Decisión de Juzgado Primero Superior Del Trabajo de Caracas, de 9 de Marzo de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 09 de marzo de 2010

199° y 151°

ASUNTO R-2009-1869

PRINCIPAL: R-2009-1713

En el juicio seguido por J.L.A., mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 5.613.099, representada en el proceso por la abogada M.M.R., de este domicilio e inscrita en el IPSA bajo el Nº 68.968, por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la prestación de servicios; contra la sociedad mercantil, NESTLE DE VENEZUELA, S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 26 de junio de 1957, bajo el Nº 23, tomo 22-A; representada en el proceso por la abogada B.G.G., de este domicilio e inscrita en el IPSA bajo el Nº 108.180, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este mismo Circuito Judicial, dictó su decisión definitiva, en fecha 16 de diciembre de 2009, por la cual declaró: Parcialmente con lugar la demanda, condenado a la demandada a cancelar al actor: 1) Las diferencias en la prestación de antigüedad, días adicionales e intereses, vacaciones, bonos vacacionales y utilidades, por considerar la incidencia de las comisiones causadas y pagadas en los días de descanso y feriados entre 1999 y 2001; el salario base de cálculo de las incidencias que se condenan a pagar, se hará conforme al promedio de comisiones devengadas en el mes respectivo; 2) vacaciones no disfrutadas y bonos vacacionales a razón del último salario promedio anual devengado; todo, determinado mediante experticia complementaria del fallo. Los intereses de mora y la corrección monetaria.

Contra esta decisión ejercieron recurso de apelación ambas partes, el cual fue oído en ambos efectos, y es en razón de ello que subieron las actuaciones a este Juzgado Superior, que por auto del 27 de enero de 2010, lo da por recibido, fijando por auto del 03 de febrero de 2010, para el 24 del mismo mes y del mismo año, a las ocho y cuarenta y cinco minutos de la mañana (8,45 a.m.), la oportunidad de la celebración de la audiencia oral correspondiente a esta Alzada.

En la citada oportunidad, tuvo lugar la audiencia en cuestión con la comparecencia de ambas parte, mediante apoderados, en la cual, luego de los trámites de ley, el juez impuso a las partes de la dinámica para el desarrollo de la audiencia, cediendo la palabra a la parte actora recurrente, que un lapso de diez (10) minutos, expuso los fundamentos de su recurso, haciendo lo propio seguidamente, la parte demandada; y luego a manera de réplica, cada una de las partes, se refirió por cinco (5) minutos a lo dicho por su contraparte acerca del recurso.

Oída la exposición de las partes, el tribunal se retiró a su sede para deliberar por el lapso legal, y de regreso a la sala de audiencias, dio una breve explicación a los presentes acerca de las razones que llevaron al tribunal a tomar la decisión adoptada, dio lectura al dispositivo del fallo, el cual será reproducido más adelante en este texto.

Estando dentro del lapso legal para la publicación del texto íntegro de fallo con los motivos de hecho y de derecho que lo sustentan, el tribunal se avoca a ello, previas las siguientes consideraciones:

Alega el actor en su libelo que inició una relación de trabajo con la sociedad mercantil Nestlé de Venezuela, C.A., en fecha 02 de mayo de 1994, como supervisor de Consumo Directo, que culminó el 20 de enero de 2009 a consecuencia del despido sin que incurriera en falta para ello.

Que Nestlé de Venezuela nunca le canceló el recargo por los domingos trabajados, los días compensatorios, la totalidad de las utilidades, vacaciones, bono vacacional, pago por antigüedad e intereses previstos en el artículo 108 de la LOT y las convenciones colectivas suscritas entre la accionada y sus trabajadores; ni las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 ejusdem.

Que para el momento del despido devengaba como salario integral diario, la cantidad de Bs.F.239,01, que obtiene de: Las comisiones (1.612,87), comisiones por domingos/feriados (537,62), remuneraciones (1.730,00), gastos de transporte (166,00), descanso compensatorio (537,629), recargo domingos/feriados por pagar (537,62), total sueldo (5.121,73), salario promedio (170,72), alícuotas utilidades (51,69), alícuota bono vacacional (16,60).

