Decisión de Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de Aragua, de 27 de Mayo de 2013

Fecha de Resolución27 de Mayo de 2013
EmisorJuzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
PonenteMargarita Garcia
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo N/Efectos Part

TRIBUNAL SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA

Años 203° y 154°

PARTE RECURRENTE:

Ciudadano J.L.M., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 8.575.521.-

REPRESENTACION JUDICIAL DE LA PARTE RECURRENTE:

Abogada M.J.C.H., Inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 101.124.-

PARTE RECURRIDA:

ALCALDÍA DEL MUNICIPIO S.M.D.E.A..

REPRESENTACION JUDICIAL DE LA PARTE RECURRIDA:

Abogado FRANNEL A.V.H., Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 75.765.

MOTIVO:

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD (REMOCION)

Expediente Nº DE01-G-2012-000031

Asunto Antiguo: 11.210

Sentencia Definitiva

I

ANTECEDENTES

Se da inició a la presente causa judicial mediante escrito de fecha 23 de octubre de 2012, presentado por el Ciudadano J.L.M., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 8.575.521, debidamente asistido por la Abogada M.J.C.H., Inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 101.124, contentivo del RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD incoado contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 19/2012 de fecha 10/10/2012 dictada por el ALCALDE DEL MUNICIPIO S.M.D.E.A., mediante la cual resuelve Removerlo del cargo de Inspector de Inmueble adscrito a la Dirección de Catastro Urbano de la referida Alcaldía.

En esa misma fecha (23 de octubre de 2012), se le dio entrada al expediente y se ordenó su registro bajo el Nº 11.210.

Por auto de fecha 24 de octubre de 2012, este tribunal se dictó despacho saneador.

Mediante escrito de fecha 27 de noviembre de 2012, el Ciudadano J.L.M., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 8.575.521, debidamente asistido por la Abogada M.J.C.H., Inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 101.124, procedió a subsanar el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD incoado contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 19/2012 de fecha 10/10/2012 dictada por el ALCALDE DEL MUNICIPIO S.M.D.E.A., mediante la cual resuelve Removerlo del cargo de Inspector de Inmueble adscrito a la Dirección de Catastro Urbano de la referida Alcaldía.

Por auto del día 03 de diciembre de 2012, se admitió cuanto ha lugar en derecho la querella interpuesta, se ordenó la citación y notificación de Ley, dirigidas a los ciudadanos Síndico Procurador y Alcalde del Municipio S.M.d.E.A., respectivamente.

A los folios ciento noventa y tres (193) al doscientos cuatro (204) del expediente judicial, corre inserto las resultas de la citación y notificación ordenada al municipio recurrido, debidamente cumplido por el Tribunal Comisionado al efecto.

En fecha 29 de enero de 2013, el Abogado Frannel A.V.H., Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 75.765, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Municipio S.M.d.E.A., dio contestación a la querella interpuesta.

El 06 de febrero de 2013, este Tribunal fijó el quinto (5°) día de despacho siguiente a las 10:30 a.m., para la celebración de la Audiencia Preliminar conforme a lo dispuesto en el articulo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Siendo la oportunidad fijada para el acto de Audiencia Preliminar previamente fijada, mediante acta del 15 de febrero de 2013, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes involucradas a través de sus apoderados judiciales, quienes expusieron sus respectivos alegatos y defensas en la presente causa. Seguidamente, el Tribunal dejó abierta la causa a pruebas, de conformidad con lo establecido en los artículos 105 y 106 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

A los folios doscientos diecinueve (219) al trescientos diecisiete (317) respectivamente, riela escrito de promoción de pruebas y anexos presentado por la parte recurrente.

A los folios trescientos dieciocho (318) al trescientos treinta y uno (331) respectivamente, riela escrito de oposición de la parte recurrida a la admisión de las pruebas presentado por la parte recurrente.

En fecha 05 de abril de 2013, esta Jueza Superior se pronunció acerca de la admisibilidad de los medios probatorios promovidos por la parte recurrente y la oposición efectuada a las pruebas promovidas por el querellante.

A los folios trescientos treinta y cinco (335) al trescientos cuarenta y cinco (345) respectivamente, rielan actuaciones referentes a la evacuación de las testimoniales promovidas por el recurrente.

En fecha 24 de abril de 2013, se fijó la oportunidad para la Audiencia Definitiva, a tenor de lo previsto en el artículo 107 eiusdem.

En fecha 03 de mayo de 2013, se llevó a cabo la Audiencia Definitiva, a la cual comparecieron los apoderados judiciales tanto de la parte querellante como de la querellada, y concedido el derecho de palabra a los comparecientes, los mismos expusieron sus alegatos.

Por auto de fecha 10 de mayo de 2013, cumplidos los tramites procedimentales establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y estando dentro de la oportunidad legal para dictar el dispositivo del fallo en la presente causa, este Órgano Jurisdiccional declaró Sin Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, y fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para dictar la sentencia escrita, a tenor de lo previsto en los artículos 107 y 108 eiusdem.

Efectuado el estudio de las actas procesales que anteceden, este Juzgado Superior Estadal pasa a dictar la sentencia de fondo, con base en las siguientes consideraciones:

II

FUNDAMENTOS DEL RECURSO INTERPUESTO

En el escrito de fecha 27 de noviembre de 2012, el Ciudadano J.L.M., titular de la Cédula de Identidad Nº 8.575.521, en el que procedió a subsanar el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD incoado contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 19/2012 de fecha 10/10/2012 dictada por el ALCALDE DEL MUNICIPIO S.M.D.E.A., mediante la cual resuelve Removerlo del cargo de Inspector de Inmueble adscrito a la Dirección de Catastro Urbano de la referida Alcaldía, argumenta lo siguiente:

Relata que comenzó a prestar servicio para la Alcaldía del Municipio S.M.d.e.A., el día 01 de Septiembre de 2000, ocupando cuando inició la relación de trabajo el cargo de Coordinador Ambiental, luego fue removido de dicho cargo, y posteriormente fue designado como Inspector De Inmueble. Estando en ejercicio del cargo de Inspector de inmueble, se graduó de Licenciado en Gestión Ambiental, por lo que manifestó a la Alcaldía del Municipio S.M.d.e.A., que debía devolverlo a su cargo inicial de Coordinador Ambiental. Luego, en vez de ser reconocido en el Cargo de Coordinador Ambiental, lo que se hizo fue removerlo del cargo de Inspector De Inmuebles, mediante Resolución Nº 08/2012, de fecha 10/10/2012, de la Alcaldía del Municipio S.M.d.e.A., del cual fue notificado en fecha 17/10/2012.

