Decisión nº 27-14 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito. Extensión Cabimas de Zulia, de 24 de Marzo de 2014

Se desprende de las actas procesales que la apoderada judicial de la parte demandante, abogada M.R.S., en fecha 14 de octubre de 2013, solicitó al Juzgado de conocimiento de la causa, que decrete MEDIDAS PREVENTIVAS INNOMINADAS, en los siguientes términos:

…1. PROHIBA a los ciudadanos L.A.E.B. y Y.D.E.B., quienes son venezolano, mayores de edad, de domicilio en Cabimas, Estado Zulia, y titulares de las cédulas de identidad Nos. V-17.152.163 y V-19.119.094, respectivamente, por sí o por intermedio de otras personas naturales o jurídicas, presentarse en eventos públicos o privados en cualquier ciudad del país en los cuales realice o utilice todo lo que se relacione con el nombre e imagen de la Agrupación VHG dirigida por el ciudadano J.I.O.L., (…).

2. PROHIBA a los ciudadanos L.A.E.B. y Y.D.E.B., (…), por sí o por intermedio de otras personas naturales o jurídicas, proporcionar temas musicales en donde se identifique a la Agrupación VHG (…).

3. ORDENE a los ciudadanos L.A.E.B. y Y.D.E.B., (…) informar a este Tribunal acerca de las presentaciones en eventos públicos y privados, contrataciones, promociones y demás actuaciones artísticas que tengan, por sí o por intermedio de otras personas naturales o jurídicas, concertadas, acordadas, planificadas o realizadas con terceros durante la Temporada Gaitera 2013 y en donde se incluya o aparezca la imagen y nombre de la Agrupación VHG (…). …

De igual manera la parte demandante en su escrito de medidas solicitó se oficie tanto a la Cámara de Radio de Venezuela, como a las emisoras comunitarias que no están inscritas en dicha cámara, canales de televisión a nivel nacional y otros medios impresos del país, a que se abstenga de colocar temas musicales, promociones o contraten presentaciones personales con los ciudadanos L.A.E.B. y Y.D.E.B., ya identificados, por sí o por intermedio de otras personas naturales o jurídicas, en las cuales utilice el nombre de la Agrupación VHG. Asimismo, la parte actora solicitó se oficie al Comité de la Feria de la Chinita, adscrito a la Alcaldía del Municipio Maracaibo del estado Zulia, ordenándole se abstenga de contratar, promocionar o concretar promociones o representaciones personales con los ya nombrados demandados, por sí o por intermedio de otras personas naturales o jurídicas, en las cuales utilice el nombre de la Agrupación VHG.

En fecha 22 de octubre de 2013, el a quo mediante auto insta a la parte solicitante de la medida en cuestión, proceda de conformidad con lo establecido en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 07 de noviembre de 2013, la parte demandante en acatamiento del referido ordenamiento dictado el 22 de octubre de 2013, incorporó los instrumentos que consideró conducente.

En fecha 15 de noviembre de 2013, el Tribunal de la causa dictó resolución en el cual declaró IMPROCEDENTE el decreto de Medidas Innominadas solicitadas, por lo que fueron negadas.

En fecha 27 de noviembre de 2013, la parte actora nuevamente solicitó al a quo decrete MEDIDAS PREVENTIVAS INNOMINADAS, en los términos alegados en su escrito. Al respecto fueron acompañados elementos que la actora consideró pertinente. Por lo que una vez más, el Tribunal de la causa emitió sentencia el 02 de diciembre de 2013, declarando IMPROCEDENTE el decreto de las Medidas Innominadas solicitadas.

En fecha 09 de diciembre de 2013, la representación de la parte demandante ejerció recurso de apelación en contra de la referida decisión dictada por el a quo el día 02 de diciembre de 2013.

En fecha 13 de diciembre de 2013, quien suscribe como Juez Temporal del Juzgado de la causa, se abocó al conocimiento del asunto. De la misma forma, se acordó oír la apelación interpuesta por la parte actora en su solo efecto devolutivo; por lo que se ordenó remitir la presente Pieza de Medidas a esta alzada quien le dio entrada el día 03 de febrero de 2014.

En fecha 18 de febrero de 2014, la apoderada judicial del co-demandante J.I.O.L., presentó su respectivo escrito de Informes.

Llegada la oportunidad, el día 07 de marzo de 2014, para el acto de Observaciones, los co-demandados no concurrieron a dicho acto.

