Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 13 de Julio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

201º y 152º

Caracas, trece (13) de julio de dos mil once (2011)

EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2011-000817

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

DEMANDANTE: G.R.D. venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad número 627.882

APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: F.O., A.A., J.C. NOVOA, NUZIATIMA CRUDELE, E.S., M.M., J.G.F., P.S. y A.R. abogados en ejercicios, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los números 45.329, 47.510, 57.968, 68.700, 107.582, 127.927, 95.909, 125.856 y 88.662, respectivamente.

DEMANDADA: INGENIERÍA ELÉCTRICA A&BT, C.A. inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 19 de noviembre de 1991, bajo el No. 67, Tomo 75-A Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: J.R.V., J.B.M.A., M.A.A.A., L.A. NUEZ URDANETA Y E.M., abogados en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los números 30.979, 93.852, 81.228, 100.611 Y 12.854, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la decisión dictada en fecha 11 de mayo de 2011, por el Juzgado 9º de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, en el juicio seguido por el ciudadano G.J.R.D. en contra de A&BT, C.A. en la cual se declaró: PRIMERO: CON LUGAR la tacha de los testigos K.D.U.C. y A.A.C.D.U. y SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. .

Recibidos los autos en fecha 03 de junio de 2011, se dio cuenta a la Juez Titular, en tal sentido, en fecha 11 de junio de 2011, se dictó auto mediante el cual se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia el día 07 de julio de 2011, oportunidad ésta en que fue se celebró la audiencia y se dictó el dispositivo oral.

Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

CAPITULO I

DEL OBJETO Y LIMITES DE LA APELACIÓN

Ha sido sostenido en reiteradas ocasiones tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “…la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, F.R.C.R., contra las empresas AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA MERCANTIL CIMA, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A.y PROMOTORA ISLUGA C.A.).

De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado:

“…El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone J.G.P., consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso.

(Omissis)… con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine.

(vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág. 287).” (Sentencia N°. 884 del 18 de mayo de 2005, Expediente 05-278).

En contra de la decisión de primera instancia apelaron ambas partes, circunscribiéndose el conocimiento de esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y sin la prohibición de la reformatio in peius, que impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido por los recurrentes, , siendo que se asume el conocimiento pleno de la presente causa, por la apelación conjunta. ASI SE ESTABLECE.

CAPITULO II

DE LA AUDIENCIA ANTE EL SUPERIOR

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN DE LA PARTE ACTORA:

La parte Demandante apelante en la oportunidad de la celebración de la audiencia adujo que recurre en contra de la sentencia de primera instancia por cuanto:

“…El A-quo entró en contradicción en las pruebas y su fundamentación, pues al folio 473 numeral 4º señala que la parte actora desconoció las pruebas que rielan desde el folio 136 al 145 porque las mismas no se encuentran suscritas por el actor, el a-quo estableció que el mecanismo procesal de impugnación fue contradictorio, sin embargo, a pesar de establecer eso consideró que el conteido de dichas documenales era cierto y decidió otorgarles valor probatorio a los señalados documentos. Vuelve a incurrir en contradicción porque seguidamente a dicho pronunciamiento, según se evidencia al folio 473 de la sentencia, el a-quo estableció que no valoraba las documentales insertas a los folios 136 al 143 por no haber sido ratificados por otro medio de pruena idóneo.

En el folio 480 en la dispositiva delo fallo recurrido, el aquo dice que habrá que hacer un descuento por adelanto de prestaciones según las documentales que rielan desde el folio 136 al 146 siendo que esas documentales fueron impugnadas por la parte actora en la audiencia de juicio y el juez las desechó pero despuestas las considera para un adelanto de prestaciones sociales. Son copias al carbn, sin firma del actor. No se debió descontar 64.600,00 eso es toda la apelación.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA:

La parte Demandada apelante en la oportunidad de la celebración de la audiencia adujo que recurre en contra de la sentencia de primera instancia por cuanto:

“… La sentencia recurrida esta viciada de incongruencia y de la falta de exhaustividad con relación a las pruebas de la demandada. Estan del folio 472 en adelante. El a-quo le da valor probatorio a los folios 86, 88 al 106 estos son recibos de pago por honorarios profesionales, estos recibos de pago fueron del año 2006 incluso hay un recibo del año 2007 por Bs. 20.000,00 aproximadamente. Existe una confesión de la demandada por no contestar la demanda oportunamente. Entonces no se discute la existencia de una relación entre las partes. Se debe determinar que le corresponde al trabajador y si se le da valor probatorio a las pruebas de la parte demandada. Se les da valor probatorio pero en la definitiva la condenatoria resulta contradictoria, se ordena pagar la antigüedad año 2006, vacaciones 2006, 2007, utilidades 2006, utilidades fraccionadas y esa condenatoria va mas alla de lo que se trabó la litis. El juez basó su cálculo en el año 2006 tomando en consideración que las documentales de la demandada fueron admitidas. Lo que se quería probar con las pruebas es que era una relación mercantil.

Juez: En base al 135 de la LOPTRA, ¿Qué era lo que uestes quería probar?. ¿Estos recibos tenían como objeto probar que era una relación distinta a la laboral, que quiere probar con los recibos de pago?

Respuesta: Que no le corresponde al actor las prestaciones sociales, vacaciones utilidades condenadas.

Juez: Veamos que dijo el juez a-quo (procede a leer las lineas 28 a la 40 del folio 476 de la sentencia) la juez añquo estableció que la demandada no contestó oportunamente, la demandada, que si compareció a la audiencia de juicio. Es por lo que se declaró confesa a la demandada. La juez a-quo concluye que si había una relacion laboral, estableció como cierta la fecha de ingreso del actor, el salario, el cargo alegados en la demanda, también se estableció como cierto que el despido fue injustificado. La pregunta es: ¿En qué ataca usted la motiva ya leida de la sentencia recurrida?

Respuesta: En que si las pruebas de la demandada fueron admitidas y tenían como objeto demostrar honorarios profesionales, que dichas pruebas sean valoradas.

Juez: Se reitera la pregunta ¿En qué ataca la decisión del a-quo de declararlo confeso, que se extrae concretamente de dichos documentos?

Respuesta: Hay un silencio de pruebas, yo promoví un contrato de arrendamiento y no se menciona el mismo por ningún lado, no fue valorado no se pronuncia sobre su admisión o inadmisión. Se procede a ubicar un contrato de arrendamiento que riela al folio 120 del expediente, se pone a la vista de la Juez. Alega que en la sentencia no se aclara nada.

Juez: Al folio 472 en su parte final y al comienzo del folio 473 la recurrida admite y valora el mencionado contrato de arrendamiento, ¿qué tiene usted que decir?

Respuesta: En la audiencia de juicio se alegó que existía una relación mercantil. Pero mas alllá de que no hubiera existido contestación, el mérito favorable que le corresponde a la demandada es que estamos en presencia de un trabajador que es profesional de contabilidad, la demandada es una compañía de ingenieria electrica no tiene nada que ver con contabilidad. Muchos abogados, administradores, etc trabajan a destajo para este tipo de compañía. Solicita que el juez tome en consideración al test de laborabilidad, ya que se han violado el derecho de defensa de la demandada ya que se valoraron las pruebas bajo el supuesto de que quedó confeso. No se esta valorando se esta procediendo de acuerdo al estricto derecho objetivo no se aplica la sana critica. No cabe en la lógica que si yo soy empleado, alquilo un cubículo para pagarlo con mi salario, eso no tiene lógica. Tampoco se valoró que existe un contrato celebrado en el año 2009 que le da al actor una exclusividad para la comercialización y distribución de los productos de una empresa brasileria en Venezuela, entonces como puede existir dependencia con la demandada.

