Decisión nº 141-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 20 de Mayo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 20 de mayo de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-000466

ASUNTO : VP02-R-2014-000466

DECISIÓN N°: 141-2014

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL DR. R.Q.V..

Se recibió procedente de la Instancia, el recurso de apelación de autos, interpuesto por los ciudadanos R.M.G. y E.J.M.G., Fiscal Provisorio y Auxiliar Décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Zulia, contra la decisión N° 423-14, dictada en fecha 26 de marzo de 2014, emanada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión S.B., mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos J.J.U.L., N.J.G.M. Y W.D.F.M., por la presunta comisión de los delitos ROBO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, en concordancia con el artículo 80 del Código ejusdem, VIOLACIÓN AL DOMICILIO , previsto y sancionado en el artículo 183 ibedem, ambos en perjuicio del ciudadano FAVIER R.Á. URDANETA, POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y APROVECHAMIENTO COSAS PREVENIENTES DE DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal.

Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación, y se designó como ponente al Juez Profesional Dr. R.Q.V., quien con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose el mismo en fecha 09-05-2014; por lo que llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace con base en los fundamentos que a continuación se exponen:

1. DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LOS CIUDADANOS R.M.G. Y E.J.M.G.:

   Los ciudadanos R.M.G. y E.J.M.G., Fiscal Provisorio y Auxiliar Décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, interpusieron su recurso de apelación en los siguientes términos:

   La Vindicta pública apeló de la decisión decisión N° 423-14, dictada en fecha 26 de marzo de 2014, emanada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión S.B., mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos ROBO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, en concordancia con el artículo 80 del Código ejusdem, VIOLACIÓN AL DOMICILIO , previsto y sancionado en el artículo 183 ibedem, ambos en perjuicio del ciudadano FAVIER R.Á. URDANETA, POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y APROVECHAMIENTO COSAS PREVENIENTES DE DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal.

   Afirmaron los representantes del Ministerio Público que, como primera y única denuncia plasmar que el aspecto medular es impugnar la decisión mediante la cual el a quo, revisó y cambió la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a los acusados, ya que a consideración objetiva no había variación de las circunstancias que dieron lugar a la medida inicialmente impuesta; es necesario destacar que, antes de dictar cualquier tipo de medida se debe tomar en consideración que las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso penal que se les sigue. Ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia. La finalidad instrumental de las medidas de Coerción Personal, deben contraponerse los principios de proporcionalidad y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos -proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y no perdurable por un periodo superior a dos años, o al término del límite inferior de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios -afirmación de libertad-, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley.

   Alegaron los fiscales que, hace referencia el Juez a quo, a un conjunto de situaciones como lo son; 1) De que otorgo las medidas en base al hecho de que en ninguna de las actas policiales se evidencia que los ciudadanos salieron del sitio del hecho, es decir de la residencia de la victima, 2) Afirmó que los imputados de autos en rueda de reconocimiento no fueron identificados por la victima ciudadano FAVIER AVILA, de lo antes expuesto se evidenció que el Juez de instancia yerra en la motivación del presente recurso, ya que el Juez en aplicación del iura novit curia debe tener conocimiento, que la finalidad del legislador en relación al contenido del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, es en base al principio de proporcionalidad, y en el presente caso no aplicó, ya que la medida impuesta es proporcional a la pena, ya que supera los diez años, y el hecho de enfocarse en la situación de hecho objeto del presente asunto penal, a criterio de estos recurrentes, no comportan variación de las circunstancias, ya que en este tipo de decisión no se debate la culpabilidad del acusado, sino por el contrario lo que se discute es la pertinencia de continuar con la medida, para asegurar los f.d.p., como fin ultimo en el proceso penal sea condenatoria o absolutoria.

