Decisión nº PJ0222015000068 de Tribunal Tercero Superior del Trabajo de Bolivar, de 25 de Junio de 2015

Por recibido en esta misma fecha el presente expediente original conformado por cinco (05) piezas: la primera constante de (143) folios útiles, la segunda de (366), la tercera de (462), la cuarta de (203), y la quinta de (158), folios útiles, en virtud del recurso de apelación ejercido por el abogado J.E.G., plenamente identificada en autos, en su condición de apoderado judicial de la parte demandante, en contra de la sentencia de fecha 13-04-2015, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz, conforme lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, habiendo este Tribunal Superior Tercero del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la sentencia integra del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

A continuación este Juzgador procede a revisar las actas que conforman la presente causa, a los fines de determinar la procedencia o no de los vicios de la sentencia delatados por el recurrente.

De la revisión del CD de audio y video cursante al presente expediente, se desprende que en la oportunidad prevista por esta alzada para la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación.

LA REPRESENTACION JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE RECURRENTE

Como preámbulo debo mencionar, que el profesor la Roche en atención al artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que la traba de la litis es la audiencia de juicio; y el artículo 2 ejusdem, establece que el juicio laboral debe ser oral; el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil, establece que se debe aplicar la norma actual en los juicios.

En ese sentido, comienzo a plantear el primer error en juicio, lo que no se considera el bono vacacional para el pago de las utilidades; nosotros sabemos que nuestra Ley del Trabajo establece, salario, salario ordinario y salario normal; cuando se habla de salario sólo, se entiende que es salario integral, y las utilidades se pagan a salario en atención a la Convención Colectiva de la Construcción; obviamente si el salario normal más el bono vacacional no se puede incluir para el pago de las utilidades la alícuota de utilidad, no se puede calcular un ítem sobre el inicio, pero yerra el juez de juicio cuando establece que el bono vacacional no debe incluirse el salario para el pago de las utilidades, porque además esto ha sido tradición para el derecho venezolano, lo deja muy claro en el artículo 122 Ley Orgánica del Trabajo y Trabajadores, establece que el salario está constituido por el salario normal más bono vacacional más alícuota de utilidades y en la parte in fine del artículo establece que el salario integral está compuesto por esos dos conceptos por el bono vacacional y por la alícuota de utilidades.

En ese sentido el artículo 122 aplicable por temporalidad establece que el bono vacacional forma parte del salario y las utilidades se pagan salario como no se va a incluir el bono vacacional, es el primer error en la sentencia de juicio.

El segundo error en la sentencia de juicio, el Juez habla de que no hay pruebas para determinar el contrato de trabajo; el contrato de trabajo en la industria de la construcción, hacer contrato de trabajo por tiempo determinado pudiera decirse que es inoficioso, ¿por qué?, porque la misma Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 75 establece que en el contrato de la construcción no importa en el número de contratos que se efectúen siempre seguirá siendo indeterminable.

La máxima de experiencia, son los conocimientos que tienen los jueces a través de su recorrido (…); en todas las demandas de la convención colectiva se paga la indemnización sustitutiva de preaviso y la indemnización de antigüedad porque eso ha sido una costumbre y se ha hecho Ley aquí, no importa si el trabajador renuncia o lo despiden; si buscamos todas las tablas de indemnización sustitutiva de preaviso se han pagado o buscar alguna demanda donde no se paguen tales indemnizaciones (de preaviso y de antigüedad).

Por otro lado el Juez no se pronuncia sobre los domingos, que se pague dos y medio el Reglamento (art. 81) establece que los domingos son feriados, si el domingo es feriado, es decir, el trabajador gana un día de descanso y un día y medio por trabajar el domingo, y si revisamos los listines se le deben medio día.

El juez no se pronuncia sobre las vacaciones que deben pagarse, conforme a la Sala Constitucional, a salario normal, porque establece La Roche que no podía en atención al 89.3, desaplicar el 89.1, que establece la progresividad de los derechos laborales; si el art. 145 LOT, las vacaciones deben pagarse a salario normal no se puede entonces se estría trabando la progresividad de ese derecho establecido en la Ley.

La teoría del conglobamento, ubicados en el 89.3, que cuando se aplica una norma debe aplicarse en su integridad no se puede desaplicar la progresividad de los derechos laborales, establecido en sentencia de la Saa Constitucional con criterio vinculante para los Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela de que las vacaciones deben pagarse a salario normal y las vacaciones fueron pagadas a salario básico y nosotros lo solicitamos con el último salario.

Por otro lado, el Juez no se pronuncia sobre los intereses; los intereses deben ser capitalizados porque es el único beneficio que en el año 97 le quedó trabajadores cuando supuestamente la CTV vendió las prestaciones sociales, nosotros sabemos que hasta 1997 las prestaciones se liquidaban con el último salario (…); hay sentencias del doctor FRANCHESQUI donde establece que los intereses de la antigüedad deben ser capitalizados y en esto tampoco se pronunció el Juez; no se pronunció sobre los intereses capitalizados, no se pronunció sobre los domingos, no se pronunció sobre las vacaciones que deben ser calculadas a salario normal por sentencia de la Sala Constitucional, y yerra sobre el salario; también yerra al decir que no hay contrato a tiempo indeterminado para solicitar la indemnización.