Juez: Pero los hechos controvertidos, los excluidos de la controversia, por el articulo 75 de la LOPTRA, cuáles son los hechos objeto de prueba que debieron ser debatidos en la audiencia de juicio. Todo eso que usted me esta narrando cuando debió ser expuesto? Esos hechos no narrados en la contestación a la demanda debieron ser mas profundizados por el juez a –quo en el momento de analizar las pruebas?

Respuestas: Fueron expuestos en la audiencia de juicio. Solicita la aplicación de la sana critica, yo pido que se analicen las pruebas de la demandada y de la parte actora y por lógica racional, que se vea que son varias compañías, que el actor tiene una representación de una compañía extranjera, si los testigos dicen que no tenia horario, que atendía personas fuera de la oficina. El pago de sus honorarios profesionales eso lo dijo un testigo. Se pide que se analicen los testigos.

Juez: Pero hay testigos que fueron tachados? Cuales son los testigos que usted pide que se valoren?

Respuesta: Deberian valorarse los 4 testigos ya que todos trabajan en la empresa. Fueron tachados A.A.C. y C.D.U., la prueba máxima de la tacha fue consignada fuera de la oportunidad legal, la tacha debe ser excluida ya que tiene un vicio.

Juez: Con relación a los dos testidos MANUEL COBRA Y D.S.?

Respuesta esos no fueron tachados solicita que los 4 testigos sean valorados. Se consignaron unas pruebas para demostrar que el actor además de tener otros clientes tenia contratos y suscripciones con empresas extranjeras, esos documentos se refieren a una representación exclusiva frente a CASA MERCAL y otros entes estatales de alimentos. El lapso de vigencia de dicho contrato es del año 2009, entonces, ¿cómo el actor podía representar a otras compañías frente al Estado Venezolano?.

Juez: ¿Usted dice que un trabajador no puede tener varios patronos a la vez?. ¿Usted no puede ser trabajador de una empresa particular y a la vez realizar otro tipo de funciones para otro ente?. ¿Será que usted se refeire a que el actor galopaba horarios? ¿Eran trabajos paralelos los del actor?

Respuesta: El actor trabaja para otra compañía que no tiene nada que ver con los servicios prestados por la demandada. Si eran paralelos los servicios del actor, el prestaba servicios profesionales para otra compañía. Los testigos SANABRIAS Y PORRAS uno de los dos dijo que aun en la nevera de la oficina están unas muestras de carne que le llegaron al actor y eso demuestra que no había dependencia del actor con la demandada. El actor se dedicaba a otras actividades en el tiempo que tenia para la demandada.

OBSERVACIONES DE LA PARTE ACTORA:

Al no haber contestación no pueden haber alegatos y todas esas pruebas fueron extemporáneas. Los testigos de la demandada dijeron que al actor se le prohibió la entrada a partir del 01-01-10, existe un primo del actor en la demandada. Son compañías mandadas a montar por el dueño de la dmandada la cual utilizaba su primo para realizar contratos con el Estado. Todo eran proyectos de licitaciones. Se invoca un contrato de arrendamiento y se ven en los estados de cuenta que no hay recibos de pago del arrendamiento. Ese contrato era para sacar los RIF y poder ganar licitaciones entre 3 y 4 empresas, todos de la misma familia. La demandada no alegó los hechos en su oportunidad legal. Si existieron varias empresas esas fueron instrucciones de A.R. para poder manejrar varias empresas para licitaciones. Se ratifica la apelación respecto a que no existe ni un solo recibo de adelanto de prestaciones sociales.

OBSERVACIONES DE LA PARTE DEMANDADA:

No tengo mucho que decir en relación a la apelación de la parte actora respecto a la deducción de unos supuestos adelantos de prestaciones sociales. El a-quo reconoce que existen varios préstamos por la cantidad deducida. Esos documentos rielan a los folios 136 al 145, fueron documentales para probar que los préstamos que se le hacían al supuesto trabajador eran por montos excesivos, ninguna empresa en su sana razón hace esos préstamos a un trabajador. El actor manifestó que aceptaba dichos documentos después manifiestó que los desconoce.

Juez: Se reconoce que si hay un depósito a pesar de no estar suscrito por el actor, por tal contradicción el a-quo si valoró los documentos. La parte actora ante esta Alzada alega que si dichas documentales fueron desechadas porque en la dispositiva se ordena deducir tales sumas. Entonces según usted ¿Cuáles son los folios que deben ser considerados a los efectos de una eventual deducción? El a-quo si valoró las del folio 144 y 145 que se refieren a un pago de Bs. 2.000,00 depositicado en una cuenta del actor en el Banco Provincial. El juez de instancia desechó las documentales que van del folio 136 al 143, sin embargo, en la sentencia mandó deducir del folio 136 al 146 (folio 480 de la primera pieza). La juez pone a la vista del apoderado de la demandada las documentales que rielan al folio 144 y al 145 ¿Esas documentales deben ser apreciadas?

Respuesta: Uno no puedes reconocer unos documentos y después desconocerlos. El a-quo desechó unas pruebas y después las valora. Los documentos que riela a los folios 144 y 145 son unos recibos de pago pero no entiende que dijo el juez de instancia sobre ellos.

Juez: La actora lo que dice es que si las desechó porque después las valoras para hacer la deducción. ¿Según usted, se debió o no descontar dichas sumas?

Respuesta: Con relación a folios 144 y 145 yo no apelo de eso no tengo nada que decir sobre eso solo que si se desechó en uno momento no se pueden utilizar en otro momento.

CAPITULO III

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

Vista las exposiciones de las partes recurrentes en cuanto a los fundamentos del recurso de apelación, esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes y las pruebas aportadas por las mismas, a los fines decidir la apelación.

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano G.J.R.D. contra la empresa A& BT, C.A., quien ha alegado en el libelo de demanda, tal y como lo señala la sentencia de juicio, lo siguiente:

…el 01 de abril de 2006, comencé a prestar servicios para la empresa A & BT, desempeñando el cargo de contralor, y devengando como último salario la cantidad de Bs. 4.000,00 mensuales hasta el dia 29 de enero de 2009 cuando fui despedido injustificadamente, cumplí una jornada de trabajo de 8:30 a.m. a 12:30 m y de 1:30 p.m. a 5:30 p.m., de lunes a viernes … (…) el tiempo de prestación de servicio fue de 3 años y 10 meses…

Alega que el salario diario integral desde abril del año 2006 a marzo de 2008 fue de Bs. 152,6 y desde abril de 2008 a enero de 2009 fue de Bs. 153,33 diarios. Demanda que la Sociedad Mercantil A& BT, C.A., identificada ut supra, le cancele los conceptos de: Prestación de Antigüedad; Vacaciones vencidas 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009; Vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado del periodo 2009-2010; Intereses sobre Prestaciones Sociales; Indemnización por Despido Injustificado (Art. 125 L.O.T.); Indemnización Sustitutiva de Preaviso (Art. 125 L.O.T.); Utilidades vencidas 2006, 2007, 2008 ; Utilidades fraccionadas 2009

Intereses moratorios e Indexación o corrección monetaria

Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demanda, la parte demandada no cumplió su carga procesal, por lo cual bajo los limites de la pretensión formulada por la parte parte actora la contumacia de la parte demandada al no dar contestación a la demanda, se produjo lo que la doctrina a denominado una confesión, desvirtuable por prueba en contrario, es decir que corresponde a esta alzada determinar que la petición de la parte actora encuadra entre los limites de la contrariedad a derecho, así como verificar que el demandado no hubiere probado nada que le favorezca, en sintonía con lo establecido en lo que debe entenderse como confesión ficta de la demandada, a tenor del art´ciulo 362 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía en base al atículo 11 de la LOPTRA.