Con estos antecedentes históricos del asunto, siendo hoy el décimo séptimo (17) día del lapso establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal procede a dictar sentencia y, para ello efectúa las siguientes consideraciones:

COMPETENCIA

La sentencia recurrida fue dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas, en un juicio de ACCIÓN MERO DECLARATIVA. Por lo cual este Tribunal, como órgano jerárquicamente Superior del a quo, con competencia territorial y material, le corresponde su conocimiento de conformidad con lo previsto en el artículo 66 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. ASÍ SE DECLARA.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

1. - Motivos de la solicitud de las Medidas Preventivas Innominadas:

   La parte demandante, en su escrito de solicitud de la medida expuso lo siguiente:

   “…1.2. Asimismo y con motivo de las acciones que ponen en estado de incertidumbre una relación jurídica o un derecho, la ACCIÓN MERO DECLARATIVA resulta ser el mecanismo jurídico-procesal idóneo para dar certeza a la relación jurídica o al derecho que se encuentre en entredicho. De esa forma y estando frente a los supuestos establecidos en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, tal y como será constatado en el curso del presente proceso para el caso de mi representado y que en todo caso, se desprende prima facie de los elementos acompañados al libelo, cuenta mi representado con la presunción de buen derecho necesaria para el decreto de las medidas preventivas innominadas que se solicitan en el presente escrito.

   1.3. La ACCIÓN MERO DECLARATIVA intentada por mi representado está motivada en las acciones llevadas a cabo por los demandados que ponen en incertidumbre la sociedad irregular que existe entre mi representado y aquéllos. La sociedad irregular mencionada existe según la minuta suscrita entre mi representado y los demandados, así como otros miembros de la agrupación, la cual siendo el instrumento fundamental de la pretensión de mi representado, consta en original en la Pieza de Medidas y se acompaña en copia simple al presente escrito marcada con la letra “A”. Las acciones mencionadas se refieren principalmente a la contratación de presentaciones artísticas sin autorización o sin involucrar al resto de la Agrupación VHG dirigida por mi representado y también mediante la utilización de un nombre e imagen que han sido explotadas pacíficamente por la Agrupación VHG dirigida por mi representado y que se identifica con una marca comercial que le fue concedida a la ASOCIACIÓN CIVIL POR SIEMPRE VENEZUELA HABLA GAITEANDO (Por siempre VHG), inscrita por ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 07 de julio de 2011, bajo el número 3, folio 12 del tomo 23 del Protocolo de Transcripción, por el organismo competente Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (SAPI). Se acompaña marcada “B” copia simple del Certificado Electrónico de Registro No. S054597 correspondiente a la marca “VHG”, a nombre de la ASOCIACIÓN CIVIL POR SIEMPRE VENEZUELA HABLA GAITEANDO (Por siempre VHG), el cual cursa en original en la Pieza de Medidas del presente expediente.

   1.4. Consta en las actas procesales del presente expediente unas documentales que sirven de instrumentos fundamentales de la demanda incoada por mi representado. Dichas documentales constituyen elementos suficientes para el juicio de verosimilitud que debe realizar esta juzgadora a los efectos de concluir la existencia de la presunción de buen derecho.

2. Peligro en la demora – Periculum in mora y Periculum in damni:

   Adicionalmente, se configura en el presente proceso el periculum in mora, ante el riesgo manifiesto para mi representado de que sea infructuosa la ejecución del fallo, así como el periculum in damni ante la evidencia de que se causen daños de difícil reparación por la definitiva a mi representado. Al respecto es necesario expresar lo siguiente:

   2.1. El estado de incertidumbre de la relación jurídica en la cual está involucrado mi representado con los demandados, es una causa de perjuicios y daños que ya se están causando al patrimonio de mi representado y que siguen siendo inminentes. Tenga en cuenta este Tribunal que la existencia de una sociedad irregular hasta tanto la misma no sea formalmente declarada, en este caso mediante un fallo declarativo, es una situación que por su esencia y naturaleza es propicia para la causación de daños. De esa forma y mientras transcurra el presente proceso, de no obtenerse la tutela cautelar que en este acto solicito, ya habrán acontecido aun más eventos y acciones que harán inexistente en la práctica el derecho de mi representado, con lo cual el periculum in mora en el presente proceso se advierte con meridiana claridad.