IV

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Planteados de la forma que anteceden los argumentos expuestos por la parte recurrente durante la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación en la presente causa, corresponde a este sentenciador entrar al análisis de las denuncias formuladas por la parte demandante recurrente respecto al fallo esgrimido por el juez de la recurrida, atendiendo a las delaciones formuladas por la representación judicial del demandante, del cual se altera el orden cronológico, iniciando su actividad jurisdiccional relativa a la ausencia de pronunciamiento del Aquo en este caso sobre las El juez no se pronuncia sobre las vacaciones, esto es:

…El juez no se pronuncia sobre las vacaciones que deben pagarse, conforme a la Sala Constitucional, a salario normal, porque establece La Roche que no podía en atención al 89.3, desaplicar el 89.1, que establece la progresividad de los derechos laborales; si el art. 145 LOT, las vacaciones deben pagarse a salario normal no se puede entonces se estría trabando la progresividad de ese derecho establecido en la Ley.

…

En función de ello, considera la representación judicial de la parte demandante que la sentencia a la cual recurre incurre en el vicio por falta de pronunciamiento alguno sobre las vacaciones reclamadas en el libelo de demanda.

Cabe destacar sobre este particular que la doctrina ha señalado que toda sentencia debe cumplir con el principio de exhaustividad que le impone al Juez el deber de resolver sobre todo lo alegado en la demanda y la contestación, y solo sobre lo alegado, pues al resolver lo no pedido incurre en el vicio de incongruencia positiva, y si no resuelve lo pedido incurre en el vicio de incongruencia negativa.

De manera que una sentencia es congruente, cuando guarda relación con los pedimentos del libelo de la demanda y los términos en que el demandado dio su contestación.

En el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se determina la obligación, de que toda sentencia “debe contener una decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia”.

El reseñado ordinal 5º establece el llamado principio de congruencia, el cual sujeta al Sentenciador a no alterar el problema judicial debatido entre las partes, debiendo resolver sobre todo aquello alegado y probado por los sujetos integrantes de la litis. El incumplimiento de lo señalado anteriormente hará padecer a la sentencia del vicio de incongruencia.

La congruencia tal como lo señala el Código de Procedimiento Civil, se refiere a una decisión acorde a los alegatos que presenten las partes en el proceso. Así, el Juez tiene el deber de pronunciarse sólo sobre lo alegado y probado”. En este sentido, es sabido que el vicio de incongruencia puede ser positivo o negativo, produciéndose la incongruencia negativa, cuando el sentenciador no tome en consideración argumentos fácticos o de derecho que sustenten la demanda del actor o las excepciones o defensas del accionado.

Al respecto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 688 de fecha 28/06/2010, con ponencia de la Magistrado Carmen Elvigia Porras, ha establecido las modalidades en que puede considerarse la existencia del vicio de incongruencia, estableciendo a tales fines lo siguiente:

La incongruencia adopta de manera esencial dos modalidades y tres aspectos. En efecto, la modalidad conocida como incongruencia positiva, que se suscita cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial al cual fue sometido; teniendo como aspectos de la misma, a los supuestos de ultra petita, cuando se otorga más de lo pedido, y a los de extra petita, cuando se otorga algo distinto de lo pedido. Con respecto a la restante modalidad, la cual se identifica como incongruencia negativa, debe señalarse que la misma se verifica cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los términos del problema judicial, teniendo como aspecto fundamental los supuestos de citra petita, esto es, cuando se deja de resolver algo pedido u excepcionado

En virtud de lo anterior la Sala Casación Social, en sentencia Nro. 400, de fecha 05 de Mayo de 2.000. Con Ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D.. Ha establecido lo siguiente:

En cuanto al vicio de incongruencia, es oportuno resaltar que éste, según nuestra doctrina patria, se configura cuando existe disconformidad formal entre el problema judicial planteado por las parte del proceso, de un lado y lo decidido por el Tribunal del mérito, del otro, o como el autor H.C. expresa: La incongruencia es un error de concordancia lógica y jurídica entre la pretensión y la sentencia que nuestro ordenamiento jurídico impone al exigir ésta que sea dictada con arreglo o defensas opuestas

.

Con relación al vicio de incongruencia debemos señalar que, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 05/02/2002, caso VALIÑO ONTIVEROS y E.V. contra CORPORACIÓN PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A., (CORPOVEN), bajo la ponencia del Magistrado O.A.M.D., dejó sentado el siguiente criterio:

(omisis..)

“La congruencia no es sino la acertada relación entre la demanda y la sentencia y para que el fallo sea fiel a esta relación es necesario que se mantengan ciertas condiciones objetivas: 1º Que la litis no cambie, pues toda transformación posterior trae mutaciones y conflictos; 2º Que haya valores constantes en la litis para

que no se alteren las líneas fundamentales de la controversia y 3º Se mantenga firme la triple identidad que determina la cosa juzgada, (…) la sentencia es congruente cuando se ajusta a las pretensiones de las partes, tanto del actor como del demandado. (Cuenca, Humberto, Curso de Casación Civil, Ediciones de la Biblioteca, Caracas, 1980, p.130).