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

El artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo prevé:

…Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.

Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. En este caso, el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio, quien procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, al recibo del expediente, ateniéndose a la confesión del demandado

. (negrillas agregadas).

Mediante sentencia emanada de la Sala Constitucional de fecha 18 de abril de 2006, con Ponencia del Magistrado Dr. P.R.R.H. en la demanda de nulidad por razones de inconstitucionalidad de los artículos 131, 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo interpuesta por los abogados V.S.L. y R.O.A., indicó lo siguiente:

…La norma preceptúa, así, la confesión ficta del demandado ante la falta de oportuna contestación de la demanda, en cuyo caso se dispone la remisión de la causa al Tribunal de Juicio para que éste falle de inmediato, para lo que tomará en cuenta la confesión, si la pretensión del demandante no es contraria a derecho.

Del análisis de la norma que se impugnó, se refleja una regulación de la confesión ficta parcialmente diferente a la que regula el Código de Procedimiento Civil ante a la falta de comparecencia a la contestación de la demanda en el proceso ordinario. Así, según ya se expuso en este mismo fallo, cuando en el ámbito civil se verifica la confesión del demandado, la confesión se presume “si nada probare que lo favorezca”, caso en el cual después del transcurso “del lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado” (artículo 362 del Código de Procedimiento Civil). A diferencia de ese régimen, en el ámbito laboral la presunción de confesión en la contestación de la demanda conlleva siempre a la inmediata decisión del fondo de la causa por parte del Tribunal con competencia para ello, sin que se permita al contumaz probar a su favor en el lapso probatorio, de modo que se juzgará, para lo que tendrá en cuenta la confesión ficta “en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandado”.

Para la parte actora, la norma es inconstitucional porque “aun habiendo asistido (…) a la audiencia preliminar y, (…) habiendo inclusive acompañado su caudal probatoria (sic), (…) si no presenta la contestación de la demanda en el plazo indicado, nuevamente surge la presunción de admisión –y consecuente confesión- de los hechos alegados por el demandante sin posibilidad alguna de que las pruebas presentadas sean analizadas o tomadas en cuenta pues tal presunción tiene características de ‘iure et de iure’”.

Ya antes la Sala también señaló que se trata de dos momentos distintos –personación en el juicio y contestación de la demanda- respecto de las cuales el legislador puede disponer, indistintamente, la consecuencia jurídica de la confesión ficta. De manera que no es argumento suficiente para la sustentación de la violación al derecho a la defensa el que aun habiendo comparecido en la primera oportunidad –audiencia preliminar- ante la falta de contestación oportuna de la demanda, opere nuevamente la contumacia.

Asimismo, no comparte la Sala el argumento de que la confesión ficta, como consecuencia de la falta de contestación de la demanda, implica que las pruebas que se presenten en la audiencia preliminar no se puedan valorar por el juez en su decisión, pues –en su decir- “tal presunción tiene características de ‘iure et de iure’”. Así, recuérdese, como antes se expuso, que la audiencia preliminar tiene una vocación eminentemente conciliatoria, y en ella las partes se limitan, por intermedio del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, a la procura de una autocomposición procesal (artículo 133 Ley Orgánica Procesal del Trabajo). No obstante, si en dicha audiencia se consignan elementos de juicio relevantes respecto de los hechos que fundamentan la demanda, los mismos podrán valorarse al momento de la decisión, con independencia de que hubiere operado la confesión ficta por falta de contestación de la demanda.

Así, lo que el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece es que el Tribunal de Juicio sentenciará sin más dilación, “ateniéndose a la confesión (rectius: ficta) del demandado”, pero en modo alguno dispuso –y en consecuencia mal podría interpretarse restrictivamente el precepto- que los argumentos y pruebas aportadas hasta el momento no pudieran valorarse para tomar esa decisión de fondo. Lo que la presunción iure et de iure de confesión implica es que la parte contumaz no podrá ya probar nada que le favorezca ni que desvirtúe esa condición, y de allí que se pase directamente a la decisión de fondo, mas no implica que los recaudos que hasta el momento consten en autos no puedan valorarse. En consecuencia, la atención a la confesión ficta del demandado ante la ausencia a la contestación de la demanda laboral debe interpretarse en el sentido de que se tenga en cuenta que, en esa oportunidad procesal, el demandado no compareció y, por ende, no contradijo expresa y extendidamente los argumentos del demandante, no así que los elementos de juicio que consten hasta el momento en autos, fundamentalmente los que hubieran sido expuestos en la audiencia preliminar, no puedan tomarse en consideración; de hecho, precisamente por ello, el artículo 135 de la Ley en cuestión establece que, una vez verificada la confesión ficta en la contestación de la demanda, “el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio” para que éste decida de inmediato, luego de su estudio detallado.

De manera que no considera la Sala que la norma en cuestión sea violatoria del derecho a la defensa. Así, que el legislador haya optado, en materia laboral, por el establecimiento de una regulación distinta y si se quiere más estricta que la ordinaria civil, no resulta contrario al derecho a la defensa, si se tiene en cuenta que la justificación de esta regulación es la necesidad de que se dé mayor celeridad al proceso laboral e informarlo del principio de oralidad. Además, recuérdese que es principio general del régimen probatorio que la prueba versa sobre hechos controvertidos y, si no los hay como consecuencia de la situación de contumacia, pierde relevancia la realización de la etapa probatoria, por lo que puede decidirse la causa de inmediato.

… En consecuencia, la Sala desestima el alegato de inconstitucionalidad que se planteó contra la parte final del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide…

.

En lo que respecta al fondo de la controversia, la misma se delimita a la determinación de la contrariedad en derecho de la pretensión de la parte actora y a verificar si la demandada probó algo que lo favoreciera, por cuanto de conformidad con la decisión parcialmente transcrita con anterioridad está obligado el Juez de Juicio del respectivo análisis probatorio, previa evacuación en la audiencia para controlar y contradecir las mismas; para lo cual esta Alzada se permite analizar los términos de la pretensión de la parte actora, y así poder determinar la procedencia o no de los conceptos accionados, con estricto apego a la doctrina de la Sala de Casación Social, en cuanto a lo que debe entenderse como contrario a derecho de la pretensión. Tenemos así:

Mediante Sentencia emanada de la Sala de Casación Social de fecha 17 de febrero del año 2004, con Ponencia del Magistrado Dr. O.M.D., en el juicio seguido por A.S.O. contra Publicidad Vepaco, C.A., se estableció lo siguiente:

…Sin embargo, aun cuando se pueda afirmar que la presunción de admisión de los hechos antes comentada reviste carácter absoluto, tal admisión opera esencialmente sobre los hechos ponderados por el demandante en su demanda y no con relación a la legalidad de la acción o del petitum (rectius: pretensión).

Ciertamente, la ilegalidad de la acción supone que la misma se encuentra prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico, mientras que la segunda proposición (contrariedad de la pretensión con el derecho) se orienta a la desestimación de la demanda por no atribuir la ley a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada, todo con prescindencia a la virtualidad de los mismos, bien sea por haber sido formalmente probados o por refutarse como admitidos por ley (presunción).

Así las cosas, el demandado rebelde podrá impugnar el fallo dictado por orden de la confesión de admisión, soportando el objeto de dicha impugnación en la ilegalidad de la acción o en la afirmación de que la pretensión es contraria a derecho.

Lógicamente, en ambos supuestos, el demandado tendrá la carga de demostrar la ilegalidad de la acción o contrariedad con el ordenamiento jurídico de la pretensión, no obstante que la obligación del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en verificar tales extremos emerge de pleno derecho.