Que el tiempo de duración de la relación laboral es de 14 años, 8 meses y 18 días.

Que fundamenta su acción en los artículos 108, 125, 146 parágrafos 1º y 2º, 147, 627, 150, 151, 219, 223, 174 y 179 de la LOT; y además, en los contratos colectivos suscritos entre la demandada y el Sindicato de Trabajadores.

Reclama en consecuencia: Bs.21.754,95 por concepto de salarios retenidos por recargo de domingos y otros feriados trabajados, y en cuadro anexo detalla, mes a mes, desde el 01/07/2002 al 20/01/2009, las comisiones, comisiones por domingos/feriados, descanso compensatorio, recargo por domingos/feriados por pagar, y el sueldo de cada período.

Por intereses causados por el recargo no pagado del 100% del salario diario por días domingos y otros feriados laborados, la suma de Bs.11.106,80, en cuadro anexo a los folios 6, 7, 8 y 9, detalla tales intereses.

Por descansos compensatorios pendientes de pago por domingos y feriados laborados, la cantidad de Bs.21.754,95.

Por intereses causados por días de descanso compensatorios no pagados por haber laborado en domingos y otros feriados, la suma de Bs.11.106,80, y en cuadro anexo a los folios 9, 10, 11 y 12, dichos intereses, desde el 01/01/97 al 20/01/2009, mes a mes.

Por incidencia de las comisiones en los días de descanso y feriados pendientes de pago, la cantidad de Bs.5.542,95 correspondientes a 64 días de descanso y feriados pendientes de pago, desde el primero de enero de 1999 hasta el 31 de diciembre de 1999, y en cuadro anexo a los folios 13, 14 y 15, especifica los días domingos y feriados de cada mes cuya incidencia en las comisiones, reclama.

La cantidad de Bs.5.641,71, por concepto de incidencias de comisiones en 65 días de descanso y feriados pendientes de pago, desde el 1º de enero de 2000 al 31 de diciembre de 2000, y en cuadro anexo a los folios 15, 16 y 17, detalla los días domingo y feriados en los que supuestamente se causaron las incidencias de las comisiones que reclama.

La suma de Bs.4.804,00 por concepto de incidencias de comisiones de 62 días de descanso y feriados pendientes de pago desde el 1º de enero de 2001 al 31 de diciembre de 2001, que igualmente detalla en cuadro anexo a los folios 18, 19 y 20.

Por concepto de diferencia de utilidades fraccionadas pendientes de pago, reclama, Bs.248,50, por las correspondientes al período del 01/01/1999 al 31/12/1999, detallando, mes a mes dicha diferencia en cuadro que corre al folio 21.

La cantidad de Bs.50,78 por la misma diferencia sobre utilidades correspondientes al período que va del 1º de enero de 2000 al 31 de diciembre de 2000, a razón de pago de 82 días con el salario promedio diario, detallándolo en cuadro que corre al folio 22.

Por igual diferencia que las anteriores, referidas al período del 1º de enero de 2006 al 31 de diciembre de 2006, la cantidad de Bs.2.629,76, y en cuadro que cursa la folio 23, especifica, mes a mes dichas diferencias.

Por igual período pero del año 2007, sobre la misma diferencia de utilidades, reclama la suma de Bs.4.713,10, que mes a mes, detalla en cuadro que obra al folio 24.

Por el lapso correspondiente al año 2008, de enero 1º a de diciembre 31, reclama la suma de Bs.189,92, detallando la diferencia reclamada, mes a mes, en cuadro que corre al folio 25.

Por vacaciones y bono vacacional pendientes de pago, en base al último salario diciembre de 2008, demanda la cantidad de Bs.3.243,76 por concepto de vacaciones desde el 02 de mayo de 1994 al 1º de mayo de 1995, a razón de 19 días hábiles de vacaciones no disfrutadas; y Bs.2.560,87 por el bono vacacional correspondiente al mismo período a razón de 15 días de salario.

