a la agencia denominada “Los Haticos” o de otra agencia, para que informe si de la cuenta 0116-0104-970004428692, fueron emitidos (y cobrados en cualquier fecha igual o posterior al 14-02-06) dos cheques Nos.581 y 583 respectivamente librados el 14-02-06, por la cantidad de Bs.12.000.000,00 cada cheque, cuyos beneficiarios fueron E.B. y J.Á.R., respectivamente.

      Se observa de las actas procesales, que la controversia surge en razón a de la celebración de un contrato de cuentas de partición celebrado por ambas partes, toda vez que este hecho fue reconocido por la parte demandada, controversia que fue resuelta mediante sentencia definitiva, proferida por este Juzgado Tercero de Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial el estado Zulia, que declaró con lugar la demanda, y ordenó al demandado ciudadano M.M.B., realizar la tradición de la propiedad, por medio de la venta de los tres (03) inmuebles señalados en el contrato identificados como el primero, tercero y quinto apartamento sobre los cuales se celebró el contrato de cuentas de participación; a los ciudadanos J.R. y E.B., todo de conformidad con lo estipulado en la cláusula séptima del contrato objeto del presente proceso.

      Así mismo de la sentencia se evidencia que se determinó que esos inmuebles son los signados con las nomenclaturas PB-3, 2-3, 2-2, del edificio BERGAMO 3, los cuales constan y se encuentran descritos e identificados en el documento del edificio BERGAMO 3, y que se encuentran descritos e identificados en el documento del edificio BERGAMO 3, el cual quedó inscrito ante la Oficina del Registro Inmobiliario al Primer Circuito del Municipio Maracaibo del estado Zulia, en fecha 25 de enero de 2007, registrado bajo el número 38, Tomo 8, Protocolo 1°.

      Delimitada como fue la presente controversia, pasa este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a resolver el recurso de apelación formulado por la parte actora-reconvenida, para lo cual en el próximo capítulo de este fallo, analizará los medios de pruebas promovidos, adminiculándolos con los hechos planteados, y fundamentándose en las normas del derecho positivo vigente a fin de resolver el conflicto formulado a través de este juicio.

      IV

      MOTIVOS PARA DECIDIR

      Ejercida como fue, la acción de cumplimiento de contrato, considerándose ésta como un medio de terminación de los contratos bilaterales, motivada por el incumplimiento culposo de una de las partes; considera pertinente este Órgano Vertical, traer a colación los requisitos de procedencia de esta acción, toda vez que el efecto del incumplimiento culposo está constituido por la responsabilidad civil, que para este caso, específicamente sería la contractual, y que en palabras del autor J.M.O., en su obra DOCTRINA GENERAL DEL CONTRATO, (2ª Edición, Caracas 1993, Pág. 386 y ss) se considera que se está en presencia de la responsabilidad contractual cuando:

      1. Existe un contrato entre quien reclama por la ilicitud de una conducta y aquel a quien ella se le imputa;

      2. La ilicitud de la conducta imputada consiste en la contravención de una obligación emergida de ese contrato; y

      3. El daño cuyo resarcimiento se reclama consiste en la privación de una ventaja a la cual no se habría tenido derecho sin tal contrato

      En este sentido el Juzgado a quo, delimitó el contradictorio e infirió que debía circunscribirse a la interpretación y consecuente determinación del alcance de las cláusulas tercera, quinta y séptima del contrato de cuentas de participación celebrado entre los litigantes, a fin de establecer con precisión cuales acciones dejan en evidencia alguna contraprestación incumplida que hubiese impedido celebrar la negociación pactada en el contrato.

      Sin embargo, las partes en el presente litigio manifestaron su desacuerdo en lo que respecta a la forma y orden de ejecutar los actos asumidos como obligaciones recíprocas en el contrato de cuentas de participación celebrado en ante la Notaría Pública Octavo de Maracaibo del estado Zulia, en fecha cuatro (04) de marzo de dos mil cinco (2005), anotado bajo el número 16, Tomo 24; entonces es evidente y no forma parte del thema decidemdum que ambas partes celebraron el contrato antes señalado; con las especificaciones narradas en la parte III de este fallo.

      Según la parte actora, una vez cumplida su obligación contractual, de acuerdo a lo establecido en la cláusula cuarta del contrato bastante aludido, de aportar la cantidad de CIENTO SESENTA TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.163.000.000,00); la parte demandada de acuerdo a lo estipulado en las cláusulas quinta y séptima, debía cumplir con su obligación legal de venderle tres apartamentos, pues esa condición estipulada en el contrato se cumplió en fecha 21 de septiembre de 2006.

      Por otro lado la parte demandada manifestó que, lo que en resumidas cuentas y de ser ciertos los alegatos de los actores en su demanda, en todo caso les corresponde es la suma de DOSCIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.274.000.000,oo), que se les ha ofrecido en forma reiterada y ellos se han negado a recibir por considerar que le deben ser entregados tres inmuebles; por lo que calificó de insólito el petitum de la parte actora toda vez que la parte demandada alega haber cumplido con sus obligaciones contractuales.

      Es un hecho cierto que las partes celebraron un contrato de cuentas en participación, el cual ha sido definido por la doctrina como una sociedad accidental, mediante la cual personas naturales o jurídicas da a otras una participación en las utilidades o pérdidas de una o más operaciones en una empresa; y esta asociación carece de personalidad jurídica propia, por lo que es un contrato y no la creación de una sociedad o persona jurídica.

      Las cuentas de participación se encuentran reguladas en Código de Comercio, en su Libro Primero, Del Comercio en General, Título VII, De las Compañías de Comercio y De Las Cuentas en Participación, Sección XII, Cuentas en participación; y en los siguientes artículo:

      Artículo 359.- La asociación en participación es aquella en que un comerciante o una compañía mercantil, da a una o más personas participación en las utilidades o pérdidas de una o más operaciones o de todas las de su comercio.

      Puede también tener lugar en operaciones comerciales hechas por no comerciantes.

      Artículo 360.- Los terceros no tienen derechos ni obligaciones sino respecto de aquel con quien han contratado.

      Artículo 361.- Los participantes no tienen ningún derecho de propiedad sobre las cosas objeto de la asociación aunque hayan sido aportadas por ellos. Sus derechos están limitados a obtener cuenta en los fondos que han aportado y de las pérdidas o ganancias habidas; pero podrán estipular en sus relaciones con los asociados que éstos les restituyan las cosas aportadas por ellos, y en su defecto, les indemnicen daños y perjuicios.

      Artículo 362.- En el caso de quiebra, los participantes tienen derecho a ser colocados en el pasivo de los fondos con que han contribuido, en cuanto éstos excedan de la cuota de pérdida que les corresponda.

      Artículo 363.- Salvo lo dispuesto era los artículos anteriores, la sociedad accidental se rige por las convenciones de las partes.

      Artículo 364.- Estas asociaciones están exentas de las formalidades establecidas para las compañías, pero deben probarse por escrito.