Refiere que considerando el proceder del Alcalde del Municipio S.M.d.e.A., resulta violatorio de su Derecho a ejercer un cargo acorde con sus conocimientos y de participar directamente en la Administración Pública, al considerarlo que era un cargo de Libre nombramiento y remoción, cuando lo cierto que no es un cargo de libre nombramiento y remoción, sino que es un cargo que se encuentra en el Escalafón de Ingresos, Ascensos y Traslados del Personal de la Alcaldía del Municipio S.M., que no es un cargo de Confianza, ya que la labor que realizaba era de mediciones de terreno, donde sus labores no implicaban decisiones, ni directa ni indirectamente, por lo cual consideró que dicha Resolución, esta viciada de Nulidad Absoluta, en primer lugar, porque se le debió aperturar primeramente un procedimiento para determinar alguna falta que halla cometido, que en mi caso nunca dí ningún motivo, sino que esta Resolución quebranta lo dispuesto en la Ley.

Que fundamenta el Recurso Contencioso Administrativo en base a lo establecido en el Artículo 19 numerales 1, 2 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el Artículo 94 y 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y lo dispuesto en el numeral 1 del Artículo 76 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa administrativa.

Argumenta el recurrente que el acto administrativo impugnado violenta y quebranta lo dispuesto en los Artículos 49, 144, 145 primera parte, 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, ya que ingresó a la Alcaldía del Municipio S.M.d.e.A., mediante Concurso Publico, por lo que su retiro de la administración publica municipal, quebrantó su derecho a la defensa, su derecho a ser oído, su derecho a la estabilidad en el cargo y a la seguridad jurídica, lo que hace que la administración Publica Municipal, se encuentre incursa en la causal 1 del articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos al dictar la referida Resolución, y por no haber ejercido últimamente cargo de libre nombramiento y remoción, sino que fue un cargo fijo permanente de carrera.

Sostiene que en relación a la causal establecida en el numeral 2 del articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el acto administrativo impugnado resolvió un caso precedentemente definitivo y que creó derechos particulares a su persona, ya que cuando quedó seleccionado para optar al cargo de Coordinador Ambiental, luego concursó y quedó en el cargo de Inspector Inmuebles, ya que no ganó el concurso como Coordinador Ambiental, pero la Alcaldía en vez de reconocer su experiencia y trayectoria y las veces que ha concursado y ganado en los cargos que ejerció, tal como “(…) mi primer cargo que gané mediante concurso y que fuera proclamado mediante GACETA MUNICIPAL contentiva de la Resolución Nº 26/2010, donde soy designado por la ALCALDIA DEL MUNICIPIO S.M. COMO COORDINADOR AMBIENTAL, lo cual me creó la condición de funcionario de carrera, pero luego en vez de ser ascendido, fui removido sin ninguna causa y mediante concurso publico, fui rebajado de cargo como Inspector de Inmuebles, lo que quebrantó mi derecho a la estabilidad al trabajo, pero que ahora el alcalde me sale de que mi cargo es de libre nombramiento y remoción, cuando sabe que y le consta que fue mediante concurso publico (…)”. Que ello, quebranta el articulo 19 numeral 2 del articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos,

Destaca que en relación a la causal 4 del articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el acto administrativo impugnado, fue dictado sin aperturar procedimiento legal alguno de los establecidos en los artículos 30, 31, 40, 43, 44, 78, 82 al 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, que establece cuales son las causales de Amonestación o Destitución, causales que en ningún momento ha incurrido.

Concluyó solicitando la nulidad del acto administrativo impugnado, y que la decisión judicial de este m.T. corra con efecto desde el momento en que la administración dicto la resolución Nº 08/2012, de fecha 10/10/2012, del Alcalde del Municipio S.M., del cual fue notificado en fecha 17/10/2012, y en consecuencia sea incorporado a su cargo de Inspector de Inmueble, y posteriormente si ello es posible al cargo de Coordinador Ambiental, con el correspondiente pago de sus derechos y beneficios dejados de percibir a consecuencia de la mencionada Resolución.

III

DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO

Corre inserto a los folios nueve (09) al once (11) del expediente judicial, Resolución administrativa Nº 19/2012 de fecha 10 de octubre de 2012, suscrita por el ciudadano Alcalde del Municipio S.M.d.e.A., mediante cual Remueve al ciudadano J.L.M. del cargo de Inspector de Inmueble, y es del tenor siguiente:

Republica Bolivariana de Venezuela

Alcaldía Bolivariana del Municipio “S.M.”

Las Tejerías- Estado Aragua

RESOLUCION Nº 19/2012

El suscrito Alcalde del Municipio S.M., ciudadano J.G.D.M., Titular de la cedula de identidad Nº 12.972.646, en uso de sus atribuciones constitucionales establecidas en el articulo 174 y legales contenidas en el Articulo 54, Ordinal 5 y 88 numerales 1, 2, 3 y 7 de la Orgánica del Poder Publico Municipal, en concordancia con los Artículos 4, 5 numeral 4; 19 y 20 numeral 11 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, resuelve:

CONSIDERANDO

Que corresponde al Alcalde ejercer la máxima autoridad de Administración de Personal al servicio del Municipio, y en tal carácter, podrá, ingresar, nombrar, remover, destituir y egresar con excepción del personal asignado al Concejo Municipal.

CONSIDERANDO

Que el ciudadano: Lic. MEJIAS J.L., portador de la cedula de identidad Nº 8.575.521, ha venido ejerciendo el Cargo de “INSPECTOR DE INMUEBLE), adscrito a la Dirección de Catastro Urbano”, de acuerdo a Resolución Nº 27/2001, de fecha 16/03/2001, cargo este de libre nombramiento y remoción por parte del Alcalde.

RESUELVE

ARTICULO PRIMERO: Remover al ciudadano Lic. MEJIAS J.L., Titular de la cedula de identidad Nº 8.575.521, del Cargo de “INSPECTOR DE INMUEBLE), adscrito a la Dirección de Catastro Urbano”, a partir del Diez (10) de Octubre de De Dos Mil Doce (2012) (...omissis…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).

IV

CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO

En el escrito de contestación de la demanda, presentado por el Abogado Frannel A.V.H., titular de la Cédula de Identidad Nº V.- 11.174.444, en su carácter de Apoderado Judicial del Municipio S.M.d.E.A.; planteó los siguientes argumentos:

En primer término, niega, rechaza y contradice que el acto administrativo recurrido distinguido como resolución n° 19/2012 de fecha 10 de octubre de 2012 se encuentre viciado de nulidad absoluta.

Luego, acepta que el ciudadano J.L.M., fuere designado mediante resolución Nº 26/2010, de fecha 03 de junio de 2010, como Coordinador Ambiental Encargado.