La cantidad de Bs.3.243,76 por 19 días hábiles de vacaciones correspondientes al período 1995/1996, no disfrutadas; y Bs.2.560,87, por 15 días de bono vacacional correspondiente al mismo período.

La cantidad de Bs.3.414,49 por 20 días de vacaciones correspondientes al período 1996/1997, no disfrutadas; y Bs.2.440,87, por el bono vacacional correspondiente al mismo período, equivalente a 15 días de salario.

Por el período vacacional 1997/1998, la cantidad de Bs.3.585,21, equivalentes a 21 días de vacaciones no disfrutadas; y Bs.2.405,47, por 15 días de bono vacacional correspondiente al mismo período.

Reclama la suma de Bs.3.755,94 por las vacaciones correspondientes al período 1998/1999, equivalente a 22 días hábiles de vacaciones no disfrutadas; y Bs.2.020,13, por concepto de diferencia de bono vacacional del mismo período, a razón de 15 días de salario.

Por el período vacacional 1999/2000, reclama la cantidad de Bs.3.926,66, a razón de 23 días no disfrutados; y Bs.1.832,88 por la diferencia del bono vacacional correspondiente al mismo período, equivalente a 15 días de salario.

La cantidad de Bs.3.926,66, por 23 días de vacaciones no disfrutadas, correspondientes al período 2000/2001; y Bs.2.372,47, por la diferencia del bono vacacional del mismo período, a razón de 19 días de salario.

Por el período vacacional 2002/2003, reclama Bs.405,75, por diferencia de vacaciones, a razón de 38 días hábiles de vacaciones; y Bs.44,08 por diferencia de bono vacacional por el mismo período, a razón de 19 días de salario.

Por el período 2003/2004, la cantidad de Bs.245,27 por diferencia de vacaciones, a razón de 38 días de salario; y Bs.141,90 por diferencia de bono vacacional correspondiente al mismo período, a razón de 29 días de salario.

Por el período 2004/2005, Bs.857,70 por diferencia de vacaciones, a razón de 40 días de salario; y Bs.340,37, por diferencia de bono vacacional por el mismo período, a razón de 29 días de salario.

Por el período 2005/2006, la suma de Bs.952,99, por diferencia en el pago de 41 días de vacaciones, y Bs.316,07 por diferencia de bono vacacional del mismo lapso, a razón de 29 días de salario.

Por el período 2006/2007, Bs.608,32 por diferencia en el pago de vacaciones, a razón de 42 días de salario; y Bs.584,85 por diferencia de bono vacacional por el mismo período, a razón de 35 días de salario.

Por el período 2007/2008, Bs.1.816,34 por diferencia de vacaciones a razón de 49 días de salario; y Bs.518,38 por diferencia en el bono vacacional del mismo período, a razón de 35 días de salario.

Por la fracción en el pago de las vacaciones correspondientes al año 2008, la suma de Bs.1.971,61, a razón de 33,33 días de salario.

Así mismo, reclama el actor por concepto de antigüedad e intereses sobre ésta, la suma de Bs.18.189,28, y Bs.13.909,06, por concepto de diferencia de ambos conceptos, pendientes de pago, acumulada la primera, desde el 19 de julio de 1997 hasta el 20 de enero de 2009; y en cuadro de programa Excel que anexa, discrimina, tanto la antigüedad acumulada como los intereses, y las deducciones por los pagos recibidos en el indicado período.

Por diferencia en el pago de 150 días de indemnización de antigüedad conforme con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y la Contratación Colectiva vigente, en razón de multiplicar el salario integral diario por 150 días (Bs.239,01 X 150), reclama la cantidad de Bs.7.371,66; y la cantidad de Bs.4.423,00 por diferencia en el pago de 90 días de indemnización sustitutiva del preaviso.