      De las normas antes transcritas, se desprende que la asociación en participación es aquella en que un comerciante o una compañía mercantil da a una o más personas participación en las utilidades o pérdidas de una o más operaciones comerciales hechas por no comerciantes; que los terceros no tienen derechos ni obligaciones sino respecto de aquel con quien se ha contratado.

      Entonces, los participantes no tienen derecho de propiedad sobre las cosas objeto de la asociación, aunque hayan sido aportadas por ellos, sus derechos están limitados a obtener cuenta de los fondos que han aportado y de las pérdidas o ganancias habidas; sin embargo podrán estipular en sus relaciones con los asociados que éstos les restituyan las cosas aportadas por ellos, y en su defecto, les indemnicen daños y perjuicios.

      Finalmente, y salvo lo dispuesto en los artículos antes citados, la sociedad accidental que nace en razón del contrato se rige por las convenciones entre las partes, aun cuando estas asociaciones están exentas de las formalidades establecidas para las compañías, se materializan en un instrumento, lo que constituye la prueba escrita de su existencia; tal como en el presente caso lo constituye el contrato celebrado entre los ciudadanos M.M.B., y los ciudadanos J.A.R.A. y E.E.B.R., que según se evidencia de la copia certificada que corre inserta en las actas procesales, folios del trece (13) al dieciséis (16), ambos inclusive; fue autenticado en fecha cuatro (04) de marzo de 2005, y quedó anotado bajo el número 18, Tomo 24. ASÍ SE OBSERVA.

      Concatenado lo anterior, resulta imperioso a los fines de clarificar el inconveniente que se discute, y con ánimos de brindar una solución efectiva al mismo, analizar el contenido de las normas procesales, relacionadas con los contratos, así pues el artículo 1.159 del Código Civil Venezolano establece:

      …Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley

      . (Negrillas del Tribunal).

      Respecto a este artículo, E.M.L. y E.P.S., en su obra CURSO DE OBLIGACIONES, Tomo III, Caracas, 2004, Pág. 810, explica:

      “La primera frase de esta disposición legal consagra el principio denominado por la doctrina “el contrato - ley”, según el cual el contrato es de obligatorio cumplimiento, so pena de incurrir en la responsabilidad civil o en otros efectos del incumplimiento: cumplimiento forzoso, en especie o por equivalente, daños y perjuicios, ausencia de responsabilidad cuando el incumplimiento en los contratos bilaterales.

      Las partes están obligadas a cumplir el contrato de la misma manera que están obligadas a cumplir la ley…. Nace así el principio de la autonomía de la voluntad como fundamento de la fuerza obligatoria del contrato, que se complementa con el principio rector en materia del cumplimiento de las obligaciones según el cual “las obligaciones deben cumplirse tal como han sido contraídas” (Art. 1.264CC). En definitiva, lo que crean las partes en virtud del principio de la autonomía de la voluntad es de obligatorio cumplimiento y deben cumplirse de la misma manera que las leyes…”. (El subrayado es del Tribunal).

      De lo anterior se desprende que, cuando existe un contrato en la relación de debate que sostengan las partes, las disposiciones que hayan sido establecidas por ellas mismas en el contrato, deben ser cumplidas en la manera como hayan sido acordadas; pero además, este principio, no sólo es para las partes, sino que también, precisa al Órgano Jurisdiccional al momento de intervenir en la decisión del litigio, limitándolo al momento de interpretar el contrato, ya que éste deberá hacerlo, de acuerdo a lo que hayan expresado los contratantes, tomando en cuenta la voluntad que hubiesen tenido al celebrarlo.

      El contrato celebrado, y autenticado ante la Notaría Pública Octava de Maracaibo, el día 04 de marzo de 2005, bajo el número 18, Tomo 24; contempló, entre otras, las siguientes cláusulas, cuyos efectos han sido realmente debatidos por las partes:

      “…SEGUNDA: Los participantes, coadyuvarán con el constructor al desarrollo habitacional antes referido, mediante la entrega mensual, periódica y fija de DIEZ (10) APORTES de VEINTICUATRO MILLONES DE BOLÍVARES cada aporte para un total de DOSCIENTOS CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.240.000.000,°°). Dichos aportes lo realizarán los días cuatro (04) de cada mes, a partir del mes de marzo de 2005. CUARTA: El constructor se obliga con los participantes a que la cantidad de dinero que él reciba de algún “tercer contratante” por los conceptos establecidos en la cláusula tercera, sobre el primer, tercer y el quinto apartamento que en orden cronológico se celebrase sobre la totalidad de los quince (15) apartamentos que comprenden el conjunto residencial, le corresponderá como contraprestación por sus aportes a los participantes, de la siguiente manera: a) Cuando en un mes determinado, los adelantos de dinero entregados por el “tercer contratante” o “terceros contratantes” sean inferiores a VEINTICUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.24.000.000,°°) dicha cantidad será tomada para sí por el constructor y deducida de la obligación de los participantes establecida en la cláusula segunda del presente contrato, por lo que los participantes tendrían que cancelar en dicho mes, sólo la diferencia entre el aporte mensual debido por ellos y la cantidad entregada por los tercero. b) Cuando en un mes determinado, los adelantos de dinero entregados por el “tercer contratante” o los “terceros contratante” sean superiores a VEINTICUATRO MILLONES DE BOÍVARES (Bs.24.000.000,°°), dicha cantidad será tomada para si por el constructor y deducida de la obligación para los participantes establecida en la cláusula segunda del presente contrato, por lo que los participantes nada tendrán que cancelar en dicho mes. El monto restante será abonado a la obligación de los participantes correspondientes al siguiente mes. QUINTA: Llegado el momento en que la sumatoria de las cantidades entregadas por los participantes al constructor, mas (sic) la sumatoria de las cantidades entregadas por los “terceros contratantes” al constructor, haya alcanzado la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.240.000.000,°°), el resto de la totalidad del dinero recibido por el constructor de cualquier “tercer contratante”, por la celebración de cualquier contrato de opción de compra, opción de venta, promesa reciproca (sic) de compra-venta, venta pura y simple, venta con hipoteca, dación en pago, o cualquier otra operación que implique la eventual o la efectiva enajenación del primer, tercer y quinto de los apartamentos establecidos en la cláusula cuarta del presente contrato, pertenecerá a los participantes como contraprestación de a inversión monetaria realizada por ellos. En estos casos, el constructor se obliga a hacer entrega de estas cantidades de dinero a los participantes en forma inmediata…SÉPTIMA: El constructor se obliga a vender los inmuebles mencionados en la cláusula cuarta del presente contrato, en un plazo no mayor de un mes, a partir de la fecha cierta en que sea otorgado el permiso de habitabilidad del referido conjunto. En caso de que, transcurrido un mes desde la fecha en que se ha otorgado el permiso de habitabilidad del conjunto residencial referido en el presente contrato, no se hayan vendido los referidos inmuebles, los mismos serán vendidos a los participantes, y se tomará la cantidad mencionada en el presente documento como PAGO TOTAL DE PRECIO DE LOS APARTAMENTOS, por lo cual lo participantes nada tendrán que cancelar por concepto de pago del precio de los apartamentos…”

      Continuando, con la relación de disposiciones del Código Civil Venezolano pertinentes al caso, corresponde ahora citar el contenido del artículo 1.167 ejusdem, del cual se lee:

      En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello

      . (Negrillas del Tribunal).