   2.2. La situación indicada anteriormente se agrava y los daños se convierten en inminentes y de urgente atención, cuando se advierte que en esta fecha de año (meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre) transcurre la denominada “Temporada Gaitera”, lo cual es del conocimiento generalizado al tratarse de una de las más importantes manifestaciones del folclore (-Sic-) zuliano. Tal y como es del conocimiento de este Tribunal y de la colectividad general en Venezuela, la “Temporada Gaitera” es la época del año cuando se presentan las oportunidades de presentaciones artísticas de las agrupaciones gaiteras y por tanto, es la fecha cuando se generan más oportunidades de contratación, de promoción y de generación de beneficios económicos. La “Temporada Gaitera” del año 2013 ya inició y es un hecho notorio comunicacional, al respecto se acompaña marcada con la letra “C” publicación original de la edición del 09 de agosto de 2013 del Diario Panorama, en la cual se informa el inicio de la “Temporada Gaitera”.

   2.3. Los demandados han realizado actos que van en contra de los intereses de la sociedad irregular que mantienen con mi representado y de él mismo también. En este sentido, preocupa que los demandados han hecho declaraciones en medios de comunicación, tanto escritos como de radiodifusión, en los cuales han enviado mensajes que han causado confusión en el publico y que tienen por consecuencia desviar el prestigio y reputación de la original Agrupación VHG hacia la incipiente agrupación que ellos están promocionando bajo el nombre de “VHG” de L.E.. Las acciones de los demandados que continúan se convierten en gravísimas al observar que las han hecho justo antes del inicio o justo en días del inicio de la “Temporada Gaitera”, Obsérvese por ejemplo, que la edición del sábado 17 de agosto de 2013 del Diario El Regional fue publicada una noticia en cuyo titular se lee “VHG” de L.E. nos trae el tema Pa’ que sean serios” y en cuyo texto se lee la gravísima afirmación de que “La agrupación, (…) ha cambiado su nombre a VHG de L.E.” y el periodista reseña comentarios obtenidos en una entrevista a “Tony Escaray, quien es el ciudadano L.A.E.B.. Se acompaña marcada “D” publicación original de la referida noticia.

   2.4. Tenga en cuenta este Tribunal que la actuación de la demandada refleja claramente cómo está en peligro la continuidad de la Agrupación VHG (concertada en el Contrato de Sociedad de cuya existencia se pretende un fallo declarativo de este Tribunal) y en duda el destino de los frutos y beneficios que se obtienen con base en la actividad artística de la misma, cuando tras llegar a acuerdos con mi representado, procede no obstante a actuar dejando en incertidumbre la existencia de la sociedad y los beneficios alcanzados.

   Ciudadana Jueza, la situación anteriormente expuesta ha ocasionado en mi representado una injustificada y reprochable situación de zozobra y de incertidumbre, lo cual deviene del indiscutible riesgo que tienen de que cuando obtengan el fallo declarativo mediante el cual concluya la ACCIÓN MERO DECLARATIVA a la cual se refiere este proceso, no existan ya oportunidades de contratación para la Agrupación VHG original, ello como consecuencia de la confusión generada en el público y seguramente desviada a la agrupación que dirigen los demandados y que se hace en desconocimiento del Contrato de Sociedad que ellos mantienen con mi representado. Como muestra de ello, se advierte que el periódico Mi Diario, en su edición del pasado 22 de septiembre de 2013, al realizar una reseña sobre el inicio de la temporada gaitera, incluye una fotografía de tres personas, entre ellos, los ciudadanos L.A.E.B. y Y.D.E.B. atribuyéndoseles el tema “La Gaita del Populacho”, el cual es el tema que está actualmente promocionando con mucho éxito la original Agrupación VHG liderada por el ciudadano J.I.O.L.. Se acompaña marcada “E” publicación original de la referida noticia. Como complemento necesario para evidenciar la confusión existente, se acompaña marcada “F” publicación original de noticia publicada en la edición del 09 de agosto de 2013 del Diario La Verdad en la cual se relata acerca de “La Gaita del Populacho” que está promocionando la Agrupación VHG que es dirigida por mi representado.

   La situación de zozobra e incertidumbre comentada y que se observa a primera vista, se agrava aún más cuando debido a la condición de sociedad irregular de ese vínculo que existe entre mi representado y los demandados, no existen mecanismo estatuarios formales ni legales para detener las acciones que ponen en incertidumbre la existencia del Contrato de Sociedad con lo cual la tutela cautelar de requiere urgentemente. Con ello resulta patente la necesidad de que este Tribunal active el PODER CAUTELAR que detenta en resguardo de los intereses de mis representadas, los cuales como se ve están siendo afectados.