La decisión debe ser congruente con las pretensiones del demandante y con las defensas y excepciones deducidas por el demandado. Según expresa Guasp (Derecho Procesal Civil, I, p. 517), el vicio de incongruencia puede ser positivo, negativo o mixto. El primero ocurre cuando el Juez concede más de lo pedido (ne eat ultra petita partium), como por ej., si el actor demanda el pago del capital mas no el de los intereses y el Juez condena al demandado a pagar también éstos, que no han sido reclamados

(Henríquez La Roche, Ricardo; Código de Procedimiento Civil, Tomo II, p. 242).

Pues bien, la parte demandante recurrente, delata que el Juez a quo incurrió en el vicio de incongruencia en su sentencia, sin embargo, es criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que la incongruencia es positiva o negativa, siendo positiva cuando el sentenciador se sitúa fuera de los términos en que quedó establecida la litis, supliendo alegatos o excepciones que no han sido señaladas por las partes, y la incongruencia negativa, cuando el sentenciador no tome en consideración argumentos fácticos o de derecho que sustenten la demanda del actor o las excepciones o defensas del accionado, circunstancias que luego de revisada la sentencia del Juez a quo, se logró evidenciar la existencia del vicio delatado por la representación judicial de la parte actora recurrente, en consecuencia se declara Procedente el vicio de incongruencia negativa. ASI SE ESTABLECE.

La denuncia in comento, señala que la recurrida incurre en el vicio de incongruencia negativa habiéndose determinado que el juez aquo no se pronuncio con respecto a “LAS VACACIONES” es decir, tal y como lo indica la parte recurrente el juez Aquo omitió pronunciamiento total sobre el concepto, configurándose así una incongruencia negativa, es decir del examen a la sentencia recurrida puede evidenciarse que ciertamente el Tribunal a quo no se pronuncio sobre dicho concepto, infringiendo su obligación de examinar y pronunciarse sobre todos los conceptos demandados, conforme al principio de exhaustividad procesal, pues, razón por la cual, a la luz de la citada jurisprudencia permite que esta Superioridad declare procedente la presente delación y, consecuencialmente, declarar la nulidad absoluta de la sentencia recurrida por falta de Incongruencia Negativa. Así se establece.-

Finalmente concluye este juzgador que al revisar detalladamente la sentencia recurrida observa quien decide que, el Juez A quo no hizo pronunciamiento en cuanto al concepto de la diferencia de las utilidades liquidas en su sentencia evidenciando esta Alzada, que el Tribunal aquo no analizó las documentales infringiendo su obligación de examinar y pronunciarse sobre todos los conceptos demandados, conforme al principio de exhaustividad procesal, pues, razón por la cual, a la luz de la citada jurisprudencia permite que esta Superioridad declare procedente la presente delación y, consecuencialmente, declarar la nulidad absoluta de la sentencia recurrida por presentar Incongruencia Negativa. ASÍ SE ESTABLECE.-

SENTENCIA DE FONDO

Ahora bien, dada la declaratoria que antecede debe este Sentenciador proceder a la resolución del fondo del asunto, para lo cual realiza las siguientes consideraciones en los términos y orden siguientes:

Seguidamente pasa este Juzgador a sentenciar el fondo de la causa siguiendo los lineamientos jurisprudenciales dictados en relación a la contestación de la demanda, de acuerdo a lo estipulado en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tomando en cuenta la forma como el demandado dio contestación a la demandada, a los efectos de establecer la carga probatoria.

Ahora bien, La Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 501, de fecha 12/05/2005).ratificó la carga probatoria en la forma siguiente:

…es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor

.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Del escrito libelar interpuesto por los apoderados actores, se extrae lo siguiente:

Que los accionantes ingresaron prestar servicio a CONSTRUCCIONES Y MONTAJES PICARDI, C.A. (COMPICA), y para el momento de la terminación de la relación laboral reunía las condiciones de trabajo que indicamos a continuación:

1. Nombre: J.L.V.

   Fecha de Ingreso: 02/06/2008

   Fecha de egreso:07/11/2008

   Tiempo de servicio: 5 meses, 6 días.

   Motivo Egreso: Despido Injustificado.

2. Nombre: M.D.J.F.

   Fecha de Ingreso: 18/02/2008

   Fecha de egreso:07/11/2008

   Tiempo de servicio: 8 meses, 20días.

   Motivo Egreso: Despido Injustificado.

3. Nombre: R.E.F.

   Fecha de Ingreso: 14/042008

   Fecha de egreso:07/11/2008

   Tiempo de servicio: 6 meses, 24 días.

   Motivo Egreso: Despido Injustificado.

4. Nombre: ERISTE R.S.

   Fecha de Ingreso: 14/07/2008

   Fecha de egreso:07/11/2008

   Tiempo de servicio: 3 meses, 24 días.

   Motivo Egreso: Despido Injustificado.

5. Nombre: D.A.A.

   Fecha de Ingreso: 18/02/2008

   Fecha de egreso:07/11/2008

   Tiempo de servicio: 8 meses, 20 días.

   Motivo Egreso: Despido Injustificado.