      El planteamiento de este artículo, no es más que la posibilidad que tienen las partes, de elegir cuál acción ejercer, ya sea la acción resolutoria o la de cumplimiento, pudiendo reclamar también, la indemnización de daños y perjuicios, si hubiere lugar a ello, en cualquiera de las dos vías procesales que decida; a menos que hayan convenido en el contrato, una indemnización especial.

      Así también, en consideración a lo planteado en este litigio, cabe mencionar la norma legal contenida en el artículo 1.264 del Código Civil, la cual contiene el siguiente precepto:

      …La obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas. El deudor es responsable de daños y perjuicios, en caso de contravención…

      Ahora, en lo que respecta al incumplimiento de las obligaciones contraídas por las partes, establece el artículo 1.271 del Código Civil lo siguiente:

      …El deudor será condenado al pago de los daños y perjuicios, tanto por inejecución de la obligación como por retardo en la ejecución, si no prueba que la inejecución o el retardo provienen de una causa extraña que no le sea imputable, aunque de su parte no haya habido mala fe…

      (negrilla y subrayado del Tribunal)

      En las obligaciones contractuales, el incumplimiento culposo es presumido, de acuerdo a lo previsto en la norma sustantiva antes transcrita, pero específicamente para los casos en los cuales el deudor no ha cumplido con su obligación contractual; es decir, que el legislador civil presume además que, el incumplimiento es culposo, que la causa de éste es imputable al deudor; por lo que necesariamente es el deudor a quien le corresponde desvirtuar tal presunción, por ser ésta de carácter Juris Tantum; y para ello es necesario que demuestre que su incumplimiento se debió a una causa extraña no imputable (caso fortuito, fuerza mayor, hecho de un tercero, culpa del acreedor, entre otras).

      En definitiva, esta doble presunción que opera contra el deudor, se relaciona con la carga de la prueba que contempla el artículo 1.354 del Código Civil, el cual reza:

      Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación

      . (Negrilla del Tribunal)

      Bajo esta perspectiva, al acreedor contractual le basta con demostrar la existencia de la obligación a cargo del deudor, empero en el caso del deudor, si pretende que a pesar de su incumplimiento, ha sido liberado de su obligación, tendrá entonces que demostrar el hecho que ha producido la extinción de la obligación, que en concordancia con el artículo 1.271 ejusdem, significa que tendrá que probar que la inejecución o incumplimiento se debió a una causa extraña no imputable.

      Sin embargo, de las cláusulas transcritas se evidencia que el constructor, ciudadano M.M.B., asumió la obligación de entregar a los participantes, ciudadanos J.A.R.A. y E.E.B.R., todos ya identificado, la cantidad de dinero que recibiera de algún tercer contratante por la opción de compra, opción de venta, promesa recíproca de compra-venta, venta pura y simple, venta con hipoteca, dación en pago, o cualquier otra operación que implique la eventual o efectiva enajenación del primer, tercer y quinto apartamento que en orden cronológico se celebrase sobre la totalidad de los quince (15) apartamentos que comprenden el conjunto residencial.

      Lo anteriormente señalado es el lo que la parte actora o los participantes, vienen a exigir a la parte demandada o el constructor; concatenado con la cláusula séptima, que establece la obligación del constructor de vender esos tres inmuebles en un plazo no mayor de un mes a partir de la fecha cierta en que sea otorgado el permiso de habitabilidad del referido conjunto; y de lo contrario, esos tres inmuebles serían vendidos a los participantes; a cuyo reclamo alega la parte demandada o constructor la obligación que asumió la actora o los participantes en el contrato, contenida en el particular segundo del contrato, relativa a la obligación de los actores o participantes de entregar al demandado o constructor la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.240.000.000,°°).

      Eso no constituye un tema discutido, ambas partes aceptan que ese monto es el que debe ser cancelado, y el momento en el cual debe ser cancelada esa suma de dinero, sin lugar a dudas; lo que si es discutido en actas es que según la actora ella cumplió con su obligación al cancelar la cantidad de CIENTO SESENTA Y TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.163.000.000) y como quiera que el permiso de habitabilidad al que se refiere la cláusula séptima ya había sido otorgado y no se habían realizado las ventas de los tres inmuebles, ahora le correspondía la propiedad de éstos sin cancelar alguna otra suma de dinero por ese concepto.

      Según la cláusula cuarta además establece, la razón por la cual le corresponde a la actora o los participantes las cantidades de dinero que se recibieran por la enajenación de los tres inmuebles en orden cronológico (primer, tercer y quinto); y es como contraprestación a los aportes que los participaran realizara; incluyendo la referida cláusula como serían imputadas las cantidades de dinero recibidas por concepto de enajenación de los tres inmuebles, en relación a su obligación de pagar mensualmente la cantidad de VEINTICUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.24.000.000,°°).

      En razón a lo anterior, el demandado o constructor alega que el cumplió con su obligación toda vez que realizó contratos con “terceros contratante”, y así cumplió con su obligación de vender los inmuebles, y que además al haber recibido cantidades de dinero de esos terceros, éstas habían sido deducidas a los participantes como contraprestación de sus aportes; y que la cantidad deducida a los aportes asciende a la suma de SETENTA Y SIETE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.77.000.000,°°); que en caso de ser ciertos lo alegado por la actora sólo adeuda la suma de DOSCIENTOS SETENTA Y CUTRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.274.000.000,°°), suma que ha sido ofrecida y se han negado a recibir.

      Ahora, establecidos los aspectos doctrinarios y legales anteriores; este Superior Jerárquico pasa a analizar las pruebas promovidas por las partes, a los efectos de verificar cuales de los hechos fundamentos de su pretensión fueron demostrados; o cuales de aquellas lograron desvirtuar lo alegado por su respectiva contraparte; para lo cual se dan por reproducidos los medios de pruebas especificados en el tercer capítulo de este fallo, aun cuando se detallarán cada uno de ellos en el análisis próximo, todo a los fines de dar cumplimiento a lo previsto en artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.

      La parte actora, en su primera promoción, referente al contrato de cuentas en participación, autenticado ante la Notaría Pública Octava de Maracaibo, el día 04 de marzo de 2005, bajo el número 18, Tomo 24; este adquirió pleno valor probatorio al haber sido reconocido por la parte demandada; entonces como quiera que ambos litigantes en el juicio aceptan y admiten su celebración éste adquiere la fuerza probatoria suficiente para ser apreciado por esta Sentenciadora; del cual se evidencia las obligaciones adquiridas por las partes, detalladas precedentemente.

      El documento protocolizado otorgado ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 18 de febrero de 2005, anotado bajo el No.17, Tomo 13, Protocolo Primero; consignado en copia simple tienen pleno valor probatorio, toda vez que no fue impugnada su promoción por algún medio procesal que pudiera enervar sus efectos, todo de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; sin embargo no constituyen plena prueba de alguno de los hechos controvertidos en esta causa, pues el terreno donde se construyeron los 15 apartamentos que conforman el Edificio Bergamo 3, no es un hecho controvertido en el presente juicio.