Demanda finalmente, los intereses que se sigan venciendo, las costas del juicio, y solicita se aplique la corrección monetaria

La parte demandada dio contestación a la demanda en los términos que consta en escrito que obra a los folios, del 84 al 107, en la cual, admite la relación de trabajo, la fecha de inicio y de terminación de la misma, el cargo de supervisor consumo directo ejercido por el actor, que percibía comisiones, y el despido.

Niega todos los conceptos y montos reclamados por el accionante, sosteniendo que no le es aplicable al actor la convención colectiva por tratarse de un empleado de confianza. Que no haya pagado los recargos por los domingos laborados, los días de descanso compensatorios, las utilidades, las vacaciones, el bono vacacional, antigüedad e intereses sobre ésta, ni las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Niega el salario alegado por el accionante, de Bs.239,01; que éste hubiere laborado en días de descanso y feriados. Niega que se le apliquen los recargos establecidos en la convención colectiva por domingos y feriados; que son improcedentes los días compensatorios por días domingos y feriados presuntamente laborados, así como sus comisiones de los días de descanso y feriados.

Alega que nada le adeuda al actor por vacaciones no disfrutadas y por bono vacacional, que disfrutó las vacaciones; y señala al respecto que de las documentales acompañadas con el escrito probatorio marcado “N”, firmadas por el actor, se evidencia que éste solicitó y se ausentó de su trabajo para el disfrute efectivo de sus vacaciones, consignando una relación de estas solicitudes, que van del año 1994 (1° de junio), consecutivamente, hasta el 2008 (05 de junio), indicando, año tras año, la fechas que en cada uno de ellos, disfrutó sus vacaciones el actor.

Refiere la máxima de experiencia relativa a la casi imposibilidad que un trabajador esté tanto tiempo sometido a los rigores del trabajo, sin descanso.

Señala que de los reportes de nómina, concatenados con los recibos de pago, constan los pagos por bono vacacional efectuados en el mes que fueron solicitadas y disfrutadas las vacaciones, depositadas en la cuenta corriente del trabajador

Ahora bien, ante esta Alzada, las partes fundamentaron sus respectivos recursos, así: la parte actora sostiene: 1.- Que la sentencia del a quo considera cancelados los domingos y feriados, cuando de los recibos de pago presentados por la actora, se evidencia que la empresa no pagó dichos días domingos y feriados, y que no están de acuerdo con eso, porque de los recibos en cuestión, no se observa que se haga diferenciación de cuáles son los días feriados y las comisiones, 2.- Que la sentencia del a quo dice que la parte actora no logra probar que trabajó los días domingos, cuando de los autos se observa que hay una confesión de la demandada en el sentido que el trabajador laboró en tales días, razón por la cual reclama el pago de éstos, desde el 31 de octubre de 2001 hasta el término de la relación laboral.

La parte demandada, ante este Juzgado Superior, fundamentó su recurso de apelación en que: el tribunal a quo condena el pago de 469 días de vacaciones desde el año 1994 hasta el año 2008, excediéndose de lo solicitado por la parte actora en su libelo, y hay que hacer una revisión de los conceptos reclamados, comparándolos con los acordados, ya que igual ocurre con el bono vacacional.

A manera de réplica, la parte actora señaló en la audiencia oral ante esta Alzada, que la sentencia recurrida está ajustada a derecho en cuanto condenó a la empresa al pago de las vacaciones y el bono vacacional, porque la empresa los pagaba, pero obligaba al trabajador a laborar, por lo tanto no las disfrutó, y debe pagarlas.

Así mismo, la representación judicial de la demandada, en la misma ocasión, dijo que, contrario a lo alegado por la parte actora, sobre el supuesto no pago de los domingos y feriados, que su representada si discriminó las comisiones de las incidencias de los domingos y días feriados; que es cierto que en una época no lo hacía incluyéndolos en un mismo renglón, pero después de varios reclamos, optó por hacerlo, discriminado ambos conceptos. Que de los recibos que constan en autos, así lo indican, y por tanto la juez a quo obró correctamente en este aspecto.