   Las situaciones narradas permiten fácilmente concluir que el transcurso del tiempo sin la oportuna intervención de este Tribunal mediante la tutela cautelar que le viene atribuida por la ley, ocasionará visibles y evidente perjuicios patrimoniales, y que el daño patrimonial que se está causando a mi representado se profundice cada día más por cuanto los hechos, circunstancias y evidencias prima facie presentadas llevan a demostrar que existe un temor fundado de que se ocasionen graves daños a mi representado que será muy difícil reparar con la sentencia definitiva. Se desprende, además, que la realización de actividades por parte de los demandados en clara contradicción a los intereses de la sociedad irregular cuya certeza se pide declarar, permiten presumir gravemente que los bienes que conforman su patrimonio puedan desaparecer. Con ello en este caso se configura también el periculum in damni necesario para el decreto de MEDIDAS PREVENTIVAS INNOMINADAS. …

   …omissis…

   Por todo lo antes expuesto y a los fines de garantizar y resguardar los derechos de mi representado y una tutela efectiva, y por cuanto están llenos los requisitos establecidos en el Código de Procedimiento Civil y habiendo argumentos suficientes para decretar la medidas, solicito a este Despacho que DECRETE las MEDIDAS PREVENTIVAS INNOMINADAS que han sido solicitadas en el presente escrito. Por ello, en nombre de mis representadas, solicito a este Tribunal se sirva HABILITAR todo el tiempo que sea necesario para el DECRETO de las MEDIDAS PREVENTIVAS INNOPMINADAS solicitadas, observando lo dispuesto en la parte final del artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, según el cual “(…) dicho decreto deberá dictarse en el mismo día en que se haga la solicitud (…)”, para cuyo efecto juro la urgencia del caso para su ejecución. …”

2. - Motivos de la sentencia recurrida:

   Se soporta el fallo sometido en apelación, en los siguientes razonamientos de hecho y de derecho:

   “…Ahora bien, antes de pronunciarse esta Juzgadora, del periculum in dami; requisito resultante de las Medidas Innominadas, es preciso previamente resaltar, lo manifestado por el peticionante de la medida en el escrito bajo análisis, mediante el cual expresó textualmente lo siguiente:

   …las situaciones narradas anteriormente permiten fácilmente concluir que el transcurso de tiempo sin la oportuna intervención de este Tribunal mediante la tutela cautelar que le viene atribuida por la ley, ocasionará visibles y evidente perjuicios patrimoniales, y que el daño patrimonial que se está causando a mi representado se profundice cada día más por cuanto los hechos, circunstancias y evidencias prima facie presentadas llevan a demostrar que existe un temor fundado de que se ocasionen graves daños a mi representado que será muy difícil reparar con la sentencia definitiva…la realización de actividades por parte de los demandados en clara contradicción a los intereses de la sociedad irregular cuya certeza se pide declarar, permiten presumir gravemente que los bienes que conforman su patrimonio puedan desaparecer…

   (Subrayado y Negrillas por el Tribunal)

   La presente acción tiene como vertiente declarar la existencia o inexistencia de una relación jurídica, su sentido y alcance, y por ende, habrá siempre una connotación económica, pues bien, como lo expresó la parte actora en su escrito, si se realizan actividades, en contra de la sociedad cuya certeza se pide aclarar, presume gravemente que los bienes que conforman el patrimonio puedan desaparecer, igualmente, determina esta Juzgadora, que si el temor fundado es que los bienes ya sea por las actividades realizadas por los demandados en nombre de la agrupación desaparezcan, con la prohibición que se pretende con la cautelar solicitada, igualmente desaparecerían, o mejor dicho no existirían.

   Vuelve a insistir quien suscribe mediante esta interlocutoria, que los hechos de relevancia jurídico contenidos en las pruebas antes indicadas, no se precisa o advierte la posibilidad de un daño posible o inminente contra éstos, (frutos o rentas) y en caso contrario, la posible sustracción, prohibición de percibir rentas o frutos, que producen o puedan producir las actividades realizadas o a realizar a través de la innominadas solicitadas, iría en detrimento de los propios bienes/intereses de la sociedad y/o relación que se pretende, de este modo, decretar las cautelas innominadas de este tipo, en vez de solucionar el problema lo agravaría, pues sería mayor el perjuicio económico que a favor de la posible sociedad a establecer por parte de este Tribunal en la sentencia de mérito, toda vez que las ganancias y beneficios a percibir de la temporada en la cual actúa la Agrupación VHG, se perdería. Así se considera.