      Del contrato de opción de compra, que el ciudadano M.M.B. celebró en fecha 18 de abril de 2005, ante la Notaría Pública Octava de Maracaibo, anotado bajo el No.95, Tomo 49, consignado por la actora en copia simple, y consignado en original por la contraparte, se evidencia la intervención de un tercero ajeno a la causa, esto es la participación del ciudadano R.J.E.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 13.841.805; razón por la cual el valor y análisis de este medio de prueba está supeditado a la ratificación de su contenido y firma, a través de la prueba testimonial, de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

      Lo anterior significa que promovido este instrumento como medio de prueba, y verificada la intervención de un tercero ajena a la causa, debió proponerse la testimonial del ciudadano R.J.E.R., antes identificado, lo que no se evidencia de la promoción hecha por la parte actora en su escrito; eso constituye una infracción a lo dispuesto en el artículo 431 del Código adjetivo civil; según el cual el legislador exige que aquel sujeto, tercero a la causa, de quien emana el documento, debe acudir al proceso a ratificarlo; y como quiera que ese instrumento constituye un medio de prueba igualmente aportada por la parte demandada, esta Sentenciadora difiere su valoración y análisis al momento que se estudien los medios de la parte demandada traídos a la causa.

      Documento que contiene el permiso de habitabilidad expedido por la ciudadana S.B.S.N., en su condición de Directora de la Oficina Municipal de Planificación Urbana, en fecha 21 de septiembre de 2006; constituye la copia simple de un documento público administrativo, que goza de una presunción de certeza, de veracidad y legalidad que le viene impresa con la actuación de un funcionario público administrativo en el ejercicio de sus funciones, ello producto del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que dimanan de ellos, de conformidad con el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

      Así que, la presunción relativa antes mencionada puede ser cuestionada y desvirtuada mediante prueba en contrario, de allí que la forma de impugnación es con la prueba en contrario que la desvirtúe, bien al demostrar la falsedad de los hechos documentales, la manifestación que hiciera otro funcionario de la administración pública o las partes intervinientes; lo que no ocurrió en el presente caso, por lo que se considera que este medio de prueba es auténtico, y goza de veracidad y legalidad y tiene pleno valor probatorio tarifado como instrumento público negocial. ASÍ SE ESTABLECE.

      Ese instrumento constituye la prueba del hecho alegado por la parte actora, referido a que, a partir del 21 de septiembre de 2006, comenzó a transcurrir el lapso contenido en la cláusula séptima del contrato, según el cual “…el constructor se obliga a vender los inmuebles mencionados en la cláusula cuarta del presente contrato, en un plazo no mayor de un mes, a partir de la fecha cierta en que sea otorgado el permiso de habitabilidad del referido conjunto…”; y esa fecha cierta es el 21 de septiembre de 2006. ASÍ SE OBSERVA.

      La promoción del documento de condominio y bienhechuría, otorgado por ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 25 de enero de 2007, anotado bajo el No.38, Tomo 8, Protocolo Primero; fue realizada en copias certificadas del referido instrumento, por lo que se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1.384 del Código Civil.

      Ahora bien, el régimen de propiedad horizontal, regula una forma de propiedad que tiene componentes de propiedad particular y colectiva en diversos grados; y en un régimen con estas características, no puede permitirse dejar vacíos que confundan o permitan la administración discrecional y por ello prevé la existencia de un instrumento que explica detalladamente las particularidades de cada condominio en específico; este instrumento es el documento de condominio; en el cual la persona que decide desarrollar una edificación para ser vendida en propiedad horizontal protocoliza ante Registrador Publico una detallada descripción de la titularidad de la propiedad.

      Así pues, este instrumento promovido en la presente causa constituye la prueba escrita de la descripción de la edificación, de las áreas para uso de los particulares y las de uso común de todos o parte de los copropietarios, el uso para el que fue concebido y permisado el inmueble, el valor porcentual del mismo y de las partes que serán vendidas; pero para el caso en específico también constituye el medio de prueba sobre la identificación y/o nomenclatura de cada uno de los quince (15) apartamentos que conforman el edificio BERGAMO 3, tal como se lee del artículo 1.7 del referido instrumento, que entre otras cosas establece:

      …ARTÍCULO 1.7: DE LA PALANTA BAJA Y DE LAS PLANTAS TIPO: En la planta baja del Edifico BERGAMO 3, se encuentran tres apartamentos distinguido con los número y siglas PB-1, PB-2 y PB-3…Las tres plantas tipo de Edificio BERGAMO 3 están ubicadas en las Plantas del Uno (01) al tres (03) ambas inclusive, divididas en cuatro (04) apartamentos, cada una distinguidos con las siglas 1-1, 1-2, 1-3, 1-4, 2-1, 2-2, 2-3, 2-4, 3-1, 3-2, 3-3, 3-4…

      (Destacado del Tribunal)

      En razón a lo anterior, puede verificarse que ciertamente la nomenclatura de los apartamentos esta conformada, en los casos de los que se encuentran en la planta baja, por letras y números, y en caso de los que se encuentran en las “plantas tipo”, sólo por número; empero para que la parte actora demostrara que existió una nomenclatura anterior para esos mismo apartamentos, debe seguir analizándose el material probatorio de la presente causa; pues la prueba por excelencia es ese documento de condominio antes valorado, y esos detalles no fueron objeto del contrato de participación en cuentas, así que lo alegado por la parte actora respecto al cambio de la nomenclatura no resultó demostrado con este solo instrumento. ASÍ SE OBSERVA.

      Los diecinueve (19) instrumentos denominados en la demanda como soportes de pago, identificados desde el número 1 al 19, ciertamente y tal como lo alega la actora en su promoción, al no haber sido impugnados en la etapa procesal correspondiente, de conformidad a lo preceptuado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, hacen plena prueba de los pagos efectuados por la parte actora, lo que constituye la prueba que efectivamente dieron cumplimiento a su obligación de pagar, contraída según la cláusula segunda del contrato. ASÍ SE OBSERVA.

      Con relación a la prueba informativa solicitada a los Bancos Mercantil, Bolívar y Banco Occidental de Descuento, se observa que se libraron oficios signados con los números 0556-2008, 0557-2008, 0558-2008 y 0559-2008, respectivamente, observándose que el Banco Mercantil, el Banco Bolívar dio respuesta en el sentido solicitado, y verificó la emisión de los cheques signados con número 43388927, 35388942 y 48792189, de fechas 08/03/2005, 11/04/2005 y 07/10/2005, por las sumas de 6.000.000,00; 2.000.000,00 y 5.300.000,00; respectivamente, lo que hace plena prueba de lo alegado por la parte y demuestra que efectivamente realizó lo pagos a la contraparte. Se evidencia de los folios doscientos treinta y cuatro (234) al doscientos treinta y ocho (238), ambos inclusive, de la pieza principal 1 de este expediente.