6. Nombre: A.G.G.

   Fecha de Ingreso: 14/07/2008

   Fecha de egreso:07/11/2008

   Tiempo de servicio: 3 meses, 24 días.

   Motivo Egreso: Despido Injustificado.

7. Nombre: L.J.L.F.

   Fecha de Ingreso: 18/02/2008

   Fecha de egreso:07/11/2008

   Tiempo de servicio: 8 meses, 20 días.

   Motivo Egreso: Despido Injustificado.

   Los actores fueron despedidos de la mencionada empresa, la cual alegó que supuestamente había terminado su contrato por tiempo determinado, cosa que es totalmente falsa, puesto que mis poderdantes en ningún momento iniciaron su relación laboral con la empresa bajo un contrato determinado.

   Por lo que demanda los siguientes conceptos:

   Nombre: J.L.V.

   Antigüedad la cantidad de Bs. 2.507,25; indemnización por el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 1.002,90; Indemnización sustitutiva de preaviso establecido en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 1.504,35; Vacaciones Fraccionada, la cantidad de Bs. 1.457,92; Utilidades fraccionada, la cantidad de Bs. 2.955,23; Intereses, la cantidad de Bs. 6,97; total de prestaciones Bs. 9.434,62; adelanto de prestaciones, la cantidad de Bs. 6.416,21; total a pagar la cantidad de Bs. 3.018,41.-

   Nombre: M.D.J.F.

   Antigüedad la cantidad de Bs. 2.747,80; antigüedad adicional la cantidad de Bs. 1.760,85; indemnización por el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 2.709,00; Indemnización sustitutiva de preaviso establecido en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 2.709,00; Vacaciones Fraccionada, la cantidad de Bs. 2092,70; Utilidades fraccionada, la cantidad de Bs. 4.787,44; Intereses, la cantidad de Bs. 175,15; total de prestaciones Bs. 16.981,94; adelanto de prestaciones, la cantidad de Bs. 10.654.41; total a pagar la cantidad de Bs. 6.327,53.-

   Nombre: R.E.F.

   Antigüedad la cantidad de Bs. 1.691,80; indemnización por el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 845,90; Indemnización sustitutiva de preaviso establecido en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 1.268,85; Vacaciones Fraccionada, la cantidad de Bs. 930,09; Utilidades fraccionada, la cantidad de Bs. 1.993,85; Intereses, la cantidad de Bs. 41,60; total de prestaciones Bs. 6.772,09; adelanto de prestaciones, la cantidad de Bs. 4.212,21; total a pagar la cantidad de Bs. 2.559,88.-

   Nombre: ERISTE R.S.

   Antigüedad la cantidad de Bs. 2.501,06; antigüedad adicional la cantidad de Bs. 1.689,45; indemnización por el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 2.896,20; Indemnización sustitutiva de preaviso establecido en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 2.896,20; Vacaciones Fraccionada, la cantidad de Bs. 2092,70; Utilidades fraccionada, la cantidad de Bs. 5.120,28; Intereses, la cantidad de Bs. 159,32; total de prestaciones Bs. 17.355,21; adelanto de prestaciones, la cantidad de Bs. 11.047,34; total a pagar la cantidad de Bs. 6.307,87.-

   Nombre: D.A.A.

   Antigüedad la cantidad de Bs. 2.158,00; indemnización por el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 1.079,00; Indemnización sustitutiva de preaviso establecido en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 1.618,50; Vacaciones Fraccionada, la cantidad de Bs. 930,09; Utilidades fraccionada, la cantidad de Bs. 2.543,20; Intereses, la cantidad de Bs. 42,21; total de prestaciones Bs. 8371,00; adelanto de prestaciones, la cantidad de Bs. 4.417,05; total a pagar la cantidad de Bs. 3.953,95.-

   Nombre: A.G.G.

   Antigüedad la cantidad de Bs. 3.107,24; antigüedad adicional la cantidad de Bs. 1.843,14; indemnización por el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 2.835,60; Indemnización sustitutiva de preaviso establecido en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 2.835,60; Vacaciones Fraccionada, la cantidad de Bs. 2.624.26; Utilidades fraccionada, la cantidad de Bs. 5.011,08; Intereses, la cantidad de Bs. 207,96; total de prestaciones Bs. 18.464,88; adelanto de prestaciones, la cantidad de Bs. 12.652,24; total a pagar la cantidad de Bs. 5812,64.-

   Nombre: L.J.L.F.

   Antigüedad la cantidad de Bs. 1.524,45; indemnización por el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 1.016,30; Indemnización sustitutiva de preaviso establecido en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 1.524,45; Vacaciones Fraccionada, la cantidad de Bs. 874,75; Utilidades fraccionada, la cantidad de Bs. 1.795,92; Intereses, la cantidad de Bs. 22,22; total de prestaciones Bs. 6.758,09; adelanto de prestaciones, la cantidad de Bs. 3.728,53; total a pagar la cantidad de Bs. 3.029,56.-

   DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

   Alegó la representación de la parte demandada en su escrito de contestación, que reconocían como ciertos que los ciudadanos demandantes, prestaron servicio para la empresa bajo los cargos que señalaron en el libelo de demanda.