Finaliza diciendo la parte demandada, que la carga de la prueba en cuanto a las jornadas extraordinarias, corresponde al actor, según criterio de la Sala de Casación Social, y el actor no lo hizo.

Así planteados los fundamentos del recurso de apelación de cada una de las partes, corresponde al tribunal resolver acerca de los mismos, y se avoca a ello, previo el análisis del material probatorio traído al juicio por las partes, para lo cual considerará que al no haber negado la demandada la relación labora, es a ésta que corresponde la carga de la prueba de todo lo alegado en el libelo de la demanda relacionado con la relación de trabajo, salvo aquellos casos, que por tratarse de reclamaciones que exceden de lo legalmente establecido, como labores en tiempo extraordinario, en días domingo, feriados o descanso compensatorio.

La parte actora consignó con su escrito probatorio, los recibos de pago de salarios, desde el año 1997 al 2008, quincena a quincena, marcado del número 1 al 275, que obran al cuaderno de recaudos N° 1, los cuales no fueron objeto de impugnación por la parte demandada, y el tribunal por ello los valora como demostrativos de los ingresos del actor, cancelados por la demandada en los referidos períodos, que se describen en cada recibo, como: Incentivos reales, sueldos, Intereses sobre prestaciones, cuadre cts. anticipado, HCM accidentes personales, sindicato, paro forzoso, Ley de Política Habitacional, Seguro Social, HCM, adelanto sueldos.

Marcado 277, consignó carta A QUIEN PUEDA INTERSAR, del 19 de febrero de 2009, donde se deja constancia que el actor trabajó para Nestlé de Venezuela , desde el el 02 de mayo de 1994 hasta el 20 de enero de 2009, como supervisor de consumo directo, con salario fijo mensual de Bs.1.730, y adicionalmente percibía comisiones promedio de Bs.2.088,85 mensuales, y asignación de vehículo por Bs.166,00; pero como quiera que ninguno de estos elementos forma parte del contradictorio, y por ello, nada aporta para la solución del asunto, se desecha del proceso.

Con el N° 278, consignó el actor, la carta de despido que le remitiera la accionada, que igualmente queda desechada del juicio, por cuanto ello no es materia controvertía en el juicio.

La planilla de liquidación que obra al folio 143 del cuaderno de recaudos N°1 demuestra que el actor recibió como liquidación de prestaciones un total de Bs.90.250,42, hechas las deducciones correspondientes, y así lo valora este tribunal.

Respecto a la prueba de informes promovida por el actor, cuyas resultas constan a los folios 132 y 133, emanadas del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, nada aporta a la solución de este asunto, y el tribunal las desecha.

En cuanto a la prueba de informes requerida al Banco Provincial, promovida por la parte demandada, para la fecha del dispositivo del fallo de esta Alzada, 02 de marzo 2010, no se había recibido la misma, la cual ingresó a este Circuito el 03 de marzo 2010, y se refieren a los estados de cuenta o movimientos de la cuenta corriente del actor en ese Banco, por depósitos efectuados por la demandada y los cargos por cheques y otros retiros del actor, y reflejan los abonos hechos por Nestlé Nómina y Domicil.; de los cuales nada se puede extraer, salvo lo expuesto, para la solución de esta controversia, y porque además, la misma quedó fuera del debate por haber desistido de la misma su promovente.

La demandada promovió la testimonial de N.R.S., M.M. y H.R. Agüero, las cuales no fueron evacuadas por no haber comparecido a la audiencia de juicio,

Las documentales marcadas de la C a la M, consecutivamente, resultaron impugnadas por la parte actora por carecer de la firma de éste; así como las que obran a los folios 79 al 84 y la del folio 88; insistiendo la demanda en que si tienen firma las de los folios 83 y 84. Quedando en consecuencia desechadas del proceso aquellas que resultaron impugnadas, y acerca de la carta de despido, la planilla de liquidación, ya este tribunal se pronunció al tratar sobre las pruebas de la parte actora, y a ello, se atiene.