      El Banco Bolívar, una vez modificado el primer oficio signado, y librado nuevamente un oficio signado con el número 1233-2008, dio respuesta a la solicitud del a quo, y al respecto informó positivamente lo requerido, dejando así sentado en autos que lo alegado por la actora, respecto a los pagos efectuados por los cheques descritos en la parte III de este fallo, y que corre inserto en copias en actas, efectivamente se giraron a favor del ciudadano M.M., y éstos fueron pagados a través de cámara de compensación del banco Occidental de Descuento, en las fecha indicadas; todo lo que se evidencia del folio doscientos veinticinco al doscientos treinta y tres (233), ambos inclusive, de la pieza principal 1 de este expediente.

      El Banco Occidental de Descuento, informó al tribunal que los cheques signados con los números 581 y 583, amos por la suma de12.000.000,00, se giraron contra la cuenta número 0116-0104-97-0004428692, cuyo titular es M.M. y fueron cobrados en fecha 20/02/2006.

      Del oficio al Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, se observa que éste dio respuesta mediante oficio signado con el número 7850-660-2008 de fecha 12 de junio de 2008, en el sentido siguiente: en lo que respecta al documento de condominio del Edificio Bergamo 3, antes valorado, verificó que este se registró en fecha 25 de enero de 2007, bajo el número 38, protocolo 1°, Tomo 8°; e igualmente ratificó lo ya sentado en actas, y no discutido, que son el número de apartamentos que posee el edificio, esto es quince (15); y la nomenclatura de cada uno de ellos, ya citado textualmente del documento en alusión.

      En relación al literal referente a los apartamentos que se han enajenado, el Registrador Público del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del estado Zulia, informó que hasta esa fecha 12 de junio de 2008, se habían enajenados los apartamentos signados con los números 3-2, 1-2, 2-2, 3-4, 1-1, PB-2, 1-3, 2-4, 1-4, PB-1 y 3-1, registradas en fechas 01-06-2007, número 38, Tomo 30°, Protocolo 1°; 12-06-2007, número 16, Tomo 36°, Protocolo 1°; 22-06-2007, número 26, Tomo 41°, Protocolo 1°; 25-06-2007, número 4, Tomo 43°, Protocolo 1°; 03-07-2007, número 7, Tomo 1°, Protocolo 1°; 03-07-2007, número 14, Tomo 2°, Protocolo 1°; 10-07-2007, número 36, Tomo 3°, Protocolo 1°; 06-08-2007, número 14, Tomo 18°, Protocolo 1°; 08-08-2007, número 3, Tomo 20°, Protocolo 1°, 09-11-2007, número 28, Tomo 18°, Protocolo 1° y 14-11-2007, número 3, Tomo 20°, Protocolo 1°.

      Ahora bien, la parte actora pide el cumplimiento de la cláusula séptima que establece una sanción para el demandado constructor, en el sentido que debía vender lo inmuebles, a los que se refiere la cláusula cuarta, en un plazo no mayor a un mes a partir de la fecha en la cual fuera otorgado el permiso de habitabilidad del referido Edificio Bergamo 3, esto es a partir del día 21 de septiembre de 2006; es decir que esas ventas, antes determinadas, se realizaron pasado con creces el mes estipulado en el contrato; lo que constituye la prueba que la parte demandada incumplió con su obligación y debe entonces vender a la actora los tres inmuebles que ésta le requiere. ASÍ SE ESTABLECE.

      Sin embargo de la sentencia de primera instancia se observa que la Juzgadora a quo, condenó a la parte demandada a realizar la tradición de la propiedad por medio de la venta de tres (03) inmuebles identificados con los número PB-3, 2-3 y 2-2; empero del oficio remitido por el registrador se observa que el apartamento signado con el número 2-2, fue vendido en fecha 22 de junio de 2007, y quedó anotado bajo el número 26, Tomo 41°, Protocolo 1°; por lo que la orden de la Jueza de primera instancia resultaría inejecutable, tal como lo planteó la actora.

      Ciertamente en la presente causa, la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, recayó sobre tres de los apartamentos del Edificio BERGAMO 3, ubicado en la cale 62, esquina Avenida 4-A número 4-A-13, en el sector Las Mercedes, b.V., antes Municipio Coquivacoa del Distrito Maracaibo del estado Zulia, hoy O.V.d.M.M.d.e.Z., que tiene una superficie aproximada de mil ciento cuarenta y cuatro metros cuadrados con cuatro decímetros cuadrados (1.144,04 Mts2), que se acusa propiedad del ciudadano M.M.B., antes identificado, según consta en documento registrado ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del estado Zulia, el día dieciocho (18) de febrero de 2005, bajo el número 17, Tomo 13, Protocolo 1; específicamente sobre los siguientes inmuebles:

  16. Un apartamento signado con el número PB-3, comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: estacionamientos, fachada norte del edificio; SUR: fachada sur del edificio; ESTE: apartamento PB-2; OESTE: fachada oeste del edificio.

  17. Un apartamento signado con el número 2-3, comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: estacionamientos, fachada norte del edificio; SUR: fachada sur del edificio; ESTE: apartamento 2-2; OESTE: fachada oeste del edificio.

  18. Un apartamento signado con el número 3-3, comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: estacionamientos, fachada norte del edificio; SUR: fachada sur del edificio; ESTE: apartamento 3-2; OESTE: fachada oeste del edificio.

    Todos se acusan propiedad del ciudadano M.M.B., según documento de condominio protocolizado ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del estado Zulia, en fecha 25 de enero de 2007, el cual quedó registrado bajo el número 38, Tomo 8, Protocolo 1°; y consta de un área de 90 Mts2 y con las siguientes dependencias: sala, comedor, cocina, lavadero, una habitación principal con baño, dos habitaciones con baño común y closet para equipo de aire acondicionado.

    Entonces, alegó la parte actora que el constructor o demandado le informó que siguiendo el orden cronológico indicado en la cláusula cuarta del contrato, los apartamentos sobre los cuales se basaría su relación contractual serían los signados con los números PB-C, 2-C, 2-B; los cuales supuestamente habían sido opcionados de primero, tercero y quinto; hecho que, hasta el presente análisis, no ha quedado demostrado en actas, en primer lugar porque no coincide la nomenclatura señalada con la establecida en el documento de condominio bastante aludido; y en segundo lugar, por cuanto no se han analizados medios de pruebas que demostraran la existencias de esas supuestas opciones, y mucho menos el orden cronológico de éstas. ASÍ SE OBSERVA.

    En definitiva, en todo caso la condena en la presente causa debió recaer sobre aquellos inmuebles que no obviamente no se hubieran celebrados ventas, porque según la cláusula séptima del contrato, el constructor se obligaba a venderle a los participantes sólo “en caso de que, transcurrido un mes desde la fecha en que se ha otorgado el permiso de habitabilidad del conjunto residencial referido en el presente contrato, no se hayan vendido los referidos inmuebles, los mismos serán vendidos a los participantes”; y en segundo lugar porque afectaría derechos de terceros ajenos a la causa; y como quiera que existió una medida de prohibición de enajenar y gravar para garantizar las resultas del juicio, debió recaer la sentencia sobre los tres apartamentos que recayó la medida. ASÍ SE OBSERVA.