   De los hechos negados:

   Rechazo, negó y contradijo, que los accionantes hayan sido despedidos injustificadamente, dado que la relación de trabajo se pactó bajo un contrato por tiempo determinado tal como aduce el actor en su narración libelar, ya que lo cierto es que, prestaron servicio personales para una obra determinada, obra que finalizó en fecha 07 de noviembre de 2008, según las condiciones que fueron pactadas en el contrato de trabajo de obra determinada, la cual se denomina CONTRUCCION DE OBRA CIVIL, ELECTRIFICACIÓN, SUMINISTRO E INSTALACIÓN DE LINEA DE ALTA TENSIÓN Y MVA DE LA PLANTA DE LECHE PARA U RENDIMIENTO DE 18.000 LITROS EN EL MUNICIPIO PIAR ESTADO BOLIVAR, y que suscribieron los accionantes y la accionada, en tal sentido al terminar la obra para la cual fue contratada trae como consecuencia la extinción de la relación de trabajo por voluntad común de las partes, voluntad que se plasmó recíprocamente en el contrato por obra determinada.

   Negó y rechazó y contradijo los conceptos y montos demandados:

   Nombre: J.L.V.

   Antigüedad la cantidad de Bs. 2.507,25; indemnización por el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 1.002,90; Indemnización sustitutiva de preaviso establecido en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 1.504,35; Vacaciones Fraccionada, la cantidad de Bs. 1.457,92; Utilidades fraccionada, la cantidad de Bs. 2.955,23; Intereses, la cantidad de Bs. 6,97; total de prestaciones Bs. 9.434,62; adelanto de prestaciones, la cantidad de Bs. 6.416,21; total a pagar la cantidad de Bs. 3.018,41.-

   Nombre: M.D.J.F.

   Antigüedad la cantidad de Bs. 2.747,80; antigüedad adicional la cantidad de Bs. 1.760,85; indemnización por el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 2.709,00; Indemnización sustitutiva de preaviso establecido en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 2.709,00; Vacaciones Fraccionada, la cantidad de Bs. 2092,70; Utilidades fraccionada, la cantidad de Bs. 4.787,44; Intereses, la cantidad de Bs. 175,15; total de prestaciones Bs. 16.981,94; adelanto de prestaciones, la cantidad de Bs. 10.654.41; total a pagar la cantidad de Bs. 6.327,53.-

   Nombre: R.E.F.

   Antigüedad la cantidad de Bs. 1.691,80; indemnización por el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 845,90; Indemnización sustitutiva de preaviso establecido en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 1.268,85; Vacaciones Fraccionada, la cantidad de Bs. 930,09; Utilidades fraccionada, la cantidad de Bs. 1.993,85; Intereses, la cantidad de Bs. 41,60; total de prestaciones Bs. 6.772,09; adelanto de prestaciones, la cantidad de Bs. 4.212,21; total a pagar la cantidad de Bs. 2.559,88.-

   Nombre: ERISTE R.S.

   Antigüedad la cantidad de Bs. 2.501,06; antigüedad adicional la cantidad de Bs. 1.689,45; indemnización por el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 2.896,20; Indemnización sustitutiva de preaviso establecido en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 2.896,20; Vacaciones Fraccionada, la cantidad de Bs. 2092,70; Utilidades fraccionada, la cantidad de Bs. 5.120,28; Intereses, la cantidad de Bs. 159,32; total de prestaciones Bs. 17.355,21; adelanto de prestaciones, la cantidad de Bs. 11.047,34; total a pagar la cantidad de Bs. 6.307,87.-

   Nombre: D.A.A.

   Antigüedad la cantidad de Bs. 2.158,00; indemnización por el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 1.079,00; Indemnización sustitutiva de preaviso establecido en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 1.618,50; Vacaciones Fraccionada, la cantidad de Bs. 930,09; Utilidades fraccionada, la cantidad de Bs. 2.543,20; Intereses, la cantidad de Bs. 42,21; total de prestaciones Bs. 8371,00; adelanto de prestaciones, la cantidad de Bs. 4.417,05; total a pagar la cantidad de Bs. 3.953,95.-

   Nombre: A.G.G.

   Antigüedad la cantidad de Bs. 3.107,24; antigüedad adicional la cantidad de Bs. 1.843,14; indemnización por el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 2.835,60; Indemnización sustitutiva de preaviso establecido en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 2.835,60; Vacaciones Fraccionada, la cantidad de Bs. 2.624.26; Utilidades fraccionada, la cantidad de Bs. 5.011,08; Intereses, la cantidad de Bs. 207,96; total de prestaciones Bs. 18.464,88; adelanto de prestaciones, la cantidad de Bs. 12.652,24; total a pagar la cantidad de Bs. 5812,64.-

   Nombre: L.J.L.F.