Niega, rechaza y contradice que al ciudadano J.L.M., tendría que aperturarle un procedimiento de destitución para retirarlo y destituirlo de cargo, de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Publica, dado que el mismo, por su condición de funcionario publico de libre nombramiento y remoción, como se le indicó desde un principio en la resolución que se designa, no resulta necesario la apertura de ningún tipo de procedimiento, toda vez que en ningún momento se le imputa algún supuesto de responsabilidad que amerite la apertura de un procedimiento o sanción para destituirlo del cargo, simplemente en virtud del paralelismo de las formas, así como se designó se remueve, sumado al hecho que el querellante, no tenia la condición de funcionario con el carácter de permanencia, en el sentido que su designación en principio de Coordinador Ambiental fue como encargado y lo cual se evidencia del propio acto administrativo de designación y en segundo lugar el cargo del cual es removido y retirado de la administración Publica Municipal es de inspector de inmueble en el Departamento de Catastro. Por que se infiere que al desempeñar cargo de fiscalización el mismo es de libre nombramiento y remoción.

Niega, rechaza y contradice que el ciudadano J.L.M. haya ingresado por concurso a la administración pública municipal, toda vez que es completamente falso que dentro del ente político territorial que representa, se haya aperturado el concurso para el cargo de Inspector De Inmueble, mas grave aun cuando el funcionario que desempeña dicho cargo de conformidad con la Ley es de Libre Nombramiento y remoción, por lo tanto puede ser proveído libremente por la máxima autoridad en materia de recurso Humanos.

Finalmente, solicita que sea declarada sin lugar la acción [el recurso interpuesto]

V

COMPETENCIA

Debe este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa.

Mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a que Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales”; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, al constatarse de autos que el querellante mantuvo una relación de empleo público para el Municipio S.M.d.E.A., lo cual dio origen a la interposición del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, se estima que se encuentran configurados los supuestos de procedencia para que este Tribunal Superior entre a conocer y decidir la presente causa, y así se decide.

VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Precisado lo anterior, se evidencia que la pretensión esgrimida por la parte recurrente se circunscribe a la nulidad por razones de ilegalidad e inconstitucionalidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 19/2012 de fecha 10 de octubre de 2012, dictada por el Alcalde del Municipio S.M.d.E.A., por la cual resolvió Removerlo del cargo de Inspector de Inmuebles, adscrito a la Dirección de Catastro Urbano.

Refiere el actor en su escrito libelar que considerando el proceder del Alcalde del Municipio S.M.d.e.A., resulta violatorio de su Derecho a ejercer un cargo acorde con sus conocimientos y de participar directamente en la Administración Pública, al considerarlo que era un cargo de Libre nombramiento y remoción, cuando lo cierto que no es un cargo de libre nombramiento y remoción, sino que es un cargo que se encuentra en el Escalafón de Ingresos, Ascensos y Traslados del Personal de la Alcaldía del Municipio S.M., que no es un cargo de Confianza, ya que la labor que realizaba era de mediciones de terreno, donde sus labores no implicaban decisiones, ni directa ni indirectamente, por lo cual consideró que dicha Resolución, esta viciada de Nulidad Absoluta, en primer lugar, porque se le debió aperturar primeramente un procedimiento para determinar alguna falta que halla cometido, que en mi caso nunca dio ningún motivo, sino que esta Resolución quebranta lo dispuesto en la Ley.

Argumenta el recurrente que el acto administrativo impugnado violenta y quebranta lo dispuesto en los Artículos 49, 144, 145 primera parte, 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, ya que ingresó a la Alcaldía del Municipio S.M.d.e.A., mediante Concurso Publico, por lo que su retiro de la administración publica municipal, quebrantó su derecho a la defensa, su derecho a ser oído, su derecho a la estabilidad en el cargo y a la seguridad jurídica, lo que hace que la administración Publica Municipal, se encuentre incursa en la causal 1 del articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos al dictar la referida Resolución, y por no haber ejercido últimamente cargo de libre nombramiento y remoción, sino que fue un cargo fijo permanente de carrera.

Sostiene que en relación a la causal establecida en el numeral 2 del articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el acto administrativo impugnado resolvió un caso precedentemente definitivo y que creó derechos particulares a su persona, ya que cuando quedó seleccionado para optar al cargo de Coordinador Ambiental, luego concursó y quedó en el cargo de Inspector Inmuebles, ya que no ganó el concurso como Coordinador Ambiental, pero la Alcaldía en vez de reconocer su experiencia y trayectoria y las veces que ha concursado y ganado en los cargos que ejerció, tal como “(…) mi primer cargo que gané mediante concurso y que fuera proclamado mediante GACETA MUNICIPAL contentiva de la Resolución Nº 26/2010, donde soy designado por la ALCALDIA DEL MUNICIPIO S.M. COMO COORDINADOR AMBIENTAL, lo cual me creó la condición de funcionario de carrera, pero luego en vez de ser ascendido, fui removido sin ninguna causa y mediante concurso publico, fui rebajado de cargo como Inspector de Inmuebles, lo que quebrantó mi derecho a la estabilidad al trabajo, pero que ahora el alcalde me sale de que mi cargo es de libre nombramiento y remoción, cuando sabe que y le consta que fue mediante concurso publico (…)”. Que ello, quebranta el articulo 19 numeral 2 del articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos,

Destaca que en relación a la causal 4 del articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el acto administrativo impugnado, fue dictado sin aperturar procedimiento legal alguno de los establecidos en los artículos 30, 31, 40, 43, 44, 78, 82 al 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, que establece cuales son las causales de Amonestación o Destitución, causales que en ningún momento ha incurrido.

Vista así las cosas, este Tribunal Superior Estadal considera que las denuncias delatadas por el actor en su escrito libelar, convergen en una sola dirección, esto es, la determinación fáctica de la forma su ingreso y de la naturaleza jurídica del cargo ejercido por su persona en la administración publica municipal recurrida. Por lo que resulta pertinente señalar que el problema central debatido en el caso de autos, radica en determinar la forma de su ingreso, luego la naturaleza jurídica del cargo ejercido y, con base a ello, poder establecer sí el acto de remoción que afectó al recurrente se ajustó a derecho.

En este sentido, resulta oportuno realizar algunas precisiones sobre la situación jurídica del ciudadano J.L.M., con fundamento en la normativa de rango constitucional y legal y los criterios jurisprudenciales que rigen la materia planteada en autos.

Al efecto, observa esta Juzgadora que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estatuye lo que sigue:

Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública será de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley

.

De lo anterior, se tiene, que en la Administración Pública se consideran funcionarios de carrera aquellos que habiendo: i) ganado el concurso público, ii) superado el período de prueba y iii) en virtud de nombramiento, presten servicios de forma remunerada y con carácter permanente; en consecuencia, gozan de estabilidad en el desempeño de sus funciones, pudiendo ser retirados del servicio únicamente por las causales establecidas de manera específica en el ordenamiento jurídico, debiendo para ello, en algunos casos, instruir previamente un procedimiento administrativo donde se garantice el derecho a la defensa y al debido proceso del funcionario y determinar su incursión en alguna de las causales de destitución que disponga la ley (vid., entre otras, TSJ/SPA. Sentencia Nº 00153 del 11 de febrero de 2010).

Teniendo en cuenta lo anterior, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone a texto expreso que:

Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia.