Los reportes de nómina promovidos y consignados por la parte demandada, no pueden ser valorados por este tribunal toda vez que no están autorizados con su firma por el actor, y vendrían a constituir pruebas emanadas de la misma parte que las promueve y pretende valerse de ellas.

Las solicitudes de vacaciones signadas N, resultaron impugnadas como se dijo, las corrientes a los folios 89 al 82 y la del folio 88, sin que la demandada insistiera en hacerlas valer ni trajo a los autos la prueba fehaciente de su legitimidad, por lo cual se desechan del proceso. En lo que respecta a las que no fueron impugnadas, suscritas por el actor, cursantes a los folios 78, 83, 84, 85, 86, 87 y 89, el tribunal las valora, ya que al no haber sido impugnadas, pese a las enmendaduras que contienen, entiende el tribunal que las mismas no las invalidan ni las alteran en lo que respecta al motivo y razón de su expedición.; pero habida cuenta de la duda que pudiera surgir de las mismas, este tribunal, para la determinación de los días de vacaciones que corresponden al actor, tomará en cuenta la forma cómo éste formuló el reclamo en el libelo de la demanda, toda vez que, entiende este juzgador que en sus reclamación, el actor admite haber disfrutado sus vacaciones en unos períodos de la relación de trabajo, y en otros no, y por cuanto también, la demandada ha fundamentado su apelación en que la decisión recurrida se excedió en este aspecto, concediendo más de lo pedido por el demandante.

Los anticipos de prestaciones sociales no son materia discutida en este juicio, ya que de la liquidación analizada, se evidencia tales anticipos, y en ello están de acuerdo las partes, por lo que se desechan las documentales relativas a las solicitudes de tales anticipos.

Vistos las alegatos de las partes, tanto en el libelo de la demanda, como en la contestación, y ante esta Alzada con motivo de las apelaciones por ambas partes interpuestas contra el fallo del Juzgado de Primera Instancia, y las pruebas aportadas al juicio, el tribunal pasa a decidir el recurso de apelación sometido a su conocimiento.

Trata el presente asunto de la reclamación del demandante J.M.L., contra Nestlé de Venezuela, S.A., por diferencias en el pago de los conceptos de: 1) salarios retenidos por recargo de domingos, días feriados trabajados y días de descanso compensatorio no disfrutados; 2) incidencia de las comisiones de los días de descanso y feriados pendientes de pago; 3) utilidades pendientes de pago; 4) vacaciones y bono vacacional pendientes de pago; 5) antigüedad e intereses sobre prestaciones sociales; y 6) indemnizaciones por despido injustificado (Art.125 LOT). Que fundamenta en la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo y de los contratos colectivos de la empresa, por haberles sido cancelados los mismos de manera incompleta.

La demandada alega en su contestación, después de admitir la relación de trabajo, la fecha de inicio (02/05/1994), de terminación (20/01/209), el cargo del actor (Supervisor Consumo Directo) y el despido; niega que al actor le sea aplicable la contratación colectiva de Nestlé de Venezuela, S.A., habida cuenta que conforme a las actividades de supervisión que desplegaba, era un trabajador de confianza, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 45 de la LOT; y así mismo, niega todos y cada uno de los montos y conceptos demandados por el actor en su libelo, con su respectiva fundamentación.

Ante esta Alzada la parte actora, fundamentó su apelación contra el fallo del a quo, como quedó dicho, señalando:

1. - De los recibos de pago presentados por la parte actora, se evidencia que la demandada no cancelaba los domingos y feriados; que sin embargo, el a quo decide que sí fueron pagados, con lo cual no estamos de acuerdo, porque de esos recibos no se observa que se haga la diferenciación de cuáles son los días feriados y las comisiones.

   Sobre este aspecto, observa el tribunal, que de los recibos acompañados por la parte actora, consta que el concepto “comisiones domingos”, fue pagado por la demandada, en el período que va del año 2002 al 2008, más no así en la primera etapa de la relación laboral, del año 1994 al 2001, ambos inclusive; sin embargo, se entiende que esto no se refiere a domingos o feriados trabajados, sino a las incidencias que paga el patrono por tener el actor un salario variable; y como quiera que no consta que el actor, a quien correspondía la carga de demostrar el trabajo en domingo, probara que laboró en esos días, no puede prosperar por esa razón su apelación. Así se establece.

2. - Fundamenta así mismo su recurso en que la sentencia del a quo dice que la parte actora no logra probar que trabajó los días domingo, cuando de los autos se observa una confesión de la demandada de que efectivamente, el trabajador si prestaba sus servicios en tales días, razón por la cual reclama el pago de estos días, desde el 31-10-2001 hasta la fecha del término de la relación laboral.

   No señala el actor, acerca de la confesión que dice consta en autos, que trabajó en domingos, los términos ni la ocasión de tal confesión; lo que si advirtió el tribunal fue el alegato de la demandada en el sentido de haber cancelado los días domingos, cuando estos fueron laborados, lo cual es distinto. Y siendo carga del actor, como lo tiene establecido la jurisprudencia imperante, la prueba de haber trabajado en domingos y feriados, sin que ello conste de autos, debe desecharse este alegato, y en consecuencia, se impone no improcedencia de la apelación por este motivo.

   La parte demandada, expuso: En relación al recurso de apelación, el tribunal a quo acuerda 469 días de vacaciones del año 1994 al 2008, por lo que se excede de lo solicitado por la parte actora en su libelo, ya que hay que hacer una revisión de los conceptos reclamados con los acordados; igual ocurre con el bono vacacional.

   Sobre este particular, observa el tribunal que lo acordado por el a quo, son los días de vacaciones no disfrutadas causadas entre el año 1994 y el 2008, y sería cuestión de cuantificarlos período tras período, para su final determinación, pero ello no hace procedente la apelación de la demandada, que por lo demás, no señala en cuántos días de vacaciones, a su decir, se excede el a quo en la cuantificación de tales días, sin que tampoco precise dicha objeción respeto al bono vacacional. Y verificados por este tribunal lo reclamado por el actor por vacaciones no disfrutadas, se observa que se trata de 147 días de vacaciones no disfrutadas correspondientes a los períodos: 1994/95, 1995/96, 1996/97, 1997/98, 1998/99, 1999/00, 2000/01, toda vez que los restantes períodos, el actor señala en su libelo, haberlos disfrutado, cuando indica al final de cada renglón reclamado por este concepto, la época de disfrute (mes), en mayúsculas; y se observa que en los períodos que sostiene no haber disfrutado sus vacaciones, lo señala expresamente en MAYUSCULAS; por lo que será esa cantidad de días los que debe cancelar la demandada, a razón del último salario normal del reclamante, por no haberlos satisfecho oportunamente, como reiteradamente lo ha decidido la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia. Y si a esto se añade lo que por máximas de experiencia sabemos, acerca de que no es posible que un ser humano permanezca por tanto tiempo sin disfrutar vacaciones, forzoso es concluir, que este trabajador, solo dejó de disfrutar sus vacaciones anuales, en los períodos arriba señalados, y no durante toda la relación laboral; lo que se agrava, si se considera que este trabajador ha alegado que prestó servicios durante los días domingos y feriados. Así se establece.

   La parte actora, a manera de réplica de lo expuesto por la demandada acerca de la fundamentación de su recurso, expuso: El a quo confirma que la empresa le pagaba el bono vacacional al trabajador, pero le obligaba a trabajar, por lo tanto éste no disfrutó sus vacaciones, y el juez las concede de conformidad con lo establecido en el contrato colectivo, y por eso consideramos que está ajustada a derecho la sentencia recurrida.

   Sin embargo, ya este tribunal se pronunció sobre los días de vacaciones que debe la demandada cancelar al actor, por no haberlos disfrutados, y a ello se atiene.

   Finalmente, la representación de la demandada, sostuvo: Contrario a lo alegado por la actora sobre el supuesto no pago de los domingos y días feriados, ya que su representada sí discriminó las comisiones de las incidencias de los domingos y días feriados; es cierto que en un tiempo la empresa no discriminaba estos conceptos, sino que los incluía dentro del mismo renglón de las comisiones, y que luego de varios reclamos, cambió este proceder y comenzó a discriminar dichos conceptos.

   A este respecto, ya quedó dicho que el actor no logró demostrar en el proceso, haber laborado en domingos y feriados, y por ello, no prospera su apelación, y considera este Juzgado que se ajusta a derecho lo resuelto en ese aspecto por el Juez de la causa.

   Añade que en los recibos que constan en el cuaderno de recaudos así lo indican, discriminan los domingos, por lo tanto la juez de instancia actuó correctamente en este aspecto. Respecto a la carga de la prueba de las jornadas extraordinarias, añade que, según criterio de la Sala de Casación Social, deben ser probadas por la parte actora y no lo hizo.

   Se repite que este aspecto del asunto ha quedado decidido, y a lo expuesto supra se concreta el tribunal.

   De todo lo cual, estima este tribunal, que nada hay que modificar del fallo recurrido, salvo lo relativo al número de días de vacaciones no disfrutadas condenados a pagar. Por lo que las apelaciones devienen sin lugar. Así se establece.

   En fuerza de todo lo antes expuesto, este Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Primero: Sin lugar la apelación, tanto de la parte actora como de la demandada, interpuesta contra la decisión del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, de fecha 16 de diciembre de dos mil diez, la cual queda así confirmada. Segundo: Parcialmente con lugar la demanda que por cobro de las diferencias sobre el pago de prestaciones sociales y salarios retenidos por recargo de días domingos y feriados laborados, interpuso, J.M.L.A., mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 5.613.099, contra la firma mercantil, de este domicilio, NESTLÉ DE VENEZUELA, S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 26 de junio de 1957, bajo el Nº 23, tomo 22-A. Tercero: Se condena a la demandada a pagar al actor, las diferencias en la prestación de antigüedad, Bs.18.189,26; de intereses sobre prestaciones, Bs.13.909,06; de vacaciones no disfrutadas, 147 días, a razón del último salario normal, de Bs.170,72, alcanza a Bs.25.095,84; de bono vacacional, Bs.19.139,19; y de utilidades, Bs.7.832,08. Cuarto: Se acuerdan los intereses de mora sobre lo mandado a pagar por prestaciones sociales, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, hasta la efectiva ejecución del fallo, que serán estimados mediante experticia que se ordena practicar por un solo experto contable que designará el tribunal de la ejecución, que considerará para ello, las tasas a que se refiere el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y así mismo, se acuerda la corrección monetaria, desde la notificación de la demandada, hasta la efectiva ejecución del fallo, excluyéndose de dicho cálculo, los lapsos en que el proceso estuvo paralizado por acuerdo entre las partes, por caso fortuito o fuerza mayor, todo conforme a la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del TSJ, de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra Madifassi, tomando en cuenta los Índices de Precios al Consumidor (IPC) fijados por el Banco Central de Venezuela (BCV. Igualmente, se acuerda que el costo de la experticia ordenada, será sufragado por la demandada. Quinto: No ha lugar a las costas por no haber vencimiento total.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Caracas, a los nueve (09) días del mes de marzo de dos mil diez. Años 199º de la Independencia y 151º de la Federación.

   Regístrese y publíquese. Déjese copia.

   El Juez,

   A.S.H.

   La Secretaria,

   A.B.

   En la misma fecha, 09 de marzo de 2010, se registró y publicó la anterior decisión.

   La Secretaria,

   A.B.