   Antigüedad la cantidad de Bs. 1.524,45; indemnización por el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 1.016,30; Indemnización sustitutiva de preaviso establecido en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 1.524,45; Vacaciones Fraccionada, la cantidad de Bs. 874,75; Utilidades fraccionada, la cantidad de Bs. 1.795,92; Intereses, la cantidad de Bs. 22,22; total de prestaciones Bs. 6.758,09; adelanto de prestaciones, la cantidad de Bs. 3.728,53; total a pagar la cantidad de Bs. 3.029,56.-

   LIMITES DE LA CONTROVERSIA

   Conteste con lo previsto en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

   DE LA CARGA PROBATORIA

   En tal sentido, la novísima Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece en su Artículo 72 lo siguiente:

   Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

   Siguiendo la opinión expuesta por el insigne jurista Ricardo Henríquez La Roche en su obra “Nuevo Proceso Laboral Venezolano”, pág. 218, con ocasión del comentario a la disposición legal en comento tenemos que:

   La regla general sobre la carga de la prueba queda enunciada en la primera parte del precepto, dependiendo de la afirmación o alegato del hecho que configura la pretensión o contrapretensión del uno y otro litigante, entendiéndose por esta última la excepción en sentido propio; esto es, aquel alegato del demandado que introduce a la litis hechos nuevos que califican o contradicen por vía de exclusión el afirmado por el actor. Al respecto enseña la doctrina que >. O como dice el Artículo 177 del Código de Procedimiento Civil Colombiano: > (cfr DEVIS ECHANDÍA, HERNANDO: Teoría General... I, § 130).

   Ambas normas, la del Código de Procedimiento Civil y la de ésta Ley son sustancialmente iguales la nueva disposición sin embargo ata la afirmación a la pertinencia de la misma al relacionarla con la pretensión que hace valer. En cierta forma, la antigua m.r. incumbit probatio qui dicit, no cui negat presupone que el dicit es la pretensión o contra prestación cuyo supuesto de hecho es afirmado por unoº y otro litigante. La segunda parte del precepto: corresponde la carga a quien contradice la pretensión alegando nuevos hechos, presupone también la conexión (y por ende la pertinencia) de la afirmación del hecho nuevo con la pretensión del antagonista que e rechaza…

   Como consecuencia entonces, debe este Juzgador aplicar el fundamento consolidado en el ámbito jurisprudencial y acogido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo bajo el cual corresponde a la parte accionada demostrar los hechos nuevos alegados que le sirvan para desvirtuar las afirmaciones del actor de la cual derivan -según sus dichos- de que mantuvo una relación de trabajo con la demandada y en virtud de eso reclama las prestaciones sociales, por el contrario la demandada niega la relación de trabajo dado que lo que existió fue una relación a tiempo determinado, por lo que corresponde a la parte que incorporó un hecho nuevo, en este caso a la demandada, correspondiéndole al sentenciador determinar con los elementos probatorios cursantes en autos, en virtud del principio de comunidad de la prueba, la existencia o no de la relación de trabajo, atendiendo igualmente al uso de las presunciones establecidas a favor de el trabajador.

   Para decidir el Tribunal hará de seguidas el análisis del material probatorio inserto a los autos de la siguiente manera:

   De las pruebas promovidas por las partes y su análisis

   ANALISIS PROBATORIO

   En este orden de ideas y en sintonía con las reglas de la sana crítica, pasa este Juzgador a realizar la valoración de las pruebas que constan en el expediente

   Pruebas de la parte demandante:

   1. En cuanto a las documentales marcadas A, A.1, B, B.1, C, C.1, D, D.1, E, E.1, F, F.1, G, G.1, H, H.1, I, I.1, J, J.1, K, K.1, L, L.1, M y M.1, insertas a los folios 05 al 365 de la segunda pieza del expediente, referidas a listines de pago y liquidación final de cada uno de los demandantes, la parte demandada no tuvo objeción a ninguno de los recibos de pago, por lo cual este juzgador le da valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 y 10 de la LOPTRA, quedando demostrado la existencia de la relación de trabajo y los salarios devengados por los trabajadores, así como el pago de las prestaciones sociales. Así se establece.

      Pruebas de la parte demandada:

      2) Con relación al escrito de promoción de pruebas que cursa a los folios 02 al 25 de la tercera pieza del expediente, presentado por la ciudadana K.S., abogada en ejercicio e inscrita en el I.P.S.A. bajo el Nº 94.329, apoderada judicial de la parte demandada, se establece:

   2. En relación a las documentales marcadas A, A-1, A-2 y A-3, cursantes a los folios 26 al 34 de la tercera pieza del expediente, referidas a original de aval de avance de obra emanado del Ministerio del Poder Popular para la Economía Comunal, originales de comunicaciones realizadas en fecha 09/01/2009 por la abogada Leomi Castillo como apoderada judicial de la empresa COMPICA a la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro”, Puerto Ordaz, Estado Bolívar, y a la Sub-Inspectoría del Trabajo, San Félix, Estado Bolívar, y copia simple de acta de visita de inspección realizada por el funcionario R.P. adscrito a la Inspectoría del Trabajo A.M.d.E.B.. La misma no fue impugnada por la parte actora y este Tribunal le da valor probatorio con forme al artículo y 10 la LOPTRA.

