Decisión nº KE01-X-2012-000035 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 22 de Mayo de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

EXP. Nº KE01-X-2012-000035

En fecha 3 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por el ciudadano J.G.R.T., titular de la cédula de identidad Nº 9.842.920, asistido por el abogado R.B.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 22.252; contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO GUANARITO DEL ESTADO PORTUGUESA.

En fecha 8 de mayo de 2012, se admitió el presente recurso y se ordenó practicar las notificaciones y citaciones respectivas.

Siendo la oportunidad para conocer el a.c.s. en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, se pasa a decidir en los siguientes términos:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Y DEL A.C.S.

La parte actora alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo funcionarial, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que inicialmente el Concejo Municipal del Municipio Guanarito del Estado Portuguesa apertura un procedimiento disciplinario de destitución y se le suspendió del

cargo de Contralor por dos meses, con goce de sueldo. Que el Concejo solicitó la autorización para destituirlo a la Contraloría General de la República, la cual fue negada.

Que en fecha 23 de abril de 2012, fue notificado que había sido destituido del cargo de Contralor del Municipio Guanarito del Estado Portuguesa, mediante Oficio Nº 052/2012, de fecha 20 de abril de 2012.

Alegó que para que se procediera a su destitución era necesaria la autorización de la Contraloría General de la República, que ello es requisito sine qua non, conforme al artículo 27 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y el Sistema Nacional de Control Fiscal.

Que se le ha vulnerado el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, al destituírsele con prescindencia total del procedimiento establecido, de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Solicita se acuerde amparo cautelar por la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, a los fines de la suspensión del acto administrativo de destitución. Fundamenta los requisitos del fumus boni iuris y periculum in mora.

Que se le vulneró además la garantía a la estabilidad en su trabajo, artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, cabe destacar que conforme a la jurisprudencia reiterada del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.

En cualquier caso, al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el Órgano Jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción.

Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 45 y 46).

En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

Considerando lo anterior, se observa que la parte actora alegó que la Contraloría General de la República negó su destitución como Contralor del Municipio Guanarito. Que se le ha vulnerado el derecho a la defensa y al debido proceso, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al destituírsele sin un procedimiento previo y sin la autorización de la Contraloría General de la República.

Ello así se observa que, el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso ha sido interpretado como un derecho complejo que se constituye a través de distintas manifestaciones, tal como lo ha reiterado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante la sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: M.E.S..

En la referida oportunidad, la Sala estableció que el derecho constitucional a la defensa se trata de un derecho complejo que se constituye a través de distintas manifestaciones, entre las cuales destaca el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el administrado obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración y, finalmente, con una gran connotación, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración Pública.

Ahora bien, revisadas de manera preliminar las actas que cursan en autos, se observa que mediante el Acuerdo Nº 06/2012, de fecha 20 de abril de 2012, se destituyó del cargo de Contralor del Municipio Guanarito, al ciudadano J.G.R., titular de la cédula de identidad Nº 9.842.920, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y fundamentados en las causales del artículo 109 eiusdem, sin que se desprenda de manera preliminar del aludido acto la autorización expresa de la Contraloría General de la República.

De manera preliminar podemos observar que la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 6.013 Extraordinario del 23 de diciembre de 2010, expresamente señala:

Artículo 9.- Están sujetos a las disposiciones de la presente Ley y al control, vigilancia y fiscalización de la Contraloría General de la República:

...omissis...

4. Los órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público Municipal y en las demás entidades locales previstas en la Ley Orgánica de Régimen Municipal

.

Asimismo, el artículo 27 eiusdem dispone:

Artículo 27. Todos los titulares de los órganos de control fiscal de los entes y organismos señalados en el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley serán designados o designadas mediante concurso público, con excepción del Contralor o Contralora General de la República.

Los titulares así designados o designadas no podrán ser removidos o removidas, ni destituidos o destituidas del cargo sin la previa autorización del Contralor o Contralora General de la República, a cuyo efecto se le remitirá la información que éste o ésta requiera

.

Por su parte, en lo que atañe a la destitución de dicho funcionario, los artículos 108 y 109 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.163 del 22 de abril de 2009 prevé:

Artículo 108: El contralor o contralora municipal podrá ser destituido o destituida de su cargo por decisión de las dos terceras (2/3) partes de los concejales o concejalas, previa formación del respectivo expediente con audiencia del interesado, preservando el derecho a la defensa y el debido proceso, oída la opinión de la Contraloría General de la República.

El acto mediante el cual se aprueba la destitución del contralor o contralora puede ser recurrido ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo correspondiente.

Artículo 109: Son causales de destitución del contralor o contralora municipal las siguientes:

1. Falta de vigilancia y de acciones en relación a la comisión de hechos irregulares en la gestión administrativa del Municipio.

2. Reiterado incumplimiento sin causa justificada de sus deberes y obligaciones.

3. La no presentación al Concejo Municipal y a la Contraloría General de la República del informe sobre la gestión administrativa del Municipio y de su gestión contralora, dentro del lapso establecido o de la prórroga concedida.

4. La inobservancia reiterada a las observaciones hechas por las comunidades en el ejercicio de la Contraloría Social.

Así pues, la normas a la cual se hizo referencia con anterioridad, dispone la facultad del Concejo Municipal para “destituir” al Contralor Municipal previa decisión de las dos terceras (2/3) partes de los miembros de dicho Concejo, previa formación del expediente respectivo, con audiencia del interesado y oída la opinión de la Contraloría General de la República.

Es claro que la norma antes transcrita, establece que los órganos municipales se encuentran sujetos al control de la Contraloría General de la República, y por ende se requiere para la destitución del cargo de Contralor Municipal la autorización del Contralor General de la República. (Vid. sentencia Nº 269, de fecha 25 de febrero de 2003, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

En el presente caso se observa contrariamente a dicha autorización, copia certificada del Oficio Nº 01-00-000955, de fecha 23 de diciembre de 2011, suscrito por la Contralora General de la República, relacionado con la destitución del ciudadano “José G.R., titular de la cédula de identidad Nº 9.842.920”, mediante el cual expresamente señala que “no se extraen hechos que puedan encuadrarse dentro de las causales de destitución establecidos en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y encontrándose dentro del lapso de treinta (30) días hábiles contemplado en el artículo 56 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, para dar respuesta a la solicitud de autorización realizada por dicho Concejo Municipal, este M.Ó.d.C. NO AUTORIZA la destitución del ciudadano antes identificado” (Negrillas y mayúsculas del original) (folios 20 y 21).

Asimismo se observa copia simple del oficio S.C.M. 034/2012, de fecha 14 de marzo de 2012, suscrito por la Secretaria del Concejo del Municipio Guanarito del Estado Portuguesa, mediante el cual se le notifica al hoy querellante que “mediante Sesión Ordinaria Nº 10/12 de fecha 13/03/2012, con la presencia de la mayoría simple de los Concejales del Municipio Guanarito, se aprobó la reincorporación de su persona como Contralor titular del Municipio Guanarito, esto en vista de haberse recibido en el Despacho de Presidencia de este Concejo Municipal, la ‘No Autorización’ para su destitución por parte del m.Ó.d.C.d.E.V. (CGR); según Oficios Ns 01-00-000955 y 07-02; de fechas 23/11/2011 y 02/02/2012 respectivamente; por tal motivo actuando apegados a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y sin menester de colidir con la decisión tomada por la Contraloría General de la República, formalmente le solicitamos se reincorpore (…)” (folio 22).

Así pues, en esta etapa cautelar se tiene que el contralor municipal se encuentra aparentemente destituido de su cargo sin que se cumpliera con las exigencias previstas en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal e incluso con la misma Ley Orgánica del Poder Público Municipal con base a la cual se fundamenta el acto administrativo, lo cual hace presumir una transgresión legal por parte del órgano edilicio que va en contra de los intereses del Municipio, y que por ende afectan el normal desarrollo de la actividad administrativa en el ámbito municipal.

Es decir, esta Sentenciadora no constata de autos en esta etapa preliminar que se haya ejecutado previamente el procedimiento administrativo al que alude el artículo 108 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y en particular, que exista la autorización del Contralor General de la República para destituir al querellante.

En virtud de lo anterior y tomando en consideración el contenido de las actas que constan en autos, considera este Juzgado que existe la presunción que la destitución del ciudadano J.G.R.T., fue realizada con prescindencia total y absoluta de lo establecido en el artículo 27 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, es decir, sin la previa autorización del Contralor General de la República.

Ante la eminente necesidad de transparencia que debe caracterizar las actuaciones de los órganos del Poder Público, particularmente cuando lo que se debate está relacionado con las autoridades de un Municipio, de manera que no inspiren dudas en cuanto a su legitimidad, este Juzgado considera procedente declarar el a.c.s. ante la evidencia preliminar del fumus boni iuris alegado. Así se decide.

En consecuencia, se suspenden los efectos del acto administrativo contenido en el Acuerdo Nº 06/2012, de fecha 20 de abril de 2012, mediante el cual se destituyó del cargo de Contralor del Municipio Guanarito, al ciudadano J.G.R., titular de la cédula de identidad Nº 9.842.920 y se ordena la reincorporación del querellante hasta tanto se dicte sentencia definitiva. Así se declara.

Ahora bien, este Juzgado observa que al declararse procedente el a.c.s. sólo con los elementos traídos a los autos por la parte actora se activa la sujeción al derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, resultando imperativo para este Órgano Jurisdiccional velar por la observancia de tal derecho y del debido proceso, a efectos de una tutela judicial efectiva y de mantener el equilibrio procesal, ordenando en consecuencia la tramitación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello para en casos como el que se analiza, procure el ejercicio del derecho a la defensa que ostenta la otra parte ante tal declaratoria de procedencia de la medida cautelar; debiendo posteriormente el órgano jurisdiccional, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, declarar la revocatoria, modificación o confirmación de la medida acordada, por lo que se ordena la tramitación del aludido procedimiento de oposición, previsto en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

III

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

- PROCEDENTE el a.c.s. en el asunto contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano J.G.R.T., titular de la cédula de identidad Nº 9.842.920, asistido por el abogado R.B.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 22.252; contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO GUANARITO DEL ESTADO PORTUGUESA. En consecuencia:

1. - Se ORDENA suspender los efectos del acto administrativo contenido en el Acuerdo Nº 06/2012, de fecha 20 de abril de 2012, mediante el cual se destituyó del cargo de Contralor del Municipio Guanarito, al ciudadano J.G.R., titular de la cédula de identidad Nº 9.842.920.

2. - Se ORDENA la reincorporación del querellante hasta tanto se dicte sentencia definitiva.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Notifíquese al Síndico Procurador Municipal del Municipio Guanarito del Estado Portuguesa de conformidad con lo previsto en el último aparte del artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Asimismo, este Tribunal ordena Oficiar a la Contraloría del Municipio Guanarito del Estado Portuguesa y al Concejo Municipal del mismo Municipio a los efectos del cumplimiento del amparo cautelar que fue acordado.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los veintidós (22) días del mes de mayo del año dos mil doce (2012). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

La Secretaria,

S.F.C.

Publicada en su fecha a las 1:08 p.m.

La Secretaria,

L.S. Jueza (fdo) M.Q.B.. La Secretaria (fdo) S.F.C.. Publicada en su fecha a las 1:08 p.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los veintidós (22) días del mes de mayo del año dos mil doce (2012). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Secretaria,

S.F.C..