El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

.

Es decir, que la Carta Magna contempla como una exigencia de rango constitucional para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público, de manera que, no cabe duda que con la entrada en vigor del nuevo orden constitucional, el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 2.149 del 14 de noviembre de 2007, caso: Defensoría del Pueblo, señaló:

…Se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostenta la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado.

Así pues, tal como se estableció en el fallo N° 660/2006 dictado por esta Sala ‘(…) la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961’, en virtud que bajo el régimen normativo anterior los tribunales competentes en materia funcionarial -extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-, establecieron formas irregulares del ingreso a la Carrera administrativa de los funcionarios públicos al servicio de la Administración (Cfr. Funcionarios de hecho, funcionarios contratados), los cuales se les asimilaba y se le otorgaba la condición de funcionarios de Carrera.

Tal situación, lejos de favorecer un régimen de seguridad jurídica y protección del derecho al trabajo establecido en el Texto Constitucional, ya que es la protección del género la que afecta al funcionario y la especialidad contemplada en el régimen de funcionamiento de la administración pública-funcionario público (ex artículo 3 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública), generaba una incipiente inseguridad jurídica, ya que el funcionario se encontraba al acecho de actuaciones arbitrarias de la Administración.

En atención a ello, la jurisprudencia estableció un régimen paralelo de ingreso a la Carrera administrativa –nombramiento sin concurso previo-, en contradicción a lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa, la cual era el texto normativo que regulaba los derechos y deberes de los funcionarios públicos en su relación con la Administración Pública –ex artículo 1 de la Ley de la Carrera Administrativa-, el cual establecía en su artículo 35 eiusdem, lo siguiente: ‘La selección para el ingreso a la Carrera administrativa se efectuará mediante concursos (…)’.

En congruencia con la norma en referencia –artículo 35 eiusdem-, la Sección Primera ‘De los Concursos, Exámenes y Pruebas’, Capítulo I ‘Del Ingreso a la Administración Pública Nacional y a la Carrera Administrativa’, Título IV ‘Del Sistema de Administración de Personal’, Segunda Parte ‘De la Administración de Personal y del Reingreso a la Administración Pública Nacional’, la cual comprende los artículos 121 al 145 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual resulta aplicable actualmente, por no haber sido derogado expresamente conforme a la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en todo lo que no colida con el Texto Constitucional y la referida ley, establece de una manera detallada la forma de ingreso a la Carrera administrativa, reproducida posteriormente en los artículos 40 al 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

(…omissis…)

En este sentido, se desprende que la situación planteada en poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la Carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de Carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la Carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)...

. (Destacado de este Juzgado Superior).

En ese orden de ideas, resulta oportuno traer a colación el contenido del artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual prevé:

Artículo 40. El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.

Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley.

Acerca de la norma citada y la figura del concurso público, se pronunció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo por Sentencia Nº 2006-3103 dictada el 22 de noviembre de 2006, caso: Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el sentido siguiente:

(…) el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública nos permite desarrollar una definición de concurso público entendiéndose como el mecanismo de selección de personal que garantiza el ingreso con base en la aptitud y la competencia, mediante la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Dicho concurso posee 2 etapas, siendo la primera de éstas el concurso público de credenciales mediante el cual los aspirantes al cargo de carrera consignan los títulos, certificados y demás documentación que acreditan su formación académica, experiencia profesional y demás méritos obtenidos en su profesión, a los fines de demostrar que cumple los requisitos básicos para optar al cargo deseado mediante concurso público de oposición. La Administración Pública, mediante la revisión del cumplimiento de estos requisitos determinará quienes lo cumplen y quiénes son los más aptos para opositar por el cargo vacante, por lo tanto es un paso previo al concurso de oposición.

La segunda etapa es el llamado concurso de oposición el cual se alcanza una vez superado el concurso de credenciales, ya que la Administración requirente convoca públicamente a los que haya seleccionado para concursar mediante oposición, superando los exámenes y demás pruebas que sean necesarios; la oposición será una verdadera competencia de conocimientos, destrezas, habilidades y demás aspectos que considere la Administración Pública sean necesarios para el desempeño del cargo vacante. En la selección la Administración deberá ser los más rigurosa y objetiva posible, dada las obligaciones y responsabilidades públicas que asumirá el ganador seleccionado. Este es el único concurso mediante el cual se podrá ingresar al cargo de carrera por el cual se opta en calidad de titular y, que confiere el derecho exclusivo a la estabilidad superado el período de prueba (artículo 43 de la ley del Estatuto de la Función Pública)

. (Destacado de esta Juzgadora).

En consonancia con lo anterior desarrollado, el artículo 43 eiusdem, dispone que aquellas personas que ingresen por concurso a la función pública deberán someterse a un período de prueba que no podrá exceder de tres (3) meses, pudiendo la misma Administración, dentro del ámbito de su competencia, fijar un período de prueba menor, para que los nuevos aspirantes sean evaluados por la Institución (vid., en tal sentido, CSCA. Sentencia N° 2008-00846 dictada el 21 de mayo de 2008).

Así, es de advertir por Juzgadora que la razón del plazo de prueba radica en la necesidad de comprobar si el funcionario posee efectivamente la idoneidad indispensable para el ejercicio de las funciones que tendrá a su cargo (cfr., SAYAGUES LASO, Enrique. “Tratado de Derecho Administrativo”, Editorial M.B.A.. Uruguay-Montevideo-1986, pág. 295).

Finalmente, en lo que concierne a la designación o nombramiento para ocupar un cargo público, estima pertinente este Juzgado Superior citar la Sentencia N° 00153 de fecha 11 de febrero de 2010, dictada por la Sala Político-Administrativa del M.T. de la República, por la cual determinó:

En efecto, entiende este Órgano Jurisdiccional que una designación o nombramiento para ocupar un cargo público puede ser de carácter provisional y de carácter definitivo (con vocación de permanencia):

i) En el primer caso, se trataría de aquellas designaciones o nombramientos los cuales se han dictado y materializado por la sola voluntad unilateral de la autoridad jerárquica con competencia para ello, sin que se haya cumplido con los requisitos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes, para considerar que se ha ingresado a un cargo público con estatus de funcionario de carrera y, por tanto, titular del derecho a la estabilidad respectiva. Es decir, en estos casos no ha mediado el concurso público de oposición, o habiéndose realizado el funcionario no lo ha superado.

En consecuencia, los efectos de este tipo de designaciones están limitados en el tiempo, y dependerán de la respectiva autoridad administrativa competente, es decir, hasta tanto ella misma decida unilateralmente y potestativamente modificar su decisión por considerar que así lo requiere la Institución. Es decir, en ejercicio de la misma potestad organizativa y disciplinaria de la autoridad jerárquica que ostenta la competencia, se designa, se remueve y sustituye por otro funcionario.

ii) En el segundo de los casos, esto es las designaciones o nombramientos con carácter definitivo (con vocación de permanencia en el cargo), se trataría de aquellos actos dictados por la autoridad jerárquica con competencia para ello, una vez que se han cumplido todos los requisitos exigidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley para ingresar a la Administración Pública a un cargo de carrera, con el estatus de funcionario de carrera; es decir, aprobar el concurso de oposición, ser formalmente designado una vez superado el concurso, y pasar satisfactoriamente el período de prueba respectivo.

