Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 20 de Diciembre de 2013

PÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

203° y 154°

Caracas, veinte (20) de diciembre de dos mil trece (2013)

ASUNTO: AP21-R-2013-001421.

PARTE ACTORA: J.L.R.A., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 14.281.267.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: M.O.S.S., abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 63.410

PARTE DEMANDADA: COSTA COSTA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 29/02/1972, bajo el N° 46, Tomo 29-A, modificado en fecha 09/10/1972, inscrito ante el registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 65, Tomo A Sgdo., quien se encarga de la explotación del fondo de comercio denominado RESTAURANT LA ESTANCIA.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: H.J.D.R., abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 9.928.

MOTIVO: IMPUGNACIÓN DE EXPERTICIA.

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA.

Han subido a esta alzada por distribución de fecha once (11) de octubre de 2013, las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión dictada en fecha primero (01) de octubre de 2013, dictada por el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, todo en el juicio seguido por el ciudadano J.L.R.A. en contra de la COSTA COSTA, C.A. y RESTAURANT LA ESTANCIA.

En fecha dieciséis (16) de octubre de 2013, esta alzada dio por recibido el presente asunto, fijándose la celebración de la audiencia oral y publica para el día jueves treinta y uno (31) de octubre de 2013 a las nueve de la mañana (09:00 am), donde posteriormente se reprogramó fijándose para el día martes diecisiete (17) de diciembre de 2013 a las dos de la tarde (02:00 pm); fecha en la cual se celebro el referido acto y se procedió a dictar el dispositivo oral.

Estando dentro del lapso legal para dictar sentencia, esta alzada pasa a efectuar la resolución por escrito del presente recurso de apelación.

-CAPITULO I-

OBJETO DE LA APELACIÓN

La presente controversia tiene por objeto resolver la apelación que interpuso la representación judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha primero (01) de octubre de 2013, dictada por el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, todo en el juicio seguido por el ciudadano J.L.R.A. en contra de COSTA COSTA, C.A. y RESTAURANT LA ESTANCIA. Así se decide.

-CAPITULO II-

DE LA DECISION APELADA

En la decisión recurrida el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, estableció lo siguiente:

“…IMPUGNACION DEMANDADA:

Primero y segundo alegato del escrito de impugnación:

(…) 1.En dicha experticia en lo atinente al cálculo para la determinación del salario, explicitada en cuadros desde el folio 100 hasta 103 del expediente, se incorpora un porcentaje del diez por ciento (10%) que nunca percibió el trabajador y que tampoco la sentencia lo ordena . El experto cree que ese porcentaje forma parte del salario y lo incluye para los cálculos ordenados en la sentencia.

El fallo es azas diáfano porque indica que debe considerarse el salario, la tasación de la propina, horas extras, bono nocturno, días de descanso feriados y fiestas nacionales para el cálculo de la diferencia ordenada en la decisión pero jamás se especifica tal porcentaje (el del 10%)

Segundo alegato del escrito de impugnación:

(…) 2. El mismo hecho anterior, vale decir, adicionar un porcentaje del 10% para la estimación del salario amen de estar fuera de los límites del fallo en todo caso exacerba el monto de la experticia y es por ende, es una estimación excesiva con lo cual se puede subsumir como base de este reclamo en la otra hipótesis de la norma del código en referencia.

Por esta misma consideración reclamo de la experticia con fundamento en una estimación excesiva. (…)

.

La sentencia definitiva y firme a ejecutar en cuanto al punto impugnado señala (Folio 64 Pieza II):

(…) a los fines de determinar el salario normal y salario integral devengado por el accionante, el cual incluye el salario mínimo+ derecho a percibir propina+horas extras laboradas y pagadas+bono nocturno+días de descanso feriados y fiesta nacionales, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), y las alícuotas de utilidades (sobre las base de 40 días por año) y bono vacacional ( sobre la base de 7 días el primer año, mas un día adicional por cada año ) tomando en consideración los montos expuestos en el libelo de la demanda que riela inserto del folio 1 al 30 de la pieza Nro. 1 (…)

Del análisis del escrito de impugnación, la sentencia definitivamente firme y la experticia impugnada este Juzgado conjuntamente con los auxiliares de justicia encontró que el cálculo realizado por el auxiliar de justicia Lic. Moisés Rondón, se apartó de los lineamientos del fallo visto que incluyo en la determinación del salario un concepto que identifico como Part. 10% según consta en los folios 100 al 103 Pieza II. Por lo antes señalado es propicio para este Juzgado declarar la procedencia de este punto reclamado. Así se decide.-

Del análisis del escrito de impugnación, la sentencia definitivamente firme y la experticia impugnada este Juzgado conjuntamente con los auxiliares de justicia encontró, que visto que el salario a utilizarse para la realización del cálculos de los conceptos condenados sufrió variación producto de la impugnación, se hace necesario el recalculo de todos los conceptos condenados, lo cual se realizara una vez se hayan a.t.l.p. de impugnación de ambas partes (demandada y actora).

Por lo antes mencionado se declara procedente el alegato de la parte impugnante. Así se decide.

DETERMINACION DEL SALARIO

TRABAJADOR J.L.R.A.

DESDE 26 DE SEPTIEMBRE DE 2003 HASTA EL 24 DE ABRIL DE 2011

(EXPRESADO EN BOLIVARES)

SALARIO DERECHO PAGO DE 4 PAGO POR TOTAL TOTAL ALICUOTA DIARIA SALARIO

PERIODO BASE PERCIBIR DIAS JORNADA SALARIO SALARIO BONO UTILIDADES INTEGRAL

DESDE HASTA MENSUAL PROPINAS DE DESCANSO NOCTURNA NORMAL DIARIO VACACIONAL 40 DIAS DIARIO

01/09/2003 30/09/2003 209.88 1,000.00 213.31 479.94 1,903.13 63.44 1.23 7.05 71.72

01/10/2003 31/10/2003 247.10 1,000.00 218.28 479.94 1,945.32 64.84 1.26 7.20 73.31

01/11/2003 30/11/2003 247.10 1,000.00 218.28 479.94 1,945.32 64.84 1.26 7.20 73.31

01/12/2003 31/12/2003 247.10 1,000.00 218.28 479.94 1,945.32 64.84 1.26 7.20 73.31

01/01/2004 31/01/2004 247.10 1,000.00 218.28 479.94 1,945.32 64.84 1.26 7.20 73.31

01/02/2004 28/02/2004 247.10 1,000.00 218.28 479.94 1,945.32 64.84 1.26 7.20 73.31

01/03/2004 31/03/2004 247.10 1,000.00 218.28 479.94 1,945.32 64.84 1.26 7.20 73.31

01/04/2004 30/04/2004 247.10 1,000.00 218.28 479.94 1,945.32 64.84 1.26 7.20 73.31

01/05/2004 31/05/2004 296.52 1,000.00 224.86 479.94 2,001.32 66.71 1.30 7.41 75.42

01/06/2004 30/06/2004 296.52 1,000.00 224.86 479.94 2,001.32 66.71 1.30 7.41 75.42

01/07/2004 31/07/2004 296.52 1,000.00 224.86 479.94 2,001.32 66.71 1.30 7.41 75.42

01/08/2004 31/08/2004 321.23 1,000.00 228.16 479.94 2,029.33 67.64 1.32 7.52 76.48

01/09/2004 30/09/2004 321.23 1,000.00 228.16 479.94 2,029.33 67.64 1.32 7.52 76.48

01/10/2004 31/10/2004 321.23 1,000.00 228.16 479.94 2,029.33 67.64 1.32 7.52 76.48

01/11/2004 30/11/2004 321.23 1,000.00 228.16 479.94 2,029.33 67.64 1.32 7.52 76.48

01/12/2004 31/12/2004 321.23 1,000.00 228.16 479.94 2,029.33 67.64 1.32 7.52 76.48

01/01/2005 31/01/2005 321.23 1,000.00 228.16 479.94 2,029.33 67.64 1.32 7.52 76.48

01/02/2005 28/02/2005 321.23 1,000.00 228.16 479.94 2,029.33 67.64 1.32 7.52 76.48

01/03/2005 31/03/2005 321.23 1,000.00 228.16 479.94 2,029.33 67.64 1.32 7.52 76.48

01/04/2005 30/04/2005 321.23 1,000.00 228.16 479.94 2,029.33 67.64 1.32 7.52 76.48

01/05/2005 31/05/2005 405.00 1,000.00 239.33 479.94 2,124.27 70.81 1.38 7.87 80.05

01/06/2005 30/06/2005 405.00 1,000.00 239.33 479.94 2,124.27 70.81 1.38 7.87 80.05

01/07/2005 31/07/2005 405.00 1,000.00 239.33 479.94 2,124.27 70.81 1.38 7.87 80.05

01/08/2005 31/08/2005 405.00 1,000.00 239.33 479.94 2,124.27 70.81 1.38 7.87 80.05

01/09/2005 30/09/2005 405.00 1,000.00 239.33 479.94 2,124.27 70.81 1.38 7.87 80.05

01/10/2005 31/10/2005 405.00 1,000.00 239.33 479.94 2,124.27 70.81 1.38 7.87 80.05

01/11/2005 30/11/2005 405.00 1,000.00 239.33 479.94 2,124.27 70.81 1.38 7.87 80.05

01/12/2005 31/12/2005 405.00 1,000.00 239.33 479.94 2,124.27 70.81 1.38 7.87 80.05

01/01/2006 31/01/2006 405.00 1,000.00 239.33 479.94 2,124.27 70.81 1.38 7.87 80.05

01/02/2006 28/02/2006 465.50 1,000.00 247.43 479.94 2,192.87 73.10 1.42 8.12 82.64

01/03/2006 31/03/2006 465.50 1,000.00 247.43 479.94 2,192.87 73.10 1.42 8.12 82.64

01/04/2006 30/04/2006 465.50 1,000.00 247.43 479.94 2,192.87 73.10 1.42 8.12 82.64

01/05/2006 31/05/2006 465.50 1,000.00 247.43 479.94 2,192.87 73.10 1.42 8.12 82.64

01/06/2006 30/06/2006 465.50 1,000.00 247.43 479.94 2,192.87 73.10 1.42 8.12 82.64

01/07/2006 31/07/2006 465.50 1,000.00 247.43 479.94 2,192.87 73.10 1.42 8.12 82.64

01/08/2006 31/08/2006 465.50 1,000.00 247.43 479.94 2,192.87 73.10 1.42 8.12 82.64

01/09/2006 30/09/2006 512.32 1,000.00 253.64 479.94 2,245.90 74.86 1.46 8.32 84.64

01/10/2006 31/10/2006 512.32 1,000.00 253.64 479.94 2,245.90 74.86 1.46 8.32 84.64

01/11/2006 30/11/2006 512.32 1,000.00 253.64 479.94 2,245.90 74.86 1.46 8.32 84.64

01/12/2006 31/12/2006 512.32 1,000.00 253.64 479.94 2,245.90 74.86 1.46 8.32 84.64

01/01/2007 31/01/2007 512.32 800.00 253.64 479.94 2,045.90 68.20 1.33 7.58 77.10

01/02/2007 28/02/2007 512.32 800.00 253.64 479.94 2,045.90 68.20 1.33 7.58 77.10

01/03/2007 31/03/2007 512.32 800.00 253.64 479.94 2,045.90 68.20 1.33 7.58 77.10

01/04/2007 30/04/2007 512.32 800.00 253.64 479.94 2,045.90 68.20 1.33 7.58 77.10

01/05/2007 31/05/2007 614.79 800.00 308.63 479.94 2,203.36 73.45 1.43 8.16 83.03

01/06/2007 30/06/2007 614.79 800.00 308.63 479.94 2,203.36 73.45 1.43 8.16 83.03

01/07/2007 31/07/2007 614.79 800.00 308.63 479.94 2,203.36 73.45 1.43 8.16 83.03

01/08/2007 31/08/2007 614.79 800.00 308.63 479.94 2,203.36 73.45 1.43 8.16 83.03

01/09/2007 30/09/2007 614.79 800.00 308.63 479.94 2,203.36 73.45 1.43 8.16 83.03

01/10/2007 31/10/2007 614.79 800.00 308.63 479.94 2,203.36 73.45 1.43 8.16 83.03

01/11/2007 30/11/2007 614.79 800.00 308.63 479.94 2,203.36 73.45 1.43 8.16 83.03

01/12/2007 31/12/2007 614.79 800.00 308.63 479.94 2,203.36 73.45 1.43 8.16 83.03

01/01/2008 31/01/2008 614.79 1,300.00 388.64 479.94 2,783.37 92.78 1.80 10.31 104.89

01/02/2008 29/02/2008 614.79 1,300.00 388.64 479.94 2,783.37 92.78 1.80 10.31 104.89

01/03/2008 31/03/2008 614.79 1,300.00 388.64 479.94 2,783.37 92.78 1.80 10.31 104.89

01/04/2008 30/04/2008 614.79 1,300.00 388.64 479.94 2,783.37 92.78 1.80 10.31 104.89

01/05/2008 31/05/2008 799.23 1,300.00 413.23 479.94 2,992.40 99.75 1.94 11.08 112.77

01/06/2008 30/06/2008 799.23 1,300.00 413.23 479.94 2,992.40 99.75 1.94 11.08 112.77

01/07/2008 31/07/2008 799.23 1,300.00 413.23 479.94 2,992.40 99.75 1.94 11.08 112.77

01/08/2008 31/08/2008 799.23 1,300.00 413.23 479.94 2,992.40 99.75 1.94 11.08 112.77

01/09/2008 30/09/2008 799.23 1,300.00 413.23 479.94 2,992.40 99.75 1.94 11.08 112.77

01/10/2008 31/10/2008 799.23 1,300.00 413.23 479.94 2,992.40 99.75 1.94 11.08 112.77

01/11/2008 30/11/2008 799.23 1,300.00 413.23 479.94 2,992.40 99.75 1.94 11.08 112.77

01/12/2008 31/12/2008 799.23 1,300.00 413.23 479.94 2,992.40 99.75 1.94 11.08 112.77

01/01/2009 31/01/2009 799.23 1,300.00 413.23 479.94 2,992.40 99.75 1.94 11.08 112.77

01/02/2009 28/02/2009 799.23 1,300.00 413.23 479.94 2,992.40 99.75 1.94 11.08 112.77

01/03/2009 31/03/2009 799.23 1,300.00 413.23 479.94 2,992.40 99.75 1.94 11.08 112.77

01/04/2009 30/04/2009 799.23 1,300.00 413.23 479.94 2,992.40 99.75 1.94 11.08 112.77

01/05/2009 31/05/2009 879.15 1,300.00 423.89 479.94 3,082.98 102.77 2.00 11.42 116.18

01/06/2009 30/06/2009 879.15 1,300.00 423.89 479.94 3,082.98 102.77 2.00 11.42 116.18

01/07/2009 31/07/2009 879.15 1,300.00 423.89 479.94 3,082.98 102.77 2.00 11.42 116.18

01/08/2009 31/08/2009 879.15 1,300.00 423.89 479.94 3,082.98 102.77 2.00 11.42 116.18

01/09/2009 30/09/2009 967.50 1,300.00 435.66 479.94 3,183.10 106.10 2.06 11.79 119.96

01/10/2009 31/10/2009 967.50 1,300.00 435.66 479.94 3,183.10 106.10 2.06 11.79 119.96

01/11/2009 30/11/2009 967.50 1,300.00 435.66 479.94 3,183.10 106.10 2.06 11.79 119.96

01/12/2009 31/12/2009 967.50 1,300.00 435.66 479.94 3,183.10 106.10 2.06 11.79 119.96

01/01/2010 31/01/2010 967.50 1,300.00 435.66 479.94 3,183.10 106.10 2.06 11.79 119.96

01/02/2010 28/02/2010 967.50 1,300.00 435.66 479.94 3,183.10 106.10 2.06 11.79 119.96

01/03/2010 31/03/2010 1,064.00 1,300.00 448.53 479.94 3,292.47 109.75 2.13 12.19 124.08

01/04/2010 30/04/2010 1,064.00 1,300.00 448.53 479.94 3,292.47 109.75 2.13 12.19 124.08

01/05/2010 31/05/2010 1,223.23 1,300.00 469.76 479.94 3,472.93 115.76 2.25 12.86 130.88

01/06/2010 30/06/2010 1,223.23 1,300.00 469.76 479.94 3,472.93 115.76 2.25 12.86 130.88

01/07/2010 31/07/2010 1,223.23 1,300.00 469.76 479.94 3,472.93 115.76 2.25 12.86 130.88

01/08/2010 31/08/2010 1,223.23 1,300.00 469.76 479.94 3,472.93 115.76 2.25 12.86 130.88

01/09/2010 30/09/2010 1,223.23 1,300.00 469.76 479.94 3,472.93 115.76 2.25 12.86 130.88

01/10/2010 31/10/2010 1,223.23 1,300.00 469.76 479.94 3,472.93 115.76 2.25 12.86 130.88

01/11/2010 30/11/2010 1,223.23 1,300.00 469.76 479.94 3,472.93 115.76 2.25 12.86 130.88

01/12/2010 31/12/2010 1,223.23 1,300.00 469.76 479.94 3,472.93 115.76 2.25 12.86 130.88

01/01/2011 31/01/2011 1,223.23 1,300.00 469.76 479.94 3,472.93 115.76 2.25 12.86 130.88

01/02/2011 28/02/2011 1,223.23 1,300.00 469.76 479.94 3,472.93 115.76 2.25 12.86 130.88

01/03/2011 31/03/2011 1,223.23 1,300.00 469.76 479.94 3,472.93 115.76 2.25 12.86 130.88

01/04/2011 30/04/2011 1,223.23 1,300.00 469.76 479.94 3,472.93 115.76 2.25 12.86 130.88

Nota: Para determinar el salario a utilizarse para el cálculo de la prestación de antigüedad, se tomó los conceptos señalados en el libelo de la demanda con exclusión del salario bono por ventas que no fue condenado en la sentencia. (folio 64)II pieza

Salario normal promedio diario último año 115.76

Visto que resulto procedente el punto de impugnación, en el sentido que no se debe incluir el porcentaje el salario…”

(sig)…

Tercer alegato del escrito de impugnación:

(…) 3. De la misma manera, la experticia incurre en una imprecisión al indicar los días de descanso y los días feriados porque, en los cuadros comprendidos en los folios 108 al 111 del expediente y es parte de su contenido, no precisa cuales son las fechas de tales días y a fortiori, nos deja en indefensión. Se concreta a cuantificar los días de los lapsos pero debía concretar cuales fechas eran y no de esa forma genérica y abstracta.

Al presentar un cálculo de esa forma la experticia esta fuera de los límites del fallo y en consecuencia, hay una razón obvia para este aspecto del reclamo formalmente presentado en este escrito (…)

Respecto a la formula de cálculo La sentencia definitiva y firme a ejecutar en cuanto a los días de descanso y feriado señala (Folio 63-64 Piza II):

(…) por lo que el salario estaba compuesto por un salario mínimo+ derecho a percibir propina que estaba tasado por las partes, mas otros conceptos salariales regulares percibido por el accionante (horas extras, descanso, recargo por jornada nocturna) (…)

(…) En relación a las diferencias reclamadas, de horas extras, recargo por jornada nocturna y días feriados, de una revisión detallada de los recibos de pago que corren inserto a los autos, del folio 61 al 354 de la pieza Nro. 1, se observa, que aun cuando se pagaba el valor del derecho a percibir propina, el cual fue tasado por las partes, la incidencia del derecho a percibir propina, no fue considerado como parte del salario en los beneficios derivados del contrato de trabajo, tales como el pago de horas extras, recargo de bono nocturno y pago de días feriados, ni en otros beneficios derivados de la relación laboral, por lo que existe una diferencia en estos conceptos y debe ser reflejada en los mismos, por lo cual esta Alzada ordena el pago de la incidencia del derecho a percibir propina, en los conceptos de horas extras, recargo de jornada nocturna y pago de días feriados, desde el año 2003 al año 2011, el cual deberá ser realizado mediante experticia complementaria del fallo debiendo ser realizada a cargo de un único experto designado por el Juez ejecutor, siguiendo los parámetros que se indican a continuación: el experto deberá considerar el ultimo monto pagado por conceptos de derecho a percibir propina que fue tasado por las partes y que se evidencia de los recibos de pagos, y luego aplicarla a las horas extras, recargo por jornada nocturna y días feriados que aparecen pagados en los recibos que cursan en autos (folio 61 al 354 de la pieza Nro. 1), las resultas por estos conceptos será la diferencia que debe pagar la demandada. (…)

Del análisis del escrito de impugnación, la sentencia definitivamente firme y la experticia impugnada este Juzgado conjuntamente con los auxiliares de justicia encontró, que en la experticia impugnada no se pueden precisar cuales son los días reflejados en los cálculos, ello en virtud que aparecen indistintamente señalados los días feriados con los días de descanso, lo cual ciertamente crea incertidumbre en la parte impugnante.

Sólo a manera de información, esta juzgadora conjuntamente con los auxiliares de justicia, tampoco pueden precisar las fechas exactas de los días reclamados, visto que los mismos fueron tomadas de los recibos, y en ellos no aparecen especificadas las fechas, por lo que mal se podría determinar las mismas.

No obstante, esta juzgadora, asesorada por los expertos considero necesario realizar un cuadro resumen, detallando el número de días de descanso y feriados, sin precisar fechas, sólo reflejar los que están en los recibos para mejor comprensión y posterior calculo. Por lo antes mencionado se declara parcialmente procedente el alegato de la parte impugnante, visto que el experto no señalo de donde tomo los días. Así se decide.

Quinto alegato del escrito de impugnación:

(…) 5. En cuanto al cálculo de la corrección monetaria de la antigüedad y otros conceptos , plasmados en los folios 117 y 118 del expediente, al describir los días sin Despacho solo se cuantifican mas no se individualizan para así conocer con exactitud cuáles eran lo cual genera obviamente una indefensión a la parte que apodero (…)

La sentencia definitiva y firme a ejecutar en cuanto al punto impugnado señala (Folio 65 Pieza II):

(…) Se condena la corrección monetaria sobre la prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se establece.- (…)

(…) Se condena la corrección monetaria sobre lo demás conceptos distintos a la prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de notificación de la demandada, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se establece (…)

Del análisis del escrito de impugnación, la sentencia definitivamente firme y la experticia impugnada este Juzgado conjuntamente con los auxiliares de justicia encontró, que en el referido informe cuales son los días que conforman los lapsos, utilizados para los cálculos de la corrección monetaria.

Por lo antes mencionado se declara procedente el alegato de la parte impugnante. Asi se decide.

DETALLE DE LOS DIAS A EXCLUIRSE INDEXACION ANTIGUEDAD

PERIODO DIAS

SUSPENSIÓN

DESDE HASTA REC / AP FECHAS (DIAS)

01/04/2011 30/04/2011 20 01-02-03-04-05-06-07-08-08-10-11-12-13-14-15-16-17-18-19 y 20

01/08/2011 31/08/2011 19 13-14-15-16-17-18-19-20-21-22-23-24-25-26-27-28-29-30 y 31

01/09/2011 30/09/2011 15 01-02-03-04-05-06-07-08-09-10-11-12-13-14 y 15

01/12/2011 31/12/2011 10 22-23-24-25-26-27-28-29-30 y 31

01/01/2012 31/01/2012 5 01-02-03-04- y 05

01/08/2012 31/08/2012 17 15-16-17-18-19-20-21-22-23-24-25-26-27-28-29-30 y 31

01/09/2012 30/09/2012 15 01-02-03-04-05-06-07-08-09-10-11-12-13-14 y 15

01/12/2012 31/12/2012 10 22-23-24-25-26-27-28-29-30 y 31

01/01/2013 31/01/2013 6 01-02-03-04-05 y 06

DETALLE DE LOS DIAS A EXCLUIRSE INDEXACION ANTIGUEDAD

PERIODO DIAS

SUSPENSIÓN

DESDE HASTA REC / AP FECHAS (DIAS)

01/10/2011 31/10/2011 20 01-02-03-04-05-06-07-08-08-10-11-12-13-14-15-16-17-18-19 y 20

01/12/2011 31/12/2011 10 22-23-24-25-26-27-28-29-30 y 31

01/01/2012 31/01/2012 5 01-02-03-04- y 05

01/08/2012 31/08/2012 17 15-16-17-18-19-20-21-22-23-24-25-26-27-28-29-30 y 31

01/09/2012 30/09/2012 15 01-02-03-04-05-06-07-08-09-10-11-12-13-14 y 15

01/12/2012 31/12/2012 10 22-23-24-25-26-27-28-29-30 y 31

01/01/2013 31/01/2013 6 01-02-03-04-05 y 06

CALCULOS DE LA INDEXACION MONETARIA PRESTACION DE ANTIGUEDAD

TRABAJADOR J.L.R.A.

DESDE 21 DE ABRIL DE 2011 HASTA EL 30 DE JUNIO DE 2013

(EXPRESADO EN BOLIVARES)

PERIODO MONTO A MONTO A DIAS INDEXACION MONETARIA

INDEXAR FACTOR SUSPENSIÓN FACTOR

DESDE HASTA INDEXAR ACTUALIZADO FINAL INICIAL TOTAL REC / AP AJUSTE AJUSTADO MENSUAL ACUMULADA

01/04/2011 30/04/2011 31,850.25 31,850.25 223.90000000 220.70000000 0.01450 20 0.00967 0.00483 153.94 153.94

01/05/2011 31/05/2011 31,850.25 32,004.19 229.60000000 223.90000000 0.02546 0.00000 0.02546 814.76 968.69

01/06/2011 30/06/2011 31,850.25 32,818.95 235.30000000 229.60000000 0.02483 0.00000 0.02483 814.76 1,783.45

01/07/2011 31/07/2011 31,850.25 33,633.70 241.60000000 235.30000000 0.02677 0.00000 0.02677 900.52 2,683.97

01/08/2011 31/08/2011 31,850.25 34,534.22 246.90000000 241.60000000 0.02194 19 0.01389 0.00804 270.54 2,053.98

01/09/2011 30/09/2011 31,850.25 34,804.76 250.90000000 246.90000000 0.01620 15 0.00810 0.00810 274.64 2,328.62

01/10/2011 31/10/2011 31,850.25 35,079.40 255.55000000 250.90000000 0.01853 0.00000 0.01853 633.45 2,962.07

01/11/2011 30/11/2011 31,850.25 35,712.84 261.00000000 255.55000000 0.02133 0.00000 0.02133 742.43 3,704.50

01/12/2011 31/12/2011 31,850.25 36,455.27 265.60000000 261.00000000 0.01762 10 0.00587 0.01175 417.76 4,122.25

01/01/2012 31/01/2012 31,850.25 36,873.03 269.60000000 265.60000000 0.01506 5 0.00251 0.01255 451.46 4,573.72

01/02/2012 29/02/2012 31,850.25 37,324.49 272.60000000 269.60000000 0.01113 0.00000 0.01113 405.31 4,979.03

01/03/2012 31/03/2012 31,850.25 37,729.80 275.00000000 272.60000000 0.00880 0.00000 0.00880 324.25 5,303.28

01/04/2012 30/04/2012 31,850.25 38,054.05 277.20000000 275.00000000 0.00800 0.00000 0.00800 297.23 5,600.50

01/05/2012 31/05/2012 31,850.25 38,351.28 281.50000000 277.20000000 0.01551 0.00000 0.01551 580.95 6,181.45

01/06/2012 30/06/2012 31,850.25 38,932.22 285.50000000 281.50000000 0.01421 0.00000 0.01421 540.41 6,721.87

01/07/2012 31/07/2012 31,850.25 39,472.64 288.40000000 285.50000000 0.01016 0.00000 0.01016 391.80 7,113.67

01/08/2012 31/08/2012 31,850.25 39,864.44 291.50000000 288.40000000 0.01075 17 0.00609 0.00466 181.49 7,295.16

01/09/2012 30/09/2012 31,850.25 40,045.93 296.10000000 291.50000000 0.01578 15 0.00789 0.00789 308.87 7,604.02

01/10/2012 31/10/2012 31,850.25 40,354.80 301.20000000 296.10000000 0.01722 0.00000 0.01722 679.56 8,283.58

01/11/2012 30/11/2012 31,850.25 41,034.35 308.10000000 301.20000000 0.02291 0.00000 0.02291 919.40 9,202.98

01/12/2012 31/12/2012 31,850.25 41,953.75 318.90000000 308.10000000 0.03505 10 0.01168 0.02337 959.37 10,162.35

01/01/2013 31/01/2013 31,850.25 42,913.13 329.40000000 318.90000000 0.03293 6 0.00659 0.02634 1,106.64 11,268.99

01/02/2013 28/02/2013 31,850.25 44,019.76 334.80000000 329.40000000 0.01639 0.00000 0.01639 706.87 11,975.86

01/03/2013 31/03/2013 31,850.25 44,726.64 344.10000000 334.80000000 0.02778 0.00000 0.02778 1,217.39 13,193.25

01/04/2013 30/04/2013 31,850.25 45,944.03 358.80000000 344.10000000 0.04272 0.00000 0.04272 1,924.26 15,117.52

01/05/2013 31/05/2013 31,850.25 47,868.29 380.70000000 358.10000000 0.06311 0.00000 0.06311 2,964.18 18,081.70

01/06/2013 30/06/2013 31,850.25 50,832.47 398.60000000 380.70000000 0.04702 0.00000 0.04702 2,347.73 20,429.43

FUENTE: IPC y INPC emitidos por el B.C.V y Cálculos Propios

MONTO A CALCULAR INDEXACION DE PRESTACION DE ANTIGUEDAD

Prestación de Antigüedad 31,850.25

CALCULOS DE LA INDEXACION MONETARIA OTROS CONCEPTOS

TRABAJADOR J.L.R.A.

DESDE 21 DE OCTUBRE DE 2011 HASTA EL 30 DE JUNIO DE 2013

(EXPRESADO EN BOLIVARES)

PERIODO MONTO A MONTO A DIAS INDEXACION MONETARIA

INDEXAR FACTOR SUSPENSIÓN FACTOR

DESDE HASTA INDEXAR ACTUALIZADO FINAL INICIAL TOTAL REC / AP AJUSTE AJUSTADO MENSUAL ACUMULADA

01/10/2011 31/10/2011 118,262.64 118,262.64 255.55000000 250.90000000 0.01853 20 0.01236 0.00618 730.60 730.60

01/11/2011 30/11/2011 118,262.64 118,993.24 261.00000000 255.55000000 0.02133 0.00000 0.02133 2,537.72 3,268.31

01/12/2011 31/12/2011 118,262.64 121,530.96 265.60000000 261.00000000 0.01762 10 0.00587 0.01175 1,427.95 4,696.26

01/01/2012 31/01/2012 118,262.64 122,958.91 269.60000000 265.60000000 0.01506 5 0.00251 0.01255 1,543.16 6,239.42

01/02/2012 29/02/2012 118,262.64 124,502.06 272.60000000 269.60000000 0.01113 0.00000 0.01113 1,385.41 7,624.83

01/03/2012 31/03/2012 118,262.64 125,887.47 275.00000000 272.60000000 0.00880 0.00000 0.00880 1,108.33 8,733.16

01/04/2012 30/04/2012 118,262.64 126,995.80 277.20000000 275.00000000 0.00800 0.00000 0.00800 1,015.97 9,749.12

01/05/2012 31/05/2012 118,262.64 128,011.77 281.50000000 277.20000000 0.01551 0.00000 0.01551 1,985.75 11,734.88

01/06/2012 30/06/2012 118,262.64 129,997.52 285.50000000 281.50000000 0.01421 0.00000 0.01421 1,847.21 13,582.09

01/07/2012 31/07/2012 118,262.64 131,844.73 288.40000000 285.50000000 0.01016 0.00000 0.01016 1,339.23 14,921.32

01/08/2012 31/08/2012 118,262.64 133,183.96 291.50000000 288.40000000 0.01075 17 0.00609 0.00466 620.36 15,541.67

01/09/2012 30/09/2012 118,262.64 133,804.31 296.10000000 291.50000000 0.01578 15 0.00789 0.00789 1,055.75 16,597.42

01/10/2012 31/10/2012 118,262.64 134,860.06 301.20000000 296.10000000 0.01722 0.00000 0.01722 2,322.82 18,920.24

01/11/2012 30/11/2012 118,262.64 137,182.88 308.10000000 301.20000000 0.02291 0.00000 0.02291 3,142.64 22,062.87

01/12/2012 31/12/2012 118,262.64 140,325.51 318.90000000 308.10000000 0.03505 10 0.01168 0.02337 3,279.27 25,342.14

01/01/2013 31/01/2013 118,262.64 143,604.79 329.40000000 318.90000000 0.03293 6 0.00659 0.02634 3,782.63 29,124.77

01/02/2013 28/02/2013 118,262.64 147,387.41 334.80000000 329.40000000 0.01639 0.00000 0.01639 2,416.19 31,540.96

01/03/2013 31/03/2013 118,262.64 149,803.60 344.10000000 334.80000000 0.02778 0.00000 0.02778 4,161.21 35,702.17

01/04/2013 30/04/2013 118,262.64 153,964.81 358.80000000 344.10000000 0.04272 0.00000 0.04272 6,577.40 42,279.57

01/05/2013 31/05/2013 118,262.64 160,542.21 380.70000000 358.10000000 0.06311 0.00000 0.06311 10,131.96 52,411.53

01/06/2013 30/06/2013 118,262.64 170,674.17 398.60000000 380.70000000 0.04702 0.00000 0.04702 8,024.87 60,436.39

FUENTE: IPC y INPC emitidos por el B.C.V y Cálculos Propios

MONTO A CALCULAR INDEXACION DE OTROS CONCEPTOS

Diferencia de bono nocturno 33,432.00

Diferencia descanso semanal 15,132.00

Diferencia domingos 19,448.00

Diferencia días extras 2,574.00

Diferencia horas extras 10,996.55

Intereses sobre Prestación de Antigüedad 33,438.69

Vacaciones 1,273.41

Bono Vacacional 810.35

Utilidades 1,157.64

118,262.64

-CAPITULO III-

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL CELEBRADA ANTE ESTE JUZGADO SUPERIOR

La representación judicial de la parte demandada recurrente señaló lo siguiente:

“…El fundamento de la apelación ejercía en contra de la sentencia, de fecha 01 de octubre de 2013, mediante la cual declaro con lugar varias impugnaciones, de ambas partes, en primer lugar quiero señalar que la impugnación que ejerció la contraparte la hizo al 5to día, el artículo 468 del Código de Procedimiento Civil que es la norma rectora de la materia es muy clara cuando indica que son 3 días, ha habido variaciones de criterio, lo hago constar que fue hecha el 5to día si se considerara extemporánea, pido que no se hubiera oído esa impugnación.

Juez: vamos a precisar, la Juez de instancia, es un punto nuevo en alzada, no es una materia de punto de apelación de esta sentencia. Que m esta pidiendo porque no tiene nada que ver con la sentencia impugnada por usted. Se le pidió eso al Juez. Respuesta: el Juez debió revisar de oficio y no se hubiese dado la impugnación de la doctora en ese ataña la sentencia.

Juez: de conformidad con el 249 del Código de Procedimiento Civil, el lapso según usted para impugnar. Respuesta: el de 3 días del artículo 468 del Código de Procedimiento Civil.

Juez: en punto previo que el Tribunal determine la extemporaneidad o no, en consecuencia que desecho los puntos de impugnacio0n de la contra parte. Respuesta: la impugnación que declararon con lugar estableció, el experto en el momento de la experticia incluyo un 10%.

Juez: un 10 % establecido en que. Respuesta: me lo declararon con lugar pero no se disminuye efectivamente esa cantidad y la sentencia sustraerse ese 10%, a pesar de que declaro con lugar la impugnación, no se dijo los días de descansos y feriados que deberían ser para la diferencia de pago al trabajador, los recibos establecían un concepto de pago pero no se señalaba cuales eran los días las fechas, pero no se precisaba eso lo hizo el experto, el Tribunal reincide en eso.

Juez: de la sentencia que se pretende ejecutar se ordeno que el experto se fuera a esos recibos de pago. Respuesta: la sentencia observa que los recibos de pago no precisaban los días.

Juez: yo me voy a la sentencia de ejecutar. Respuesta: la del Tribunal superior.

Juez: que dijo el superior dijo que hiciera el experto. Respuesta: que hiciera la experticia para pagar la diferencia, que esos conceptos los días de descanso y feriados se pagaran, el experto y sentencia indican que o se puede hacer porque los recibos no lo precisan y hay que saber que dias.

Juez: por eso me fui a la sentencia a ejecutar, que dijo la sentencia, porque pudiese ser la sentencia inejecutable. Si el experto no logra extraer que dijo la sentencia. Que tenía que hacer el experto con los recibos. Superior sexto del trabajo. Respuesta: tenía que precisar los días

Juez: lo hizo el superior. Respuesta: genero de forma genérica.

Juez: sentencia definitivamente firme. Respuesta: si.

Juez: lectura del folio 63 (…) de la segunda pieza de la sentencia del Superior Sexto, último párrafo; folio 64 (…); en que se equivoco el experto. Respuesta: en que no preciso la identificación de los días.

Juez: me habla calendario, la sentencia estableció calendario que se cancelo. Respuesta: que se calculara la incidencia sobre el día.

Juez: indistintamente el día. Respuesta: si, cuando hice la objeción pero la sentencia reproduce ese mismo vicio que me la declara con lugar.

Juez: cuando el Juez hace el cálculo incurre en el mismo error de la indeterminación del experto. Respuesta: si.

Juez: que debemos hacer entonces. Respuesta: como declaro con lugar la objeción debió precisar los días de descanso y feriados para saber cuales son esos días y la procedencia de ese pago.

Juez: leo textual, folio 175 (…), el Juez superior sexto mando a precisar los días con las fechas exactas. Respuesta: no.

Juez: estoy comparando lo que dice, era necesario saber las fechas exactas para las incidencias. Respuesta: a mi juicio si, porque no sabemos que fecha exacta y seria genérica.

Juez: no hay que hacer un cálculo, me entiende. Respuesta: lo que pasa que me declara con lugar.

Juez: estoy tratando de ver si la Juez no le entendió la impugnación, si lo vemos desde ese punto de vista seria inejecutable la sentencia, mas allá de que se la hayan declarado con lugar el punto es que el experto no logro hacer la experticia sin tener fecha. Respuesta: lo hizo sin la extracción de la fecha.

Juez: la juez que le declaró con lugar y con la ayuda de los 2 auxiliares volvió hacer el calculo con la extracción de la fecha. Debemos saber las fechas. Respuesta: si las fechas.

Juez: si considero que el punto es procedente que me pide. Respuesta: que se precise con exactitud cuales son los días, las horas y descanso de los días trabajados.

Juez: continuamos. Respuesta: me refiero ahora a la declaración con lugar de la contraparte se insistió en que faltaban varios conceptos para tener incidencias salariales e incrementar el pago del derecho del trabajo, aquí hay un problema cuantitativo el calculo hecho por los experto y la sentencia que se apela es exacerbada es casi el doble que el experto original estableció pagar, entonce si se observa las cantidad ordenadas a pagar duplican y una in congruencia matemitca en tan poco tiempo, los intereses e indexacion son exageradas.

Juez: cuales son los puntos exagerados, lo excesivo de la experticia, cual es el punto sobre los cuales es trantiraiva sobre los puntos. Estamos en la impugnación de la parte actora, el ultimo punto de la impugnación de la parte actora esta referido a los días domingo y feriados, y todo estos cuadros son referidos a eso, donde esta la impugnación de la parte actora en cuanto a la indexación y mora. Respuesta: lo que quiero decir que la sentencia acoje el criterio es exagerada porque los otros conceptos se llevan mas de 100mil Bs. y eso a simple vista se aprecia exagerado hay un mecanismo que no funciono es un problema matemático.

Juez: por eso le digo me habla del ultimo cuadro, el Juez de la recurrida es decir el 22 Sustanciación, Mediación y Ejecución hizo un cuadro especificando de donde saco esa corrección monetaria, los intereses de mora. Respuesta: el Juez de la recurrida si porque acompaño de su sentencia unos cuadros.

Juez: me voy al punto 2, el segundo cuadro esta referido a propina, bono nocturno, dice que e es el calculo a esos puntos, no habla de indexación ni mora, por lo menos el ultimo cuadro, de donde usted de la sentencia extrae los 60mil, donde están las operaciones para establecer la tasa de interés, de donde lo saco el Juez, la taza utilizada no es la correcta o no es el promedio, ahí puedo decir si esta exacerbado. Respuesta: en la indexación monetaria, ahí es donde debía precisarse.

Juez: no lo hizo la Juez, ese cuadro no lo a.R.n.s. matemático.

Juez: no es lo matemático, es el contenido doctor. La indexación y la mora son desde el término de la relación laboral, cuando comenzó esto. Respuesta: desde el momento que inicio la relación laboral.

Juez: cuando comenzó esto. La demanda fue en el 2011, vamos a ver. Respuesta: en Venezuela hay inflación no híper inflación, en 2 años que se haya expandido tanto.

Juez: el cuadro de la indexación de otros conceptos es suyo, esta antes de comenzar a a.l.i.d. la doctora, folio 186 de la segunda pieza, lectura folio 181 (…) estamos hablando de la impugnación suya; citan la sentencia y sacan un cuadro de los intereses de mora de la prestación de antigüedad e intereses de mora y otros conceptos, lectura del folio 183 (…), es decir se impugna porque se desconoce los días tomados en cuenta para la mora para la paralización después la Juez hace un detalle, lectura del folio 184 (…), saca el calculo de los días y la exclusión, folio 185 y 186 (…); suma todo eso y dice cual es el monto 60.436, en que lo es lo exagerado del calculo, sus 2 puntos de impugnación. En que fue lo exagerado. Respuesta: se observa que no habiendo tanto tiempo, juicio relativamente rápido sea una cantidad tan grande cuando el trabajador no ganaba un sueldo tan alto.

Juez: la impugnación no fue sobre ese punto, fue sobre otro aspecto, lo de la mora era que usted no sabia los días calendarios, en que fue lo exagerado. Respuesta: se ve a simple vista.

Juez: cuanto dijo el anterior. Respuesta: muchísimo menos.

Juez: cuanto. Respuesta: el anterior establecía 16mil y este 60 mil.

Juez: reviso los cálculos, en este momento considera que la suma real cual es entonces. Respuesta: tendría que revisarse porque de 16 a 60.

Juez: que se incluyo a la experticia. Respuesta: que se le declaro con lugar a la doctora. Se habia ordenado incorporar en el salario al propina y habían tazado en unas cantidades bajas.

Juez: haber revisado la taza utilizada, no lo puedo extraer a motus propio porque no se sobre que monto es lo exagerado, en el transcurso del tiempo. Respuesta: es un elemento, porque el transcurso del tiempo es poco y la cantidad no puede ser tan exagerada que el Tribunal de la recurrida acogió.

Juez: el monto de la condena usted me estacando, me esta atacando es la taza de interés, indexación o mora es la misma taza de interés, si esa taza de interés esta errada, debe decirme cual es la taza, porque el Juez le dio mas, desconoce usted la taza. Respuesta: creo que por experiencia unos saben cual es la inflación que hay en Venezuela, la inflación es un factor económico que se mide.

Juez: en el 4to reglón del caso especifico de la indexación de antigüedad, lectura del folio 185 (…); esa actividad que hizo la juez del porcentaje esta malo, o desconoce que esta así. Respuesta: le pido al Tribunal que revise porque a simple vista hay una exageración de las cantidades.

Juez: como a motus propio. Respuesta: ordenando una nueva experticia.

Juez: para ordenar una nueva debo tener una referencia, no me esta impugnado las cantidades, solo que ahora es mas y antes era menos, el único factor de variabilidad de estar errado o no, ese factor me lo esta dando usted. Usted no hizo ningún cálculo de esto. Respuesta: no, paralelo no.

Juez: algo mas. Respuesta: no.

Juez: punto relativo a la extemporanea de la impugnación de la experticia de la atora. Segundo punto, que a pesar de ordenado un 10% de la experticia y que a pesar que se ordeno descontar no hubo tal deducción y con relación a lo relativo a que cuando se precisa la cuantificación de la incidencia de bono nocturno, horas extras y días feriados no se preciso a pesar de estar ajustada la impugnación, no se hizo de esa forma sino que el Juez incurrió en calcular en base a recibos y lo relativo a la indexación e intereses de mora el cual al Juez de instancia es exagerado el monto condenado.

La representación judicial de la parte actora no recurrente quien compareció de forma voluntaria, expuso lo siguiente:

“…Con relación con el primer punto de la parte actora de la impugnación realizada extemporánea se sirva declarar improcedente en virtud de haber sido así debió hacerlo anteriormente y no ante esta alzada, el lapso para impugnar es de 5 días, acogiendo las jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia y tomar como lapso 5 días.

Con relación a la impugnación a la parte demandada se sirva desechar los mismos por cuanto la sentencia 22 de Sustanciación, Mediación y Ejecución cumplió con los parámetros establecidos por la sentencia 6 superior sino de los puntos impugnados de las experticias.

Juez: de la sentencia del superior. Respuesta: si observamos la sentencia dictada por el 22 Sustanciación, Mediación y Ejecución acompañada por los expertos, folio 170 se observa que la Juez evidencio el error auxiliar el de justicia.

Juez: 170 hay un cuadro. Respuesta: en la parte de arriba, lectura folio 170 (…).

Juez: eso lo comparamos con el cuadro de la determinación del salario. Respuesta: se evidencia que fue eliminado el derecho de percibir propina, es decir que si se cumplió con el requerimiento establecido.

Juez: posterior a ese punto esta un cuadro de determinación de salario, esta excluido ese 10%. Respuesta: no lo observo.

Juez: de los montos esta excluido. Respuesta: si doctora. Se realizaron los cálculos de los días de descansos.

Juez: mes por mes. Respuesta: mes por mes doctora.

Juez: folio 170 y 171 donde sigue el cuadro vs. El folio 100 y 101 que es el cuadro del experto, y sigue 102, 103, el ultimo salario establecido por el experto 164,54, vs. El salario final que estableció la sentencia para hacer comparación numérica, salario último mes a abril 2011, en el cuadro del folio 172, al 30 de abril 2011 la Juez dejo el salario 130,88, salario integral. Y si comparamos el salario normal, 115,76 y el experto último salario normal eran 143,07. Es eso doctora. Respuesta: si doctora era muy poco también las asignaciones. Con relación a ese punto eso. Con relación a que se señalo de manera genérica los días de descanso y he a pagar la Juez de la presente sentencia, que incurrió el experto inicial, considero que no hay tal ya que la sentencia señalo los días de descanso y horas extras, y señalo que eran los recibos desde el folio 161 al 354, la sentencia no mando a Sacar días calendarios, con un salario no tasado se hiciera los cálculos y se le ordenara el pago de la diferencia, no que se determinara a que días correspondía. De esos días que aparecían pagados esos días feriados y de descanso, ordenaba agregar lo que no estaba pagado, por lo cual considero que la Juez de primera instancia lo hizo con los parámetros de la sentencia del sexto superior, en cuanto a la indexación intereses de mora pido se deseche porque la Juez tomo la tasa del BCV, de que los cálculos estaban errados, al momento de dictar esta sentencia de mas de dos años con la variabilidad en el país, y la sentencia esta ajustada a derecho y a las impugnaciones y así pido que sea declarado sin lugar la apelación y ratificando la sentencia de Sustanciación, Mediación y Ejecución. Es todo doctora.

Juez: es todo. Respuesta: si.

Observaciones finales realizadas por la representación judicial de la parte demandada apelante:

…Pido que sea desechado el argumento de la doctora en cuanto al lapso porque plantea que lo dije aquí y no el Tribunal a quo, estoy planteando que un lapso es de orden publico hice la salvedad que hay criterios, no lo enerva porque esos lapsos son de orden publico, insisto en la exacerbación de las cantidad independiente que no haya una herramienta fija de las cantidades, insisto que en Venezuela hay inflación y no híper inflación, salario del trabajador, la tasación y el tiempo transcurrido no debió ser tan exagerado.

Juez: el calculo de la indexación y mora es porque el experto lo hizo en enero y la Juez lo hizo casi 5 meses después, le permitiré que revise el cuadro Prestaciones Sociales, y la corrección monetaria de otros conceptos establecido al folio 185 y 186 y los folios 117 y 118 para que veamos el monto que dijo el experto a la fecha y lo que dijo la juez a la fecha, se lo pongo a disposición para que vea la fecha al monto al 30 de enero de 2013 es decir la indexación que calcula la Juez, la diferencia seria de ahí para abajo y verificar ese punto, la variabilidad esta sobre el calculo posterior al 31 de enero de 2013, y cuando nos vamos a al experticia de la Juez bajo el mismo monto de 34 la Juez le da un calculo sobre ese punto de 11mil, la diferencia es como de mil y tanto, sobre ese aspecto existe lo exacerbado, por supuesto que tendría que haber variado.

Juez: algo mas doctor. Respuesta: no.

-CAPITULO IV-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, antes de emitir pronunciamiento respecto a la resolución del presente recurso de apelación, esta Sentenciadora se permite efectuar las siguientes consideraciones:

El artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en su numeral séptimo lo siguiente “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:… Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente…”.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en diversos fallos ha indicado lo que debe entenderse por cosa juzgada, tal y como lo ratificó en la decisión de fecha 27 de noviembre de 2006 con Ponencia del Magistrado Dr. P.R.R.H., en la solicitud de revisión de la sentencia nº 1.01, de la que se extrae lo siguiente:

“…Esa potestad de revisión de decisiones definitivamente firmes comprende tanto que hayan sido dictados tanto por las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia (artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia) como por los demás tribunales de la República (artículo 5.16 eiusdem), pues la intención final es que la Sala Constitucional pueda ejercer cabalmente su atribución de máximo intérprete de la Constitución, conforme al artículo 335 del Texto Fundamental.

Ahora bien, el artículo 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo Justicia establece:

El Tribunal Supremo de Justicia es el más alto Tribunal de la República, contra sus decisiones, en cualquiera de sus Salas, no se oirá, ni admitirá acción o recurso alguno, salvo lo previsto en el artículo 5 numerales 4 y 16 de esta Ley

.

Así las cosas, la Sala observa que la solicitud de revisión de fallos de la propia Sala Constitucional no se preceptúa en los artículos 5.4 (“otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia”) ni 5.16 (“demás tribunales de la República”) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, motivo por el cual, conforme al artículo 1 eiusdem, no existe recurso ni otro medio de impugnación alguno contra éstas.

Asimismo, la eficacia de la autoridad de la cosa juzgada, según lo ha establecido la doctrina de este m.t. en numerosas oportunidades (Vid., entre otras, s. SCC-C.S.J. de 21-02-90), se traduce en tres aspectos: a) inimpugnabilidad, según la cual la sentencia con autoridad de cosa juzgada no puede ser revisada por ningún juez cuando ya se hayan agotado todos los recursos y demás medios de impugnación que confiera la ley, incluso el de invalidación (non bis in eadem). A ello se refiere el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la remisión que hace el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; b) Inmutabilidad, según la cual la decisión no es atacable indirectamente, por cuanto no es posible la apertura de un nuevo proceso sobre el mismo tema; no puede ningún otro juez modificar los términos de un acto jurisdiccional pasado con autoridad de cosa juzgada; y, c) Coercibilidad, que consiste en la eventualidad de ejecución forzada en los casos de actos decisorios de condena; esto es, “la fuerza que el derecho atribuye normalmente a los resultados procesales” se traduce en un necesario respeto y subordinación a lo dicho y hecho en el proceso.

Igualmente, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha emitido pronunciamiento a tenor de lo precedente, tal y como lo plasma en la decisión de fecha dieciocho (18) de septiembre de 2003, con Ponencia del Magistrado Dr. A.V.C. en el juicio seguido por la ciudadana MARILYS G.L., contra la sociedad mercantil BANCO DEL CARIBE, S.A.C.A, de la que se extrae lo siguiente:

“…Pues bien, la doctrina ha señalado, que la cosa juzgada es una institución jurídica que tiene por objeto fundamental, garantizar el estado de derecho y la paz social, y su autoridad es una manifestación evidente del poder del Estado, cuando se concreta en ella la jurisdicción.

La eficacia de la autoridad de la cosa juzgada, según lo ha establecido este m.T. en sentencia de fecha 21 de febrero de 1990, se traduce en tres aspectos: a) inimpugnabilidad, según la cual la sentencia con autoridad de cosa juzgada no puede ser revisada por ningún juez cuando ya se hayan agotado todos los recursos que da la ley, inclusive el de invalidación. A ello se refiere el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil; b) inmutabilidad, según la cual la sentencia no es atacable indirectamente, por no ser posible abrir un nuevo proceso sobre el mismo tema; no puede otra autoridad modificar los términos de una sentencia pasada en cosa juzgada; y, c) coercibilidad, que consiste en la eventualidad de ejecución forzada en los casos de sentencias de condena; esto es, “la fuerza que el derecho atribuye normalmente a los resultados procesales”; se traduce en un necesario respeto y subordinación a lo dicho y hecho en el proceso….

….

Contra este fallo no se ejerció recurso alguno, por lo que adquirió fuerza de definitivamente firme, a la luz de lo dispuesto en el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:

Ningún juez podrá volver a decidir la controversia ya decidida por una sentencia, a menos que haya recurso contra ella o que la ley expresamente lo permita.

Una vez emitido el fallo, el abogado G.C.P. comparece ante el Tribunal Superior anteriormente mencionado, (en fecha 02 de julio del año 2001) y mediante diligencia (folio 24), señala “que ratifica en este acto la impugnación efectuada el día 26 de junio del año 2001, a la indexación judicial elaborada por el experto designado por éste Tribunal por ser la misma inaceptable por ser mínima y fuera de los límites del fallo”. En este sentido, el Tribunal Segundo de Primera Instancia del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar ( se deduce de las actas del expediente que actúa como tribunal de ejecución), en fecha 27 de septiembre del año 2001, estableció lo siguiente:

Vista la diligencia presentada por el abogado G.C., en su carácter de autos, en la cual solicita: que se ordene al experto designado que aclare que criterio siguió para establecer como fecha de la ejecución del fallo, febrero del 2000, éste Tribunal considera oportuno transcribir parte de la decisión dictada por el Juzgado Primero Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Menores y de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, y que indica lo siguientes:

‘3. CONDENA al Banco del C.S., a pagar la cantidad de UN MILLÓN DOSCIENTOS SESENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS VEINTE Y CINCO BOLÍVARES CON CERO SÉIS CÉNTIMOS (Bs. 1.263.825,06), por las diferencias discriminadas en la parte motiva de este fallo.

4. ORDENA la corrección monetaria sobre la cantidad condenada a pagar en este fallo, la cual será calculada de acuerdo a la tasa inflacionaria fijada por el Banco Central de Venezuela, a partir de la fecha de terminación de la relación laboral, hasta la ejecución de la sentencia, para tal fin se hará una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.’

De lo transcrito se aprecia que el Tribunal Superior ordenó la corrección sobre la cantidad condenada a pagar en ese fallo, esto es, UN MILLÓN DOSCIENTOS SESENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS VEINTE Y CINCO BOLÍVARES CON CERO SEIS CÉNTIMOS (Bs. 1.263.825,06). El experto designado toma como base para los cálculos los generados por el Banco Central de Venezuela, tal y como lo indica el Tribunal Superior al señalar que se debe tomar como base la tasa inflacionaria fijada por el Banco Central de Venezuela, a partir de la fecha de terminación de la relación laboral, hasta la ejecución de la sentencia. En consecuencia, éste Tribunal considera que la experticia consignada por el experto L.A.M., esta ajustada a los parámetros señalados por el Tribunal Superior, y así se decide.

Contra dicha decisión, de fecha 27 de septiembre del año 2001, hubo apelación por parte del apoderado actor J.R.G.. De dicha apelación conoció el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y del Trabajo, de Menores y en lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, el cual, en fecha 13 de febrero del año 2002, decidió reponer la causa al estado que el a-quo notifique a la demandada sobre la experticia practicada, todo ello bajo las siguientes consideraciones:

En el caso de autos fue apelado un auto dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia del Tránsito y del Trabajo, del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, el 27 de septiembre de 2001, mediante el cual negó la solicitud del apoderado judicial de la parte demandante de ordenar al experto indexar sobre la totalidad de la suma que debió pagar al demandado de Bs. 6.079.929,06 y que el experto aclare el criterio, que siguió para establecer como fecha de la ejecución del fallo, febrero de 2000.

Ahora bien, observa este Tribunal que el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil establece las formalidades a seguir en caso de reclamo de alguna de las partes contra la decisión de los expertos, en los siguientes términos:

‘En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación; y de lo determinado se admitirá apelación libremente. (resaltado del Tribunal).’

En el caso de autos, el Juzgado a-quo omitió la elección de dos peritos a los fines de oír su opinión para decidir sobre lo reclamado por la parte demandante, asimismo, no estando la parte demandada a derecho, ya que la causa ingresó el 05 de febrero de 2001, y no se proveyó hasta el 09 de marzo de 2001, oportunidad en la cual el a-quo ordenó oficiar al Banco Central de Venezuela, informe sobre el índice inflacionario ocurrido desde el 0-02-98 (sic) hasta el 09 de marzo de 2001, por lo que, el Juzgado a-quo debió notificar a la empresa demandada sobre la experticia practicada el 22 de junio de 2001, ya que la causa se paralizó desde el 5 de febrero de 2001 al 09 de marzo de 2001, por ende, siendo las normas procesales de orden público, la omisión de alguna formalidad esencial acarrea la nulidad de lo actuado con posterioridad a la omisión de la formalidad omitida, en consecuencia, este Tribunal Superior ORDENA la reposición de la causa al estado que el a-quo notifique de la experticia practicada a la parte demandada y seleccione dos peritos a los fines de oír su opinión para decidir sobre lo reclamado por la parte demandante, y una vez cumplidas todas las formalidades proceda a emitir la decisión correspondiente. Así se decide.

Notificadas las partes, el apoderado actor mediante escrito que cursa en el folio 44 del expediente, solicitó al Tribunal de Primera Instancia (ejecutor), “que fijara los parámetros conforme a los cuales debía realizarse la indexación”. En este sentido, el Juzgado de Primera Instancia del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, mediante auto de fecha 17 de abril del año 2002 (folio 47), resolvió la solicitud planteada. Contra este auto, anunció recurso de apelación el apoderado actor G.C.P. y en fecha 27 de febrero año 2003, el Tribunal Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Menores y en lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, declaró lo siguiente:

En consecuencia, observa este Tribunal que la suma sobre la que se ordenó la corrección monetaria es la cantidad total condenada a pagar de Seis Millones Setenta y Nueve Mil Novecientos Veintinueve Bolívares con Seis Céntimos (Bs. 6.079.929, 06), no obstante a la deducción de Bs. 4.816.104,00 que fue consignada en el proceso por la demandada, pero que no fue entregada a la trabajadora, resultando necesario ordenar al a-quo el cálculo de la corrección monetaria sobre la cantidad total de Seis Millones Setenta y Nueve Mil Novecientos Veintinueve Bolívares con seis Céntimos (Bs. 6. 079.929,06), suma que arrojó el monto adeudado. Así se decide.

IV. DECISIÓN

En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Menores y en lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por el Abogado J.R.G., en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana MARILYS G.L., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V.-2.639.936, parte actora en el juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELACIÓN LABORAL le sigue a la empresa BANCO DEL CARIBE, contra el auto dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia del Tránsito y del Trabajo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en fecha 17 de abril de 2002.

SEGUNDO: ORDENA la corrección monetaria sobre la cantidad de SEIS MILLONES SETENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON SÉIS CÉNTIMOS ( Bs. 6.079.929,06), tal como fue ordenado en la sentencia definitiva dictada por este Juzgado Superior en fecha 20 de noviembre de 2000.

Vista la decisión precedentemente transcrita, el recurrente en Casación denuncia la infracción de los artículos 21, 202, 15, 206 y 272 del Código de Procedimiento Civil y 31 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, amparado en el artículo 313 ordinal 1º del mismo Código, por la violación a la cosa juzgada formal.

Señala el formalizante que es inaceptable y desacertado el hecho de que el Juez haya revocado un primer fallo, el cual era definitivamente firme. Insiste, el recurrente y así se constató, que la sentencia de fecha 20 de noviembre del año 2000, está pasada por autoridad de cosa juzgada, ya que adquirió valor y fuerza de definitiva, lo cual se logró en el momento preciso en que no admitía más prosecución para verificar la justicia del fallo.

Como se pudo observar, de las menciones que se realizaron sobre algunos de los actos que se verificaron en el transcurso del procedimiento, se hace evidente para este Alto Tribunal declarar, que el Juez de Alzada dictó una nueva sentencia en fecha 27 de febrero del año 2003 sobre una materia que ya estaba decidida por sentencia de fecha 20 de noviembre del año 2000, produciéndose una violación flagrante a las disposiciones contenidas en los artículos denunciados como infringidos.

Por las razones anteriormente expuestas, se declara procedente esta denuncia y así se decide…”.

Ahora bien, tenemos que el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil prevé:

En la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos, y si el Juez no pudiere estimarla según las pruebas, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, si no pudiere hacer el Juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito.

En todo caso de condenatoria, según este artículo, se determinará en la sentencia de modo preciso, en qué consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deban servir de base a los expertos. En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación y de lo determinado se admitirá apelación libremente

. (negrillas agregadas).

Así las cosas, pasamos de seguida al análisis concreto de los puntos de la apelación de la parte actora, en cuanto a la sentencia que resolvió la impugnación de la experticia complementaria del fallo; tomando como norte no invadir los límites de la cosa juzgada de la sentencia que se pretende ejecutar. Analizaremos en primer aspecto relativo a la extemporáneo de la impugnación de la parte actora, a decir de la parte demandada bajo el argumento de aplicarse el artículo 468 del Código de Procedimiento Civil, es decir, de tres (03) días hábiles. ASI SE DECIDE.

Ahora bien, tenemos que el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil prevé:

En la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos, y si el Juez no pudiere estimarla según las pruebas, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, si no pudiere hacer el Juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito.

En todo caso de condenatoria, según este artículo, se determinará en la sentencia de modo preciso, en qué consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deban servir de base a los expertos. En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación y de lo determinado se admitirá apelación libremente

. (negrillas agregadas).

Esta Alzada en diversas decisiones ha emitido pronunciamiento en lo que respecta al contenido de la disposición transcrita con anterioridad; ejemplo de ello es la proferida en el asunto AP21-R-2008-000496 de fecha 13 de mayo de 2008, de la que se extrae lo siguiente:

“…El segundo aspecto de la apelación versa sobre el supuesto exceso por parte del experto al momento de efectuar la experticia complementaria del fallo. Al respecto, observa esta Alzada que tal aseveración escapa del conocimiento de este tribunal porque para ello hay unos lapsos procesales de ataque a la experticia. El Juzgado Segundo Superior de este Circuito Judicial del Trabajo le ordenó al experto efectuar unos cálculos y le indicó unos parámetros los cuales especifica con más precisión al folio 364 de la pieza principal. la demandada dice que el experto no cumplió esos parámetros, sin embargo, tal como se indicó esto escapa del conocimiento de esta Alzada porque la juez a quo está proveyendo esa solicitud de la parte demandada de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, previamente citado, el cual indica que el juez debe hacerse asistir por dos expertos para que tome una decisión al respecto y esto tiene apelación libre (es decir, en ambos efectos), y tal como lo ha indicado la Sala Social del m.T. también ha establecido que las experticias son un complemento del fallo; así tenemos la Sentencia Nº 99-0938 de fecha 12 DE ABRIL DE 2000, en la cual se señala:

…Ahora bien, conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil la experticia es un complemento del fallo ejecutoriado contra la cual las partes pueden reclamar, si consideran que está fuera de los límites del fallo o que es inaceptable por excesiva o por mínima. Por vía jurisprudencial se ha establecido que el lapso para reclamar tales experticias complementarias del fallo es de cinco (5) días de despacho. La norma además dispone que si tuviera lugar tal reclamo o impugnación, como se le denomina en el medio forense, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar sentencia en primera instancia si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, oirá a otros dos peritos de su elección a efecto de decidir sobre lo reclamado, con facultad para fijar definitivamente la estimación, decisión ésta que podrá ser apelada oyéndose el recurso libremente…

…”(negrillas agregadas).

Así mismo, la Sala Social del m.T. también ha establecido que las experticias son un complemento del fallo; así tenemos la Sentencia Nº 99-0938 de fecha 12 DE ABRIL DE 2000, en la cual se señala:

…Ahora bien, conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil la experticia es un complemento del fallo ejecutoriado contra la cual las partes pueden reclamar, si consideran que está fuera de los límites del fallo o que es inaceptable por excesiva o por mínima. Por vía jurisprudencial se ha establecido que el lapso para reclamar tales experticias complementarias del fallo es de cinco (5) días de despacho. La norma además dispone que si tuviera lugar tal reclamo o impugnación, como se le denomina en el medio forense, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar sentencia en primera instancia si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, oirá a otros dos peritos de su elección a efecto de decidir sobre lo reclamado, con facultad para fijar definitivamente la estimación, decisión ésta que podrá ser apelada oyéndose el recurso libremente…

Igual, la Sala Social del m.T., precisa a diferencia del lapso anterior, establece un lapso distinto para la impugnación de las experticias complementarias del fallo, así como que su apelación se oirá libremente; así tenemos la Sentencia Nº 168, Expediente N° 20, de fecha 14 de junio de 2000, señalando expresamente:

…Para decidir, la Sala observa:

El hecho de que la experticia complementaria del fallo pase a integrar la sentencia no implica que el modo de impugnación de esa experticia sea la apelación, pues no se trata de una decisión judicial sino del dictamen de un auxiliar de justicia.

El artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, establece:

"En la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos, y si el Juez no pudiere estimarla según las pruebas, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, si no pudiere hacer el Juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito.

En todo caso de condenatoria, según este artículo, se determinará en la sentencia de modo preciso, en qué consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deban servir de base a los expertos.

En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a los otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación, y de lo determinado se admitirá apelación libremente."

De la disposición transcrita se observa que la parte impugnante de la experticia debe reclamar de ésta ante el Juez y de la decisión judicial que se produzca se oirá apelación libremente.(negrilla y subrayado de alzada)

No establece la regla transcrita el plazo para impugnar, por lo cual es necesario aplicar por analogía el lapso de impugnación establecido en el artículo 468 del mismo Código, referente a la impugnación de la experticia probatoria, de acuerdo con el cual en el mismo día de su presentación o dentro de los tres (3) siguientes, puede reclamarse contra la decisión de los expertos.

En consecuencia, el lapso adoptado por el tribunal, es ajustado a derecho, lo cual determina la improcedencia de lo denunciado…

Por su parte la Sala de Casación Civil, mediante sentencia de fecha 29 de enero de 2004, en el Expediente N° 03-1154, Sentencia N° RH.00006, estableció con suma claridad que al aplicarse la norma del 249 del Código de Procedimiento Civil, la sentencia que resuelve la impugnación de la experticia complementaria del fallo, tiene apelación libremente, es decir, en ambos efectos, más bajo los parámetros de los Principios Procesales, de la aplicación integral de la norma, la cual en este proceso laboral, como bien lo sostiene la jurisprudencia, debe aplicarse dicho dispositivo legal, por vía analógica del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; así la SCC, indica:

“…En colorario a lo anterior, dispone el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en su parte in fine, lo siguiente:

...En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el tribunal oirá a los asociados que hubieren ocurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación, y de lo determinado se admitirá apelación libremente...

. (Negrillas de la Sala).

Del contenido de la norma transcrita no existe duda de que la apelación se admite libremente, es decir, en ambos efectos, ya que el tribunal de instancia tiene la facultad de determinar la estimación de la experticia, y las partes pueden impugnar dicha decisión ejerciendo el recurso ordinario de apelación, la cual el tribunal de instancia deberá oírla en ambos efectos y remitir las actuaciones al juzgado superior, quien pronunciará la sentencia definitiva, y como ante se indicó, contra esta decisión se admite casación, por ser una sentencia definitiva dictada en última instancia.

En este mismo orden de ideas, la Sala se ha pronunciado en sentencia de fecha 24 de enero de 1990 (caso: L.C.E.L. contra Centro Clínico Maternidad L.A.); expediente N° 89/378, expresando lo siguiente:

“...El artículo 249 del Código de Procedimiento Civil dispone que el Juez (sic) podrá ordenar en la sentencia definitiva de condena la verificación de una experticia complementaria del fallo con arreglo a las normas establecidas para el justiprecio de bienes, con el propósito de que los expertos dictaminen acerca de la cuantía de los frutos, intereses, daños o indemnización que deban pagarse y que el sentenciador no haya podido estimar con las pruebas cursantes en autos. Esta decisión complementaria se integra a él, constituyendo un todo indivisible.

Así, ha dicho la Sala:

...La sentencia de naturaleza especial a la que se contrae el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil vigente... está integrada por dos partes, que se dictan en momentos distintos del proceso. Cada una de esas partes es una fracción y la unión o suma de ellas constituye la unidad del fallo...

.

La experticia complementaria no conlleva una delegación de la facultad jurisdiccional del Juez (sic), ya que los expertos no juzgan ni deciden, sólo avalúan, conforme a las reglas y formalidades del justiprecio de los bienes establecidas en los artículos 556 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, el monto de los frutos , intereses, daños o indemnización objeto de la condena.

El dictamen de los expertos es vinculante para el juez, a menos que alguna de las partes reclamare contra él, imputándole concreta y determinante alguno de los vicios indicados en el artículo 249 de la Ley Procesal: estar fuera de los límites del fallo o ser inaceptable, por excesivo o por mínimo. De no alegarse alguna de estas causales el juez no podrá dar curso al reclamo.

El procedimiento de reclamo es diferente a la impugnación del justiprecio complementario, por causa de su invalidez debida a incumplimiento de requisitos procedimentales o formalidades prescritos en los artículos 558 y 559 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto le sean aplicables en virtud de la remisión que hace el artículo 249 ejusdem. En tales circunstancias, la parte interesada podrá impugnarlo y esa objeción se tramitará y resolverá como incidencia, a tenor de lo previsto en el artículo 607 del citado Código.

Al admitirse, contra la decisión que pronuncie el juez sobre el reclamo formulado, el recurso ordinario de apelación, evidentemente que la sentencia del superior podrá ser revisada en casación, siempre que se cumplan los extremos del artículo 312 del Código de Procedimiento Civil. (...).

Por su parte, el artículo 249 ejusdem, faculta el juez para ordenar una experticia complementaria del fallo, cuando no pueda estimar, en la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños, el monto exacto de los mismos, por no poder hacer el cálculo respectivo con las pruebas constantes en los autos.

Esta disposición consagra para las partes, el derecho de reclamar contra la decisión de los expertos, alegando que esta fuera de los límites del fallo o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima.

Las partes, igualmente, tienen derecho de impugnar el justiprecio complementario por causa de su invalidez debida a incumplimiento de requisitos procedimentales o formalidades previstas en los artículos 558 y 559 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto le sean aplicables, en virtud de la remisión que hace el artículo 249 ejusdem, pero, en tales casos, la objeción se tramitará como incidencia no prevista, a tenor de lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil...”.(Negrillas de la Sala).

Con base en los razonamientos expuestos y la jurisprudencia precedentemente transcrita, la Sala concluye que el presente recurso de casación es admisible lo que determina la declaratoria con lugar del presente recurso de hecho, pues la recurrida es una sentencia definitiva que pone fin al juicio e impide su continuación, por considerar una parte del fallo que constituye su unidad. Así se decide…”

En la misma sintonía apuntan los criterios de la Sala Constitucional, específicamente en Sentencia N° 1633 de fecha 16 de marzo de 2003, en la cual se estableció, que el lapso para reclamar de la experticia complementaria del fallo, debe ser el criterio establecido por la Sala Social, es decir, tres (03) días. Observemos:

…Por otra parte, esta Sala debe expresar, que el citado artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, establece las condiciones requeridas para la procedencia de la experticia complementaria del fallo, y en primer lugar resalta que debe haber quedado comprobada la existencia y exigibilidad del crédito, más no su cuantía; en segundo lugar, debe tratarse de un crédito cuyo objeto sea la percepción de frutos civiles o naturales, o cuyo objeto sea la indemnización de daños y perjuicios, o como en el caso sub iúdice, los salarios del trabajador, siempre que esté comprobada la relación laboral y el tiempo de la misma.

Como se señaló, la experticia debe ser ordenada por el juez ejecutor, quien nombrará un solo experto. Además, el Código de Procedimiento Civil, prevé un incidente de conocimiento y revisión de la experticia complementaria evacuada. Asimismo, la ley establece la posibilidad de impugnación por parte del ejecutado por considerar la estimación exagerada, o por parte del ejecutante, si la considera exigua, caso en el cual el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar sentencia en primera instancia, de ser este el supuesto, o a otros dos expertos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad para fijar definitivamente la estimación, y de lo determinado se admitirá apelación libremente. (subrayado y negrilla de esta alzada)

En cuanto al lapso para el reclamo, el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil no establece plazo para impugnar, en este sentido, esta Sala acoge el criterio expresado en jurisprudencia reiterada por la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia, que precisa que en estos supuestos es necesario aplicar por analogía el lapso de impugnación establecido en el artículo 468 del mismo Código, referente a la impugnación de la experticia probatoria, de acuerdo con el cual en el mismo día de su presentación o dentro de los tres (3) siguientes, puede reclamarse contra la decisión del experto…

Igualmente, la Sala Constitucional, retoma el lapso que inicialmente se sostenía de cinco (05) días hábiles para reclamar de la experticia complementaria del fallo, tal como se indicó supra, por lo que en sentencia de fecha 23 de julio de 2008, con ponencia del magistrado Francisco Antonio Carrasquero López (sentencia 1202, expediente 08-0569) se confirma y ratifica el criterio sentado en sentencia Nº 747 de fecha 30 de abril de 2004, Expediente 03-0046, señalando lo siguiente:

También ha establecido la Sala en reciente fallo, lo que a continuación transcribe:

‘...La Sala observa que el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil establece la posibilidad de que la parte formule reclamo respecto de la experticia complementaria del fallo, cuando la misma esté fuera de los límites del fallo o sea inaceptable la estimación por excesiva o por mínima. Ahora bien, dicha norma no preceptúa la oportunidad para que se formule el reclamo respecto de la experticia complementaria del fallo.

La sentencia objeto de consulta consideró que el lapso para el reclamo era el mismo de cinco (5) días de despacho para la apelación (Artículo 298 eiusdem). La Sala comparte esta apreciación, toda vez que el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil señala que la experticia ‘se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado’.

En ese orden de ideas, consta en autos cómputo del Juzgado del Municipio Zamora de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda en el que se verificó que desde el 7 de enero de 2002, cuando el tribunal acordó agregar el informe de los peritos a los autos para que ‘surtan sus efectos legales correspondientes’, hasta el 29 de enero de 2002, cuando se propuso el reclamo contra la experticia, transcurrieron nueve (9) días de despacho, es decir, el reclamo se formuló de manera extemporánea, tal y como lo decidió el fallo objeto de consulta.

Ahora bien, presentada la experticia complementaria del fallo, el juez no puede de oficio revisarla, ya que como bien se indicó, el dictamen de los expertos es vinculante para el juez, a menos que alguna de las partes reclamare contra él, imputándole concreta y determinante alguno de los vicios indicados en el artículo 249 de la Ley Procesal: estar fuera de los límites del fallo o ser inaceptable, por excesivo o por mínimo. De no alegarse alguna de estas causales el juez no podrá dar curso al reclamo. Es decir, la violación de la cosa juzgada como fundamento de la impugnación esta claramente establecida dentro de los supuestos del 249 ejusdem, “…reclamare contra la decisión de los expertos que está fuera de los limites del fallo (es decir, la violación a la cosa juzgada); y bajo los fundamentos doctrinarios y jurisprudenciales indicados supra, debe entenderse que todo medio impugnativo esta sometido indefectiblemente a los lapsos de preclusión, como garantía de la seguridad jurídica. Tal ha sido el criterio sostenido incluso desde 1997, específicamente sentencia de la Sala de Casación Civil, del 05 de marzo de citado año, en la cual se precisó “…La experticia complementaria del fallo ha sido considerada jurisprudencialmente como parte integrante de la sentencia definitiva que la ordena, motivo por el cual goza de la misma naturaleza este tipo de decisiones y, de acuerdo con ello los medios de impugnación que contra ella se ejercieran han de proponerse dentro de los lapsos previstos por la ley procesal civil para objetar los fallos definitivos…”. ASI SE DECIDE.-

Evidentemente la parte demandada contaba con un lapso para atacar la experticia bajo los parámetros del último criterio, la Sala Constitucional ha indicado (como lo indicaba la Sala Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia), el lapso de cinco (05) días hábiles, bajo la interpretación del 298 del Código de Procedimiento Civil.

Así las cosas debe esta alzada declarar la improcedencia de la apelación en cuanto al punto previo opuesto por la parte demandada para pretender sea desechada la impugnación de la parte actora. Todo lo cual será determinado en la parte dispositiva del presente fallo. ASI SE DECIDE.-

En cuanto al segundo aspecto de la apelación de la parte demandada, tenemos que argumenta que de cómo punto de la impugnación de la experticia se argumentó la incorporación por parte del experto de un concepto que no fue condenado, denominado 10%, y sobre el cual la juez a quo, consideró que efectivamente se encontraba ajustada a derecho la impugnación, por lo que ordenó corregir el calculo en cuanto a la determinación tanto del salario normal como el integral, como se observa de los cuadros que rielan en la sentencia documental impugnada específicamente a los folios 170 y 171, donde a decir del recurrente no fue excluido el referido concepto no condenado del 10 %.

Al respecto esta alzada evidencia que de la revisión de la sentencia que resolvió la impugnación de ambas partes en contra de la experticia complementaria del fallo, la juez a quo, excluyo, como bien lo argumento la parte actora en sus observaciones de la apelación, precisándose que efectivamente de los calculo efectuados por el experto como bien lo delato la juez a quo, se cuantificó un concepto denominado 10%, el cual se evidencia a los folios 100 al 103 de cuyos cuadros se observa a la columna seis que efectivamente se incorporó la denominación Part. 10%, lo cual fue efectivamente excluido de los cálculos efectuados por la juez a quo, como quedo incorporados supra, en los cuales como se reseño supra, a los folios 170 y 171, y disminuyendo considerablemente el monto del salario tanto normal como el consecuencial integral. Por lo que esta alzada debe declarar la improcedencia de este segundo punto de la apelación de la parte demandada. ASI SE DECIDE.

En cuanto al tercer aspecto de la apelación esta referido al punto de la pretendida indeterminación o imprecisión de los días, horas, ya que a su decir, no precisa cuales son las fechas de tales días y a fortiori, nos deja en indefensión. Se concreta a cuantificar los días de los lapsos pero debía concretar cuales fechas eran y no de esa forma genérica y abstracta, todo lo cual a decir del recurrente se incurre nuevamente la juez a quo, en la indeterminación que efectivamente fue delatado y declarada con lugar la impugnación, todo por estar la misma fuera de los límites del fallo.

Tenemos que la sentencia que debe ejecutarse y para lo cual se efectuó la experticia, reseñó lo siguiente:

…En relación a las diferencias reclamadas, de horas extras, recargo por jornada nocturna y días feriados, de una revisión detallada de los recibos de pago que corren inserto a los autos, del folio 61 al 354 de la pieza Nro. 1, se observa, que aun cuando se pagaba el valor del derecho a percibir propina, el cual fue tasado por las partes, la incidencia del derecho a percibir propina, no fue considerado como parte del salario en los beneficios derivados del contrato de trabajo, tales como el pago de horas extras, recargo de bono nocturno y pago de días feriados, ni en otros beneficios derivados de la relación laboral, por lo que existe una diferencia en estos conceptos y debe ser reflejada en los mismos, por lo cual esta Alzada ordena el pago de la incidencia del derecho a percibir propina, en los conceptos de horas extras, recargo de jornada nocturna y pago de días feriados, desde el año 2003 al año 2011, el cual deberá ser realizado mediante experticia complementaria del fallo debiendo ser realizada a cargo de un único experto designado por el Juez ejecutor, siguiendo los parámetros que se indican a continuación: el experto deberá considerar el ultimo monto pagado por conceptos de derecho a percibir propina que fue tasado por las partes y que se evidencia de los recibos de pagos, y luego aplicarla a las horas extras, recargo por jornada nocturna y días feriados que aparecen pagados en los recibos que cursan en autos (folio 61 al 354 de la pieza Nro. 1), las resultas por estos conceptos será la diferencia que debe pagar la demandada. Así se decide. (…)

Así, la precisión delatada por la parte recurrente, esta referida a la labor encomendada al experto por el Juzgado Sexto Superior de este Circuito Judicial, a la luz del párrafo trascrito supra, de lo cual esta alzada solo observa que la labor del experto tomar el ultimo monto pagado por conceptos de derecho a percibir propina que fue tasado por las partes y que se evidencia de los recibos de pagos, y luego aplicarla a las horas extras, recargo por jornada nocturna y días feriados que aparecen pagados en los recibos que cursan en autos (folio 61 al 354 de la pieza Nro. 1), las resultas por estos conceptos será la diferencia que debe pagar la demandada, es decir, solo era extraer de cada uno de los recibos de pago por los conceptos e incorporar el moneto correspondiente de la propina, y así determinar el monto real de lo que debió serle oportunamente cancelado, y al deducir lo percibido se obtiene la diferencia que calculo el experto; labor esta que para nada el Juez Superior, ordenó se determinara el numero de días, de horas, o precisiones alegadas en forma infundada por el recurrente, siendo que la sentencia a ejecutar esta clara en los limites de la operación que debió efectuar el experto y la cual cumplió cabalmente, no como fue argumentado por la juez de instancia. Por lo que el experto solo se haría servir de los recibos de pago que cursan desde los folios 61 al 364 de la primera pieza. Todo lo cual hace considerar a esta alzada que lo que el experto indico estaba ajustado a derecho, evidentemente pretender lo contrario como lo hizo la juez a quo, fue violentar la cosa juzgada del Superior Sexto, no había que sacar ningún tipo de relación de día especifico ni fecha, solamente extraer los conceptos cancelados y establecer los montos, en consecuencia la experticia se encontraría ajustada a derecho. En consecuencia se declara improcedente este aspecto de la apelación, y ajustados los cálculos efectuados sobre este aspecto. ASI SE DECIDE.-

Finalmente se evidencia, que se argumenta como último punto de la apelación un aspecto impreciso relativo a la presunta exageración de los cálculos tanto de la indexación judicial como los intereses moratorios, argumentando la parte demandada recurrente, que del monto inicial de la experticia al monto determinado por la juez, existe una considerable diferencia; por lo cual esta alzada procedió a la revisión a través del sistema informático vía Internet la página Web. del Banco Central de Venezuela, a los fines de efectuar la comparación de los índices nacionales de precios al consumidor, utilizados tanto por el experto, los cuales no fueron motivo de impugnación por ninguna de las partes, como por la juez a quo, observándose como constan al listado impreso e incorporado por esta alzada al momento de la celebración de la audiencia oral, que para enero de 2013, fecha hasta la cual el experto efectuó los cálculos sobre tales conceptos, el factor utilizado era de “Índice de Precisos” “Índice Final 329,40 y el “Índice Inicial 318,9, y para el mes de junio del 2013, que fue la ultima fecha del calculo de la juez de instancia, el factor era de de “Índice de Precisos” “Índice Final 398,60 y el “Índice Inicial 380,70, por lo que se observa que los índices utilizados si coinciden con lo que arroja la información del BCV, no existiendo argumento mayor de impugnación, por el contrario se evidencia es una imprecisión por parte del recurrente, quien no aporto elementos suficientes que determinen lo exagerado de los cálculos. Por lo cual esta juzgadora debe declarar la improcedencia de este último punto de la apelación. ASI SE DECIDE.

-CAPITULO V-

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, en contra de la decisión dictada en fecha primero (01) de octubre de 2013, por el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión de primera instancia. TERCERO: Por la naturaleza del presente fallo se condena en costas a la parte demandada por haber resultado perdidosa en la presente apelación.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veinte (20) días del mes de diciembre de 2013.

DIOS Y FEDERACIÓN

DRA. F.I.H. LEÓN. LA JUEZ TITULAR

LA SECRETARIA

ANA BARRETO

NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia.

LA SECRETARIA

ANA BARRETO

Asunto N°: AP21-R-2013-001421.

FIHL/YTR