    Promovió las testimoniales de los ciudadanos E.M., R.G., S.C. y P.C., y la referida prueba no fue evacuada, por cuanto los ciudadanos antes referidos no comparecieron ante el Juzgado comisionada a rendir la declaración correspondiente, tal como se evidencia de los folios doscientos cinco (205) al doscientos veintidós (222) ambos inclusive, de la pieza principal 1 del expediente.

    Ahora, pasa este Juzgado Superior a analizar los medios de pruebas promovidos y evacuados por la parte demandada, a los fines de desvirtuar los hechos alegados por la parte actora, y probar los hechos en lo cuales fundamentó su defensa ante la acción propuesta; los cuales fueron enunciados en el capítulo anterior de este fallo, y que se dan aquí por reproducidos.

    Invocó el mérito favorable que arrojan las actas procesales, al respecto considera esta Juzgadora que tal invocación no es un medio de prueba propiamente, pero si es la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, pues los medios probatorios consignados en el presente juicio, se valorarán en cuanto favorezcan a ambas partes, pues aun sin invocar el mérito de las actas, el Juez está en el deber de aplicar de oficio el principio antes referido, según el cual una vez que los medios de pruebas se introducen en el proceso, no son de uso exclusivo del promovente sino que por el contrario conforman parte integral del juicio en si, capaces de crear o no convicción o indicios de la verdad al rector del proceso.

    Promovió recibos signados con las letras A1 y A2, por la cantidad de DOCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.12.000.000,00) por concepto de devolución de parte de la contraprestación a la inversión monetaria realizada por E.B. correspondiente a los apartamentos 2C y 2B del conjunto residencial Villa Bergamo III, este pago se realiza con cheque N° 581 del Banco Occidental de Descuento; recibos que no fueron desconocidos por la parte actora razón por la cual tienen pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

    Según los recibos antes determinados, se demuestra que efectivamente el ciudadano E.B., sí recibió esa cantidad por el concepto allí determinado, sin embargo se identificaron los inmuebles con los números 2C y 2B del conjunto residencial Villa Bergamo III; empero del documento de condominio protocolizado ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del estado Zulia, en fecha 25 de enero de 2007, el cual quedó registrado bajo el número 38, Tomo 8, Protocolo 1°; reconocido por ambas partes, se evidencia que se denominó el edificio en cual están los apartamentos sobre los cuales se discute el derecho de propiedad, “Edificio BERGAMO 3”; y cada uno de los apartamentos como anteriormente fue señalado al citar parte de este documentos de condominio, no coinciden con los determinados en los recibos.

    Sin embargo, aun cuando ese instrumento no constituye prueba suficiente capaz de crear certeza de un hecho que resuelva la presente controversia, según la cual la actora pretende que se de cumplimiento a las cláusulas cuarta y séptima del contrato bastante aludido; sí constituye un indicio de lo alegado por la actora, referente al cambio de la nomenclatura de los apartamentos, que en principio estuvo constituida por el números y letras. ASÍ SE OBSERVA.

    En lo que respecta a la promoción del contrato de opción de compra que el ciudadano M.M.B. celebró en fecha 18 de abril de 2005, ante la Notaría Pública Octava de Maracaibo, anotado bajo el No.95, Tomo 49, consignado en original, tal como se señaló anteriormente se evidencia la intervención de un tercero ajeno a la causa, esto es la participación del ciudadano R.J.E.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 13.841.805; y toda vez que no se promovió la través de la prueba testimonial, de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de la ratificación de su contenido y firma, el instrumento debería desecharse de la presente causa.

    Sin embargo, de la promoción realizado por la parte demandada en el literal “C-1”, denominado por la parte demandada como contrato de prórroga de la opción antes referida, celebrada con el ciudadano R.J.E.R., antes identificado, se observa que solicitó al tribunal “…llame al ciudadano R.J.E.R., venezolano, mayor de edad, cédula V-13.841.805…a fin de que ratifique el contenido y firma del instrumento privado promovido…”.

    Corre inserto en las actas procesales, folio ciento ochenta y siete (187) de la pieza principal 1, la evacuación de la prueba ante el Juzgado Octavo de los municipio Maracaibo, J.e.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; en la cual el ciudadano R.J.E.R., ratificó en todo su contenido el instrumento privado que el Tribunal puso a su vista, y reconoció la firma como suya.

    La parte demandada promovió igualmente instrumento privado emanados de tercero, en el literal D, al consignar copia simple del contrato de opción de compra celebrado con la ciudadana MELIXA ZAMBRANO DE MORILLO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 4.160.890, autenticado ante la Notaría Pública Tercera de Maracaibo el día 29 de agosto de 2005, anotado bajo el número 30, Tomo 91; sin proponer la prueba testimonial de la ciudadana MELIXA ZAMBRANO DE MORILLO, antes identificada, a lo fines de ratificar su contenido de conformidad con el artículo 431 ejusdem.

    Sin embargo en el literal “D1”, promovió prórroga de esa opción y solicitó asimismo que se llamara a la ciudadana MELIXA ZAMBRANO DE MORILLO, antes identificada, a fin que ratificara su contenido y firma; y consta en actas procesales, que se libró despacho de pruebas al respecto, cuya evacuación corre inserto en actas, específicamente en el folio ciento noventa y cuatro (194) de la pieza principal 1, reconociendo el contenido y firma del instrumento privado que corre inserto al folio ciento ochenta y tres (183) de la misma pieza antes referida.

    De igual forma, la promoción del literal “E” estuvo constituida por un documento privado, o la copia simple de un contrato de opción de compra celebrado por la parte demandada y la ciudadana N.C.L.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 5.667.818, autenticado ante la Notaría Pública Octava de Maracaibo el día 10 de marzo de 2005, anotado bajo el número 63, Tomo 26; para lo cual no se promovió la testimonial de la ciudadana N.C.L.C., antes identificada, razón por la cual debería desecharse el documento de conformidad con lo dispuesto en la aludida norma, esto es en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

    Igualmente se promovió en el literal “E1” la prórroga del contrato anterior para lo que se solicitó se llamara a la ciudadana N.C.L.C., a los fines de ratificar el contenido y firma del instrumento privado promovido; lo que así quedó establecido según el folio doscientos uno (201) de la pieza principal 1 del expediente; al reconocer el contenido y forma del instrumento privado que corre inserto al folio ciento ochenta y cuatro (184) de esa misma pieza.

    Ahora bien, el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, establece:

    …Los documentos privados emanados de terceros que no son parte en el juicio ni causantes de las mismas, deberán ser ratificados por el tercero mediante la prueba testimonial…

    (Destacado del Tribunal)

    Así pues que tratándose de documentos emanados de terceros, el proponente en el lapso probatorio, no sólo debe limitarse a promover la documental privada emanada de terceros, sino igualmente la prueba testimonial a los efectos de la ratificación del documento sin lo cual, el documento carecerá de eficacia probatoria, porque la valoración de la prueba debe a hacerse de conformidad con lo previsto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, pues se trata de una prueba testimonial y no una documental.