Este tipo de designación no depende únicamente de la voluntad de la autoridad jerárquica competente para designar, y sus efectos permanecerán en el tiempo hasta tanto se incurra en algunas de las causales de retiro establecidas en la Ley

. (Destacado de este Juzgado Superior).

Dentro de este contexto, concluye este Órgano Jurisdiccional que sólo a través de la presentación y aprobación del Concurso Público podía el recurrente como aspirante a ingresar a la carrera administrativa, obtener su nombramiento conforme a derecho, de allí que la vía de la designación no puede constituir en ningún caso un medio apto para la incorporación a la función pública.

De tal modo, esto es, al establecerse que la única manera de ingreso a la Administración Pública, incluso antes de la vigencia de la Constitución de 1999, es mediante concurso público, debe necesariamente esta Juzgadora resaltar de la revisión de las actas que corren insertas en el expediente administrativo, lo que sigue:

  1. Corre inserto a los folios 34 y 35, Contrato de trabajo Nº 0020/2000 a tiempo determinado suscrito entre el recurrente y la recurrida, por dos (02) meses contados a partir del 01-09-2000 hasta el 01-11-2000.

  2. Prorroga del Contrato de trabajo Nº 020/2000 a tiempo determinado suscrito entre el recurrente y la recurrida, por dos (02) meses contados a partir del 01-11-2000 hasta el 30-12-2000. (Vid., folio 37 y 38)

  3. Contrato de trabajo Nº 020/2001 a tiempo determinado suscrito entre el recurrente y la recurrida, por dos (02) meses contados a partir del 02-01-2001 hasta el 02-03-2001. (Vid., folio 40 y 41)

  4. Resolución Nº 27 de fecha 16 de marzo de 2001, mediante la cual el Alcalde del Municipio S.M.d.e.A., resuelve Nombrar al ciudadano J.L.M., como Inspector de Inmuebles del Departamento de Catastro. (Vid., folio 56)

  5. Resolución Nº 26/2010 de fecha 03 de Junio de 2010, mediante la cual el Alcalde del Municipio S.M.d.e.A., resuelve Designar al recurrente como Coordinador Ambiental Encargado, a partir del 15-06-2010. (Vid., folio 163)

  6. Resolución Nº 08/2012 de fecha 11 de abril de 2012, mediante la cual el Alcalde del Municipio S.M.d.e.A., resuelve Remover al recurrente del Cargo de Coordinador Ambiental Encargado y acuerda reincorporar al cargo de Inspector de Inmuebles que venia desempeñando. (Vid., folios 206 y 207).

  7. Resolución Nº 19/2012 de fecha 10 de octubre de 2012, mediante la cual el Alcalde del Municipio S.M.d.e.A., resuelve Remover al recurrente del Cargo de Inspector de Inmuebles que venia desempeñando. (Vid., folios 214 y 215).

Con fundamento en la relación de actas procesales descritas, se constata que en el caso sub examine el ciudadano J.L.M., supra identificado, ingresó a la Administración Municipal en fecha 01 de Septiembre de 2000, a través de la figura de Contratado a tiempo determinado, siendo posteriormente designado a través de la Resolución Nº 27 de fecha 16 de marzo de 2001, para ocupar el cargo de Inspector de Inmuebles adscrito a la Dirección de Catastro de la referida Alcaldía. No logrando evidenciar este Órgano Jurisdiccional a las actas procesales, documento alguno del cual se lograre desprender que su ingreso haya sido mediante la aprobación de un concurso público de oposición, y luego designación o nombramiento definitivo por parte de la Municipalidad, extremos necesarios a los fines de ser considerado como funcionario público de carrera, y en consecuencia gozar de estabilidad en el ejercicio del cargo desempeñado.

De tal manera que, logra constatar esta Juzgadora que el querellante de autos, no ingresó al Municipio S.M.d.E.A. previa aprobación de concurso público a la letra del artículo 146 del Texto Fundamental, en concordancia con el 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide.

Ahora bien, con respecto a la naturaleza jurídica del cargo de Inspector de Inmuebles ejercido por el recurrente de autos, considera necesario este Órgano Jurisdiccional, traer a los autos el acto administrativo objeto de impugnación, el cual es del tenor siguiente:

Republica Bolivariana de Venezuela

Alcaldía Bolivariana del Municipio “S.M.”

Las Tejerías- Estado Aragua

RESOLUCION Nº 19/2012

El suscrito Alcalde del Municipio S.M., ciudadano J.G.D.M., Titular de la cedula de identidad Nº 12.972.646, en uso de sus atribuciones constitucionales establecidas en el articulo 174 y legales contenidas en el Articulo 54, Ordinal 5 y 88 numerales 1, 2, 3 y 7 de la Orgánica del Poder Publico Municipal, en concordancia con los Artículos 4, 5 numeral 4; 19 y 20 numeral 11 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, resuelve:

CONSIDERANDO

Que corresponde al Alcalde ejercer la máxima autoridad de Administración de Personal al servicio del Municipio, y en tal carácter, podrá, ingresar, nombrar, remover, destituir y egresar con excepción del personal asignado al Concejo Municipal.

CONSIDERANDO

Que el ciudadano: Lic. MEJIAS J.L., portador de la cedula de identidad Nº 8.575.521, ha venido ejerciendo el Cargo de “INSPECTOR DE INMUEBLE), adscrito a la Dirección de Catastro Urbano”, de acuerdo a Resolución Nº 27/2001, de fecha 16/03/2001, cargo este de libre nombramiento y remoción por parte del Alcalde.

RESUELVE

ARTICULO PRIMERO: Remover al ciudadano Lic. MEJIAS J.L., Titular de la cedula de identidad Nº 8.575.521, del Cargo de “INSPECTOR DE INMUEBLE), adscrito a la Dirección de Catastro Urbano”, a partir del Diez (10) de Octubre de De Dos Mil Doce (2012) (...omissis…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).

De la lectura del acto administrativo transcrito, se desprende el fundamento bajo el cual la administración municipal procede a la remoción del recurrente, no es otro sino, que el cargo Inspector de Inmuebles es un cargo de Libre nombramiento y remoción, conforme a lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Siguiendo este orden de ideas, la representación judicial del municipio recurrido, negó, rechazó y contradijo que al ciudadano J.L.M., tendría que aperturarle un procedimiento de destitución para retirarlo y destituirlo de cargo, de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Publica, dado que el mismo, por su condición de funcionario publico de libre nombramiento y remoción, como se le indicó desde un principio en la resolución que se designa, no resulta necesario la apertura de ningún tipo de procedimiento, toda vez que en ningún momento se le imputa algún supuesto de responsabilidad que amerite la apertura de un procedimiento o sanción para destituirlo del cargo, simplemente en virtud del paralelismo de las formas, así como se designó se remueve, sumado al hecho que el querellante, no tenia la condición de funcionario con el carácter de permanencia, en el sentido que su designación en principio de Coordinador Ambiental fue como encargado y lo cual se evidencia del propio acto administrativo de designación y en segundo lugar el cargo del cual es removido y retirado de la administración Publica Municipal es de inspector de inmueble en el Departamento de Catastro. Por que se infiere que al desempeñar cargo de fiscalización el mismo es de libre nombramiento y remoción.

Dentro de este contexto, se aprecia que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en sus artículos 19 y 21 lo siguiente:

Artículo 19.- Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.

Artículo 21.- Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes.

También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley

(Negrillas y subrayado añadido).

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos antes citados, los funcionarios que desempeñan cargos de fiscalización e inspección se considerarán empleados de confianza y, por ende, conforme a lo establecido en el artículo 20 eiusdem, de libre nombramiento y remoción. A su vez, este último artículo dispone que:

Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza (…)

.

Respecto a las disposiciones supra transcritas, debe acotarse que el artículo 19 citado, dispone que la clasificación de los funcionarios al servicio de la Administración Pública, comprende dos categorías, la de funcionarios de carrera y la de funcionarios de libre nombramiento y remoción. En cuanto a esta última categoría, el artículo 20 igualmente citado, señala que tales funcionarios podrán ocupar cargos bien de alto nivel o de confianza, siendo precisamente esta última “sub-categoría” a la que se refiere el artículo 21 de la referida Ley y que constituye el basamento legal para terminar la relación de empleo público que hoy constituye objeto de análisis por parte de esta jurisdicente.

Así, la Administración consideró que el hoy querellante ocupaba un cargo de confianza y que por lo tanto su separación del cargo de Inspector de Inmuebles, no ameritaba mayores consideraciones que las establecidas en la Ley, vale decir entonces, que conforme a lo previsto en el artículo 19 supra citado, no ameritaba la realización de procedimiento alguno, bastando la simple voluntad de la Administración de finalizar la relación existente entre ésta y el querellante.

Ahora bien, a los fines de dirimir la controversia suscitada en razón de las funciones que ejercía el querellante, es menester señalar que dicha determinación sería mucho más exacta y precisa si la parte querellada hubiera traído a los autos el Manual Descriptivo de Cargos, al que se refiere el artículo 46 de la Ley del Estatuto de la Función Pública:

Artículo 46. A los efectos de la presente Ley, el cargo será la unidad básica que expresa la división del trabajo en cada unidad organizativa. Comprenderá las atribuciones, actividades, funciones, responsabilidades y obligaciones específicas con una interrelación tal, que puedan ser cumplidas por una persona en una jornada ordinaria de trabajo.

El Manual Descriptivo de Clases de Cargos será el instrumento básico y obligatorio para la administración del sistema de clasificación de cargos de los órganos y entes de la Administración Pública.

La norma citada, dispone así que el referido Manual se constituye en el instrumento para determinar las funciones del cargo.

Sin embargo, como quiera que el Juez está obligado a llegar a la verdad del asunto debatido, en razón del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil; de una revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el expediente esta juzgadora encuentra elementos de convicción suficientes para determinar si el querellante se desempañaba en una cargo de confianza. Así, uno de estos elementos se constituye precisamente el acto administrativo impugnado, toda vez que el mismo señala que el querellante ejercía el cargo de Inspector de Inmuebles, adscrito a la Dirección de Catastro U.d.M.S.M.d.E.A..

Resulta claro que esta disposición define los cargos que, dentro de los entes y órganos sujetos la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, deben ser considerados como cargos de confianza; de esta calificación deviene como consecuencia que aquellos funcionarios que ocupen dichos cargos serán considerados como funcionarios de libre nombramiento y remoción y, por ende, carecen del derecho a la estabilidad al cual alude el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En el presente caso, se reitera, tal como se desprende de lo antes expuesto, la controversia se centra sobre la disposición según la cual son considerados cargos de confianza –y por ende, incapaces de otorgar el derecho a la estabilidad a los funcionarios que los ocupen- aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de inspección.

A los fines de precisar el contenido y alcance de estos conceptos -tal como se impone para la aplicación al presente caso de la norma contenida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública- debe este Tribunal Superior atender, ante todo, al principio general del Derecho recogido por el artículo 4 del Código Civil, de acuerdo con el cual “a la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador”.

En este sentido se advierte que, de acuerdo con el diccionario de la Real Academia española en su versión digital la palabra inspeccionar tiene las siguientes acepciones: “Examinar, reconocer atentamente”, asimismo, la palabra inspeccionar es definida como: “Acción y efecto de inspeccionar; Cargo y cuidado de velar por algo; Casa, despacho u oficina del inspector”;

Se advierte así que, la acción de inspeccionar sí admite actividades de verificación o constatación de acontecimientos; de hecho, como ya se ha visto, una buena parte de las acepciones de este vocablo refieren, precisamente, a la realización de actividades de inspección, revisión, vigilancia, cuido, seguimiento, etc.

Adicionalmente, se estima que en el marco de la teoría de la actividad administrativa, son marcadas y claras las diferencias entre las actividades de inspección y las de control u ordenación de la actividad de los particulares. En este sentido, la inspección y fiscalización son, esencialmente, una actividad destinada a coadyuvar o facilitar la realización de otras actividades de ordenación, también denominadas actividades de policía, por parte de la Administración Pública, mediante la obtención de información o la comprobación y verificación de elementos fácticos, todo ello con el fin de verificar el cumplimiento o no de determinados deberes impuestos por la Ley al particular.

En este sentido puede apuntarse como la doctrina española, aún cuando no es muy dada al empleo del verbo fiscalizar, el cual es más común en el ámbito latinoamericano, sí ha identificado y analizado una técnica administrativa equivalente a la fiscalización, la cual se agrupa bajo el epígrafe de las técnicas de información, a las cuales alude el autor J.A.S.P. (Principios de Derecho Administrativo, Vol. II, Edit. Centro de Estudios R.A., S.A., Madrid, 2002, pp. 263 y 264), de la forma siguiente:

Cada vez con una frecuencia e intensidad mayores, las normas imponen a los sujetos privados un conjunto de deberes cuya finalidad común es la obtención, por parte de las Administraciones públicas, de datos de hecho relativos a la existencia, circunstancias personales y actividad de los sujetos privados. Esta actividad de captación de información persigue dos fines fundamentales:

-. de una parte, posibilitar y facilitar el control que la Administración debe realizar sobre dichos sujetos y sus actividades; la actividad informativa posee, pues, un carácter instrumental, al servicio de otras técnicas de ordenación;

-. y de otra, obtener una masa de información necesaria para el diseño racional de concretas políticas públicas (si un ente público, p, ej., quiere emprender una política de protección de los discapacitados, es evidente que la primera labor a emprender es la de conocer el número y características de las personas afectadas por diferentes tipos de discapacidad)

.

De acuerdo con el mencionado autor, una de las formas en que se suelen manifestar estos deberes destinados a la “captación de información” por parte de la Administración, se concreta, por ejemplo, en el “deber de hacer constar determinados datos relativos a su actividad en cuerpos documentales que los mismos sujetos deben formalizar, cumplimentar y conservar, y a cuyo conocimiento pueden acceder los correspondientes servicios de la Administración cuando resulte necesario para el desempeño de sus funciones”; deber este muy común en las actividades propias de la Dirección de Catastro, entre otros.

Explican los mencionados autores que este supuesto se configura cuando una norma impone directamente un deber concreto a los particulares y, al mismo tiempo, habilita a la Administración para que fiscalice el efectivo cumplimiento de dicha norma. Una vez más estos autores hacen una clara distinción entre esta habilitación fiscalizadora otorgada a la Administración -entendida como una facultad de inspección y vigilancia sobre las circunstancias de hecho- y la potestad correctiva o sancionadora que es distinta y que sólo se pone en marcha una vez comprobado, a través de la fiscalización, el incumplimiento de la norma. En este sentido apuntan los autores que:

Aquí lo peculiar es que la norma vincula directamente a los destinatarios a adoptar una cierta conducta, pero a la vez habilita a la Administración a que fiscalice el efectivo cumplimiento de la misma. Esa habilitación suele comprender: una facultad de inspección sobre la actividad privada donde la conducta debida ha de adoptarse; normalmente, junto a dicho poder de inspección, el de declarar con efectos vinculantes la extensión concreta del deber de que se trate y su grado de realización concreta; finalmente, una potestad de ejecución forzosa y, eventualmente también, sancionatoria de los incumplimientos

.

Se observa cómo también en este caso los citados autores insisten en distinguir entre la facultad de inspección sobre la actividad privada, por una parte, y por la otra la potestad de ejecución forzosa y de eventual sanción que suele acompañar a esta facultad. Más aún, estima esta Juzgadora que, incluso si se rechazara el hecho de que la noción de inspeccionar no necesariamente se identifica con otras técnicas de policía como las órdenes administrativas o las sanciones, es lo cierto que inspeccionar siempre arrastrará consigo a la facultad para fiscalizar y verificar, en la realidad, el debido cumplimiento de los deberes a cargo de los particulares, es decir, inspeccionar sí comprende –y debe comprender- actividades de verificación y constatación de hechos y circunstancias relativas a las actividades desplegadas por los sujetos privados.

En definitiva, la actividad de fiscalización desempeñada en cualquier ámbito de la Administración, no debe ser confundida con otras técnicas propias de la actividad de policía administrativa, como lo son las órdenes, la autorización o la sanción. La actividad de inspección está destinada, esencialmente, a la obtención o “captación” de la información indispensable para el ejercicio de estas otras técnicas de intervención administrativas sobre la esfera de los particulares.

Así lo ha indicado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Sentencia Número 2007-1037 de fecha 14 de junio de 2007, caso: A.J.M. contra la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas, en la que expresamente se señaló:

(…) como ya se ha apuntado, fiscalizar se identifique con las actividades de inspeccionar, revisar, vigilar, cuidar, estar al tanto y seguir de cerca. Todo lo anterior resulta más que evidente cuando se comprueba que las actividades de fiscalización (como técnica destinada a la captación de información) no necesariamente debe desembocar en el empleo de otras técnicas de policía administrativa como serían, por ejemplo, el dictar una orden o el imponer una sanción; de la fiscalización (es decir, de la captación de información) bien puede resultar la verificación de que la actividad del particular se adapta plenamente al deber impuesto por la norma, por lo que no sería posible en tales casos el ejercicio de potestades de corrección o de sanción (…)

.

En adición a todo lo anterior, debe puntualizar este Órgano Jurisdiccional que la actividad de inspección, tal como han sido previamente definida, se muestra como una actividad de especial importancia y sensibilidad dentro del funcionamiento de la Administración pública. El funcionario dotado de potestad de inspección cumple una muy delicada misión, pues las constataciones, fiscalizaciones o verificaciones que lleve a cabo en ejercicio de esta potestad pueden dar lugar a la intervención de la Administración sobre la situación individual de un particular, para, por ejemplo imponerle una conducta a través de una orden administrativa o para sancionarle debido a su incumplimiento de un determinado deber legal. En estos casos, los hechos constatados o verificados a través de la inspección son recogidos en instrumentos que, al emanar del funcionario que ejerce tales potestades, se constituyen en documento administrativo del cual se evidencian los hechos que allí se recojan y, por tanto, pueden constituirse en fundamento de la decisión administrativa que corresponda.

Considera esta Juzgadora que esta especial trascendencia del ejercicio de actividades de fiscalización es, precisamente, lo que llevó al Legislador, a disponer, en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que aquellos cargos que tengan como función principal la ejecución de este tipo de actividades, deben ser considerados per se como cargos de confianza. No existe para este Tribunal Superior Estadal la menor duda de que todo cargo que tenga como función principal realizar actividades tales como inspeccionar, revisar, vigilar, cuidar, estar al tanto o seguir de cerca una determinada actividad particular, debe ser considerado como un cargo de confianza, a tenor de lo establecido en la mencionada norma legal, lo cual, se insiste, encuentra justificación en la delicada y trascendente función que implica el hacer constar los hechos fiscalizados, otorgando al funcionario investido de tal facultad, la posibilidad de erigir sus declaraciones en un medio de prueba válido en el procedimiento administrativo.

Así las cosas, de lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se precisa que aquellos cargos que tengan como función principal la ejecución de actividades, relacionadas con un alto grado de confidencialidad, y cuyas funciones comprendan principalmente actividades de inspección, de acuerdo con Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, Inspeccionar, “(De inspección). 1. Examinar, reconocer atentamente (…)”, deben ser considerados per se como cargos de confianza.

Sobre la base de lo anteriormente expuesto, observa esta Juzgadora que en el presente caso la representación judicial del querellante reconoció en su libelo, folio uno (1) del presente expediente, que las funciones desempeñadas por éste comprendían:“hacer mediciones de terreno para la ficha catastral que se hace para el Registro de Inmueble; Toponimia del Municipio; Plan de desarrollo Municipal de la Gestión del Alcalde…el trabajo que se hacia en caso emergencia era para desalojar familias en caso de desastres a los damnificados” funciones todas éstas que este Órgano Jurisdiccional estima que son consecuentes con la actividad de inspección tal como ésta ha sido definida en el cuerpo del presente fallo, pues comprende, esencialmente, la supervisión, vigilancia y seguimiento de las actividades desarrolladas por los particulares que son objeto de supervisión e inspección por parte de la Dirección de Catastro Urbano de la Alcaldía del Municipio S.M.d.e.A..