   3. Respecto a las documentales marcadas B, B-1 hasta B-28, C, C-1 hasta C-33, D, D-1 hasta D-21, E, E-1 hasta E-29, F, F-1 hasta F-23, G, G-1 hasta G-33, H, H-1 hasta H-20, I, I-1 hasta I-30, J, J-1 hasta J-29, K, K-1 hasta K-22, L, L-1 hasta L-32, M, M-1 hasta M-32, N, N-1 hasta N-32, cursantes a los folios 35 al 435 de la tercera pieza del expediente, referidas a contratos de trabajo para obra determinada, liquidaciones finales y copias de cheque de pago de las liquidaciones finales, recibos de pago de diferencia de prestaciones sociales y copias de cheque de pago de dichas diferencias, vouchers y recibos de pago de bono de asistencia según cláusula 36 de la convención colectiva de la construcción 2007-2009, recibos de pago de salarios y demás incidencias laborales, planillas de registro de asegurado (forma 14-02) y participación de retiro del trabajador (forma 14-03). Las mismas no fue impugnada por la parte actora y este Tribunal le da valor probatorio con forme al artículo y 10 la LOPTRA. Quedando demostrado la existencia de la relación de trabajo bajo la modalidad de contrato de obra, el pago de los salarios generados durante la relación de trabajo y el pago de prestaciones sociales y otros conceptos como el bono de asistencia y diferencias por prestaciones sociales, así se establece.

   4. En cuanto a la Prueba de Informe dirigida a la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro”, Puerto Ordaz, Estado Bolívar, la misma cursa a los folios 53 al 66 de la cuarta pieza del expediente, y la parte actora no hizo observación alguna por lo que se le da valor probatorio de conformidad con el artículo 81 de la LOPTRA.

      En cuanto a la Prueba de Informe dirigida a la Sub-Inspectoría del Trabajo de San Félix, Estado Bolívar, la misma cursa a los folios 24 al 28 de la Cuarta pieza del expediente, y la parte actora no hizo observación alguna por lo que se le da valor probatorio de conformidad con el artículo 81 de la LOPTRA.

      En cuanto a la Prueba de Informe dirigida a la Ministerio del Poder Popular para la Economía Comunal, la misma cursa a los folios 105 al 115 de la cuarta pieza del expediente, y la parte actora no hizo observación alguna por lo que se le da valor probatorio de conformidad con el artículo 81 de la LOPTRA.

   5. Respecto a la prueba testimonial la parte demandada desistió en la audiencia de la misma, por lo que no hay nada que valorar. Así se establece.

      MOTIVACION PARA DECIDIR

      Precisado como ha sido el análisis valorativo de todas las pruebas que fueron aportadas por las partes a los autos, y del modo que a quedado plantada la controversia observa este Juzgador, que la parte demandante reclama en su escrito de demanda, el pago de un bono equivalente al despido injustificado establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Esto en virtud, que por uso y costumbre, desde hace mas de diez (10) años los Sindicatos de la Construcción del Estado Bolívar lograron esa reivindicación cuando se termine la relación de trabajo en la industria de la construcción.

      De la probanzas cursantes en autos y de los alegatos aducidos por cada una de las partes, encontramos que la relación de trabajo está regida por la convención colectiva de la industria de la construcción 2007-2009.

      Igualmente cursa en autos contratos de trabajo de cada uno de los trabajadores, en el cual pactaron la prestación de servicios mediante la modalidad de contrato de trabajo para una obra determinada.

      Ahora bien, la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, (aplicable ratione temporis), establece en su artículo 75 cuarto aparte lo siguiente:

      En la Industria de la Construcción, la naturaleza de los contratos para una obra determinada no se desvirtúa, sea cual fuere el número sucesivo de ellos

      .

      De la interpretación del artículo in comento y dado el carácter de orden público que tiene la mencionada Ley, no puede ser pactada situaciones contrarias a los establecido en la Ley, y en el presente caso, la Convención colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción no establece nada que indique que el patrono deberá cancelar al trabajador, una vez que culmine la obra una compensación por prestaciones sociales equivalente a las indemnizaciones por despido injustificado mal puede sancionársele con la condena del referido concepto pretendido por la parte actoral, pues, en todo caso el principio de la autonomía de las partes se impone en los casos que permite la ley y, ello es, siempre y cuando mejores las condiciones en ella reconocidas, lo cual escapa del caso de autos por cuanto las partes no lo acordaron así. De tal forma que, conforme a la citada norma sustantiva, a la doctrina científica y a la jurisprudencia patria emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en los trabajos de la industria de la construcción los contratos, dada su naturaleza, son por obra determinada y/o por tiempo determinado, y éstos no pierden su naturaleza por cuanto perdurarán la obra que se realiza. En el caso de autos, queda claro que se trata de reclamos de conceptos reconocidos por la convención colectiva de la industria de la construcción, entre los cuales no se reconoce la indemnización pretendida por los actores y, el hecho de que determinadas empresas lleguen a cancelarlo no obliga a las demás entidades de trabajo, pues tal acto debe entenderse como una política propia de cada empresa que lo cancela y no tiene carácter vinculante para las demás. Así se establece.-

      El derecho del trabajo se rige por el principio de la Norma de favor, mediante la cual se indica que en caso de dos normas que regulen una situación jurídica de diferentes formas, se aplicara al trabajador la que mejor lo favorezca. Pero en el presente caso no existe en la convención colectiva de la industria de la construcción 2007-2009 ninguna norma que colida con la prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que en ausencia de estipulación expresa de la convención Colectiva sobre el concepto demandado, se aplica supletoriamente la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

      En cuanto a la costumbre alegada por la parte actora para la aplicación del beneficio alegado por los actores, es un hecho que debió probar el actor, y no consta en autos Ningún elemento probatorio que demuestre a este juzgador la ocurrencia de esa costumbre para el momento que se prestó el servicio por parte de los trabajadores.