   En virtud de lo anterior, establece esta Juzgadora que no se encuentran cubiertos los extremos de ley exigidos, al ser deficientes las pruebas presentadas; para lo que es importante esclarecer que para el decreto de este tipo de medidas preventivas deben encontrarse las tres presunciones (fumus bonis juris, periculum in mora y el periculum in damni) demostradas conjuntamente con prueba suficiente; es necesario acotar igualmente que no se probó la posible ocurrencia de actos que atentaran contra la integridad y resguardo de los bienes comunes que se alegan, por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, le es procedente a esta Juzgadora NEGAR las MEDIDAS INNOMINADAS solicitadas por la parte demandante en la presente causa. ASÍ SE DECIDE.

   Por los fundamentos expuestos, este Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara en el juicio de ACCIÓN MERO DECLARATIVA seguido por los ciudadanos J.I.O.L. y R.O.S. contra L.A.E.B. y Y.D.E.B.:

1. -) IMPROCEDENTE, el decreto de las Medidas Innominadas solicitadas por la parte demandante mediante escrito presentado por ante la Secretaría de este Tribunal con fecha 27 de Noviembre de 2013, por lo que se NIEGAN las mismas. Así se decide.

   - No hay condenatoria en costas, en virtud de la naturaleza de la presente decisión.

   Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada de esta sentencia por Secretaría, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. …”

3. - Fundamentos de la decisión de Alzada:

   A los efectos de resolver el asunto sometido a consideración de esta Superior Instancia, se considera:

   El artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

   En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

   1º El embargo de bienes muebles;

   2º El secuestro de bienes determinados;

   3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

   Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

   (….)

   A su vez el artículo 585 eiusdem, prevé:

   Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

   .

   En este último artículo transcrito de la N.A.C., se establecen los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares.- Al respecto la doctrina ha venido aseverando que existen dos vías para acceder al otorgamiento de las medidas preventivas, primero, a través del caucionamiento, para el caso de solicitarse el embargo de bienes muebles y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, en dicho supuesto, insoslayablemente, se deberá proponer caución suficiente en los términos previstos en la Ley, bajo la rigurosa p.d.J.; en segundo término, por vía de causalidad, es decir, dándole satisfacción a los requisitos de procedibilidad que prevé el artículo 585 ibidem.

   En este estado es oportuno conocer por la definición y demás características relativas a los llamados requerimientos de causalidad o de procedibilidad de las medidas cautelares, a las que se refiere la doctrina más calificada. En lo que al fumus boni iuris atañe, comenta A.S.N. lo siguiente:

   …, esto es, que la pretensión del solicitante tenga la apariencia de certeza. No puede por tanto exigirse la fundabilidad de la misma en un conocimiento exhaustivo y profundo de lo controvertido en el juicio principal, sino un conocimiento superficial que permitirá la decisión de probalidad respecto de la existencia del derecho que se discute en el proceso. Es esa apariencia o verosimilitud del derecho invocado por el solicitante la que permite anticipar la probalidad de que en el proceso principal se declare su certeza definitiva, sin que influya en la validez del decreto de la medida, que tal derecho no sea reconocido por la sentencia definitiva que se dicte en el proceso principal. El fundamento de tal conocimiento superficial, se encuentra en la misma finalidad de las medidas cautelares, pues procurando éstas por naturaleza, proteger un derecho verosímil hasta tanto se adopte un pronunciamiento definitivo, postergar la decisión sobre ellas para la oportunidad en que corresponda al juicio principal en el cual se reconozca o niegue definitivamente ese derecho, significaría la negación misma de la institución cautelar.

   .

   Del comentario reseñado se desprende, además del carácter conservativo y proteccionista intrínseco a toda cautela, una de las características más relevantes de esta institución, como lo es la provisionalidad. De lo cual deviene como consecuencias, en primer lugar, que lo decidido en cuanto a la medida solicitada en ningún caso constituye un prejuzgamiento sobre el asunto de mérito debatido y, en segundo término, que su vigencia estará limitada hasta tanto no exista un pronunciamiento definitivo que resuelva la controversia. Lo anterior, ha de considerarse con sumo peso a la hora de analizar el requisito del fumus boni iuris in examine, o como diría Liebman, “probable existencia de un derecho, del cual se pide la tutela en un proceso principal”.