En definitiva, considera esta Juzgadora que ciertamente, a tenor de lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el querellante, la ciudadano J.L.M., supra identificado, se desempeñaba en un cargo de confianza, debido a que sus funciones comprendían principalmente actividades de inspección, de lo cual se deriva que el mencionado querellante era un funcionario de libre nombramiento y remoción por lo que estaba la Administración querellada habilitada para removerle del cargo que desempeñaba como, en efecto, lo hizo. Así se declara.

Visto lo anterior, resulta necesario señalar que habiéndose determinado que el querellante se desempeñaba en el cargo de Inspector de Inmuebles, la terminación de la relación funcionarial no ameritaba mayores consideraciones por parte de la Administración, más que la simple voluntad de ésta y la respectiva notificación, tal como es el sentido de lo previsto en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, supra citado; razón por la cual es errónea la apreciación de la parte querellante, toda vez que vista la naturaleza del cargo que este ejercía, basta que la Administración realice la notificación respectiva, para separar al querellante del cargo de Inspector de Inmuebles. Así se decide.

Aunado a lo anterior, considera oportuno este Juzgado Superior resaltar, que del contenido del acto administrativo impugnado se desprende claramente, que el ciudadano J.L.M., supra identificado, fue objeto de remoción por el Alcalde del Municipio S.M.d.E.A., sin que resultare necesario para la Administración la imputación de falta alguna a los efectos de retirarlo con motivo de una eventual “destitución”, es decir, que en modo alguno, la Administración debía fundamentar su retiro -contrario a lo que pretende dejar entrever la querellante de autos- en algún supuesto de destitución que ameritara el cumplimiento de las fases del procedimiento de destitución establecido en las normas legales vigentes (cfr., artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública); por lo que, mal puede estimarse que la Administración querellada haya quebrantado el derecho a la defensa, el derecho a ser oído, el derecho a la estabilidad en el cargo y a la seguridad jurídica del ciudadano J.L.M., supra identificado, por cuanto el mismo resulta a todas luces no aplicable a la situación de hecho planteada en autos, y así también se establece.

En consecuencia, el Tribunal declara que el ciudadano J.L.M., supra identificado, no posee la cualidad de funcionario público de carrera que se atribuye, dado que éste en primer termino no logró probar en los autos el haber dado cumplimiento a la exigencia legal de presentación y aprobación de concurso público de oposición, y, subsecuente, nombramiento e ingreso a la carrera administrativa, y menos aun que dicho acto le haya negado la oportunidad de ingreso al Ente Administrativo querellado como lo establece el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así, mal puede este Órgano Jurisdiccional reconocerle el derecho a la estabilidad por el ejercicio de sus funciones, siendo que además, tal como quedó evidenciado en autos, el cargo ejercido por éste desde su ingreso a la administración publica municipal, es considerado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, desestimándose de esta manera el quebrantamiento de los artículos 144, 145 y 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y los artículos 30, 31, 40, 43, 44, 78, 82 al 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide.

De todo lo anterior se colige que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 19/2012 de fecha 10 de octubre de 2012, emanado de la Alcaldía del Municipio S.M.d.E.A., mediante el cual se procedió a Removerlo del mencionado cargo en virtud de que el cargo ejercido es considerado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, se encuentra legalmente fundamentado conforme al articulado establecido en la Ley del Estatuto de la Función Publica, específicamente; por lo que, en consecuencia el mencionado acto esta revestido de legalidad y ajustado a derecho, y así se establece.

Por lo tanto, al haber quedado demostrado que el querellante no ostentaba la condición de funcionario de carrera sino que por el contrario, el cargo ejercido por éste, resultó ser de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, es por lo que, se desecha lo alegado con relación a la presencia de vicios de nulidad absoluta previstos en los numerales 1°, 2° y 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se declara.-

Siendo ello así, reitera este Órgano Jurisdiccional lo expuesto en líneas anteriores, que el ciudadano J.L.M., supra identificado, desde su ingreso a la Alcaldía del Municipio S.M.d.e.A., ostentó un cargo de libre nombramiento y remoción, hasta la fecha de su remoción, por lo que el mismo, no puede tenerse como un funcionario de carrera, razón por la cual, el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 19/2012 de fecha 10 de octubre de 2012, emanado de la Alcaldía del Municipio S.M.d.E.A., mediante el cual se procedió a Removerlo del mencionado cargo en virtud de que el cargo ejercido es considerado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, se encuentra legalmente fundamentado conforme al articulado establecido en la Ley del Estatuto de la Función Publica, específicamente; por lo que, en consecuencia el mencionado acto esta revestido de legalidad y ajustado a derecho. Así se decide.

En virtud de los razonamientos anteriores, este Órgano Jurisdiccional debe forzosamente declarar SIN LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano J.L.M., supra identificado, y así se declara.

VII

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

SU COMPETENCIA para conocer y decidir el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD incoado por el Ciudadano J.L.M., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 8.575.521, debidamente asistido por la Abogada M.J.C.H., Inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 101.124, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 19/2012 de fecha 10/10/2012 dictada por el ALCALDE DEL MUNICIPIO S.M.D.E.A., mediante la cual resuelve Removerlo del cargo de Inspector de Inmuebles adscrito a la Dirección de Catastro Urbano de la referida Alcaldía.

SEGUNDO

SIN LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD incoado por el Ciudadano J.L.M., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 8.575.521, debidamente asistido por la Abogada M.J.C.H., Inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 101.124, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 19/2012 de fecha 10/10/2012 dictada por el ALCALDE DEL MUNICIPIO S.M.D.E.A., mediante la cual resuelve Removerlo del cargo de Inspector de Inmuebles adscrito a la Dirección de Catastro Urbano de la referida Alcaldía.

TERCERO

FIRME el acto administrativo objeto de impugnación.

QUINTO

Por cuanto la presente decisión se dicta dentro del lapso de Ley, resulta inoficioso ordenar la práctica de la notificación de las partes. Asimismo, y en acatamiento a lo previsto artículo 153 de la Ley de Reforma Parcial de la Orgánica del Poder Público Municipal, se ordena la práctica de la notificación del contenido de la presente decisión al ciudadano Sindico Procurador Municipal del Municipio S.M.d.e.A., bajo Oficio. Líbrese oficio.-

Publíquese, diarícese y déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, a los veintisiete (27) días del mes de M.d.D.M.T. (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR TITULAR,

DRA. M.G.S.

LA SECRETARIA,

ABG. SLEYDIN REYES

En esta misma fecha, 27 de mayo de 2013, siendo las 3:00 p.m., se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

ABG. SLEYDIN REYES

Expediente Nº DE01-G-2012-000031

Asunto Antiguo: 11.210

Sentencia Definitiva

MGS/sr/der

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