Ahora, tal potestad del contumaz no representa la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino en la de enervar una acción no amparada por el estamento legal patrio, o de enervar la pretensión del actor por cuanto pese a que la acción está tutelada jurídicamente, los hechos acreditados y admitidos por consecuencia de ley no guardan relación o entidad alguna con el supuesto de hecho abstracto de la norma jurídica peticionada.

De tal manera, que si ante la incomparecencia del demandado a la apertura de la audiencia preliminar, la ley tiene por admitidos los hechos alegados por el actor en su demanda y, por tanto, debe decidirse conforme con dicha presunción; el demandado tendrá la posibilidad de extinguir tales efectos procesales, si por ejemplo, certifica el pago de lo condenado; es decir, desvela la pretensión como contraria a derecho…

( subrayado del tribunal).

Siendo que en el caso específico este Juzgado debe establecer si la demandada probó que la pretensión del actor es o no contrario a derecho. En tal sentido, esta Sentenciadora pasa al análisis del material probatorio traído a los autos. Así se establece.-

CAPITULO V

ANALISIS PROBATORIO

Esta Alzada pasa seguidamente a analizar el material probatorio aportado por el actor, en los términos siguientes:

PRUEBAS LA PARTE ACTORA:

. - Cursa al folio veintiséis (26) del expediente, constancia de trabajo, de fecha 18-07-07, suscrita por la ciudadana GABRIEL SANABRIA, JEFE DE ADMINISTRACIÓN.

Se ratifica lo establecido por el Juzgado a-quo sobre dicha prueba, es decir se le niega valor probatorio por cuanto fue impugnado en la audiencia de juicio y la parte actora no insistió validamente en su autenticidad.

.- Cursa al folio veintisiete (27) tarjeta de presentación del actor .

A pesar de no ser desconocido por la parte demandada no se le otorga valor probatorio por no constar de fecha cierta, es inconducente para determinar la procedencia en derecho de los conceptos demandados.

.- Cursa al folio veintiocho (28) carnet de identificación del actor.

En su parte superior central aparece el emblema distintivo de la empresa accionada y se idetifica al actor como su contralor. Es valorado de acuerdo al articulo 78 de la LOPTRA, evidencia el cargo desempeñado por el actor a favor de la demandada (contralor).

.- Cursan desde el folio veintinueve (29) hasta el folio sesenta y nueve (69) copias de estados de cuenta del Banco Provincial.

Se trata de documentos que se valoran de conformidad con lo establecido en el Artículo 71 y 78 de la LOPTRA, en concordancia con lo previsto en el Artículo 444 del Código de Procedimiento Civil y Artículo 1.364 del Código Civil Venezolano. Son legales, pertinentes, conducentes, su contenido fue ratificado mediante informes que rielan a los folios doscientos noventa (290) al folio trescientos noventa y ocho (398) de expediente. Evidencian las sumas depositadas por la demandada, a favor del actor en una cuenta corriente del Banco Provincial, No 010801729901000086871, Oficina de la California, desde marzo de 2007 a diciembre de 2009. .

.- Exhibición de originales de la nómina de los empleados de la accionada.

En la oportunidad legal fiajada la demandada no cumplió con tal imperativo de su propio interés. Por cuanto se trata de uno de los documentos que por obligación legal debe llevar el patrono y por cuanto el actor indicó lapso de tiempo, montos y ubicación del documento a exhibir, se tiene como exacto su contenido según el articulo 82 de la LOPTRA.

PRUEBAS LA PARTE DEMANDADA:

.- Cursan a los folios 83, 84, 85, 87, 89, 91, 93, 98, 100, 102, 104, 105, 107, 110 y 111, comprobantes de pago de cheques por Bs. 7.000,00 a favor del actor, de fecha 04 de agosto de 2006, por trabajos de “arreglo” del IVA, emanado de la demandada; comprobante de cheque a favor del actor, por la suma de Bs. 5.000,00, de fecha 23 de agosto de 2006, por pago de trabajos realizados; comprobante de pago por la suma de Bs. 1.500,00, de fecha 14 de septiembre de 2006, por concepto de honorarios profesionales y por concepto de arreglo del IVA a favor de la demandada; comprobante de pago de Bs. 7.000,00 emanado de la demandada, a favor del actor por concepto de cálculo de IVA, de fecha 25-11-06; constancia de pago de Bs. 2.000,00 por concepto de honorarios profesionales, de fecha de 26-10-06; constancia de pago por la suma de Bs. 1.000,00 a favor del actor por concepto de viáticos y pasajes, emanada de la demandada; constancia de pago a favor del actor, de fecha 28 de diciembre de 2007, por concepto de honorarios profesionales, por la suma de Bs. 22.000,00.

.- Cursa desde el folio ciento cuarenta y seis (146) hasta el folio ciento cincuenta y cuatro (154), comunicaciones suscritas por el actor.

Ninguno de los documentos antes señalados son valoradas ya que fueron impugnados y desconocidas por la parte actora en la audiencia de juicio y la parte demandada no insistió en su validez.

.- Cursantes a los folios 86, 88, 92, 94, 95, 96, 97, 99, 101, 103 y 106, recibos de pago emanados de la demandada por a favor del actor por honorarios profesionales.

Se ratifica lo establecido por el Juez de instancia, su contenido se tiene como cierto. Se valoran de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPTRA, en concordancia con lo previsto en el Artículo 444 del Código de Procedimiento Civil y Artículo 1.364 del Código Civil Venezolano, evidencian que el actor recibió sumas en dinero por sus servicios personales a favor de la demandada por las siguientes cantidades:

Bs. 465,500 por visado de balances a favor de la demandada;

Bs. 2.000,00 por cálculo de IVA, suma recibida en fecha 12-11-06;

Bs. 264,60 por concepto de “varios”, en fecha 07-12-06;

Bs. 5.945,78 por concepto de “varios”;

Bs. 500,00 cancelados en fecha 27 de septiembre de 2006;

Bs. 2.000,00 por concepto de arreglo de impuestos de la demandada, cancelados en fecha 29 de septiembre de 2006;

Bs. 2.000,00, cancelados en fecha 09-10-06;

Bs. 2000,00 en las fecha 28-11-06 por honorarios profesionales;

Bs. 5500,00 por concepto de honorarios profesionales, cancelados en fecha de 07-12-06.

.- Cursante desde el folio ciento doce (112) hasta el folio ciento dieciocho (118) del expediente, Estatutos de la empresa “Gravelo Díaz & Asociados, Asesores y Consultores C.A.”

Se valoran de conformidad con lo establecido en el Artículo 71 y 78 de la LOPTRA, en concordancia con lo previsto en el Artículo 444 del Código de Procedimiento Civil y Artículo 1.364 del Código Civil Venezolano. Evidencian que el actor es Gerente Directivo de una sociedad que tiene por objeto principal la prestación de servicios de auditoria, el asesoramiento en general contable, tributario y económico, tanto del sector privado como público, prestación de servicios administrativos, elaboración diseño e implementación de proyectos y estudios económicos para tramitaciones de créditos y análisis de riesgos, la instalación, revisión de sistemas contables, asi como manuales de organización y métodos de contabilidad. El documento es de fecha 04 de octubre de 2006. Esta prueba no desvirtua la existencia de la relación laboral alegada en la demanda, su fecha de inicio, terminación ni salario alegado en la demanda ya que respecto a dichos hechos la demandada incurrió en confesión. Y ASI SE DECLARA.

.- Contrato de arrendamiento, documento constitutivo de la empresa A§M INTERNATIONAL GLOBAL SERVICES DE VENEZUELA C.A., cursantes desde el folio ciento veinte (120) al ciento treinta y dos (132) del expediente.

Se valoran de conformidad con lo establecido en el Artículo 71 y 78 de la LOPTRA, en concordancia con lo previsto en el Artículo 444 del Código de Procedimiento Civil y Artículo 1.364 del Código Civil Venezolano. Evidencia que entre la empresa INVERSIONES 151251 CA y la empresa A§M INTERNATIONAL GLOBAL SERVICES DE VENEZUELA C.A , se celebró un contrato de arrendamiento de un cubiculo de 50 metros cuadrados destinado a oficina, que el director gerente de la empresa arrendataria es el actor. Dicho contrato fue celebrado en fecha 04 de junio de 2008 hasta el 30 de junio de 2010. Esta prueba no desvirtua la existencia de la relación laboral alegada en la demanda, su fecha de inicio, terminación ni salario alegado en la demanda ya que respecto a dichos hechos la demandada incurrió en confesión. Y ASI SE DECLARA.

.- Tarjeta de presentación del actor, cursa al folio ciento treinta y tres (133). No es valorado por cuanto no tiene fecha cierta, no se refiere a cancelación de los conceptos demandados, es inconducente para resolver la procedencia o no en derecho de los conceptos reclamados.

.- Rielan desde a los folios ciento treinta y cuatro (134) y ciento treinta y cinco (135) del expediente facturas correspondientes a la empresa Servi M.I. R & A de Venezuela, C.A..

Son desestimadas por cuanto la parte actora las impugnó y la demandada no insistió en su validez.

.-Documentales que rielan desde el folio ciento treinta y seis (136) al ciento cuarenta y cinco (145) correspondientes a comprobantes de pago.

Se refieren a pagos emanados de la demandada a favor del actor por concepto de prestamos, años 2007, 2008, 2009, sumas entregadas por la demandada a favor del actor por concepto de préstamos, servicios relativos a patentes y marcas. Sobre la valoración de estas pruebas y su eficacia para decidir la presente apelación esta Alzada se pronunciará en la motiva del presente fallo en el punto relativo a la apelación de la parte actora.

- Informes a la Entidad Bancaria Banco Provincial, folio doscientos cinco (205) al folio doscientos ochenta y ocho (288) del expediente,

Son valorados de conformidad con el articulo 71 de la LOPTRA. Evidencian las sumas de dinero canceladas al actor mediante la cuenta No. 010801729901000086871, del Banco Provincial desde el año 2006 al 2009, por sus servicios personales como contralor. Serán concatenadas con el resto de las pruebas cursantes en autos.

.- Informes del Ministerio del Poder Popular para las Industrial Ligeras y Comercio, específicamente del Registro Nacional de Contratistas, folio 419 al 428 del expediente, y a la empresa Inversiones Litografía Macayo-Reyna, S.R.L. cuya resulta cursa inserta a los autos desde el folio cuatrocientos trece (413) al folio cuatrocientos diecisiete (417) del expediente

Son valorados de conformidad con el articulo 71 de la LOPTRA. Evidencian que el actor constituyó una empresa, se reitera que tal hecho no desvirtúa por si sola la existencia de la relación labora, su duración ni la remuneración alegada en la demanda ya que respecto a dichos hechos se verifico la confesión de la demandada, teniéndose como cierto el cumplimiento de una jornada de trabajo por parte del actor, subordinación respecto a la demandada asi como el trabajo por cuenta ajena.

.- Testigo A.A.C.d.U. y K.D.U.C.:

Sus dichos no son valorados por cuanto ha quedado evidenciado en autos de las preguntas formuladas en la audiencia de juicio tanto a las testigos como a las partes que A.A.C.d.U. es hermana y K.D.U.C. es sobrina de la ciudadana M.I.C., persona con quien el actor tiene pendiente una demanda de carácter penal. En tal sentido, se observa que las posibles consecuencias de la decisión en la mencionada causa penal en relación al familiar de las señaladas testigos pudiera ser causal de animadversión de las mismas en contra del actor, las testigos están incursas en una causal que de manera evidente y lógica refleja una posible antipatía en contra del accionante, hacen palmaria su parcialidad en para declarar en el presente juicio. En consecuencia sus dichos no merecen fe, no se consideran fidedignos por cuanto existe causal que hace presumir que no son objetivas ni neutrales. Y ASI SE DECLARA.

.- Testigos M.G.C.M., G.E.S.M.: No se encuentran incursos en ninguna causal que los inhabilite para declarar, no son amigos, enemigos, cónyugues, socios, no tienen lazos de afinidad ni consanguinidad con ninguna de las partes, sus declaraciones fueron claras, precisas, concordantes. Dejan fe respecto a que el actor prestó servicios personales a favor de la demandada, desde el año 2006, en lo relativo a declaración de ISR e IVA, que el pago de sus honorarios profesionales se realizaba a través del Banco Provincial; respondiendo adicionalmente el señor M.C. que en fecha 29 de enero de 2010, al actor se le prohibió la entrada a la empresa por órdenes del Senor Ravelo.

CAPITULO VI

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

SOBRE LA APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA:

Esta Alzada destaca que se debe resolver la apelación de la demandada, en primer orden, antes de descender a realizar el análisis de la procedencia en derecho de los conceptos demandados y si proceden o no las deducciones ordenadas por el Juzgado a-quo (punto de apelación de la parte actora)

El juez de juicio acertadamente precisó que en presente caso estamos en el punto central de establecer las consecuencias de la falta de contestación a la demanda, que debía análizarse en su conjunto los elementos probatorios evacuados en la audiencia de juicio para establecer si la demandada probó el pago de las acreencias accionadas

El juez de instancia, precisó en su decisión lo siguiente:

“… Así mismo, la Sala de Casación social del Tribunal Supremo de Justicia en fallo No. 497 de fecha 19 de marzo de 2007 señalo.

Pues, bien del contenido de la norma legal bajo estudio se desprende el establecimiento de un imperativo procesal, al señalar que el demandado en el acto de contestación “deberá” determinar cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, produciéndose así una carga procesal para el demandado y, de esta forma, simplificar el debate probatorio, asumiendo como admitidos los hechos del demandante que no han sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono.

Así las cosas, esta Sala en diversas sentencias ha dicho:

…conteste con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda, al no rechazar el demandado la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral… (Subrayado de la Sala)

Es decir, cuando el demandado no rechaza la existencia de la relación laboral, se invierte la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar –y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas- sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio y si le fueron pagados los conceptos reclamados. …/…

La parte demandada presentó escrito de contestación a la demanda, extemporáneamente; por consiguiente se le debe tener por confeso, en cuanto la pretensión del actor no sea contraria a derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Así las cosas, la demandada no contradijo la naturaleza de la relación laboral, después del año 1997 hasta la presente fecha, por lo que no resulta controvertido, ni forma parte del thema decidendum determinar la naturaleza de la relación existente entre el ciudadano …/… y la Asociación Civil …/…; en consecuencia, ésta tiene la carga de probar en lo atinente a los restantes alegatos contenidos en el escrito libelar que tengan conexión con la relación laboral. (Subrayado del Tribunal)

Así las cosas, vista la normativa legal así como el anterior criterio jurisprudencial, en el caso que nos ocupa tenemos que la parte demandada al no consignar su escrito de contestación en la oportunidad procesal otorgada no obstante haber comparecido a la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia oral de juicio, aperturada ésta solo con la finalidad de realizar el control y la evacuación de los elementos probatorios consignados por las partes, (tal y como quedo asentado mediante sentencia No. 629 proferida por la Sala de Casación Social en fecha 8 de mayo de 2008), es por lo que debe tenerse por confesa en relación a los hechos señalados por el actor en su escrito libelar, por tal sentido, al no negar la relación de trabajo, se presume que el servicio prestado por el actor a la demandada, lo cual se evidencia de las documentales insertas a los folios 86, 88, 921, 94, 95, 96, 97, 99, 101, 103, 106, 144 y 145 del expediente, es de naturaleza laboral a tenor de lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual indica:

Artículo 65: Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba…”

Como consecuencia de lo antes expuesto y al no haberse negado la relación de trabajo, alegada por el actora en su escrito libelar, la misma debe tenerse como cierta, así como la fecha de ingreso alegada en el escrito libelar desde 01 de abril de 2006, así como el cargo desempeñado de Contralor, el ultimo salario alegado como devengado de Bs. 4.000,00, y que el motivo de la ocurrencia de la culminación de la relación de trabajo obedeció a un despido injustificado, este Tribunal considera que tal y como lo indicó el m.T. de la República dichos hechos se encuentran fuera del controvertido, no formando parte del thema decidendum, encontrándose los mismos como ciertos en el presente procedimiento. Así se decide…”

Ahora bien, la demandada pretende traer a los autos hechos no alegados oportunamente, por lo que se procede a aplicar el criterio de MOTIVACIÓN ACOGIDA, en lo que respecta a la existencia de la relación laboral alegada en la demanda; todo en estricta aplicación de lo establecido en la sentencia de fecha 17 de febrero de 2004, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, en la cual se estableció lo siguiente:

…Ahora bien, la Sala de Casación Civil de este m.T., en fecha 1° de noviembre del año 2002, con ponencia del magistrado Antonio Ramírez Jiménez, con relación a la motivación acogida, dejó sentado lo siguiente:

...esta Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha: 29 de julio de 1998, con ponencia del Dr. A.A.B., caso C.A.G.C. contra M.G.O.B., expediente 97-109, estableció respecto a la suficiencia de los motivos de los fallos de alzada, el siguiente criterio doctrinario:

‘...La finalidad procesal de la motivación de la sentencia de alzada, consiste en permitir a la Sala de Casación Civil, al resolver el recurso de casación, el control de la legalidad del fallo, propósito que se cumple al acoger y transcribir dicha sentencia la fundamentación de la decisión apelada. Por tanto, al transcribir la recurrida las razones de primera instancia, las cuales son suficientes para conocer y controlar el criterio sobre el cual se basó el Juez para establecer los hechos y aplicar el derecho, fundamentó suficientemente su decisión...’.

Criterio el cual ha sido mantenido a través del tiempo, haciendo viable la motivación acogida como fórmula del juez de alzada para dar a conocer el proceso lógico seguido para establecer los hechos y aplicar el derecho y, que en todo caso sería el mismo que utilizó el tribunal de la causa.

Sin embargo, la Sala considerando que una de sus misiones fundamentales consiste en brindar la correcta interpretación de la ley, en este caso en particular, del ordinal 4º del artículo 243 del Código Procesal Civil, que dispone: ‘Toda sentencia debe contener...4º) Los motivos de hecho y de derecho de la decisión...’, y observando que la aplicación irrestricta del referido criterio ha degenerado en una práctica común, donde simples transcripciones o reproducciones totales de las sentencias dictadas por los tribunales de primera instancia se tienen o bastan como decisiones de alzada, considera necesario en esta oportunidad, establecer que tal pronunciamiento desde ningún punto de vista satisface el cumplimiento del precepto legal citado y, a tal fin, si bien, los fallos de alzada pueden realizar citas o transcripciones de las decisiones dictadas por los tribunales de primera instancia donde acojan, además, la motivación de éstos, no por ello, quedan eximidos de expresar sus propias razones de hecho y de derecho para soportar la decisión, con especial mención o referencia a los motivos de apelación brindados por la parte proponente del recurso, los cuales en todo caso, deben ser claramente estimados o desestimados por el juzgador de alzada.

En consecuencia, se abandonan expresamente las jurisprudencias que hasta ahora habían prevalecido sobre la suficiencia de la motivación acogida; en lo sucesivo, con inclusión del caso bajo análisis, se reitera, la Sala tendrá como debidamente motivado, el fallo de alzada que contenga sus propias razones de hecho y de derecho respecto a lo decidido

.

De lo anteriormente transcrito, se deja claro que los jueces superiores deben motivar sus decisiones y no limitarse simplemente a hacer una transcripción de los fallos de los juzgados de instancia, a fin de evitar que los mismos queden viciados por inmotivación, fallo que esta Sala de Casación Social comparte y acoge en todas sus partes.

Considera esta Sala de Casación Social que el pronunciamiento por parte del sentenciador superior que se limite a transcribir totalmente la sentencias dictadas por los tribunales de primera instancia y hacerlas suyas como decisiones de alzada, sin contener sus propias consideraciones respecto a los motivos que soportan la decisión, como lo asentó la Sala de Casación Civil, incumplen lo preceptuado en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, como lo es que toda sentencia debe contener los motivos de hecho y de derecho de la decisión. Por tanto, si bien considera este alto Tribunal que los sentenciadores de alzada pueden realizar dichas transcripciones, deben expresar necesariamente sus propias razones de hecho y de derecho para sustentar la decisión, por cuanto es obligación de todo sentenciador, como antes se indicó, expresar las razones por las cuales confirma o revoca la decisión objeto de su conocimiento…”

Así a la luz de la doctrina trascrita, esta Alzada emite los propios fundamentos de su decisión sobre los puntos apelados por la parte demandada de la siguiente manera:

Asi tenemos que en fecha 20 de abril de 2010, el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial levantó acta en la cual dejó constancia de la comparecencia de las partes a la prolongación de la audiencia preliminar, se ordenó la incorporación a los autos de los escritos de pruebas y elementos probatorios. En fecha 28 de abril de 2010, se deja constancia que la demandada no contestó la demanda, siendo el expediente remitido al Juez de Juicio

Se destaca que tiene un matiz de estricto orden público la aplicabilidad del derecho del trabajo, asimismo, se destaca que las cargas procesales de alegación y de pruebas son de las partes y el juez no se debe sustituirse en tal tarea. El juez al analizar los hechos no debe salvar a mutus propio la omision de las defesas no alegadas oportunamente.

En atención al caso de autos, el juez de juicio no estaba facultado para revisar los elementos probatorios para extraer de oficio indicios ni presunciones sobre argumentos relativos a una relación mercantil entre las partes ya que tal defensa no fue alegada en la oportunidad preclusiva fiajada en la Ley Adjetiva Laboral, es decir en la contestación de la demanda. Seria contrario a derecho que el juez llamado a sentenciar el fondo revisara las pruebas con el objeto de determinar si existía o no relación laboral ya que ésta ha quedado establecida vista la confesión de la demandada. Se encuentra fuera de la controversia determinar si el actor era o no un profesional en el libre ejercicio de su carrera, si trabajaba o no para varias empresas nacionales o extranjeras, si prestaba o no servicios exclusivos para la demandada, por cuanto ha quedado establecida con certeza la prestación personal de servicios, subordinada, remunerada, asalariada y dependiente alegada n la demanda, vista la confesión de la demandada. No estaba dentro de las facultades del juez de juicio determinar la existencia de una relación mercantil, si el actor prestaba servicios bajo su cuenta y responsabilidad, con sus propias herramientas, personal, capital, sede, etc., ya que tales circunstancias quedaron enervadas con la contumacia de la demandada.

Quedaron admitidos los hechos alegados en la demanda como consecuencia de la falta de contestación a la demanda, la dependencia y subordinación del actor frente a la demadnada, asi como el salario, la ajenidad, la jornada, éstas circunstancias quedaron establecidas en el presente juicio como acaecidas en la realidad de los hechos. Los hechos alegados por la parte demandada en la audiencia de juicio y ante esta Alzada relativos a que el actor prestaba servicios mercantiles a favor de la demandada, que prestaba servicios para empresas extranjeras, que únicamente recibia el pago de honorarios profesionales, que era trabajador independiente, son extemporáneos.

En el caso de autos, la consecuencia fatal es la confesión de la demandada, el proceso se fue a juicio por la no contestación, la contumacia ya se verificó. La Sala ha dicho que a pesar que no se contesta se puede probar que se liberó pagando la cantidad que se demanda, ese pago la Sala lo ha equiparado a la contrariedad a derecho a de la pretensión. La contrariedad a derecho es todo lo que vaya fuera de la legalidad de las normas que riegen el caso en concreto.

En casos como el presente, el juez no puede extraer de las pruebas, hechos que no fueron alegados por las partes, únicamente esta facultado para determinar si de las pruebas se evidencia el pago de los conceptos reclamados en la demanda. En el presente caso los hechos alegados en la demanda están admitidos, ello aplicando los principios fundamentales del derecho laboral, entre los cuales destaca aplicar las normas mas favorables al trabajador.

En relación al alegato planteado ante esta Alzada por la parte demandada relativo a que se debe aplicar correctamente el test de laborabilidad, esta Juzgadora se permite destacar lo siguiente:

En este sentido, la Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 13 de agosto de 2002, con ponencia del Magistrado Omar A. Mora Díaz, donde cita la decisión dictada por esa Sala en fecha 16 de marzo de 2000, quedó establecido que los elementos definitorios o que perfilan la calificación de una vinculación jurídica como prestación de naturaleza laboral a saber:

Así, la jurisprudencia de esta Sala de casación Social, soportando su enfoque desde la perspectiva legal, asume como elementos definitorios de la relación laboral, los siguientes:

‘(…) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.(…)’ (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000)

(subrayado nuestro).

Ha sido criterio reiterado por parte de este Tribunal Superior el afirmar que el test de laboralidad sólo es aplicable en los casos donde, controvertido el carácter de la relación laboral que ha unido a las partes, existan un gran cúmulo de probanzas encontradas que lleven al sentenciador a la aplicación de tal herramienta. Criterio éste que ha sido expuesto por esta Alzada en el asunto AP21-R-2008-000279 de la cual se extrae lo siguiente:

…El test de laboralidad bajo la óptica doctrinaria de la Sala de Casación Social, debe entenderse que ante todo debe establecer cuál es la controversia central y posteriormente la carga de la prueba, partiendo de allí se establecerá la aplicación o no del test de laboralidad, el cual deviene de la doctrina extranjera y adaptado por la Sala de Casación Social en base a las condiciones sociales venezolanas. Establecida la controversia y cuando ambas partes han aportado un cúmulo de probanzas idóneas para probar sus pretensiones, se hace necesario desmembrarlas para poder determinar la naturaleza de la relación que ha unido a las partes y en base a la realidad de los hechos, esta es la naturaleza de aplicar el test de la laboralidad, el cual no es aplicable a todos los casos en que sea negada la naturaleza laboral de la prestación de los servicios personales, solo debe el juzgador acudir a esta herramienta cuando de las pruebas se desprendan elementos que favorezcan a ambas partes, en esos casos donde está extremadamente controvertida tanto en dichos como en pruebas la naturaleza de la relación se entra a aplicar el test de laboralidad , y desmembrar la realidad de los argumentos, no cuando la parte sobre la cual recae la carga probatoria no aporta elementos suficientes para crear la duda razonable en el juzgador, por cuanto la carga de la prueba debe ser establecida previamente, e incumplida con la misma, solo debe aplicarse la consecuencia jurídica pertinente, como es la admisión de los hechos alegados por la parte accionante, como ocurre en el presente caso. ASI SE DECIDE…

.

Por su parte, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 13 de agosto de 2002 caso M.B.O. de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, “Colegio de Profesores de Venezuela”, señaló:

…Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo (...)

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

c) Forma de efectuarse el pago (...)

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.(…)

Así, como podemos observar estos criterios del test de laboralidad mal puede aplicarse si no se contestó la demanda pues en esta circunstancia el juez no puede analizar algo sobre lo cual no se tiene duda, pues en tal supuesto la relación laboral queda admitida.

El test de laborabilidad es cuando existe una controversia plenamente establecida, cuando en la contestación a la demanda se niega el carácter laboral de la prestación de servicios, cuando se alega contrato de arrendamiento, contrato de comodato, mercantil, civil, en una relación de independiencia, etc. En esos supuestos el juez si debe analizar la realidad de los hechos y aplicar el test de laborabilidad. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció un criterio, luego de analizar la doctrina extranjera, procedió a ampliar los parámetros del test de laborabilidad para tener un instrumento, una guía para escudriñar si hay o no relación laboral. Pero no se aplica el mencionado test cuando no se contestó la demanda. En este supuesto no hay la carga de la prueba de la independencia, autonómia, asunción de riesgos del actor, no exclusividad, materiales, equipos instalaciones propias para prestar servicios etc ya que lo único que resta probar a la parte accionada es el pago ajustado a derecho de los beneficios laborales objeto de la pretensión.

De acuerdo a lo expuesto, tenemos que la juez a-quo actuó ajustada a derecho, no se contestó la demanda y eso tiene una consecuencia jurídica que no se puede relevar, cual es que la relación laboral se tiene como cierta. Caso distinto seria de la incomparecencia a la audiencia preliminar o de juicio ya que en tal supuesto la parte demandada puede alegar y probar ante el Juez Superior la verificación de caso fortuito o fuerza mayor que justificara la ausencia a dichas actos y de ser declarada la existencia de una causa que justificara incomparecencia a dichas audiencias, asi se puede proceder a la evacuación de las pruebas tendientes a demostrar los hechos alegados oportunamente. En el presente caso es distinto, se ha verificado la contumacia, ya precluyó la oportunidad para la alegación y no procede probar algo distinto al pago de los conceptos reclamados.

SOBRE LOS CONCEPTOS A CANCELAR:

Se tiene como cierto que el actor prestó servicios a favor de la demandada, desde el dia 01 de abril de 2006 hasta el dia 29 de enero de 2010, fecha en la que fue despedido injustificadamente, que el salario a lo largo de la relación de trabajo fue de Bs.F. 4.000,00 mensuales (Bs.F.133,33 diarios), la antigüedad fue de 03 años y 10 meses. Por cuanto la demandada no probó el pago de los beneficios demandados, se ordena el pago de los siguientes conceptos:

Prestación de Antigüedad: Desde el 01 de abril de 2006 hasta el 09 de junio de 2009 a razón de 05 días por mes efectivamente laborado, en base al salario integral del respectivo mes, mas 2 días adicionales por cada año de antigüedad con base al salario promedio del año respectivo. En consecuencia, se ordena pagar un total de 245 dias por tal concepto. Para establecer el salario integral se debe adicionar al salario básico antes señalado la alícuota de utilidades y de bono vacional, atendiendo a lo indicado al folio 2 de la demanda en la cual el actor alega que tenia derecho a 7 dias anuales de bono vacacional según lo dispuesto en el articulo 223 de la LOT y a 45 dias anuales de utilidades.

Vacaciones 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, las vacaciones fraccionadas del período 2009-2010, a razón de 15 días de anuales mas un dia adicional por cada año de servicios, según lo dispuesto en el articulo 219 de la LOT. En consecuencia le corresponde al actor el pago de 63 dias que se ordena cancelar en base al salario de Bs. 133,33 diarios, es decir, en base al salario básico.

Bono vacacional fraccionado del período 2009-2010 de conformidad con lo establecido en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde el 01 de abril de 2009 hasta el 09 de junio de 2009, fecha de finalización de la relación laboral. En consecuencia le corresponde el pago de 8,33 dias por tal concepto que se ordena cancelar en base al salario de Bs. 133,33 diarios, es decir, en base al salario básico.

Utilidades fraccionadas del año 2009, y las utilidades las correspondientes al año 2006, 2007 y 2008, en base a 45 días anuales, por lo cual se ordena el pago de 147 dias por tal concepto y a razón de Bs.. 133,33 diarios.

Indemnización por despido injustificado prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: Se ordena el pago de 90 días a razón de Bs. 133,33. Asimismo le corresponde por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso 60 días de salario multiplicados por el último salario normal diario devengado en el mes de labores inmediatamente anterior, es decir, Bs. 133,33. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 125 del la Ley Orgánica del Trabajo.

SOBRE LAS DEDUCCIONES:

APELACIÓN DE LA PARTE ACTORA:

Este punto fue el único aspecto apelado por la parte actora en contra de la sentencia de instancia. En la sentencia recurrida se acordó deducir del total a cancelar las sumas que se indican en las constancias de pago que rielan desde el folio 136 al 146. Al respecto se observa que hay contradicción en el fallo ya que consideró unos documentales que en la valoración de las pruebas fueron desestimados por haber sido desconocidos por la parte actora.

Al respecto esta Alzada observa que los documentos que rielan a los folios 136, 138, 139 y 142 de la pieza No 1 son originales que contienen una firma de puño y letra atribuida al actor identificado con su número de cédula de identidad. Por lo cual se desechan del proceso ya que fueron oportunamente desconocidas por la parte actora.

Las documentales que rielan a los folios 139, 140, 141 y 143 de la pieza No 1 del expediente tampoco son valoradas, se desechan por no contener firma ni huella alguna atribuida al actor. Esta Alzada observa que un documento no firmado no tiene vida jurídica, por cuanto no se le atribuye autoria algina. Se observa a la parte actora desconoció estos documentos que no están firmados. El desconocimiento es un mecanismo procesal utilizado cuando se trata de documentos que contienen firmas autógrafas, firmadas de puño y letra, es para delatar que no es la firma de quien se atribuye.

Por otra parte, se observa que el documento que riela al folio 144 de la primera pieza del expediente referido al pago de un préstamo por la suma de Bs. 2000,00 fue reconocido por la parte actora, es un documento respaldado con el documento que riela al folio 145 de la primera pieza del expediente, que se valoran de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPTRA, en concordancia con lo previsto en el Artículo 444 del Código de Procedimiento Civil y Artículo 1.364 del Código Civil Venezolano. Son legales, pertinentes, conducentes, ambos se refieren al mismo pago a favor del actor. Que también esta respaldado con prueba de depósito en una cuenta de nómina No. 010801729901000086871, del actor, del Banco Provincial, en fecha 05 de junio de 2009, que riela al folio 383 de la primera pieza del expediente, el número de movimiento fue 1189, es un depósito de un cheque, en la oficina de la California, por la suma de Bs. 2.000,00. Es decir, que esta cantidad si ingreso efectivamente al patrimonio del actor por lo cual solo se debió ordenar deducir del monto total a cancelar la suma única señalada de Bs, 2000,00 reflejada en los señalados documentos. Por lo que esta alzada deja establecido que del monto total condenado que resulte de la experticia, deberá descontarse dicho monto de Bs. 2000,oo. Y ASI SE DECLARA.

A los fines de lo que corresponda al actor por todos los conceptos antes señalados, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, con cargo a la demandada, la cual se realizará por un solo experto designado por el Juez Ejecutor con cargo a la demandada, para el caso que las partes no llegaren a un acuerdo sobre su nombramiento;

De igual manera corresponde en derecho al actor, el pago de los intereses generados de conformidad con lo previsto en el literal “c”, del artículo 108 de la Ley en comento. Al respecto, y a los fines de lo que corresponda al actor por este concepto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, con cargo a la demandada, la cual se realizará por un solo experto designado por el Juez Ejecutor con cargo a la demandada, para el caso que las partes no llegaren a un acuerdo sobre su nombramiento; debiendo tomar en cuenta el experto el salario devengado por el actor mes a mes a lo largo de la relación de trabajo, constituido por el salario básico, así como las alícuotas de 45 días de utilidades tal como lo indicó el actor en su libelo y no contradicho por la demandada y bono vacacional, conforme a la Ley Orgánica del Trabajo. En la Experticia Complementaria del fallo ordenada para calcular los intereses de la prestación de antigüedad, el experto considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, tomando en cuenta la fecha en la cual será pagado este concepto, y hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses. Así se decide.

De conformidad con lo previsto en el art. 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (al respecto ver sentencia nº 266 del 23 de marzo de 2010), se ordena el pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, causados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo (29 de enero de 2010), considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela hasta la fecha efectiva de pago. Igualmente, se condena a la demandada al pago de la corrección monetaria, para lo cual se ordena al juez en fase de ejecución que previamente al decreto de ejecución voluntaria, se libre oficio al ente rector de las tasas bancarias, que de conformidad con la Resolución nº 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A. nº 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, suministre al tribunal ejecutor, el resultado de aplicar los índices de precios al consumidor, desde la fecha de notificación de la demandada, hasta la fecha en que se emita el dictamen por el BCV dando respuesta al juez ejecutor, conforme a los respectivos boletines emitidos por dicho ente, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la LOPTRA, lapso de exclusión que deberá ser establecido por el juez de ejecución para informarle al BANCO CENTRAL DE VENEZUELA. ASI SE ESTABLECE.

CAPITULO VII

DISPOSITIVO:

Por las razones expuestas, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada en contra de la decisión dictada en fecha 11 de mayo de 2011, por el Juzgado 9º de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial. SEGUNDO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandante en contra de la decisión dictada en fecha 11 de mayo de 2011, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial. Todo en el juicio seguido por el ciudadano G.J.R.D. contra la empresa A & BT C.A; TERCERO: CON LUGAR LA TACHA de testigo propuesta por la parte actora, CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano G.J.R.D. contra la empresa A & BT C.A. Se condena a la demandada a pagar al actor los siguientes conceptos: Prestación de Antigüedad; Vacaciones periodos 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009; Vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado del periodo 2009-2010; Indemnización por Despido Injustificado (Art. 125 L.O.T.); Indemnización Sustitutiva de Preaviso (Art. 125 L.O.T.); Utilidades periodos 2006, 2007, 2008 ; Utilidades fraccionadas 2009. Asimismo se condena al pago de los intereses de prestaciones sociales, los intereses moratorios y la indexación sobre tales indemnizaciones según los parámetros indicados en la motiva del presente fallo. QUINTO: Se condena en costas a la parte demandada apelante, según lo dispuesto en el artículo 61 de la LOPTRA. SEXTO. Se confirma el fallo apelado. Notifíquese mediante oficio, la presente decisión al Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial.

Se deja expresa constancia que el día 08 de julio del presente año no se computa a los efectos del lapso legal para publicar la presente decisión, por cuanto la juez no compareció a prestar sus servicios por permiso debidamente avalado por la presidencia del Circuito.

Se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página Web. del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CUMPLASE.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los Trece (13) días del mes de julio de dos mil once (2011).

DRA. F.I.H.L.

JUEZ TITULAR.

SECRETARIA

ABG. RAYBETH PARRA

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIA

ABG. Raybeth Parra

FIHL/mag

EXP Nro AP21-R-2011-000817