   En tal sentido manifiesta la vindicta pública que, en relación al punto referido a que la Rueda de Reconocimiento resulto negativa, una vez analizada la recurrida, estiman estos representantes del Ministerio Público que se observó que en la rueda de reconocimiento practicada a los ciudadanos J.J.U.L., N.J.G.M. Y W.D.F.M., no pudo obtenerse de manera expresa un señalamiento de éstos; tal situación a criterio de esta ente no constituye una variación, en relación a las circunstancias consideradas inicialmente para el decreto de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; o por lo menos racionalmente capaz de dar lugar a la sustitución de la medida privativa por una menos gravosa, pues en actas existen otros elementos de convicción que a los efectos de la medida inicialmente decretada, permiten su mantenimiento, toda vez que los referidos imputados fueron detenidos en flagrancia encontrándose saliendo del inmueble de la victima aunado al hecho de que existe otro testigo que no fue llamado a la rueda de reconocimiento, que es la ciudadana LISIBETH ALVARADO, aunado al hecho de que los ciudadanos portaban armas las cuales se encontraban solicitadas por otros estados por la comisión de un hecho punible aislado al de hecho; aunado a ello siendo los delitos precalificados el de ROBO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, en concordancia con el artículo 80 del Código ejusdem, VIOLACIÓN AL DOMICILIO, previsto y sancionado en el artículo 183 ibedem, ambos en perjuicio del ciudadano FAVIER R.Á. URDANETA, POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y APROVECHAMIENTO COSAS PREVENIENTES DE DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, los mismo constituyen hechos punibles de extrema gravedad que racionalmente no permiten garantizar las resultas del presente proceso mediante una medida de coerción personal distinta a la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

   Asimismo consideran que, el Juez de Instancia, no realizó una debida ponderación de las circunstancias que rodean la presente causa, al momento de sustituir la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad inicialmente, decretada por las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad previstas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se evidenció que el Juez a quo nada estableció ni determinó acerca de cuáles habían sido las circunstancias nuevas, en razón de las cuales acordó la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad inicialmente decretada, por las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad previstas en los numerales 3° y 8° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que al no haberse esgrimido otro razonamiento de fuerza fundado en un "hecho nuevo", el cambio de la medida se hizo en contravención de lo dispuesto en el artículo 250 del Código Adjetivo Penal.

   Es por lo que alegaron los apelantes que, que de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, sin embargo, que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando "como en el presente caso", existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal.

   Petitorio: el Ministerio Público finalizó su escrito solicitando que el presente recurso de apelación sea declarado Con Lugar y en consecuencia se acuerde la revocatoria de la decisión recurrida, ordenando al mismo la imposición de una Medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad.

2. CONTESTACIÓN:

   El accionante indicó que, el Ministerio Público apeló de una decisión emitida por el Juez Tercero en Funciones de control, DR. A.P.G., en ocasión a la revisión y cambio de medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a sus defendidos, por resultar la rueda de reconocimiento negativa; desde el momento de la presentación de imputado, el Ministerio Público tuvo 45 días para hacer su investigación y demostrar la responsabilidad de sus defendidos en el proceso penal, y no lo hizo, acusó solo con las actuaciones policiales, dichas investigaciones presentadas por el Ministerio Público fueron vagas.

   Alegó el defensor que, el ministerio Público debió ser diligente y comenzar las investigaciones para la búsqueda de la verdad, considerando la defensa pertinente señalar que el proceso objeto de la presente causa se encontraba en la fase preparatoria que es la fase investigativa, siendo la vindicta pública quien dirige la misma, con el fin de buscar la verdad de los hechos que se le atribuyen a sus defendidos, recabando todos los elementos tanto como de convicción como los exculpatorios para propone el respectivo acto conclusivo, como lo establece nuestro texto penal adjetivo en el artículo 262 y 263 respectivamente.

   En este mismo orden de ideas señaló el recurrente que, en la presente causa sus defendidos en el caso de N.J.G.M. y W.D.F.M. no tenían armas en su poder, por lo que la tentativa de robo y la violación al domicilio, desde ya no tiene asidero jurídico, por lo que a su defendido J.J.U.L., solo se le aplicaría la Posesión Ilícita de Arma de Fuego y el Aprovechamiento de cosa proveniente del Delito.

   Asimismo solicitó la defensa sea desestimado el pedimento del Ministerio Público, en vista de que no surgen indicios de la comisión de dichos delitos, que son delitos de instancia agraviada y que la misma manifestó que no reconocía a ninguno de los ciudadanos.

   Precisó el accionante que, la gravedad del delito imputado no puede dar el traste con el derecho constitucional de presunción de inocencia y el principio procesal pro libertati o favor rei.

   Petitorio: la defensa culminó su escrito solicitando sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación del Ministerio Público, se desestime la imputación hecha a sus defendidos por considerar que se está demostrando fehacientemente mediante la rueda de reconocimiento de fecha 18-03-2014, que los mismos no tienen nada que ver con los delitos imputados, se mantenga la media cautelar sustitutiva a la privación de libertad otorgada a sus defendidos, ya que los mismos han estado atentos al proceso, no se evidencia que exista peligro de fuga, y por último se inste al Ministerio Público a ser más diligente en cuanto a las investigaciones.

3. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por los recurrentes R.M.G. y E.J.M.G. en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

   Consta del folio (39) al (42) de la causa, decisión N° 423-14 dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión S.B., de fecha 26 de marzo de 2014, en la cual entre otras cosas dejó constancia de los motivos por los cuales Sustituyo la Medida Privativa de Libertad, por la Medida Cautelar Sustitutiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, de la siguiente manera:

   ”Ante esta circunstancia observada en las actuaciones, considera quien aquí resuelve desproporcionada la Medida de Privación de la Libertad dictada a los Imputados en la presenta Causa, siendo la Libertad la garantía fundamental en el actual proceso acusatorio y su restricción o privación la excepción, considerando por ello como antes se dijo desproporcionada tal medida para garantizar las resultas de este Proceso. Así las cosas, sin pretender entrar pronunciarme al fondo del asunto, que en este caso en particular efectivamente ha surgido un hecho nuevo que hace que las circunstancias tomadas en consideración por quien suscribe para dictar la medida de privación judicial de libertad, hayan variado, en tanto y en cuanto además de lo ya descrito, el acto procesal celebrado como una diligencia en la fase de investigación, a saber el reconocimiento en rueda de individuos, arrojo un resultado negativo, toda vez que la victima, manifestó en la rueda de individuos que desde el inicio de la investigación no podría reconocer ningún sujeto, por lo que en los individuos que se le ponían de manifiesto no se encontraba ninguno de los sujetos que habían ingresado a su vivienda; esta circunstancia por si sola crea la convicción en quien aquí decide, que existe una duda razonable en cuanto a la presunta participación de los imputados de autos en los hechos que se les atribuye, que en todo caso como principio procesal que es garantía del imputado debe favorecerlo, siendo además el delito en grado de tentativa inacabado. En consecuencia y sobre la base del principio de presunción de inocencia establecido en e articulo 8 y la afirmación de libertad establecida en el articulo 9, ambos del Codigo1 Orgánico Procesal Penal, es evidente que el otorgamiento de una medida cautelar en esta etapa procesal no ocasiona perjuicio al desarrollo normal del proceso, sobre la base de la circunstancia sobrevenida luego de la celebración del Acto de Reconocimiento en Rueda de Individuo, que lo ajustado a derecho y por cuanto los supuestos que motivaron la detención judicial pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, es por lo que se ACUERDA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de conformidad con el articulo 242, numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 245, eiusdem, referidas a la presentación periódica por ante la sede de esta autoridad judicial cada QUINCE (15) días contados a partir del momento en que se haga efectiva la libertad del mismo; y la prestación de fianza de dos personas idóneas, por cada uno, que sean de reconocida buena conducta, responsables, con capacidad económica para atender las obligaciones que contraen, y estar domiciliados en el territorio nacional, los cuales se obligan a cumplir con las exigencias a que se refiere el articulo 244 del texto penal adjetivo, y serán las garantes ante la administración de justicia que los procesados estafan presentes en el proceso penal que se les sigue (fines de aseguramiento procesal) y que no evadirán la acción de la justicia, respectivamente, se fija la cantidad de TRES MIL BOLIVARES FUERTES (3.000,00) como monto de la fianza que se adecúa a las posibilidades reales del imputado, considerando la condición socioeconómica de vida, que se pueda materializar de esta manera el estado de libertad, por lo que la libertad personal se hará efectiva, una vez sea evaluada y comprobada la solvencia personal y económica de quienes se presenten con el carácter de fiadores, puesto que por consecuencia de su responsabilidad, deben soportar los gastos de captura que genere la incomparecencia del procesado y un tanto mas. Así se decide.

   Por todos los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, este Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión S.B.d.Z., ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, acuerda la Revisión de la Medida de Coerción dictada a los ciudadanos J.J.U.L., N.J.G.M. Y W.D.F.M., por la presunta comisión de los delitos de ROBO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, en concordancia con el artículo 80 del Código ejusdem, VIOLACIÓN AL DOMICILIO , previsto y sancionado en el artículo 183 ibedem, ambos en perjuicio del ciudadano FAVIER R.Á. URDANETA, POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y APROVECHAMIENTO COSAS PREVENIENTES DE DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y en su lugar se dicta una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Preventiva Judicial de Libertad, con Fundamento en los artículos 236, conjuntamente con el articulo 242, numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 245, de la N.A. Penal…” (subrayado y negrilla de la sala)

   Ahora bien, vista la decisión recurrida, los alegatos planteados por el Fiscal del Ministerio Público, en el recurso de apelación, y lo expuesto por la Defensa en su escrito de contestación, la Sala procede a realizar las siguientes consideraciones:

   El Título III del Código Orgánico Procesal Penal establece las Medidas de Coerción Personal; y específicamente en el Capítulo III se establece la Privación judicial preventiva de libertad. Al respecto, señalan los artículos 236, 237 y 238, lo siguiente:

   …Procedencia

   Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez o Jueza de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida.

   Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, para la audiencia de presentación, con la presencia de las partes, y de la víctima si estuviere presente y resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

   Si el Juez o Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la decisión judicial.

   Vencido este lapso sin que el o la Fiscal haya presentado la acusación, el detenido o detenida quedará en libertad, mediante decisión del Juez o Jueza de Control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.

   En todo caso, el Juez o Jueza de Juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado o acusada cuando se presuma fundadamente que éste o ésta no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.

   En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en los demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.

   Peligro de Fuga

   Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

   1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto

   2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

   3. La magnitud del daño causado.

   4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

   5.La conducta predelictual del imputado o imputada.

   Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

   En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

   Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada.

   Peligro de Obstaculización

   Artículo 238. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:

   1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.

   2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. (Negrillas de la Sala)

   En relación a la privación judicial preventiva de libertad, resulta interesante, explanar un extracto de la ponencia del autor O.M.R., titulada “”Privación Judicial Preventiva de Libertad”, extraída del texto “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, en la cual dejó establecido que:

   Efectivamente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela concibe la libertad personal como un derecho permanente pero permite su privación mediante sentencia dictada en juicio previo, celebrado con todas las garantías. Amparado en este postulado llega el imputado al proceso penal, cuya realización de justicia no puede ser obstaculizada por el abuso que de ese derecho a la libertad pueda hacer él, pues es también finalidad constitucional el afianzamiento de la justicia para cuyo logro es menester que el imputado no procure sustraerse de ella, no la obstaculice en manera alguna…

   . (Las negrillas son de la Sala). pág 58

   Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1998, de fecha 22 de Noviembre de 2006, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, fijó la siguiente posición:

   …esta Sala estima que los tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, debe llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además el principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar – o mantener – la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados

   . (Las negrillas son de la Sala).

   Quienes aquí deciden consideran que, siendo la oportunidad legal para emitir pronunciamiento respecto al recurso de apelación interpuesto por el Fiscal del Ministerio Público, contra la decisión Nº 423-14, de fecha 26-03-2014, emanada del Juzgado Tercero Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión S.B., mediante la cual declaró Con Lugar la solicitud de Examen y Revisión de la medida, interpuesta por las abogadas JHOANNINI PÉREZ y YORSY GUERRERO, y en consecuencia SUSTITUYO la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, acordada a los ciudadanos J.J.U.L., N.J.G.M. Y W.D.F.M., por una menos gravosa, como la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las contenidas en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida en su contra por la presunta comisión de los delitos de ROBO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, en concordancia con el artículo 80 del Código ejusdem, VIOLACIÓN AL DOMICILIO , previsto y sancionado en el artículo 183 ejusdem, ambos en perjuicio del ciudadano FAVIER R.Á. URDANETA, POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y APROVECHAMIENTO COSAS PREVENIENTES DE DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de seguidas esta Sala de Alzada, pasa a examinar las pretensiones del recurrente las cuales son las siguientes:

   Observa la Sala, que los imputados J.J.U.L., N.J.G.M. Y W.D.F.M., identificados en actas, fueron presentados en fecha 24-01-2014, ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control, S.B., por la presunta comisión de los delitos ROBO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, en concordancia con el artículo 80 del Código ejusdem, VIOLACIÓN AL DOMICILIO , previsto y sancionado en el artículo 183 ejusdem, ambos en perjuicio del ciudadano FAVIER R.Á. URDANETA, POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y APROVECHAMIENTO COSAS PREVENIENTES DE DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, dictándose en su contra Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, por considerar el Juez a quo que los ilícitos penales a ventilarse por ante ese Tribunal, merecen pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encontraba evidentemente prescrita, y por cuanto se trata de delitos cuya pena en su límite máximo excede de diez (10) años, y, en razón de la magnitud del daño causado, el quantum de la pena a imponer, se presume el peligro de fuga y/o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; y que por tanto, podría influir para que coimputados, testigos, víctimas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro el proceso, la verdad de los hechos y la realización del juicio, todo de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos éstos de procedibilidad para la aplicación de la medida de privación preventiva de libertad, donde se exige la concurrencia de los tres supuestos allí determinados para ser decretada.

   Se evidencia que, en fecha 10-03-2014, la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Publico de esta Circunscripción del estado Zulia, presento el Escrito Acusatorio en contra de los imputados J.J.U.L., N.J.G.M. Y W.D.F.M., por la presunta comisión de los delitos de ROBO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, en concordancia con el artículo 80 del Código ejusdem, VIOLACIÓN AL DOMICILIO, previsto y sancionado en el artículo 183 ejusdem, ambos en perjuicio del ciudadano FAVIER R.Á. URDANETA, POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y APROVECHAMIENTO COSAS PREVENIENTES DE DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, solicitando que se mantuviera la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto se encuentran llenos los extremos de los artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, fijando el Acto de Audiencia Preliminar que de la revisión efectuada a la causa, no se ha llevado efecto hasta la presente fecha, por inasistencia del imputado, quien no ha sido traslado del Centro de Detenciones Preventivas “El Marite””.

   Asimismo, consta en actas la Decisión N° 423-14, de fecha 26-03-2014, dictada por el Juzgado Tercero de Control, S.B., donde declaró Con Lugar la Examen y Revisión de la Medida Privativa de Libertad del imputado de auto.

   Ahora bien, como única denuncia señala el quejoso que, el Juez de Instancia no motivo suficientemente la decisión conforme a derecho, por cuanto no estableció cuales fueron las circunstancia que variaron, para modificar una medida privativa de libertad, ya que se debe precisar las circunstancias que conllevaron a decretarla hayan variado, por lo que, al no determinar tal aseveración, no cumple con lo dispuesto en los artículos 157 y 232 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que contraviene la doctrina jurisprudencial pacíficamente reiterada en ese sentido, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, lo que trae como consecuencia la violación de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 1º del Código Orgánico Procesal Penal, relativos a la tutela judicial efectiva y el Debido Proceso.

   Considera esta Sala, que en cuanto a la falta de motivación, es necesario resaltar que el mentado texto adjetivo Penal en el Titulo VII denominado “De las Medidas de Coerción Personal”, en el Capitulo I titulado Principios Generales en su artículo 232 dispone: “Las medidas de coerción personal solo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código mediante resolución judicial fundada...”.

   En este mismo orden de ideas, el artículo 242 ejusdem expresa:

   Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputado, el tribunal competente de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes…

   .

   De igual manera ha sido criterio de la Sala Constitucional del M.T. que tanto la privación de libertad como cualquiera otra medida de coerción personal solo podrán ser decretadas mediante resolución judicial fundada.

   Debe recordarse, a estos efectos la sentencia 2608 de fecha 25-09-2003 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero: “…En tal sentido, las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a las disposiciones que con relación a la materia establece el Código Orgánico Procesal Penal y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal-, al recurso de apelación de autos.”

   De igual manera la sentencia Nº 2672 de fecha 06-10-2003 del Magistrado José Manuel Delgado Ocando dejó establecido lo siguiente:

   …A mayor abundamiento, tanto la privación preventiva de la libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el artículo 243, aparte único de la ley procesal penal, como cualquier otra medida de coerción personal, “sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada” (subrayado añadido), de acuerdo con el artículo 246 eiusdem, exigencias que responden a la gravedad de las medidas que afectan los derechos de una persona sometida a proceso y que se presume inocente (Cf. A.A.S., La Privación de la Libertad en el P.P.V.. Caracas, Livrosca, 2002, p. 23).”

   De las normas jurídicas descritas y de las sentencias transcritas se desprende que los presupuestos legales que hacen procedentes unas medidas de coerción personal, a saber suficientes elementos de convicción que hagan presumir con fundamento la comisión de un hecho punible cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y la fundada sospecha que el imputado es el autor ò participe del hecho punible y que será sobre la base y fundamentos de cada uno de estos presupuestos que el juez determine ò no el régimen cautelar que corresponda para evitar o minimizar el peligro de fuga, de obstaculización ò de intimidación.

   Ahora bien, el Juez con los elementos de convicción proporcionados, debe hacer un análisis de los supuestos de hecho y de derecho, para acordar o negar la medida de coerción solicitada y ello debe ser mediante una resolución motivada con fundamentos de tales presupuestos.

   Con respecto a la presunta vulneración de la tutela judicial efectiva (artículo 26 constitucional) y el debido proceso (artículo 49 constitucional), por supuesta infracción de los artículos 157 y 232 del Código Orgánico Procesal Penal, considera oportuno este Tribunal Colegiado señalar el contenido de los artículos precedentes, los cuales establecen lo siguiente:

   Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

   El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismo o reposiciones inútiles.

   Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

   1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

   2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

   3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

   4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto…

   Igualmente, los artículos en mención del Código Orgánico Procesal Penal, establecen:

   …Artículo 13. Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión…

   …Artículo 173. Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

   Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.

   Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente…

   …Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

   1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

   2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

   3. La magnitud del daño causado;

   4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

   5. La conducta predelictual del imputado…

   …Artículo 239. Improcedencia. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas…

   En el caso de marras, la decisión que se impugnó fue dictada con ocasión de la solicitud de Examen y Revisión de Medida que hiciera la defensa privada, en el cual el Juez de Control acordó a los imputados J.J.U.L., N.J.G.M. Y W.D.F.M., una medida menos gravosa, como la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las contenidas en el artículo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida en su contra por la presunta comisión de los delitos de ROBO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, en concordancia con el artículo 80 del Código ejusdem, VIOLACIÓN AL DOMICILIO , previsto y sancionado en el artículo 183 ibedem, ambos en perjuicio del ciudadano FAVIER R.Á. URDANETA, POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y APROVECHAMIENTO COSAS PREVENIENTES DE DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

   De la revisión de la decisión de Examen y revisión de medida, verificó esta Instancia que el Juez de Control al momento de decretar las medidas cautelares sustitutivas de libertad a los imputados J.J.U.L., N.J.G.M. Y W.D.F.M. consideró que la misma es desproporcionada, por cuanto la rueda de reconocimientos, arrojo un resultado negativo, toda vez que la victima, manifestó en la misma que desde el inicio de la investigación no podría reconocer ningún sujeto, por lo que en los individuos que se ponían de manifiesto no se encontraba ninguno de los sujetos que habían ingresado a su vivienda; por consiguiente los supuestos que motivaron la detención judicial pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, es por lo que acordó una medida cautelar sustitutiva de libertad; Ahora bien, considera este Cuerpo Colegiado que las circunstancias no han variado para poder decretar una medida cautelar sustitutiva de libertad a los imputados de autos, por cuanto se encuentran llenos los extremos del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción para presumir la participación de los imputados de autos J.J.U.L., N.J.G.M. Y W.D.F.M. en la presunta comisión de los delitos de ROBO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, en concordancia con el artículo 80 del Código ejusdem, VIOLACIÓN AL DOMICILIO , previsto y sancionado en el artículo 183 ejusdem, ambos en perjuicio del ciudadano FAVIER R.Á. URDANETA, POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y APROVECHAMIENTO COSAS PREVENIENTES DE DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; en tal sentido, en virtud de la magnitud del daño causado y de la pena que pudiera llegar a imponerse, existe la presunción del peligro de fuga, ya que el tipo penal de los delitos, supera la pena de diez (10) años de prisión, por consiguiente, esta Alzada ordena Revocar la decisión N°: 423-14, dictada en fecha 26 de marzo de 2014, emanada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión S.B..

   Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos R.M.G. y E.J.M.G., Fiscal Provisorio y Auxiliar Décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Zulia, al considerarse que le asiste razón al recurrente en cuanto a que el Juzgador a quo inobservó el contenido de los artículos 26, 49 constitucionales y 13, 157, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por vía de consecuencia REVOCA la decisión Nº 423-14, de fecha 26-03-2014, emanada del Juzgado Tercero Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, S.B., mediante la cual declaró Con Lugar la solicitud de Examen y Revisión de la medida, interpuesta por las abogadas JHOANNINI PÉREZ y YORSY GUERRERO, y en consecuencia SUSTITUYO la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, acordada a los imputados J.J.U.L., N.J.G.M. Y W.D.F.M., por una menos gravosa, como la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las contenidas en el artículo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida en su contra por la presunta comisión de los delitos de ROBO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, en concordancia con el artículo 80 del Código ejusdem, VIOLACIÓN AL DOMICILIO , previsto y sancionado en el artículo 183 ibedem, ambos en perjuicio del ciudadano FAVIER R.Á. URDANETA, POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y APROVECHAMIENTO COSAS PREVENIENTES DE DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; se MANTIENE la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad en contra de los ciudadanos J.J.U.L., N.J.G.M. Y W.D.F.M., dictada en el acto de presentación de Imputados, por considerar que en el presente caso no han variado los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ORDENA al Juez del Tribunal que esté conociendo de la presente causa que deberá acordar lo conducente a los fines de librar la Orden de Captura a los imputados ut supra mencionado. Y ASÍ SE DECIDE.

5. DISPOSITIVA

   Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 3 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la república y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos R.M.G. y E.J.M.G., Fiscal Provisorio y Auxiliar Décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Zulia; SEGUNDO: REVOCA la decisión Nº 423-14, de fecha 26-03-2014, emanada del Juzgado Tercero Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, S.B., mediante la cual declaró Con Lugar la solicitud de Examen y Revisión de la medida, interpuesta por las abogadas JHOANNINI PÉREZ y YORSY GUERRERO, y en consecuencia SUSTITUYO la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, acordada a los imputados J.J.U.L., N.J.G.M. Y W.D.F.M., por una menos gravosa, como la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las contenidas en el artículo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida en su contra por la presunta comisión de los delitos de ROBO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, en concordancia con el artículo 80 del Código ejusdem, VIOLACIÓN AL DOMICILIO , previsto y sancionado en el artículo 183 ibedem, ambos en perjuicio del ciudadano FAVIER R.Á. URDANETA, POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y APROVECHAMIENTO COSAS PREVENIENTES DE DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; TERCERO: MANTIENE la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad en contra de los ciudadanos J.J.U.L., N.J.G.M. Y W.D.F.M., dictada en el acto de presentación de Imputados, por considerar que en el presente caso no han variado los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; CUARTO: ORDENA al Juez del Tribunal que esté conociendo de la presente causa que deberá acordar lo conducente a los fines de librar la Orden de Captura a los imputados ut supra mencionado.

   Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa al Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, S.B., en la oportunidad legal correspondiente.

   LA JUEZA PRESIDENTA DE SALA

   Dra. J.F.G.

   LOS JUECES PROFESIONALES

   Dra. A.H.H. Dr. R.Q.V.

   Ponente

   EL SECRETARIO,

   ABOG. R.M.

   En la misma fecha se publicó la anterior decisión bajo el N° 141-2014.

   EL SECRETARIO,

   ABOG. R.M.

   RQV/elba

   ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2014-000466

   ASUNTO : VP02-R-2014-000466