    Al respecto y comentando el artículo 431 ejusdem, el Dr. R.H.L.R., en su obra CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, Tomo III, 3ª edición actualizada, página 327 y ss, cita lo siguiente:

    …Si un testigo al rendir declaración, dice reconocer documentos como suscritos o emanados de él…constituye una prueba testimonial válida…En consecuencia, lo inadmisible es solicitar de un tercero el reconocimiento en juicio de un documento, sin articular el hecho dentro de los particulares de la prueba testimonial…

    (…)

    No se trata…de una prueba documental, ya que no es un reconocimiento de un instrumento privado el que realiza el tercero declarante, si no un testimonio, que se aprecia según las reglas de la valoración de la prueba de testigos prevista en el artículo 508 ejusdem y no de acuerdo a las del instrumento privado a que se contrae el artículo 1.363 del Código Civil. En otras palabras, que la ratificación del instrumento privado por parte de los terceros forma parte de la prueba testimonial y por esta razón, este instrumento ratificado no se convierte en un documento privado reconocido que puede ser usado en otro juicio…

    (Resaltado del Tribunal)

    Ahora bien, otros autores como el Dr. H.E.T. BELLO TABARES, en su obra TRATADO DE DERECHO PROBATORIO, TOMO II, página 948 y ss; comenta que:

    …en relación a la ratificación consiste en poner a la vista del tercero el documento emanado de él, a los fines que lo reconozca como efectivamente emanado de él, así como su contenido, de manera que descartamos aquella tesis que sostiene que la ratificación no se limita a esta situación, sino al interrogatorio sobre el lugar, modo, tiempo en que se realizó el documento, su contenido y demás circunstancia referidos al mismo, pues en este caso, no estaríamos en presencia de la ratificación de un documento y su contenido, desnaturalizándose la mecánica, por lo que insistimos, la ratificación solo involucrará el hecho que el tercero reconozca el documento como emanado de él, todo ello no obstante a que la apreciación de la prueba no es por vía documental sino testimonial, vale decir, que en materia del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, el operador de justicia lo que apreciará y valorará será la declaración del tercero, como si se tratara de una prueba testimonial, lo cual en nada influye en la forma de ratificación, pues aquello solo se refiere a la apreciación, no a la ratificación; por otro lado, en cuanto a la finalidad y motivo de la ratificación es con el objeto de asegurar al contendor judicial de aquella parte que lo haya propuesto, el derecho de controlar y contradecir la prueba, ejerciendo su derecho constitucional en materia probatoria…quien tiene el derecho de interrogar al tercero es precisamente el no proponente, siendo en consecuencia una práctica viciada, que el proponente realice preguntas al tercero, salvo que lo haya promovido también como testigos, conforme a lo previsto en el artículo 483…

    (Destacado del Tribunal)

    Se observa que, si bien es cierto que la parte demandada promovió tres contratos de opción de compra venta, suscrito con terceros ajenos a la causa, y en esa promoción, literales “C, D y E”, no promovió la testimonial de los ciudadanos con cuales se celebraron los contratos, no es menos cierto que en las promociones de los literales “C-1, D1, E1”, promovió las prórrogas de cada uno de esos para lo cual solicitó la comparecencia de los terceros a la causa, a fin de ratificar los últimos instrumentos promovidos.

    En relación a lo anterior, se observa de cada una de las prórrogas, cuyo contenido fue ratificado, que se hizo referencia a los contratos que dieron lugar a las prórrogas, esto es aquellos contratos de opción de compra venta promovidos en los primeros literales, y que en aplicación a la doctrina anteriormente citada, se dan por reconocidos todos y cada uno de los instrumentos promovidos por la parte demandada; todo de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

    Así pues, lógicamente de los contratos de opción de compra venta celebrados entre el ciudadanos M.M.B., y los ciudadanos R.J.E.R., MELIXA ZAMBRANO DE MORILLO y N.C.L.C.; se evidencia el compromiso de vender y de comprar los inmuebles, tipo apartamentos, distinguidos con los números 2C, 3C y Planta Baja C, de la edificación VILLA BERGAMO III”; respectivamente; y cuya lapso preestablecido fue modificado por las partes según documentos privados, igualmente valorado; y a los efectos de resolver la presente controversia constituye un indicio o presunción que se tratan de los mismos inmuebles y/o apartamentos que conforman el mismo edificio, sobre las cuales celebraron el contrato que ahora pretenden su cumplimiento la actora.

    Lo anterior obedece a que, en los contratos de opción de compra venta se identifica un inmueble ubicado en la misma dirección, y con los mismos linderos que el conjunto residencial al que hace referencia la cláusula primera del contrato de cuentas en participación objeto de la demanda; asimismo quedó demostrado que ciertamente se celebraron opciones de compra venta de los inmuebles signados con los números PBC, 2C y 3C; hecho este alegado por la actora en el sentido que sobre estos inmuebles, el constructor o demandado le había informado que siguiendo el orden cronológico indicado en la cláusula cuarta del contrato, sería sobre estos apartamentos sobre los cuales se basaría su relación contractual; los cuales supuestamente habían sido opcionados de primero, tercero y quinto.

    No obstante lo anterior, lo que no queda demostrado en actas es el orden cronológico de las opciones de compra ventas, pues no existe en actas instrumentos suficientes capaces de esclarecer el orden en cual fueron opcionados los inmuebles del edificio objeto del contrato de cuentas en participación; lo que si quedó demostrado, con la prueba informativa del Registro Público del Primer Circuito de Municipio Maracaibo, es el orden cronológico por fechas en el cual se realizaron la ventas definitivas.

    Entonces, en todo caso lo antes expuestos, deja por sentado que la primera venta celebrada sobre los apartamentos que conforman el edifico BERGAMO 3, se celebró en fecha veintidós (22) de junio de 2007, esto es nueve (09) meses después de haber recibido el permiso de habitabilidad que se le otorgó en fecha 21 de septiembre de 2006; lo que evidentemente encaja en el supuesto establecido en la cláusula séptima del contrato referente a que transcurrido un mes desde la fecha en que se ha otorgado el permiso de habitabilidad del conjunto residencia, no se haya vendido los referidos inmuebles, los mismos serán vendidos a los ciudadanos J.A.R.A. y E.E.B.R.. ASÍ SE OBSERVA.

    Finalmente la prueba de informes, al Banco Occidental de Descuento promovida por la parte demandada en su literal “F”, se analizó anteriormente, junto a la promoción de la actora, toda vez que están íntimamente relacionadas y que además esas cantidades de dinero recibidas por la parte actora, no constituyen un hecho controvertido, pues ellos admitieron haberlas recibido.

    Se evidencia entonces que, los hechos expuestos por la parte demandada, no fueron demostrados con los medios de pruebas producidos en el juicio, y mucho menos capaces de desvirtuar los hechos demostrados por la parte actora; pues al estar en presencia de un contrato bilateral, y toda vez que la actora demostró el incumplimiento de su contraparte lo que lo hace presumir culposo; y al no poder la parte demandada demostrar que había cumplido su obligación principal asumida en la cláusula séptima del contrato de cuentas en participación; sino todo lo contrario; la acción de la parte actora prospera en derecho. ASÍ SE DECIDE.

    Además quedó evidenciado, los argumentos que motivaron a la parte actora a ejercer recurso de apelación contra la sentencia que a pesar de haber declarado la acción ejercida por ella; condenó a realizar la venta de un inmueble que ya ha sido enajenado y que además no se rigió por lo establecido en el artículo 531 del Código de Procedimiento Civil según el cual:

    …Si la parte que resulte obligada según la sentencia a concluir un contrato no cumple su obligación, y siempre que sea posible y no esté excluido por el contrato, la sentencia producirá los efectos del contrato no cumplido. Si se trata de contratos que tienen por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa determinada, o la constitución o la transferencia de otro derecho, la sentencia sólo producirá estos efectos si la parte que ha propuesto la demanda ha cumplido su prestación, de lo cual debe existir constancia auténtica en los autos…

    Entonces, según esa norma la sentencia servirá de título y se registrará en la Oficina de Registro Público correspondiente, si el acto del cual dimana el derecho está sujeto a registro según la Ley, como sucede en el caso en concreto, puesto que la parte actora pide el cumplimiento de la cláusula séptima del contrato referente a que se le transfiera la propiedad de tres inmuebles; y así debió establecerlo la sentencia de primera instancia. ASÍ SE ESTABLECE.

    En consecuencia y por los fundamentos antes expuestos, este Órgano Superior declara sin lugar la apelación ejercida en fechas 19 de febrero de 2010, por el abogado L.E.S., actuando como apoderado judicial del ciudadano M.M.B., y con lugar la apelación ejercida por el abogado N.J.P., en su condición de apoderado judicial de los ciudadanos J.R. y E.B., ambas; contra la decisión dictada por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 17 de febrero de 2010, en el juicio que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, siguen los ciudadanos J.R. y E.B. contra el ciudadano M.M.B., antes identificados.

    Por consiguiente se confirma la sentencia proferida por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 17 de febrero de 2010; únicamente en lo que respecta declarar CON LUGAR la demanda que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, siguen los ciudadanos J.R. y E.B. contra el ciudadano M.M.B., antes identificados, y a la condenatoria en costas de la parte demandada por haber resultado vencida en la presente causa de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

    Empero en lo que respecta a la tradición de los inmuebles; se ordena al demandado ciudadano M.M.B., a realizar la tradición de la propiedad por medio de la venta, a la parte actora ciudadanos J.R. y E.B.; de tres de los apartamentos del Edificio BERGAMO 3, ubicado en la cale 62, esquina Avenida 4-A número 4-A-13, en el sector Las Mercedes, b.V., antes Municipio Coquivacoa del Distrito Maracaibo del estado Zulia, hoy O.V.d.M.M.d.e.Z., que tiene una superficie aproximada de mil ciento cuarenta y cuatro metros cuadrados con cuatro decímetros cuadrados (1.144,04 Mts2), que se acusa propiedad del ciudadano M.M.B., antes identificado, según consta en documento registrado ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del estado Zulia, el día dieciocho (18) de febrero de 2005, bajo el número 17, Tomo 13, Protocolo 1; específicamente sobre los siguientes inmuebles:

  19. Un apartamento signado con el número PB-3, comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: estacionamientos, fachada norte del edificio; SUR: fachada sur del edificio; ESTE: apartamento PB-2; OESTE: fachada oeste del edificio.

  20. Un apartamento signado con el número 2-3, comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: estacionamientos, fachada norte del edificio; SUR: fachada sur del edificio; ESTE: apartamento 2-2; OESTE: fachada oeste del edificio.

  21. Un apartamento signado con el número 3-3, comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: estacionamientos, fachada norte del edificio; SUR: fachada sur del edificio; ESTE: apartamento 3-2; OESTE: fachada oeste del edificio.

    Asimismo, se ordena que la tradición formal de los inmuebles, es decir, el otorgamiento del documento definitivo deberá hacerse dentro del plazo que se les conceda para la ejecución voluntaria; y vencido como fuere el lapso señalado sin que la parte demandada hubiere cumplido con su obligación, deberá tenerse como documento definitivo la presente sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 531 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.

    V

    DISPOSITIVA

    Este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación ejercida por el abogado L.E.S., actuando como apoderado judicial del ciudadano M.M.B., parte demandada en el presente juicio.

SEGUNDO

CON LUGAR la apelación ejercida por el abogado N.J.P., en su condición de apoderado judicial de los ciudadanos J.R. y E.B., parte actora en el presente juicio.

TERCERO

CONFIRMA la sentencia proferida por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 17 de febrero de 2010; únicamente en lo que respecta declarar CON LUGAR la demanda que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, siguen los ciudadanos J.R. y E.B. contra el ciudadano M.M.B., antes identificados, y a la condenatoria en costas de la parte demandada por haber resultado vencida en la presente causa de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

CUARTO

ORDENA al demandado ciudadano M.M.B., a realizar la tradición de la propiedad por medio de la venta, a la parte actora ciudadanos J.R. y E.B.; de tres de los apartamentos del Edificio BERGAMO 3, ubicado en la cale 62, esquina Avenida 4-A número 4-A-13, en el sector Las Mercedes, b.V., antes Municipio Coquivacoa del Distrito Maracaibo del estado Zulia, hoy O.V.d.M.M.d.e.Z., que tiene una superficie aproximada de mil ciento cuarenta y cuatro metros cuadrados con cuatro decímetros cuadrados (1.144,04 Mts2), que se acusa propiedad del ciudadano M.M.B., antes identificado, según consta en documento registrado ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del estado Zulia, el día dieciocho (18) de febrero de 2005, bajo el número 17, Tomo 13, Protocolo 1; específicamente sobre los siguientes inmuebles:

  1. Un apartamento signado con el número PB-3, comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: estacionamientos, fachada norte del edificio; SUR: fachada sur del edificio; ESTE: apartamento PB-2; OESTE: fachada oeste del edificio.

  2. Un apartamento signado con el número 2-3, comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: estacionamientos, fachada norte del edificio; SUR: fachada sur del edificio; ESTE: apartamento 2-2; OESTE: fachada oeste del edificio.

  3. Un apartamento signado con el número 3-3, comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: estacionamientos, fachada norte del edificio; SUR: fachada sur del edificio; ESTE: apartamento 3-2; OESTE: fachada oeste del edificio.

Asimismo, se ordena que la tradición formal de los inmuebles, es decir, el otorgamiento del documento definitivo deberá hacerse dentro del plazo que se les conceda para la ejecución voluntaria; y vencido como fuere el lapso señalado sin que la parte demandada hubiere cumplido con su obligación, deberá tenerse como documento definitivo la presente sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 531 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.

QUINTO

No hay condenatoria en costas relativas al recurso de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE

Déjese por Secretaría copia certificada de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los diecisiete (17) días del mes de septiembre del año dos mil diez (2010). AÑOS: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

LA JUEZ PROVISORIA

Dra. I.R.O.

LA SECRETARIA SUPLENTE

Abog. H.C.M.M.

En la misma fecha anterior, siendo las dos y media de la tarde (02:30 p.m.) se dictó y publicó el fallo que antecede.

LA SECRETARIA SUPLENTE

Abog. H.C.M.M..

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