      Es por ello que este Sentenciador niega el concepto reclamado por los actores para que se le cancele el bono de culminación de la obra como si fuere una indemnización equivalente al artículo 125 de la LOT, Y así se decide.

      Por otro lado reclaman los actores que de conformidad con lo previsto en la Convención colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción se debe cancelar las utilidades tomando en consideración la alícuota del bono vacacional que debe ser agregada al salario del trabajador, y con ese valor pagar el referido concepto.

      Al respecto la convención colectiva en su cláusula 43 establece lo siguiente:

      Cada trabajador recibirá la participación en los beneficios de la Empresa donde presta sus servicios de conformidad con los artículos 174 y siguiente de la Ley Orgánica del Trabajo, aun cuando cada Empresa garantiza un mínimo equivalente a ochenta y cinco (85) día de salario por las utilidades que se causen en el año 2007, ochenta y ocho (88) días de salario por las utilidades que se causen en el año 2008 y noventa (90) días de salario por las utilidades que se causen en el año 2009…

      .

      Establece la convención colectiva que las utilidades estarán regidas por el régimen establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo el cual en ninguna forma establece que los beneficios de la empresa deben ser repartidos tomando el salario integral.

      Por otro lado la misma convención establece que se debe tomar para el pago el salario devengado por el trabajador, y en la parte normativa de la convención se establece el concepto de salario y los define de la siguiente manera:

      Este término indica la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, corresponde las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldo, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno y los demás beneficios de carácter salarial previstos en esta convención y en la Ley Orgánica del Trabajo.

      .

      Como puede verse las partes para la definición del salario para la aplicación de la convención colectiva recogió el mismo concepto establecido en la Ley Orgánica del Trabajo; y la interpretación que tanto la doctrina como la jurisprudencia de el Tribunal Supremo de Justicia, le han dado al concepto de salario, estableciendo que esos conceptos indicados en el artículo son salarios en su concepción general, más no han establecido que cada uno de ellos son aplicables para calcular el pago de ellos en forma individual. Sólo en el caso de la antigüedad que se debe cancelar con el salario integral y el cual para su conformación debe considerar la alícuota de utilidades y la alícuota de bono vacacional, siendo así, conforme a la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, las utilidades se cancelan a salario promedio, criterio éste que se desprende del mismo marco legal que regula la materia y que ha venido acogiendo este Tribunal en procura de la unificación del criterio jurisprudencial.

      Con base a todo lo expuesto, este juzgador considera que el bono vacacional no es un concepto que debe aplicarse al pago de las utilidades y por ello se desecha lo demandado por los actores y Así se establece.

      Con relación a las vacaciones reclamadas por los actores, de la simple lectura de las actas procesales especialmente las probatorias, se desprende que dicho concepto fue cancelado por la demandada, concretamente de las documentales intituladas LIQUIDACIÓN FINAL que corren insertas a los folios 25, 63, 81, 122, 138, 172, 186, 222, 242, 262, 300, 332 y 362 de la Segunda Pieza del Expediente, e igualmente se evidencia de las documentales que rielan en el expediente marcadas B, B-1 hasta B-28, C, C-1 hasta C-33, D, D-1 hasta D-21, E, E-1 hasta E-29, F, F-1 hasta F-23, G, G-1 hasta G-33, H, H-1 hasta H-20, I, I-1 hasta I-30, J, J-1 hasta J-29, K, K-1 hasta K-22, L, L-1 hasta L-32, M, M-1 hasta M-32, N, N-1 hasta N-32, cursantes a los folios 35 al 435 de la tercera pieza del expediente, referidas a contratos de trabajo para obra determinada, liquidaciones finales y copias de cheque de pago de las liquidaciones finales, recibos de pago de diferencia de prestaciones sociales y copias de cheque de pago de dichas diferencias, vouchers y recibos de pago de bono de asistencia según cláusula 36 de la convención colectiva de la construcción 2007-2009, recibos de pago de salarios y demás incidencias laborales, planillas de registro de asegurado (forma 14-02) y participación de retiro del trabajador (forma 14-03). Las mismas no fue impugnada por la parte actora En atención a lo antes expuesto, para quien decide se desprende de autos que los demandante recibieron el pago por los correspondientes conceptos demandados Vacaciones, Antigüedad Art. 108 L.O.T (cláusula 45), así como los intereses sobre prestaciones sociales Art.108 de la L.O.T que reclaman, pues las documentales que así lo delatan no fueron impugnadas ni enervadas en modo alguno, en consecuencia se desecha la presente denuncia. y Así se establece

      V

      DISPOSITIVA

      En fuerza de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: