Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 21 de Enero de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 21 de enero de 2014.

203º y 154º

PARTE ACTORA: J.V.O., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. 4.421.580.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: A.P., F.B., M.V. y R.G., abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 63.145, 65.731, 50.053 y 11.257, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: LA POSADA DEL POLLO, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil 2º de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Capital) y Estado Miranda, en fecha 16 de octubre de 1987, anotado bajo el Nº 43, tomo 18-A-SGDO.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: D.Q. y J.R., abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 117.996 y 41.099, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

Vistos: Estos autos.

Conoce este Juzgado Superior de las apelaciones interpuestas en fechas 04 y 05 de junio de 2013 por los abogados D.Q. y A.P., en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada y actora, respectivamente, contra la decisión dictada en fecha 28 de mayo de 2013 por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oídas en ambos efectos por auto de fecha 06 de junio de 2013.

El 11 de junio de 2013, fue distribuido el expediente, el 13 de junio, se dio por recibido, dejándose constancia que al quinto (5to.) día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral; por auto de fecha 20 de junio de 2013, se fijó la audiencia para el 31 de julio de 2013 a las 10:00 a.m.; el 1 de agosto de 2013, en vista de que no se pudo celebrar la audiencia por ausencia justificada de la Juez temporal, se reprogramó la audiencia para el 23 de septiembre de 2013 a las 2:00 p.m.; el 23 de septiembre de 2013, se celebró la audiencia; se difirió el dispositivo para el 3 de octubre de 2013, la Juez temporal no lo dictó en esa fecha; el Juez Titular de este Tribunal se abocó al conocimiento de la causa el 14 de octubre de 2013, ordenó la notificación de las partes, les otorgó el lapso a que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil y fijó la celebración de la audiencia oral y pública para el día 18 de noviembre de 2013 a las 9:00 a.m.; fecha en que se celebró previa notificación de las partes; en esa oportunidad las partes suspendieron el curso de la causa por un lapso de 10 días de despacho siguientes a fin de procurar una conciliación y se fijó un acto conciliatorio en el Tribunal para el 2 de diciembre de 2013 a las 11:00 a.m., en cuya fecha se suspendió nuevamente el proceso por 3 días de despacho; el 12 de diciembre de 2013, se fijó la oportunidad para dictar el dispositivo del fallo para el 14 de enero de 2014 a las 8:45 a.m., fecha en que se dictó.

Celebrada la audiencia oral, este Tribunal pasa a publicar el fallo en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alega el demandante que comenzó a prestar servicios personales para LA POSADA DEL POLLO, C. A., el 28 de abril de 1993, desempeñando el cargo de Capitán de Mesonero, devengando un salario por la casa más porcentaje sobre el consumo y derecho a percibir propina; hasta el día 13 de mayo de 2011, fecha en que fue despedido injustificadamente, sin que la demandada le haya pagado sus prestaciones sociales.

En tal sentido, señala que prestó servicios de lunes a lunes, desde 1993 hasta diciembre de 2006, de la manera siguiente:

1. una semana: 71 horas y como la jornada nocturna es de 35 horas, le adeudan 36 horas extraordinarias semanales, de la forma que a continuación se detalla: Lunes: limpieza de salón desde las 7 a.m. hasta las 10 a.m. y luego se aseaba, comía y comenzaba a laborar como hasta las 3 p.m.; Martes a Jueves: de 12 m hasta las 3 p.m. y desde la 6 p.m. hasta las 11 p.m.; Viernes y Sábados: de 11:30 a.m corrido hasta las 11 p.m. y Domingos: de 2 p.m. hasta las 12 p.m.

2. otra semana: laboraba 70 horas y visto que la jornada nocturna es de 35 horas, le adeudan 35 horas extraordinarias semanales, de la forma que a continuación se detalla: Lunes: limpieza de salón desde las 7 a.m. hasta las 10 a.m. y luego se aseaba, comía y comenzaba a laborar como hasta las 3 p.m; Martes a Jueves: de 12 m hasta las 3 p.m. y desde la 6 p.m. hasta las 1 a.m.; Viernes: de 12 m hasta las 3 p.m y desde las 6 p.m. hasta las 2 a.m.; Sábados: de 1 p.m corrido hasta las 12 p.m. y Domingos: de 2 p.m. hasta las 12 p.m.

   Que desde el 1 de enero de 2007 al 12 de mayo de 2011, prestó servicios de martes a domingo (los lunes libres) cumpliendo el siguiente horario:

1. una semana: Laboraba 65 horas y visto que la jornada nocturna es de 35 horas, le adeudan 30 horas extraordinarias semanales, de la forma que a continuación se detalla: Martes: de 12 m hasta las 12 p.m. (día libre del otro capitán); Miércoles y Jueves: de 12 m. hasta las 3 p.m. y desde la 6 p.m. hasta las 1 a.m.; Viernes y Sábados: de 11:30 a.m corrido hasta las 11 p.m. y Domingos: de 2 p.m. hasta las 12 p.m.

2. otra semana: Laboraba 64 horas y visto que la jornada nocturna es de 35 horas, le adeudan 29 horas extraordinarias semanales, de la forma que a continuación se detalla: Martes; de 12 m hasta las 12 p.m. (día libre del otro capitán); Miércoles y Jueves: de 12 m hasta las 3 p.m. y desde la 6 p.m. hasta las 1 a.m.; Viernes: de 12 m hasta las 3 p.m y desde las 6 p.m. hasta las 2 a.m.; Sábados: de 1 p.m corrido hasta las 12 p.m. y Domingos: de 2 p.m. hasta las 12 p.m.

   Que la demandada no le cancelaba las horas extraordinarias en las cuales prestó el servicio, por lo que demandaba su cancelación, así como su incorporación al salario base de cálculo de los conceptos laborales, el pago del salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, ya que la empresa sólo le cancelaba las propinas y el porcentaje por consumo, igualmente indica que los días domingos y feriados eran cancelados de forma deficiente por cuanto no se tomó en consideración el salario realmente devengado.

   Alega que durante la prestación del servicio devengó los siguientes salarios anuales: 1) 1997: Bsf. 100,00 mensuales, discriminados de la siguiente forma: Bsf. 45,00 por la casa, Bsf. 55,00 por propina y porcentaje; 2) 1998: Bsf. 150,00 mensuales, discriminados: Bsf. 45,00 por la casa, Bsf. 105,00 por propina y porcentaje; 3) 1999: Bsf. 350,00 mensuales, discriminados: Bsf. 50,00 por la casa, Bsf. 300,00 por propina y porcentaje; 4) 2000: Bsf. 700,00 mensuales, discriminados: Bsf. 60,00 por la casa, Bsf. 640,00 por propina y porcentaje; 5) 2001: Bsf. 850,00 mensuales, discriminados: Bsf. 60,00 por la casa, Bsf. 790,00 por propina y porcentaje; 6) 2002: Bsf. 1.000,00 mensuales, discriminados: Bsf. 75,00 por la casa, Bsf. 925,00 por propina y porcentaje; 7) 2003: Bsf. 1.200,00 mensuales, discriminados: Bsf. 75,00 por la casa, Bsf. 1.125,00 por propina y porcentaje; 8) 2004: Bsf. 4.500,00 mensuales, discriminados: Bsf. 225,00 por la casa, Bsf. 4.275,00 por propina y porcentaje; 8) 2005: Bsf. 4.500,00 mensuales, discriminados: Bsf. 280,00 por la casa, Bsf. 4.220,00 por propina y porcentaje; 9) 2006: Bsf. 4729,57 mensuales, discriminados: Bsf. 530,00 por la casa, Bsf. 4.199,57,00 por propina y porcentaje; 10) 2007: Bsf. 5.000,00 mensuales, discriminados: Bsf. 530,00 por la casa, Bsf. 4.470,00 por propina y porcentaje; 11) 2008: Bsf. 6.829,50 mensuales, discriminados: Bsf. 584,00 por la casa, Bsf. 6.245,50 por propina y porcentaje; 12) 2009: Bsf. 5.411,00 mensuales, discriminados: Bsf. 660,00 por la casa, Bsf. 4.751,00 por propina y porcentaje; 13) 2010: Bsf. 10.215,00 mensuales, discriminados: Bsf. 1.931,00 por la casa, Bsf. 8.284,00 por propina y porcentaje y; 14) 2011: Bsf. 7.772,00 mensuales, discriminados: Bsf. 2.036,00 por la casa, Bsf. 5.736,00 por propina y porcentaje;

   Que de manera fraudulenta y con el uso del terror psicológico le hacían firmar los recibos de pago donde supuestamente percibía un salario por la casa, así como el pago de los días domingos y feriados, bajo la amenaza de despedirlo, por lo que no le quedaba otra alternativa que firmarlos, cuando lo cierto es que sólo le pagaban una cantidad inferior a la señalada en los recibos para los salarios, ya que los domingos y feriados no los cancelaban.

   Que la demandada no le permitió disfrutar de 3 periodos de vacaciones, por lo que reclama el pago de los periodos correspondientes a los años 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, así como el bono vacacional 2010-2011.

   Que cuando el señor J.A.G. (capitán del restaurant) disfrutaba de sus vacaciones laboró de lunes a lunes, de 12 m a las 12 p.m. por lo que reclama 55 horas extraordinarias durante los periodos que a continuación se detallan: 1) año 1994: 20 días, comprendidos entre el 28 de diciembre de 1994 hasta el 17 de enero de 1995; 2) año 1995: 22 días, comprendidos entre el 28 de diciembre de 1995 hasta el 19 de enero de 1996; 3) año 1996: 26 días, comprendidos entre el 28 de diciembre de 1996 hasta el 23 de enero de 1997; 4) año 1997: 27 días, comprendidos entre el 28 de diciembre de 1997 hasta el 24 de enero de 1998; 5) año 1998: 28 días, comprendidos entre el 28 de diciembre de 1998 hasta el 25 de enero de 1999; 6) año 1999: 26 días, comprendidos entre el 28 de diciembre de 1999 hasta el 23 de enero de 2000; 7) año 2000: 29 días, comprendidos entre el 28 de diciembre de 2000 hasta el 26 de enero de 2001; 8) año 2001: 29 días, comprendidos entre el 28 de diciembre de 2001 hasta el 26 de enero de 2002; 9) año 2002: 28 días, comprendidos entre el 28 de diciembre de 2002 hasta el 25 de enero de 2003; 10) año 2003: 28 días, comprendidos entre el 28 de diciembre de 2003 hasta el 24 de enero de 2004; 11) año 2004: 31 días, comprendidos entre el 28 de diciembre de 2004 hasta el 28 de enero de 2005; 12) año 2005: 30 días, comprendidos entre el 28 de diciembre de 2005 hasta el 27 de enero de 2006; 13) año 2006: 31 días, comprendidos entre el 28 de diciembre de 2006 hasta el 28 de enero de 2007; 14) año 2007: 32 días, comprendidos entre el 28 de diciembre de 2007 hasta el 29 de enero de 2008; 15) año 2008: 31 días, comprendidos entre el 28 de diciembre de 2008 hasta el 28 de enero de 2009; 16) año 2009: 35 días, comprendidos entre el 28 de diciembre de 2009 hasta el 2 de febrero de 2010; 17) año 2010: 31 días, comprendidos entre el 30 de marzo de 2010 hasta el 30 de abril de 2010 y; 17) año 2011: 46 días, comprendidos entre el 16 de febrero de 2011 al 4 de abril de 2011.

   En vista de lo expuesto reclama el pago de los siguientes conceptos y montos: 1) Bsf. 627.555,84 por antigüedad e intereses; 2) Bsf. 62.272,52 por vacaciones y bono vacacional pendiente; 3) Bsf. 4.408,54 por utilidades fraccionadas; 4) Bsf. 114.135,94 por indemnización por despido injustificado; 5) Bsf. 700,00 antigüedad viejo régimen y bono de transferencia; 6) Bsf. 131.808,47, por recargo bono nocturno; 7) Bsf. 136.340,47, por días feriados trabajados no cancelados; 8) Bsf. 527.364,65 por horas extraordinarias; 9) Bsf. 36.736,93 por salarios mínimos retenidos; estimando la demanda en la cantidad de Bsf. 1.683.695,00, más indexación salarial, intereses de mora, costas y costos.

   La parte demandada presentó la contestación a la demanda extemporáneamente, según consta del auto de fecha 8 de junio de 2012, dictado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, folio 116 pieza Nº 1, es decir, no dio contestación a la demanda.

   En la audiencia de juicio la parte actora alegó los hechos señalados en el libelo de la demanda y que no están controvertidos por la falta de contestación a la demanda la relación laboral, la jornada y el salario; que las partes no pactaron el valor de la propina y la demandada se encuentra afiliada a Canares pero no suscribió la Convención Colectiva que pretende hacer valer, por lo que no puede hacerla valer en su favor y que los conceptos cancelados al demandante fueron cancelados sin tomar en consideración la propina, el salario realmente devengado, las horas extraordinarias, ni el 10% del servicio.

   La parte demandada en la audiencia de juicio señaló que existen 2 aspectos fundamentales referidos a la falta de contestación a la demanda y que no conllevan a la admisión de todos los hechos contenidos en el libelo de la demanda que sean contrarios a derecho o que se encuentren desvirtuados con las pruebas aportadas a los autos por las partes, en especial los referidos a: 1) determinar el monto de los salarios y 2) tener y cambiar unas cantidades de dinero por conceptos salariales establecidos en los recibos de pago que la propia parte actora consignó.

   Alegó que de acuerdo a la doctrina de la Sala de Casación Social cuando las pretensiones sean contrarias a derecho las mismas no pueden proceder, por lo que al evacuar las pruebas se va observar que la jornada de trabajo invocada por el demandante, no se corresponde con su jornada de trabajo y que no existen pruebas de las horas extraordinarias pretendidas, carga del actor por ser un exceso legal, aunado a que se desempeño como Capitán de Mesonero, es decir, era un empleado de confianza, por lo que no se encuentra sometido a los limites de la jornada ordinaria.

   En lo que concierne al supuesto bono nocturno existe pago en algunas oportunidades del bono nocturno, pero correspondiente a los periodos que dentro de la jornada mixta formaba parte de la jornada nocturna; que cursan en autos los recibos de pagos de los 3 periodos de vacaciones que supuestamente se le adeudan al actor.

   Que en lo que se refiere a la tasación de la propina, su valor se encuentra establecido en la convención colectiva de la cual forma parte la demandada y que forman parte de normas legales las cuales le resultan aplicables al demandante y el 10% le era cancelado tal como se observa en los recibos de pago; que con respecto a las diferencias reclamadas por los conceptos pretendidos fundamentados en las diferencias salariales, consta en autos los recibos de pago demostrativos de los salarios devengados por el actor y que sean considerados los prestamos y anticipos cancelados al demandante por Bs.100.600,00.

   CAPÍTULO II

   LIMITES DE LA CONTROVERSIA

   La parte demandada no dio contestación a la demanda en la oportunidad establecida en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Según dicha norma, concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los 5 días hábiles siguientes, contestar la demanda determinando con claridad cuales de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza y expresar, los hechos o fundamentos de su defensa, teniéndose por admitidos los hechos indicados en la demanda de los cuales al contestar la demanda no se hubiere hecho la requerida determinación; si el demandado no diera contestación a la demanda, dentro del lapso indicado en dicha norma, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante.

   La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado sobre los efectos de la falta de contestación a la demanda, entre otras, en las siguientes sentencias:

   La Nº 810 de fecha 18 de abril de 2006 (Víctor S.L. y R.O.Á. en nulidad): Estableció que el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, consagra la confesión ficta del demandado ante la falta de oportuna contestación de la demanda, en cuyo caso se remite el expediente al Tribunal de Juicio para que dicte sentencia de inmediato si la pretensión del demandante no es contraria a derecho, en una regulación distinta a la prevista por el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, según el cual ante la falta de comparecencia a la contestación de la demanda en el proceso civil ordinario, se presume la confesión si este nada probare que le favorezca, sentenciándose una vez precluido el lapso de promoción de pruebas.

   Nº 1184 del 22 de septiembre de 2009 (Yaritza Bonilla Jaimes y P.L.F. en nulidad): Estableció que el juez de juicio a quien le corresponda decidir la causa remitida bien por incomparecencia de la parte demandada a una prolongación de la audiencia preliminar, por falta de contestación a la demanda o por inasistencia de la accionada a la audiencia oral de juicio (artículo 151 eiusdem), debe expresamente atenerse a la confesión ficta (presunción iuris tantum), que podrá ser desvirtuada con el conocimiento, valoración y apreciación de las pruebas aportadas por las partes en la audiencia preliminar y que la consecuencia de la confesión ficta, generada por el incumplimiento de las cargas establecidas en los artículos 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como por la inasistencia a la prolongación de la audiencia preliminar, sólo puede declararse cuando no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y cuando el demandado nada haya probado que le favorezca.

   En consecuencia, tomando en cuenta lo señalado, si en la audiencia preliminar se consignan elementos probatorios relevantes respecto de los hechos que fundamentan la demanda, como en efecto sucedió en el caso de autos, los mismos deben valorarse al momento de la decisión con independencia de que hubiere operado la confesión ficta por falta de contestación a la demanda, lo que únicamente puede lograse de acuerdo con lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 1300 de fecha 15 de octubre de 2004 (Ricardo A.P.G. contra Cocacola Femsa, S.A.), previo pronunciamiento sobre la admisión y evacuación de las pruebas promovidas por la partes.

   La sentencia recurrida consideró admitidas la prestación de servicio, la aplicación de la convención colectiva, el cargo, la fecha de ingreso y egreso, la causa de terminación de la relación laboral, que el demandante devengaba una remuneración mixta conformada por una parte fija: salario mínimo y una variable: 10% y propinas, sin discriminar el valor de la propina; que el valor de la propina estaba tasado de Bs.f. 100,00, a partir del 19 de mayo de 2003 en Bs. f. 150,00 y acordó que el 10% es la cantidad señalada en el libelo. Negó la procedencia de las horas extras, bono nocturno y feriados invocando la sentencia de la sala Social Nº 1604 del 21 de octubre de 2008; declaró improcedente el pago del corte de cuenta: antigüedad y compensación por transferencia por aparecer pagado según consta al folio 117 pieza Nº 2. En cuanto al salario normal lo extrajo de los recibos de pago y ordenó deducir los montos cancelados por la empresa en los recibos por propina y 10% del consumo; ordenó calcular el salario integral con base en el salario normal aplicando las alícuotas de utilidades y bono vacacional previstas en la convención colectiva. Ordenó el pago de antigüedad e intereses, diferencia de vacaciones y bono vacacional 2007-2008, 2008-2009 y 2010-2011, utilidades fraccionadas, indemnización por despido, intereses de mora e indexación; declaró sin lugar la tacha de falsedad propuesta por la parte actora contra las documentales “B” a la “B-39” y “D a la “D-155” (duplicidad de recibos) “M” a la “M-10”, “D-131” a la “D-140” y “C”; y parcialmente con lugar la demanda.

   La parte actora manifestó que el objeto de su apelación abarcaba 19 puntos, el Tribunal los resume considerando que la apelación de la parte actora se circunscribe a los siguientes puntos: 1) No hubo contestación a la demanda, el Juez no debió permitir alegatos de la parte demandada en la audiencia de juicio. 2) Por la no valoración de las documentales marcadas “Ñ” a la “Ñ-5”. 3) No valoración de la documental marcada “N” a “N-6” acta de inspección de la Inspectoría del Trabajo. 4) Por la no valoración del testigo L.A.. 5) No valoración ante la no exhibición del libro de horas extras, cartel de propinas, horas extras. 5) Declaratoria sin lugar de la tacha de falsedad ideológica de las documentales “B” a la “B-39” y “D a la “D-155” (duplicidad de recibos) “M” a la “M-10”., “D-131” a la “D-140” y “C”. 6) Aplicación de las convenciones colectivas para la tasación de la propina en vista de que la demandada no fue convocada. 7) No procedencia del reclamo por salario mínimo. 8) Tarifación (sic) (rectius: tasación) de la propina. 9) Improcedencia de horas extras, bono nocturno y feriados. 10) Cuantía de los salarios normales e integrales en cuanto a la incidencia de horas extras, propinas y porcentaje. 11) Salario para las utilidades y vacaciones. 12) Por no otorgar la indemnización sustitutiva de preaviso. 13) Incertidumbre en cuanto a la jornada, hubo silencio.

   La apelación de la parte demandada tiene como objeto: 1) Debe calificarse al demandante como trabajador de confianza. 2) El valor de la propina y el 10%, señalando que es la que establece la convención colectiva de Canares, que está vigente, pero que en la sentencia se cometió un error porque no se hizo la reconversión monetaria, debió establecer Bs.f. 1,00 y 1,50 y no Bsf. 100,00 y 150,00. Y 3) La parte actora consignó copia al carbón de los recibos de pago, la parte demandada promovió los originales; la parte actora tachó por falsedad ideológica; que 6 recibos no corresponden, están en original, se establecen salarios diferentes para un mismo período.

   En consecuencia, debe este Tribunal decidir conforme a los términos en que quedó trabada la litis, los alegatos y defensas expuestos por las partes, la valoración de las pruebas y el objeto de las apelaciones de las partes.

   En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada.

   CAPÍTULO III

   DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA:

   Folios 3 al 185 del cuaderno de recaudos Nº 1, respecto a las cuales la parte demandada señaló que desconoce las notas manuscritas en los recibos, tickets y sus vueltos, así como los añadidos en los “papelitos” que cursan a los folios Nº 4, 6, 8, 10, 12 al 17, 19 al 22, 24 al 29, 31, 32, 34, 36 al 39, 41 al 46, 48 al 50, 53 al 55, 57, 59 al 65, 67, 69 al 73, 75 al 78, 80, 82, 84 al 88, 90, 91 al 94, 96, 98, 100, 102, 104, 106 al 108, 110, 112, 114, 116, 118, 120, 122, 124, 125 al 128, 130, 132, 134, 136, 138, 140, 142, 144 al 150, 152, 154 al 167, 169 al 173, 175 al 185; desconoció sellos en el folio 171, no se ataca el texto que no tiene añadidos, se ataca lo manuscrito porque no emana de la demandada.

   En lo que se refiere la documental marcada “A” folio 3 cuaderno de recaudos Nº 1, se aprecia conforme a los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se evidencia que el 13 de mayo de 2011, la parte demandada le notificó al demandante del despido, que si bien tiene valor nada aporta, pues, el despido está aceptado.

   Folios 4, 12 al 15, 17, 19 al 21, 24, 25, 27 al 29, 32, 36 al 38, 41 al 43, 46 al 48, 53, 54, 61 al 64, 70 al 72, 76 al 78, 84 al 86, 91 al 93, 150, 155, 156, 174, cursan originales de vales y tickets, que fueron desconocidos por la parte demandada en la audiencia de juicio, porque no emanan de ella; la parte actora insistió en su valor probatorio señalando que en ellos se evidencia el salario real, que esos “papelitos” los realizó el demandante y que cuando le pagan los martes en efectivo lo anotaba, que los “papelitos” los hacía él, todos los martes, allí colocaba la propina y el porcentaje.

   El Tribunal confirmando el criterio del a quo, en vista de que emanan únicamente de la parte actora, contrariando el principio de alteridad de la prueba, según el cual la prueba emana de la parte contraria o de un tercero, nadie puede hacer prueba a favor de si mismo, las desecha del proceso.

   A los folios 183 al 185 y sus vueltos, marcadas “Ñ” al “Ñ-5”, cursan facturas emanadas de la parte demandada en fechas: 22 de febrero, 25 de abril y 27 de junio de 2008; 7 de enero, 27 de enero, 22 de febrero y 17 de marzo de 2010; 17 de enero, 31 de marzo, 26 de abril y 26 de junio de 2009; 27 de julio, 17, 23 y 28 de agosto de 2007; 24 de septiembre de 2006, que fueron desconocidas por la parte demandada por carecer de firma; la parte actora señaló que los folios 183 al 185, son facturas que emanan de la caja registradora, con su identificación fiscal que demuestran que la empresa cobra el porcentaje del servicio y al momento de evacuar la presentación, exhibición, examen y compulsa el Tribunal tuvo a la vista los libros.

   Las anteriores documentales se desechan del proceso por no tener la firma, fueron atacados y no se evidencia cómo se distribuía el 10% por consumo.

   A los folios 5, 7, 9, 11, 18, 23, 30, 33, 35, 40, 45, 51, 52, 56, 58, 60, 66, 68, 74, 79, 81, 83, 89, 95, 97, 99, 101, 103, 105, 107, 109, 111, 113,115, 117, 119, 121, 123, 125, 127, 129, 131, 133, 135, 137, 139, 141, 143, 145, 147, 151, 153, 157, marcadas “B”, “B-2”, “B-4”, “B-6”, “B-8”, “B-9”, “B-10”, “B-12”, “B-14”, “B-16”, “B-18”, “B-20”, “C”, “D”, “D-2”, “E”, “F”, “F-2”, “F-4”, “F-6”, “G”, “G-2”, “G-4”, “G-6”, “G-8”, “G-10, “G-12”, “G-14”, “G-16”, “G-18”, “H”, “H-2”, “H-4”, “H-6”, “H-8”, “H-10”, “H-12”, “H-14”, “H-16”, “H-18”, “I”, “I-2”, “I-4”, “I-6”, “I-8”, “I-10”, “I-11”, “I-14”, “I-16”, “I-18” (recibo anexo), “I-20” (recibo anexo), “J-1”, “J-3”, “J-4” (recibos anexos), cursan copias al carbón de los recibos de pago emanados de la parte demandada a favor del actor a los cuales se les confiere valor probatorio conforme a los artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los cuales se evidencian los montos y conceptos cancelados al demandante, como: sueldo empleado, bono nocturno, horas extras, comida, día libre, 10% y propina, montos fijos que se incrementaron durante la vigencia de la relación laboral, días libres y/o feriados, domingo trabajado, durante los meses de enero a septiembre, noviembre y diciembre de 2007, enero de 2003, septiembre y diciembre de 2004, diciembre de 2005, agosto, septiembre, noviembre y diciembre de 2006, febrero hasta agosto y de octubre hasta diciembre de 2008, desde febrero hasta octubre y diciembre de 2009, de enero hasta julio y de septiembre hasta diciembre de 2010, febrero, marzo, mayo de 2011, periodos allí señalados.

   En lo que se refiere al vuelto de cada uno de esos folios, se desechan las notas manuscritas efectuadas por la parte actora, de conformidad con el principio de alteridad de la prueba, porque no le resultan oponibles a la demandada.

   A los folios 6, 8, 9, 10, 22, 26, 31, 34, 39, 44, 49, 50, 55, 57, 59, 65, 67, 73, 75, 80, 82, 88, 90, 96, 98, 100, 102, 104, 106, 108, 110, 112, 114, 116, 118, 120, 122, 124, 126, 128, 130, 132, 134, 136, 138, 140, 142, 144, 146, 148, 149, 152, 154, 158, 171, 175, marcadas “B-1”, “B-3”, “B-5”, “B-7”, “B-9”, “B-11”, “B-13”, “B-15”, “B-17”, “B-19”, “B-21”, “B-22” (vale anexo), “D-1”, “D-3”, “F-1”, “F-3”, “F-5”, “F-7”, “G-1”, “G-3”, “G-5”, “G-7”, “G-9”, “G-11”, “G-13” (vales anexos), “G-15”, “G-17” (vale anexo), “G-19”, “H-1”, “H-3”, “H-5”, “H-7”, “H-9”, “H-11”, “H-13”, “H-15”, “H-17”, “H-19” (anexo 2 facturas emanadas de la demandada, de fechas 22 y 29 de diciembre de 2009) “I-1”, “I-3”, “I-5”, “I-7”, “I-9”, “I-11”, “I-13”, “I-15”, “I-17”, “I-19”, “I-21”, “J”, “J-2”, “J-5”, “M-2”, “M-5”, cursan nóminas selladas por la demandada del capitán de mesoneros y anfitrionas de los años 2007, 2010 y los meses de septiembre y diciembre de 2004, diciembre de 2005, agosto, septiembre, octubre y diciembre de 2006, de febrero hasta agosto y de octubre hasta diciembre de 2008, desde febrero hasta octubre y diciembre de 2009, enero, febrero, marzo, mayo de 2011, que fueron desconocidas e impugnadas por la parte demandada, por no ser el sello de la empresa, por no presentar firma de la demandada, que emanan de la parte actora y que a todo evento una cosa es el dinero que se cobra por propina y otra cosa es valor que se le otorga a ese derecho, sobre las cuales los apoderados judiciales de la parte actora insistieron en hacerlas valer porque eran realizadas por la exigencia de la parte demandada.

   No consta en autos que esos documentos hayan sido realizados por el actor por exigencias de la demandada, lo cual es un hecho nuevo, no alegado en el libelo de la demanda, razón por la cual se desechan del proceso de conformidad con el principio de alteridad de la prueba, porque emanan de la parte actora y no son oponibles a la parte demandada.

   Al folio 159 marcada “K”, cursa comunicación emanada de la parte demandada a favor de la parte actora, de fecha 25 de agosto de 2009, mediante la cual hace constar que presta servicios desde el 28 de abril de 1993, desempeñando el cargo de encargado de personal, devengando un sueldo promedio mensual de Bsf. 4.500,00 incluyendo porcentajes y bonificaciones, que fue impugnada por la parte demandada por ser una copia fotostática y no emanar de su representada, pues esa firma no es atribuible a la demandada, quien no tiene departamento de recursos humanos, que esa persona allí identificada no trabaja en la empresa, no tiene sello de la empresa como sí el folio marcado “A” sobre la cual no fue presentada observación. La parte actora insistió en el valor probatorio señalando que es legible, está firmada por la empresa, que no debe estar firmado por el trabajador, que es una copia, que la relación laboral no fue negada, que ese documento fue entregado al demandante por la señora C.V., quien trabajó 7 años en la empresa, que fue despedida en abril de 2011, que ella era la secretaria, trabajaba en la oficina, ella era la que hacía las nóminas de pago, ese documento era para un crédito que le iban a dar para vivienda, ella le pidió permiso a los encargados y le dijeron que se la dieran, tienen las mismas características, tiene el mismo sello, que se han realizado 2 tipos de ataques, primero por carecer de firmar a lo cual aclaró que no debe estar firmada por el trabajador y luego vino el segundo medio de ataque, por ser copia y señalando que el folio 3, los cuales tienen los mismos elementos, es un documento fundamental para el salario del año 2009.

   El Tribunal desecha el anterior documento conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por tratarse de una copia simple impugnada.

   A los folios 160 al 168, marcada “L” al “L-8”, cursan recibos de pago de utilidades de los años 2000, 2002 sin firma, 2004 sin firma, 2005, 2007 sin firma, 2008, 2006 sin firma, 2010 sin firma y sobre los cuales los apoderados judiciales de la parte demandada señalaron durante la audiencia de juicio que también fueron consignadas en originales y debidamente firmadas pero sin los agregados o alteraciones de forma manuscrita de “s.m. 144”, “s.m 190”, “sueldo 321, + 300.000 = 904.960,00”, “s.m. 405”, “sul. m 614”, “s.m 799”, “sm 879”, “sm 1.223, -50 días, 30” y “sueldo. M. 512”, que fueron impugnados. La parte actora alegó que los folios 160 al 161, no tienen añadiduras, el 162 tiene un añadido que fue un bono que le cancelaron de Bsf. 300.000,00, todos esos pagos eran en efectivo y los folios 163 al 168, esos añadidos eran el sueldo mensual de la empresa, las cuales todas las realizó el demandante.

   El Tribunal considera que los agregados o alteraciones realizadas por la parte actora no le resultan oponibles a la parte demandada, por vulnerar el principio de alteridad de la prueba, ya que fueron realizados unilateralmente por la parte actora, por lo que se desechan del proceso y se aprecia el contenido de los recibos en todo cuanto no contenga alteraciones o añadiduras, conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los que se evidencia el pago efectuado al actor por utilidades en cada uno de los periodos allí señalados.

   A los folios 169, 170,172 y 173 marcadas “M”, “M-1”, “M-3” y “M-4”, cursan copias de los recibos de bono vacacional y vacaciones de los años 2004-2005, 2006, 2007, 2008 y 2009-2010, que fueron impugnados por la parte demandada en cuanto a las alteraciones y que refieren a periodos que no fueron reclamados. La parte actora alegó que el folio 169 se refiere a las vacaciones 2004-2005, las vacaciones no disfrutadas son 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010 y 2010 y 2011, que en el folio 170 las notas manuscritas la realizó el actor, en los folios 171 y 175, eran realizadas a solicitud de la parte demandada para llevar el control de los pagos semanales por propina y porcentaje.

   Como ya quedó establecido anteriormente, los agregados o alteraciones realizadas por la parte actora en los vueltos de los folios 170 y 173, no le resultan oponibles a la parte demandada, por vulnerar el principio de alteridad de la prueba, por lo que se desechan del proceso esas alteraciones, apreciándose su valor en todo lo no alterado, conforme a los artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose los pagos efectuados al actor por vacaciones, bono vacacional, las fechas de disfrute de vacaciones de esos periodos.

   A los folios 176 al 182 marcadas “N” al “N-6”, cursan actas de visita de inspecciones a la sede de la demandada, de fechas 24 de marzo y 17 de junio de 2010, así como informe de propuesta de sanción, de fecha 17 de junio de 2010, todas emanadas de la Inspectoría del Trabajo, que fueron impugnadas por la parte demandada por ser copias simples y de su contenido no se evidencia nada favorable a las partes, ya que son generalidades y resultan impertinentes. La parte actora alegó que los folios 176 al 182, son copias de documentos administrativos que tienen pleno valor, emanan de un funcionario, están en castellano, no es genérica, se observan los ítems verificados por el funcionario en presencia de los representantes de la demandada.

   Con respecto a esas documentales, la Inspectoría del Trabajo informó que constan en sus archivos, por lo que se aprecian conforme a los artículos 10, 78 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las cuales se evidencia que la Inspectoría del Trabajo levantó acta en fecha 24 de marzo de 2010, en la cual dejó constancia del cumplimiento y del incumplimiento por parte de la demandada de obligaciones laborales referidas a: Cumple: descanso intrajornada, no exceso en los límites de 100 horas extra al año, permiso para horas extras, jornada de los trabajadores de confianza, cancelación de los días feriados laborados, pago del salario en descansos no trabajados, día de descanso compensatorio, depósito mensual de la prestación de antiguedad, otorgamiento de anticipos de hasta un 75% de la prestación de antigüedad, antigüedad adicional, pago y disfrute de vacaciones, días adicionales de vacaciones, pago de bono vacacional, registro de vacaciones, inscripción en el Registro Nacional de empresas y Establecimientos, descanso pre y post natal, traslado de cargos de trabajadoras hasta por un año después del parto, lactancia, atención médica, licencia de paternidad, afiliación INCES, porcentaje de trabajadores venezolanos, cotizaciones del seguro social y aporte de trabajadores, FAOV, Ley de Alimentación, delegados de prevención, licencia remunerada, exámenes pre empleo y periódicos, capacitación al personal, control de condiciones inseguras, dotación, auxilio al trabajador, enfermo, certificado de inspección de Bomberos, cumplimiento de normas en pasillos, capacitación en caso de incendios, sistemas de extinción, extintores, equipos, orden y limpieza, material antirresbalante, escaleras, agua potable, sanitarios, salas de vestuario, sillas, iluminación y de emergencia, ventilación, motores libres de riesgo, herramientas, instalaciones eléctricas, comedores, humedad. No cumple: anuncios de horario, registro de horas extras, jornada nocturna, depositar los intereses sobre prestaciones, información sobre los intereses, complemento de utilidades, guarderías, contratación de discapacitados, inscripción en el seguro social, cotizaciones FAOV, comida balanceada, comité de seguridad y salud laboral, programa de seguridad y salud.

   Si bien esa documental fue valorada y de ella se desprende la visita de inspección, no se individualiza ningún cumplimiento, ni incumplimiento concretamente con respecto al demandante, además, contiene contradicciones, por ejemplo, señala que cumple con el depósito mensual de las prestaciones sociales en un fideicomiso o en la contabilidad, pero no cumple acreditar y depositar el pago de los intereses sobre prestaciones sociales, de manera que de esa documental, no emana elemento alguno para demostrar las condiciones de trabajo en que se desempeñaba el demandante. Así se establece.

   A los folios 139 al 152 cursan copias certificadas emanadas de la Inspectoría del Trabajo consignadas por la parte actora en fecha 23 de abril de 2013, sobre las cuales la parte demandada presentó oposición e impugnación, folios 174 al 177, reiterada en la audiencia de juicio señalando que su promoción es extemporánea, pues, los únicos documentos que pueden ser aportados a los autos hasta los últimos informes son lo documentos públicos negociales y no los documentos públicos administrativos; impugnó su contenido por falso supuesto de hecho, ya que la veracidad de la que gozan los documentos consignados se desvirtúa con las pruebas aportadas a los autos, porque no aportan elemento probatorio alguno a favor del promovente y no existe sanción alguna respecto a los falsos incumplimientos que allí se señalan. La parte actora alegó que al no haber contestación a la demanda, se tienen por admitida la jornada, salario, la existencia de la relación laboral, fechas de ingreso y egreso, la terminación de la relación laboral; que desde el mismo momento en que se promovieron las pruebas se acompañaron los documentos marcados “N” a la “N-6”, donde se evidencia que los funcionarios del trabajo dejaron constancia de que la empresa demandada, luego de haber sido inspeccionada y reinspeccionada, incurrió en exceso de la jornada laboral, el no pago de las horas extras, bono nocturno, feriados, no les paga el salario mínimo por lo menos hasta el año 2009, ya que en el 2010 adecuó los pagos.

   La Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 154 de fecha 9 de marzo de 2012 (Roxana A.T.N. contra E.R.U.), estableció que los actos emanados de las Inspectorías del Trabajo participan de la naturaleza jurídica de los documentos administrativos, porque emanan de un funcionario de la Administración Pública, en el ejercicio de sus funciones, por tanto, gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, característico de la autenticidad, que conforman una tercera categoría dentro del género de las pruebas documentales, toda vez que no pueden asimilarse plenamente a los documentos públicos conforme a lo previsto en el artículo 1357 del Código Civil (documento público negocial), ni a los instrumentos privados, por conservar el efecto probatorio de los documentos públicos al emanar de funcionarios que cumplen atribuciones que le han sido conferidas por la Ley, pero no constituyen prueba absoluta o plena, porque el interesado puede impugnarla y desvirtuarla mediante la utilización de las pruebas legales que estime pertinentes, es decir, están dotados de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, debiendo considerarse ciertos hasta prueba en contrario.

   Los documentos públicos administrativos a diferencia del documento público negocial, no pueden ser aportados en cualquier estado y grado de la causa, sino en el lapso probatorio ordinario según lo establecido en el Código de Procedimiento Civil, lo que implica que en materia laboral debe ser promovido en la oportunidad prevista en el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y evacuado en la audiencia de juicio, en virtud de lo cual tales documentos se desechan del proceso por haber sido promovidos en forma extemporánea.

   Promovió la testimonial de los ciudadanos J.W.O.F., E.d.C.G.F. y L.E.A.H., de los cuales únicamente compareció el último de los nombrados, por ello nada tiene que analizar el Tribunal respecto a los dos primeros, cuya declaración se analiza seguidamente.

   L.E.A.H.: Debidamente juramentado declaró que laboró para la demandada como mesonero, que el salario era por puntos y jerarquía, los mesoneros tenían 3 puntos, los capitanes 7 puntos y los ayudantes 2 puntos, que conoce al demandante porque trabajó con él, que cree que el actor tenía 7 puntos, que laboró desde 2007 hasta mediados de 2008 (el testigo), que semanalmente recibía (testigo) Bsf. 450,00 aproximadamente, que su jornada de trabajo (testigo) era de 11:30 a.m a 3:00 p.m., descanso de 3:00 p.m., hasta las 7:00 p.m., y luego desde las 7:00 p.m hasta el cierre, que los fines de semana era mas largo porque había mas gente, que el demandante tenía esa jornada porque era el capitán y tenía que esperar que los empleados salieran para él salir.

   El Tribunal desecha la testimonial anterior conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de que el testigo no manifestó conocer fehacientemente los hechos sobre los cuales declaró al señalar que cree que el demandante tenía 7 puntos, además, manifestó que su relación laboral con la demandada fue desde 2007 hasta mediados de 2008 y lo que se debate en este proceso es una relación laboral del 28 de abril de 1993 al 13 de mayo de 2011. Así se establece.

   Promovió la exhibición de las documentales señaladas en el capítulo IV del escrito de promoción de pruebas de la parte actora, es decir:

   1) Registro de días y horas de descanso, así como el horario de trabajo: La demandada no los exhibió señalando que no es una exigencia de la norma y que en el horario de trabajo establece el descanso; los horarios de trabajo fueron exhibidos y consignados en copias simples (folios 26 y 27, pieza Nº 2) los correspondientes al 29 de junio de 1993 y la posterior modificación de fecha 31 de diciembre de 2011 (que rige actualmente en la empresa).

   La parte actora señaló que su jornada de su representado se encuentra subsumida en esos turnos, que los lunes hacía labores de mantenimiento, que la empresa tiene permiso para laborar los domingos, sin embargo, el recargo no fue pagado; en cuanto al primer horario señaló que se encuentra alterado, motivo por el cual lo tachó por falsedad ideológica y en cuanto al segundo horario señaló que ya el trabajador no prestaba el servicio.

   En lo que se refiere al registro de días y horas de descanso, la parte actora no consignó copia, ni aportó los datos que conoce del contenido de los mismos, por ello no puede aplicarse la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   El horario de trabajo exhibido que cursa al folio Nº 27 pieza Nº 2, fue tachado por la parte actora, se tramitó la incidencia, no obstante, no aportó prueba alguna para demostrar la alegada alteración o falsedad, por lo que se aprecia conforme a los artículo 10 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia, se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia la autorización otorgada por el funcionario del trabajo a la demandada, para prestar servicios de lunes a domingo, el primer turno de 8 a.m a 1 p.m. y 1:30 p.m. a 4:30 p.m. y el segundo turno de 4:30 p.m. a 8:30 p.m. y de 9 p.m. a 12 p.m. y cada trabajador dispone de 1 día libre semanal.

   El horario que cursa al folio 26 pieza Nº 2, se refiere un período para el cual ya el reclamante no prestaba servicios para la demandada, es decir, 31 de diciembre de 2011, en vista de lo cual se desecha del proceso.

   2) Registro de horas extras: La demandada consignó el libro de horas extras laboradas por los trabajadores, dentro de los cuales no se encuentra ningún registro del demandante, en el período de formación del libro. La parte actora alegó que la relación laboral comenzó en el año 1993, por lo que no se cumplió con la exhibición, que a pesar de que señalan que no se laboran horas extras, en los recibos de pago se refleja el pago de este concepto, los cuales no se indicaron en el libro; que no tiene la certeza que la empresa llevara un libro de horas extras por el período no exhibido pero es una obligación legal hacerlo, de manera que no puede aplicarse la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En lo que se refiere al registro de días y horas de descanso, la parte actora no consignó copia, ni aportó los datos que conoce del contenido de los mismos, por ello no puede aplicarse la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   3) Cartel de fijación de método o modo de cálculo en caso de salario variable: La parte demandada no los exhibió.

   La falta de exhibición no acarrea la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues, la parte actora no acompañó copia ni señaló los datos que conoce acerca de su contenido, en consecuencia se desecha.

   4) Nóminas de pago desde el 28 de abril de 1993 hasta el 15 de mayo de 2011: La parte demandada no las exhibió, no obstante, la falta de exhibición no acarrea la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues, la parte actora no acompañó copia ni señaló los datos que conoce acerca de su contenido, en consecuencia se desecha.

   5) Recibos de pago: No se exhibieron porque fueron consignados en autos los cuales se analizarán como documentales.

   Prueba de presentación, exhibición, examen y compulsa:

   Cursa a los folios 2 al 21 pieza Nº 2, acta levantada por el a quo el 16 de octubre de 2012 y sus anexos, acta de consignación de documentos, se dejó constancia que los apoderados judiciales de la parte actora expresaron que fue exhibido un solo libro diario que abarca 25 años de ejercicios económicos, contrario a la ley porque cada ejercicio económico el libro debe ser cerrado; dicho libro se llevaba de forma mensual pero no fueron exhibidos todos los respaldos que avalaran esos asientos, motivo por el cual no se pudo materializar la prueba y deben tenerse como ciertos los salarios invocados en el libelo de demanda en cuanto a su conformación y cuantificación. Con respecto al libro de ventas, la parte actora señaló que fueron exhibidas unas simples impresiones que pudieron ser manipuladas por la empresa y ésta tiene la obligación por el Código de Comercio, mantener el físico de esos libros de forma empastada y solo se permite en informático es la declaración, pero el libro de venta debe llevarse. Sin embargo, de dichos reportes se evidencian las ventas pero de los recibos de pago del actor no se observa el pago de porcentaje de venta y propina, pues estos conceptos los utilizaban para pagarle el salario; aunado a lo anterior, señaló que el 10% de consumo se obtiene de las ventas netas.

   La parte demandada indicó que este juicio se ha llevado con sólo los dichos de la parte actora, pues no hay elemento probatorio del cual pueda evidenciarse que su representada haya obligado o llevado al demandante a circunstancias como las narradas en el libelo de demanda de que fue forzado a que firmara unos recibos y en cuanto al libro diario indicó que no existe norma alguna que exija que sea un solo libro por año, la información es mensual, esta prueba es concreta y solo se refiere al demandante, respecto al cual sus soportes están en autos que son los recibos de pago. Que el libro de ventas, fue presentado y analizado; considera que en los recibos que no reflejan pago de porcentaje por comisión, es porque quizás el actor no lo devengó para ese período.

   Como lo estableció la recurrida los libros diario y de ventas nada aportan al proceso, pues no se encuentra controvertido que el demandante devengaba un salario mixto comprendido por una parte fija y una parte variable, derivada de las propinas y el 10% del servicio.

   Promovió prueba de informes que se analiza seguidamente:

   1) Inspectoría del Trabajo en el Norte del Área Metropolitana de Caracas: Al no constar en autos sus resultas, el a quo acordó la práctica de una inspección judicial en la sede de dicho organismo, según acta de fecha 17 de mayo de 2013, folios 155 al 172, pieza Nº 2, respecto a los cuales la parte demandada señaló que no existe una providencia administrativa que soporte los dichos de los funcionarios aunado a que constan en autos elementos probatorios que desdicen lo allí indicado, por lo que nada aportan a favor de actor, no se encuentra detallado y muchos ítems son irrelevantes a la causa. La parte actora insistió en su valor por expresado al momento de referirse a las documentales que rielan a los folios 139 al 152, pieza Nº 2.

   El Tribunal le otorga valor probatorio de donde se evidencia que no consta permiso para trabajar horas extraordinarias, ni solicitud de registro y sellado de libros de horas extras de la parte demandada y constan las actas de visita de inspecciones e informe de sanción.

   A los folios 176 al 182, marcadas “N” al “N-5” constan actas de visitas de inspecciones a la sede de la demandada, de fechas 24 de marzo y 17 de junio de 2010, así como informe de propuesta de sanción, de fecha 17 de junio de 2010, todas emanadas de la Inspectoría del Trabajo que fueron impugnadas por la parte demandada por ser copias simples y considerar que de su contenido no se evidencia nada favorable a las partes.

   El tribunal le confiere valor probatorio respecto a las actuaciones realizadas por el funcionario del trabajo allí referidas, sin embargo nada aportan a la resolución de los hechos controvertidos, pues no hacen mención expresa al horario y salario del demandante.

   2) Registro Nacional de Empresas y Establecimientos (R.N.E.E): Esa prueba fue desistida según acta de fecha 25 de abril de 2013, por lo que nada hay que analizar al respecto.

   3) Alcaldía del Municipio Libertador del Área Metropolitana de Caracas: Cursa a los folios 168 al 209 de la pieza Nº 1, se aprecia conforme al artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual constan los montos declarados por la empresa como ingresos brutos mensuales al Ente Municipal, no obstante, nada aportan respecto al 10% del servicio cobrado por la empresa.

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:

   De acuerdo al escrito de promoción de pruebas cursante a los folios 62 al 74 pieza Nº 1, promovió:

   Documentales cursantes a los folios 3 al 83 del cuaderno de recaudos y Nº 2 y 3 al 130 del cuaderno de recaudos Nº 3, respecto a los cuales se observa:

   Las cursantes a los folios 3 al 123, marcadas “B” hasta la “B-39”; la marcada “C”, originalmente promovida al folio 24 del cuaderno de recaudos Nº 2, producto de su desglose fue incorporada al folio 117 de la pieza Nº 2; 25 al 83 marcadas “D” hasta la “D-108”.

   Las que cursan a los folios 3 al 28 marcadas “D-109” al “D-155”, folio 29 marcada “E” folio 29 cuaderno Nº 3, 30 al 35 marcada “V-1” hasta la “V-12”; las inicialmente incorporadas a los folios 36 y 37 del cuaderno Nº 3, marcadas “V-13” y “V-14”, producto del desglose al folio 118 de la pieza Nº 2.

   La parte actora tachó por falsedad ideológica las cursantes a los folios 3 al 123 marcadas “B” hasta “D-108” alegando que: los folios 3 al 123, marcadas “B” hasta la “B-39”, su contenido no se corresponde con la realidad, no contienen el 10% del consumo y se evidencia el pago de las horas extraordinarias las cuales no se registran en el libro de horas extraordinarias; la cursante al folio 24 marcada “C” tiene alteraciones y tachaduras, la letra no se corresponde con la del actor, se alteró el documento, por lo que pudiéramos estar en presencia de un delito, todo conforme al artículo 1381 del Código Civil, pues encima de la firma de actor se colocaron unas letras y unas cantidades que el actor no lleno; folios 25 al 83, marcadas “D” hasta la “D-108”, porque su contenido no se corresponde con la realidad de acuerdo a lo anteriormente expuesto para las marcadas “B” hasta “B-38”. La parte demandada insistió en la validez de los documentos cursantes a los folios 3 al 23, que fueron tachados, sobre los cuales fue promovida la exhibición de documentos; respecto al folio 24 que tiene una corrección de tippex y en su contenido se lee que lo enmendado vale y después tiene la firma del trabajador, porque cumple con el artículo 109 del Código de Procedimiento Civil; en lo que se refiere a los folios 25 al 83 que son las marcadas “D” al “D-9” se promovió la exhibición y el “D-8” es original, se evidencian los beneficios cancelados al actor y se encuentran firmados por el.

   Cuaderno de recaudos Nº 3:

   Folios 3 al 130, sobre los cuales la parte actora señaló: folios 3 al 28, marcadas “D-109” al “D-155”, los tachó por falsedad ideológica, señalando que su contenido no se corresponde con la realidad; desconoció los montos reflejados en la que cursa al folio 29 marcada “E”, por ser deficientes; señaló que las que cursan a los folios 30 al 35, marcada “V-1” hasta la “V-12” se refiere a vacaciones que no están siendo demandadas pero que para el momento que se haga la experticia complementaria del fallo con respecto al salario del actor, las diferencias por supuesto que le correspondan al actor por ser derechos irrenunciables se nivelen, pero no se demandan las vacaciones allí señaladas; folio 36 marcada “V-13”, no se demandan mas allá de las diferencias que le correspondan al actor y la marcada “V-14”, se tacha por cuanto en la firma del trabajador colocaron en lapicero en una letra que no es del trabajador unos datos maliciosos para tratar de señalar que el trabajador supuestamente salio de vacaciones el 2 de septiembre y regreso en octubre de 2008; folio 37 marcada “V-15” y “7V-v16” las tachó por cuanto el contenido fue extendido maliciosamente sobre la firma en blanco del trabajador, pues el 3 de noviembre de 2009 no salió de vacaciones, por lo que es falso; folio 38 marcada “U-1”, no están demandado ese concepto y fue cancelado con un salario errado; 39 al 40 marcada “U-2” y “U-3”, es un documento ilegal, pues esos pagos de manera anual violan el articulo 108 de la Ley del Trabajo y que deben ser considerados como adelantos de prestaciones, pero que afectan la tasa de interés; 41 al 56, marcadas “U-4” a la “U-15”, no se demandan esos periodos, pero por supuesto hay una diferencia en el salario, se utilizó un salario de Bsf. 7.500,00 para los años 1999, 2000 y 2001, las cuales se determinara mediante la experticia; 57 al 63 marcadas “P-1” al “P-6”, fueron reconocidos esos montos y eran para comprar uniformes para trabajar del “P-1” al “P-5”, el “P-6” no fue deducido de los montos demandados, por lo que pide sea considerado; 64 y 65 marcada “Q”, es irrelevante e inoficioso, por ser una obligación del patrono notificar los riesgos y como no se reclama accidente alguno; 66 y 67 marcada “R”, es un acta de fecha 25 de abril de 2011, en la cual el actor insiste en el reclamo; 68 al 71marcada “S”, es inoficioso por cuanto el actor desistió de ese procedimiento; 74 al 130, es una convención colectiva celebrada el 25 de marzo de 1998 por FETRAHOSIVEN y la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES) en la cual la Posada del Pollo no formó parte de esa convención colectiva “marcada T”, y no le resulta aplicable, lo que pretende la demandada es hacerla valer a pesar que no fueron signatarios, la convención colectiva es derecho pero que no le resulta aplicable, no es centralizada, ni por rama de actividad, ni tiene decreto de extensión obligatoria de la misma por el Ejecutivo, ni fue convocada para aplicarle los artículos 534 y 536 de la Ley Orgánica del Trabajo y respecto a la marcada “W”, tiene un auto de deposito de esa convención colectiva que ya ni siquiera proviene de una normativa laboral, sino entre CANARES en representación de sus empresas afiliadas entre las cuales no se encuentra la demandada y que de acuerdo al 521 de la Ley Orgánica del Trabajo en su auto de deposito no se arropa a la Posada del Pollo, esa convención colectiva es la última no hay otra desde el año 2003, por lo que no le resulta aplicable la tarifación (tasación) de la propina, en consecuencia no sea tarifado por lo que forma parte del salario. La parte demandada insistió en la validez de los folios 3 al 28, que fueron tachados sobre los cuales promovió la exhibición; folio 29 la parte actora reconoció la firma y de su contenido se evidencia el pago del recargo del día feriado conforme al reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo del año 2006; folio 36 marcado “V-14”, debajo del firma del trabajador se identifica el periodo que se esta pagando y los que reconoce tienen el mismo texto, insistió en su valor; 37 marcadas “V-15” y “V-16” insistió en su valor y son idénticos a los reconocidos; 64 y 65 marcada “Q”, tiene merito a la causa ya que establece las funciones del cargo y evidencian que es un trabajador de confianza por lo que no esta sujeto a la jornada ordinaria; Nº 66 y 67 y 68 al 71, es una confesión espontánea del trabajador de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.400 y siguientes del Código Civil.

   PRUEBAS PROMOVIDAS EN LA INCIDENCIA DE TACHA:

   PARTE ACTORA TACHANTE:

   La testimonial de los ciudadanos Yerry D´Alarcon y E.G., quienes comparecieron y previo al juramento de Ley, rindieron declaración, que se analizan seguidamente:

   E.G.: Que laboró para la demandada hace año y medio aproximadamente, como anfitriona, es decir, atendía las mesas; ingresó el 1 de febrero de 2006, que no llegaba a Bsf. 200 semanales de salario por la casa, porque también recibía porcentaje, como de Bsf. 300, semanales; que los hacían firmar recibos por un monto y le daban otro; si no los firmaba la iban a botar y necesitaba el trabajo; su relación de trabajo terminó el 28 de mayo de 2011; en el año 2011, laboraba para la demandada; no recuerda la cantidad de salario que recibía en el año 2009; la empresa no le pagaba salario mínimo, pese a que firmaba los recibos, no los cobraba; tampoco le pagaban bono nocturno ni días feriados; en el año 2009 sacaba como Bsf. 400 o 450 semanal; la propina iba a un pote y después se distribuía; como a principios del 2011 si comenzaron a pagar el salario mínimo; que demandó a la empresa y le dictaron sentencia; que lo mismo dijo en el juicio, que firmaba los recibos por una cantidad y le daban otra; en su juicio promovió al demandante como testigo; señaló que ingresó en la demandada el 1 e febrero de 2006, pero se equivocó fue en el año 2007; que el demandante era Capitán de Mesoneros; no tenía que presentarle cuentas al actor; él era el capitán de Mesoneros pero en sí quien los ordenaba eran los dueños y encargados de negocio; él tomaba el pedido para que ellos llevaran la comida y la bebida a las mesas pero los que mandaban era el encargado y los dueños; no recuerda exactamente el sueldo por el año 2007, lo que recuerda es que firmaba un recibo por un monto mayor al que recibía; no le consta el procedimiento de firma del demandante y no estaba presente cuando los firmaba.

   La anterior testimonial se desecha conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en vista de que la declarante no merece fe al Tribunal, esta comprometida su imparcialidad al haber manifestado que tiene una demanda incoada contra la empresa demandada en este juicio.

   Yerry D´Alarcon: Que laboró para la demandada desde el año 2005 hasta 2011, que demandó a la accionada pero llegaron a un acuerdo amistosamente y actualmente no tiene ninguna; ingresó el 25 de mayo de 2005 y para esa fecha devengaba como Bsf. 35,00; los hacían firmar recibos de pago por otros montos; los hacían firmar recibos parecidos al que tuvo a su vista; era prácticamente obligatorio firmar los recibos porque perdían el trabajo; por porcentaje y propina recibía como Bsf. 580,00 semanal; en el año 2007 no cobraba menos de Bsf. 100 por concepto de comisión y propinas; en el año 2009, cobraba menos de Bsf. 600 por salario fijo, en el año 2009 no recibía el salario mínimo; no recibía pago por bono nocturno; empezó en el año 2005 pero no recuerda por qué en la demanda señaló año 2006; no recuerda el monto del salario mínimo para el año 2009, recuerda que cobraba menos; no vio al demandante firmar ningún recibo de pago.

   La anterior testimonial se desecha conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en vista de el declarante no merece fe al Tribunal, esta comprometida su imparcialidad al haber manifestado que tiene una demanda incoada contra la empresa demandada en este juicio.

   La parte demandada señaló que los documentos marcados “H-2”, “H-9”, “H-6”, “H-12” y “H-10”, que corren a los folios 109, 111, 115, 116, 117 y 119 del cuaderno de recaudos Nº 2, son copias fotostáticas, cuya exhibición fue solicitada a la parte actora y se corresponden con recibos de pago consignados en copia por éste y los originales promovidas por su representada fueron tachados; la constancia de trabajo se trata de una fotocopia.

   No quedó demostrado que de manera fraudulenta, con el uso del terror psicológico le hacían firmar los recibos de pago donde supuestamente percibía un salario por la casa, así como el pago de los días domingos y feriados, bajo la amenaza de despedirlo y que no le quedaba otra alternativa que firmarlos.

   En lo que respecta a la duplicidad de recibos alegada, la parte actora promovió a los folios 109, 111, 113, 115, 117, 119, marcados “H-2”, “H-9”, “H-6”, “H-12” y “H-10”, que corren a los folios 109, 111, 115, 116, 117 y 119, correspondientes a las quincenas 1-3-09 al 31-3-09, 1-4-09 al 30-4-09, 1-5-09 al 31-5-09, 1-6-09 al 30-6-09, 1-7-09 al 31-7-09 y 1-8-09 al 31-8-09, donde se refleja un salario de Bs. 4.425,15, 4.439,80, 4.487,15, 4.343,20, 4.359,20 y 4.412,15 y la parte demandada para el mismo período marzo a agosto de 2009, promovió las marcadas “D-131” a la “D-136”, en donde se señala un salario de 1.097,92, 1.137,88, 1.227,09, 1.183,14, 1.217,64 y 1.232,29, respectivamente.

   Si bien dichas documentales “H-2”, “H-9”, “H-6”, “H-12” y “H-10”, no fuero atacadas, el actor aceptó en la declaración de parte ante el Juez de Juicio que fueron expedidos para la emisión de una constancia de trabajo para obtener un crédito, no guardan coherencia con el monto del salario soportado en el resto de los recibos y las “D-131” a la “D-136”, fueron aportadas por la demandada, corresponden al mismo período y la tacha de falsedad debe declararse improcedente porque la experticia arroja que la firma corresponde al actor, de manera que no esta demostrada una duplicidad de recibos durante la relación laboral, ni que el salario del actor haya sido superior al demostrado por los recibos aportados por la demandada.

   Cursa a los folios 82 al 93 pieza Nº 3, resultas de la experticia grafotécnica sobre la cual el experto declaró en la continuación de la audiencia de juicio y las partes efectuaron las preguntas que consideraron pertinente, cuyo resultado es que el análisis físico de las sustancias escriturales, es decir, los componentes químicos y físicos de las tintas utilizadas para realizar una escritura, se determinó que las escrituras de los documentos fueron efectuadas en bolígrafo; el objeto del estudio fue determinar si las escrituras fueron realizadas por la misma persona; que hay que determinar primero cuál tinta se utilizó y determinar la data para verificar si hubo alteraciones en la firma; lo que se determina es la autoría de la firma; se realizó el estudio a la firma porque se solicitó la autoría escritural.

   La parte actora señaló que la experticia que cursa a los autos no cumple con los términos de la promoción, sobre lo cual el experto señaló que requería muestras escriturales del demandante para poder cumplir con lo indicado; la demandada señaló que la prueba no fue promovida en esos términos.

   El Tribunal acordó que el ciudadano J.V.O. suscribiera los folios atendiendo a lo solicitado por el experto designado, para la práctica de un complemento de la experticia, cuya resulta riela a los folios 111 al 126, pieza Nº 2, sobre la cual los apoderados judiciales de las partes realizaron las preguntas que consideraron pertinentes.

   El experto indicó que lo señalado en el punto 2 de las conclusiones del informe, se refiere a que las escrituras distintas a la firma, no fueron realizadas por el actor; el documento no fue elaborado por el actor, sólo la firma; no se puede determinar la data de la tinta del documento, en cuanto a lo manuscrito y lo escrito a máquina.

   En vista de lo anterior, este Tribunal en vista de que no se demostró ningún vicio en el consentimiento del actor al suscribir los documentos, acogiendo plenamente el dictamen pericial, le otorga valor probatorio a los documentos tachados por no haber quedado demostradas razones alegadas en la tacha de falsedad ideológica y el abuso de firma en blanco, debiendo confirmarse la sentencia apelada en lo que se refiere a declarar sin lugar la tacha de falsedad propuesta por la parte actora.

   Una vez resuelto lo anterior el Tribunal pasa a analizar los documentos:

   A los folios 3 al 23, del 25 al 35 y del 38 al 83, del cuaderno de recaudos Nº 2, folio 3 al 66, del cuaderno de recaudos Nº 3, del folio 117 (antes folio 24 del cuaderno de recaudos Nº 2), 118 y 120 (antes folios 36 y 37 del cuaderno de recaudos Nº 3), de la pieza Nº 2, cursan copias de recibos de pago emanados de la parte demandada a favor del actor por los conceptos de sueldo empleado, bono nocturno, horas extraordinarias, bono de comida día libre, 10% y propina, libres y/o feriados y domingos trabajados, días domingos, vacaciones, bono vacacional, días adicionales, utilidades, bonos, adelantos de prestaciones sociales, prestamos; así como la notificación de riesgos, correspondiente a los periodos allí señalados y por los montos allí expresados, a los cuales se les confiere valor probatorio conforme a los artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los cuales se evidencian los conceptos cancelados por la demanda al actor, por lo montos y periodos allí señalados.

   El documento marcado “C” folio 117 pieza Nº 2, se aprecia y demuestra el pago de lo correspondiente al corte de cuenta, esto es, antigüedad y compensación por transferencia al 19 de junio de 1997, así: antigüedad Bs.f. 180,00, compensación por transferencia Bs.f. 180,00, intereses Bs.f. 77.565,96.

   A los folios 66 al 71 del cuaderno de recaudos Nº 3, cursan actuaciones ante la Inspectoría del Trabajo, a las cuales se les confiere valor probatorio conforme a lo previsto en los artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 429 del Código de Procedimiento Civil, de las cuales se evidencia el reclamo y la solicitud de calificación de despido presentada por la parte actora en sede Administrativa, el 25 de abril y 16 de mayo de 2011, cuyo mérito será establecido posteriormente.

   A los folios 72 al 130 cuaderno de recaudos Nº 3, cursan Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela y convenciones colectivas, que si bien no son prueba, sino fuentes de derecho, se aprecian.

   La testimonial de los ciudadanos T.R.Q.Z. y J.L.G., quienes no comparecieron en vista de lo cual nada tiene que decidir el Tribunal al respecto.

   Promovió la exhibición del original de las documentales señaladas en los folios Nº 63, 64 y 65 de la pieza principal del expediente, se dejó constancia que no fueron exhibidos pues los apoderados judiciales del demandante indicaron que es obligación de la empresa entregar los recibos, aunado a lo anterior fueron expresamente atacados, los cuales fueron a.a.

   Promovió la prueba de informes:

   1) Al Banco Provincial BBVA: cuya respuesta consta a los folios 214 al 223 de la pieza Nº 1. Se desprende que en fecha 15-12-2010 la demandada pagó al actor Bs. 5.676,04.

   2) A la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES): cuya resulta cursa a los folios 166 pieza Nº 1. Se despende que LA POSADA DEL POLLO, C. A., se encuentra afiliada a la Cámara Nacional de Restaurantes, desde el 1 de junio de 1997.

   CAPÍTULO IV

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   En lo que se refiere al objeto de apelación de la parte actora, el Tribunal pasa a decidir, así:

   Con respecto a que no hubo contestación a la demanda y que no debió el Tribunal haber permitido el debate; improcedencia del pago de horas extras, bono nocturno y feriados; e incertidumbre en cuanto a la jornada:

   De acuerdo a lo señalado al delimitar los límites de la controversia, no obstante la confesión en que incurrió la demandada al no haber dado contestación a la demanda, como quiera que en la audiencia preliminar se consignaron elementos probatorios, para garantizar el derecho a la defensa y debido proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe garantizarse a las partes, como en efecto se hizo, el derecho a cumplir con la fase alegatoria y de control y contradicción de las pruebas, de manera que sí debió permitirse el debate.

   La sentencia apelada aplicó la doctrina de la Sala de Casación Social según la cual cuando se trata de condiciones exorbitantes como las horas extraordinarias, la carga de la prueba corresponde al demandante, ello es así, cuando su procedencia ha sido expresamente negada por la accionada, aún cuando tal negativa no haya sido motivada, en vista de que no todos los alegatos y rechazos de la contestación a la demanda deben recibir el mismo tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, depende de la naturaleza y circunstancias de cada asunto, así, cuando se alegan condiciones exorbitantes, que exceden lo normal en una relación de trabajo, o especiales circunstancias como horas extras o días feriados trabajados, no hay otra fundamentación que dar que una negativa absoluta, pero en este caso la demandada no contestó la demanda.

   La Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 365 del 20 de abril de 2010 (Nicolás Chionis Karistinu contra Pin Aragua, C. A.), estableció que los días de descanso y feriados trabajados y no cancelados, la carga de la prueba corresponde al actor y aún cuando prima facie las horas extraordinarias deben ser demostradas por el demandante, por considerarse una condición exorbitante, cuando opere la admisión de los hechos, las mismas serán condenadas hasta el límite legalmente establecido en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   De manera que se tiene como cierta la jornada de martes a domingo, que su día libre era el lunes, como lo alegó en el libelo, vuelto del folio 1, sin que se haya demostrado que laboraba su días de descanso, carga del actor no obstante la confesión, en una jornada de 8 horas diarias, que fue la jornada alegada por el actor en la reclamación efectuada ante la Inspectoría del Trabajo en fecha 16 de mayo de 2011, folio 68 del cuaderno de recaudos Nº 3, a los efectos de la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, que la demandada tiene previsto un horario autorizado en los siguientes turnos: de 8 a.m a 1 p.m. y 1:30 p.m. a 4:30 p.m. y el segundo turno de 4:30 p.m. a 8:30 p.m. y de 9 p.m. a 12 p.m. y cada trabajador dispone de 1 día libre semanal, se tiene que el demandante laboraba en esos turnos en forma alternativa, por no haber prosperado la tacha de falsedad contra el horario de trabajo aprobado, pero, en vista de la confesión producto de la ausencia de contestación a la demanda, conforme a la doctrina de la Sala Social antes mencionada, debe considerarse igualmente cierto que el demandante laboró en exceso de esa jornada un total de 100 horas extraordinarias por cada año de servicio desde el 28 de abril de 1993 hasta el 13 de mayo de 2011, fecha en que fue despedido injustificadamente, que deben pagarse e integrarse al salario para el calculo de las prestaciones sociales y los conceptos demandados, calculadas con un recargo del 50% del valor de la jornada diaria para cada día o periodo en que fueron causadas, entendiendo que las mismas se deben distribuir en forma proporcional a razón de 100 horas por cada año de servicio (100 horas/12 meses= 8,33 horas mensuales) y la fracción que corresponda en el último año de servicio, correspondiendo su pago así como su integración al salario para calcular los conceptos laborales, sin que corresponda diferencia por bono nocturno y feriados.

   En lo que se refiere a la no valoración de la documental marcada “Ñ” a la “Ñ-5”; no valoración de la documental marcada “N” a “N-6” acta de inspección de la Inspectoría del Trabajo; no valoración del testigo L.A.; y no valoración ante la no exhibición del libro de horas extras, cartel de propinas, horas extras:

   Las documentales “Ñ” a la “Ñ-5 y “N” a la “N-6”, el testigo L.A., la no exhibición del libro de horas extras y cartel de propinas, fueron analizadas al efectuar el examen probatorio en este fallo, todo lo cual se da por reproducido.

   Declaratoria sin lugar de la tacha de falsedad ideológica de las documentales “B” a la “B-39” y “D” a la “D-155” (duplicidad de recibos) “M” a la “M-10”, “D-131” a la “D-140” y “C”:

   Al analizar las documentales se señaló que el Tribunal acogió la experticia según la cual la firma legible a “JOSE ORTEGA” que suscribe la documentación cuestionada, corresponde a una misma motricidad escritural, con respecto a la firma que con el carácter de “EL PODERDANTE” en el documento indubitado “han sido realizadas por una misma persona” y no fue posible establecer la data de la tinta, por tanto, valoró tales documentales.

   En lo que se refiere a la denominada duplicidad de recibos, no es un hecho alegado en el libelo, el Tribunal estableció que si bien las documentales “H-2”, “H-9”, “H-6”, “H-12” y “H-10”, no fueron atacadas, el actor aceptó en la declaración de parte ante el Juez de Juicio que fueron expedidos para la emisión de una constancia de trabajo para obtener un crédito, no guardan coherencia con el monto del salario soportado en el resto de los recibos, las “D-131” a la “D-136”, que reflejan un salario distinto, fueron aportadas por la demandada, corresponden al mismo período y la tacha de falsedad fue declarada improcedente porque la experticia arroja que la firma corresponde al actor, de manera que no esta demostrada una duplicidad de recibos durante la relación laboral, ni que el salario del actor haya sido superior al demostrado por los recibos aportados por la demandada. La documental “C” ya fue analizada.

   La tacha de falsedad ideológica se produce cuando el documento objetado es cierto en su creación, es genuino, pero contiene declaraciones falsas, en este caso, la parte actora señala que los recibos de pago y documentos tachados fueron elaborados por la demandada y firmados por el actor, en señal de recibido, no desconoce su firma, pero que este fue obligado o constreñido a firmarlos en el curso de la relación laboral, bajo amenazas y presiones, sin que se haya demostrado en autos ningún vicio en el consentimiento del demandante –dolo, error, violencia- para suscribir los recibos, todo lo cual era necesario para que prosperara la tacha propuesta, aunado a lo ya señalado por este Tribunal al valorar la experticia grafotécnica.

   Aplicación de las convenciones colectivas para la tasación de la propina, reclamo por salario mínimo, tasación de la propina, cuantía de los salarios normales e integrales en cuanto a la incidencia de horas extras, propinas y porcentaje:

   Cursa marcada “T” a los folios 74 al 99 del cuaderno de recaudos Nº 3, acta de fecha 25 de marzo de 1998 y convención colectiva de trabajo suscrita entre la CAMARA NACIONAL DE RESTAURANTES (CANARES), por un aparte, y por la otra la FEDERACION DE TRABAJADORES HOTELEROS Y SIMILARES DE VENEZUELA (FETRAHOSIVEN), la FEDERACION UNIFICADA DE DEL DISTRITO FEDERAL Y ESTADO MIRANDA (FUT), el SINDICATO UNICO DE TRABAJADORES MESONEROS, INDUSTRIA HOTELERA, BARES Y SIMILARES DEL DISTRITO FEDERAL Y ESTADO MIRANDA (SUTRABARES), reconocida como Reunión Normativa Laboral para la rama de actividad económica, según Resolución del Ministerio del Trabajo, Dirección de Inspectoria Nacional del Trabajo Nº 3235 de fecha 29 de septiembre de 1998, publicada en gaceta Oficial Nº 36.552 de fecha 2 de octubre de 1998.

   Cursa marcada “W” a los folios 100 al 130 del cuaderno de recaudos Nº 3, auto de depósito Nº 03-041 de fecha 19 de mayo de 2003, de la convención colectiva suscrita entre el SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES HOTELEROS, TURISTICOS, ALIMENTACION, SIMILARES CONEXOS Y AFINES DE VENEZUELA (SINTRAHOSIVEN), el SINDICATO UNICO DE TRABAJADORES MESONEROS, INDUSTRIA HOTELERA, BARES Y SIMILARES DEL DISTRITO FEDERAL Y ESTADO MIRANDA y la CAMARA NACIONAL DE RESTAURANTES (CANARES).

   Las convenciones colectivas anteriores se aplican a la relación laboral que existió entre el actor y la demandada, por varias razones: 1) La de 1998 fue reconocida como Reunión Normativa Laboral, que abarca tanto a los adherentes como a los legalmente convocados, conforme al artículo 537 de la Ley Orgánica del Trabajo. 2) La de 2003 considera como partes a las empresas afiliadas a la CAMARA NACIONAL DE RESTAURANTES (CANARES) y la demandada esta afiliada desde el 1 de junio de 1997, según consta de resultas de prueba de informes que cursa al folio 166 pieza Nº 1. 3) La demandada aplicó la convención colectiva para cancelar beneficios laborales, entre otros, vacaciones y bono vacacional y si se aplicó y es más favorable que la Ley Orgánica del Trabajo, independientemente de la afiliación, de la convocatoria o de cualquier otro trámite debe considerarse fuente de derecho de acuerdo al principio de favor. Y 4) El régimen legal debe aplicarse íntegramente en aplicación de la teoría del conglobamiento y no de forma seccionada y parcial.

   No procede el reclamo del salario mínimo adicional a lo percibido por el demandante en vista de que con los recibos de pago quedó demostrado que la demandada pagaba al mismo el salario mínimo y no prosperó la tacha de falsedad propuesta por la parte demandada.

   Con respecto a la propina, según el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, la propina de acuerdo con la costumbre o el uso local, no es salario, sino un valor que para el trabajador represente el derecho a percibirla, el cual se estimará por convención colectiva o por el acuerdo entre las partes, a falta del cual lo hará por decisión judicial, considerando la calidad del servicio, el nivel profesional la productividad del trabajador, categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.

   En las convenciones colectivas señaladas esta tasado el valor de la propina, así: Desde el 19 de junio de 1997, fecha en que entro en vigencia la reforma parcial de la Ley Orgánica del Trabajo, se toma el mismo valor de la propina establecido en la cláusula trigésima quinta de la convención que rigió a partir del 25 de marzo de 1998 de Bs. 100,00 diarios, es decir, Bs.f. 1,00 diarios y a partir del 19 de mayo de 2003, fecha del auto de depósito, el valor del derecho a percibir propina según la cláusula trigésima quinta es de Bs. 150,00 diarios que es Bs.f. 1,5 diarios. Para calcular la propina debe tenerse en cuenta la reconversión monetaria. Así se establece.

   Salario para las utilidades y vacaciones: debe calcularse conforme a lo señalado, integrando al salario las horas extras, el porcentaje y el valor de la propina.

   En cuanto a no otorgar la indemnización sustitutiva de preaviso: Al haber sido despedido injustificadamente, procede la indemnización sustitutiva de preaviso.

   En lo que respecta a la apelación de la parte demandada el Tribunal observa:

   Calificación del demandante como trabajador de confianza: El proceso laboral se rige, con sus características propias, por el principio dispositivo, según el cual el thema decidendum lo establecen las partes, el actor en el libelo y la demandada en la contestación a la demanda, oportunidades procesales preclusivas, fuera de las cuales no pueden alegarse hechos nuevos. La demandada no contestó la demanda, de manera que es una defensa no opuesta válidamente, en consecuencia, mal puede el Tribunal decidir conforme a lo alegado por la demandada en ese punto.

   El valor de la propina y el 10%: El valor del derecho a percibir propinas ya fue decidido, con respecto al 10% se observa que en los recibos de pago se señala un rubro denominado “10% y propinas”, sin discriminar cuánto corresponde al 10% y cuánto al valor de la propina.

   Como quiera que la propina está tasada por las convenciones colectivas -y así lo alegó la demandada- era perfectamente posible establecer su valor en los recibos de pago y no englobarlo con el 10% porque es en definitiva la demandada la que tiene cómo determinar el 10% sobre el consumo, así, lo reflejado en los recibos corresponde al 10% y el valor de la propina debe pagarse con base en lo establecido en las convenciones colectivas.

   Con base en lo antes expuesto, al actor corresponde:

   Tiempo de servicio: Desde el 28 de abril de 1993 hasta el 13 de mayo de 2011, fecha en que fue despedido injustificadamente, el actor se desempeñaba como Capitán de Mesoneros, con una jornada de martes a domingo, su día libre era el lunes, sin que se haya demostrado que laboraba su días de descanso, en una jornada de 8 horas diarias, alternativamente en los turnos: de 8 a.m a 1 p.m. y 1:30 p.m. a 4:30 p.m. y el segundo turno de 4:30 p.m. a 8:30 p.m. y de 9 p.m. a 12 p.m., disponía de 1 día libre semanal. Laboró 100 horas extras al año.

   Salario: El salario que debe tomarse como base para todos los conceptos laborales es: 1) El salario establecido en los recibos de pago que cursan en autos. 2) El 10% por consumo que se refleja en los recibos de pago como “10% y propinas”. 3) El valor de la propina tasado en las convenciones colectivas desde el 19 de junio de 1997 de Bs. 100,00 diarios, es decir, Bs.f. 1,00 diarios, a partir del 19 de mayo de 2003 de Bs. 150,00 diarios que es Bs.f. 1,5 diarios, para lo cual debe tenerse en cuenta la reconversión monetaria. 4) Deben integrarse al salario el valor de 100 horas extraordinarias por cada año de servicio desde el 28 de abril de 1993 hasta el 13 de mayo de 2011, calculadas con un recargo del 50% de del valor de la jornada diaria para cada día o periodo en que fueron causadas, entendiendo que las mismas se deben distribuir en forma proporcional a razón de 100 horas por cada año de servicio (100 horas/12 meses= 8,33 horas mensuales) y la fracción que corresponda en el último año de servicio, sin que corresponda diferencia en el pago de por bono nocturno y feriados, pero si la incidencia de los laborados que se reflejen en los recibos de pago.

   El salario normal debe calcularse incluyendo lo reflejado en los recibos de pago de los salario, bono nocturno, horas extraordinarias, bono de comida, día libre, libres y/o feriados y domingos trabajados, días domingos cancelados, el valor de la propina vigente para cada uno de esos periodos tasados en las convenciones colectivas en la forma antes señalada y el 10% que figura en los recibos de pago como “10% y propinas”.

   El salario integral debe calcularse tomando en cuenta el salario normal, la alícuota de utilidades: del 19 de junio de 1997 al 18 de mayo de 2003: 36 días de salario normal y del 19 de mayo de 2003 hasta el 13 de mayo de 2011: 38 días de salario normal; la alícuota de bono vacacional: del 19 de junio de 1997 al 13 de mayo de 2011: 8 días para el primer año de servicio y un día adicional por cada año adicional hasta un máximo de 21 días a razón del salario normal devengado para la fecha en que nació el derecho a las vacaciones, todo conforme a las convenciones colectivas aplicables.

   Conceptos que corresponden al demandante:

   Corte de cuenta: antigüedad y compensación por transferencia: La sentencia apelada no acordó ese conceptos porque aparece pagado según documental marcada “C” que cursa al folio 117 pieza Nº 2 del expediente; el actor apeló de la valoración de esa documental; el Tribunal le dio valor probatorio a la misma por haberse declarado sin lugar la tacha de falsedad. No procede diferencia alguna por corte de cuenta.

   Antigüedad: La demandada debe pagar al actor la prestación de antigüedad desde el 19 de junio de 1997 hasta el 13 de mayo de 2011, a razón de 5 días por mes al salario integral de cada mes, que debe calcularse tomando en cuenta los elementos que se han establecido en este fallo, que consta en los recibos de pago, más 2 días adicionales de salario por cada año de servicio cumplido que sea el segundo año, esto es, a partir del 19 de junio de 1999, acumulativos hasta 30, así:

   19-6-97 al 19-06-98: 60 días

   19-6-98 al 19-06-99: 60 + 2 días

   19-6-99 al 19-06-00: 60 + 4 días

   19-6-00 al 19-06-01: 60 + 6 días

   19-6-01 al 19-06-02: 60 + 8 días

   19-6-02 al 19-06-03: 60 + 10 días

   19-6-03 al 19-06-04: 60 + 12 días

   19-6-04 al 19-06-05: 60 + 14 días

   19-6-05 al 19-06-06: 60 + 16 días

   19-6-06 al 19-06-07: 60 + 18 días

   19-6-07 al 19-06-08: 60 + 20 días

   19-6-08 al 19-06-09: 60 + 22 días

   19-6-09 al 19-06-10: 60 + 24 días

   19-6-10 al 13-05-11: 60 + 26 días

   840 + 182 = 1.022

   A la cantidad resultante debe deducirse lo pagado por adelanto de prestaciones sociales en la fecha de su pago, según consta de los recibos de pago cursantes a los folios 57 al 63 del cuaderno de recaudos Nº 3.

   Intereses sobre prestaciones sociales: Deben calcularse los intereses sobre prestaciones sociales desde el 19 de junio de 1997, a medida que se cause la prestación de antigüedad, a la tasa fijada en el artículo 108 literal “C” de la Ley Orgánica del Trabajo a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela para las prestaciones sociales, a cuya cantidad debe deducirse el monto que se haya cancelado por conceptos de intereses sobre prestaciones sociales en su momento que aparezca en los recibos de pago de antigüedad e intereses sobre prestaciones sociales cursantes en el expediente.

   Horas extraordinarias: Corresponde al demandante el pago de 100 horas extraordinarias por cada año de servicio desde el 28 de abril de 1993 hasta el 13 de mayo de 2011, calculadas con un recargo del 50% del valor de la jornada diaria para cada día o periodo en que fueron causadas, las cuales se deben distribuir en forma proporcional a razón de 100 horas por cada año de servicio (100 horas/12 meses= 8,33 horas mensuales) y la fracción que corresponda en el último año de servicio.

   Diferencias de vacaciones y bono vacacional 2007-2008, 2008-2009 y 2010-2011: Corresponde la diferencia acordada por la recurrida por los periodos 2007-2008 y 2008-2009, punto no objetado, así como el pago del periodo 2010-2011, los dos primeros periodos a razón del salario normal del momento en que nació el derecho y el 2010-2011 a razón del último salario normal, en ambos casos el salario normal debe calcularse en la forma establecida en este fallo, a lo que resulte de los períodos 2007-2008 y 2008-2009, debe deducirse lo pagado según consta a los folios 118 y 120, pieza Nº 2, así:

   Período Vacaciones Adicionales Bono Vacacional Total Días Deducir

   2007-2008 28 14 21 63 f. 118, p2

   2008-2009 28 14 15 57 f. 120, p2

   2010-2011 28 21 49

   Los días condenados se basan en la sentencia apelada, pues, no fueron objetados, salvo por la parte actora en lo que se refiere al salario para calcularlos, por ello, se deja lo establecido por la recurrida en el período 2010-2011, si agregar días adicionales y nada se establece sobre el período 2009-2010, no condenado por el a quo.

   Utilidades fraccionadas: Corresponde el pago de 10 días a razón del último salario normal calculado en la forma establecida en este fallo.

   Indemnización por despido injustificado: Conforme al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde: numeral “2)”: 150 días; e indemnización sustitutiva de preaviso: literal “e”: 90 días. En ambos casos a razón del último salario integral calculado en la forma establecida en este fallo; el salario base para calcular la indemnización sustitutiva de preaviso no debe exceder de 10 salarios mínimos mensuales.

   Intereses de mora: Se condena a pagar los intereses de mora calculados conforme a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela, para la prestación de antigüedad de la siguiente manera: 1) en lo que se refiere a prestación de antigüedad a partir de la fecha de terminación de la relación laboral 13 de mayo de 2011. 2) Con respecto a los demás conceptos a partir de la fecha de notificación de la demandada, 13 de marzo de 2012, folios 43 y 44 pieza Nº 1.

   Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la sentencia de la sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia N° 1841 del 11 de octubre de 2008 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de la siguiente manera: 1) en lo que se refiere a la diferencia de antigüedad a partir de la fecha de terminación de la relación laboral 13 de mayo de 2011. 2) Con respecto a los demás conceptos a partir de la fecha de notificación de la demandada, 13 de marzo de 2012.

   En ambos casos, intereses de mora e indexación, en caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente.

   Para el cálculo de la indexación deberá excluirse de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de marzo de 2005 (Adolfo R.M.R. contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29 de septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22 de julio de 2008, expediente No. AA-60-S-2008-1725 (Jhonny J.I. contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, además, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A.N.. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse desde la fecha de notificación conforme al índice nacional de precios hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara.

   En consecuencia, LA POSADA DEL POLLO, C. A. debe pagar al demandante ciudadano J.V.O., la cantidad que resulte de experticia complementaria del fallo por los conceptos establecidos en este fallo: prestación de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, horas extraordinarias, diferencia de vacaciones y bono vacacional 2007-2008, 2008-2009 y 2010-2011, utilidades fraccionadas, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso, intereses de mora e indexación que se determinarán mediante experticia complementaria del fallo. Así se declara.

   Experticia complementaria del fallo: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 185 de la Ley Orgánica del Trabajo y 249 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, por un (1) sólo experto a cargo de la demandada elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Tribunal, para que calcule: el salario básico, el salario normal, el salario integral, la prestación de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, horas extraordinarias, diferencia de vacaciones y bono vacacional 2007-2008, 2008-2009 y 2010-2011, utilidades fraccionadas, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso, intereses de mora e indexación, tomando en cuenta los parámetros y deducciones a que se refiere este fallo. Así se declara.

   CAPITULO V

   DISPOSITIVO

   Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 04 de junio de 2013 por el abogado A.P., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora contra la sentencia dictada en fecha 28 de mayo de 2013 por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 06 de junio de 2013. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 05 de junio de 2013 por el abogado D.Q., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha 28 de mayo de 2013 por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 06 de junio de 2013. TERCERO: MODIFICA la sentencia apelada. CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano J.V.O. contra LA POSADA DEL POLLO, C. A.. QUINTO: ORDENA a LA POSADA DEL POLLO, C. A. pagar al ciudadano J.V.O., los conceptos y cantidades que se determinaron en la parte motiva de la presente decisión. SEXTO: No hay condenatoria en costas.

   PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de enero de 2014. AÑOS 203º y 154º.

   J.C.C.A.

   JUEZ

   R.A.

   SECRETARIO

   NOTA: En el día de hoy, 21 de enero de 2014, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

   R.A.

   SECRETARIO

   Asunto No: AP21-R-2013-000851.

   JCCA/RA/ksr.