   En el sentido expresado, el juzgador a la hora de efectuar la valoración de los elementos presuntivos que se han colocado para su estimación, en cuanto al cumplimiento del requisito in commento, debe precisar dos aspectos:

   a.- Que el ordenamiento jurídico tenga establecida una particular tutela que comprenda lo pretendido por el actor en su demanda y, por ende, su petitorio no contravenga las buenas costumbre y orden público; y

   b.- Que en relación al derecho cuya tutela se requiera a los órganos jurisdiccionales del Estado existan elementos presuntivos en cuanto a su verosimilitud, es decir, que consten en autos al menos meras suposiciones que permitan influir en el animus del jurisdicente, sin prejuzgamiento alguno, que lo pretendido por el actor le será satisfecho en la definitiva.- Para lo cual, se deberá igualmente considerar esa misma apariencia de buen derecho respecto a la contraparte, esto es, el Juez está compelido a efectuar si bien un análisis que se agota en lo preliminar, el mismo no ha dejar de ser integrar y signado por la más elevada prudencia, pues el decreto de toda medita cautelar comporta una limitante a la esfera de los derechos de los particulares.

   El autor Ricardo Henríquez La Roche, en relación con lo antes expresado comenta:

   El fundamento o ratio legis del requisito de la presunción grave del derecho que se reclama radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio será de condena, como justificación de las consecuencias limitativas al derecho de propiedad que conlleva la medida. Resulta conveniente un juicio que previamente haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de garantizar el resultado práctico de la ejecución forzosa, la cual, a su vez, depende de la estimación de la demanda.

   .

   En relación con el periculum in mora, o como también se le conoce en la doctrina, peligro en la infructuosidad del fallo, se define como el riesgo manifiesto sustentado en evidencias, si bien presumibles, pero constantes en las actas procesales, en cuanto a que la tutela jurídica otorgada en la sentencia pueda quedar inefectiva o infructuosa.

   Al respecto, el ya citado S.N. comenta:

   “Se considera que el periculum in mora mas que un requisito de procedencia de las medidas cautelares constituye el fundamento de ellas, puesto que el peligro que se procura combatir es la duración del proceso, de modo que (en cita que hace de Calamandrei) “no es el genérico peligro del daño jurídico, el cual se puede en ciertos casos obviar con la tutela ordinaria, sino el peligro específico de aquel ulterior daño marginal que puede derivarse del retraso, consecuencia inevitable de la lentitud del proceso ordinario.”.

   Por otra parte, en lo que se relaciona a la demora como elemento de riesgo que eventualmente justifica el requisito de procedibilidad in commento, se es del criterio que éste no constituye la única causal que ha de tomarse como argumento de procedencia del riesgo en la mora, pues también existe como aspecto integrante de dicho evento la conducta que experimente la parte contra la cual se solicita que obre la cautela, es decir, lo que se conoce en doctrina como el suspectio debitori.- Quiroga Cubillos señala que el suspectio debitori atañe “al hecho de que la persona que ha de soportarlas dé la impresión de que se sustraerá al cumplimiento de la sentencia” .- Como ejemplo de lo antes indicado, se tienen los actos que se efectúen con el propósito de producir una insolvencia sobrevenida.

   En un mismo contexto, en relación con las medidas innominadas, cautelas que en la presente causa fueron peticionadas por los co-demandantes, el autor R.O.O., en su obra: “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”, pág. 518 y ss., comenta:

   no sólo basta que se hayan cumplido con los requisitos anteriores, sino que el propio artículo 588, el cual constituye la norma especial de las medidas innominadas, establece que este tipo de medidas sólo es procedente ‘cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra’ (preiculum in damni), y según se infiere de lo señalado más adelante, también es procedente cuando la lesión sea de carácter continua y se requiera alguna providencia para hacer cesar esa continuidad.

   En este orden de ideas, en cuanto a la prueba de los requisitos antes vistos, el autor citado en último término, en la anterior obra referenciada (pág. 522 y ss), señala:

   En materia de medidas cautelares el artículo 585 dispone: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez sólo cuando exista riesgo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. El medio de prueba exigido en este artículo, esto es, la presunción grave, es de contenido mínimo, es decir, que pueden utilizarse cualquier medio de prueba, pero para que proceda la medida se requiere al menos una presunción grave de los requisitos que el artículo dispone. Por otro lado puede colegirse que estamos en presencia de una presunción bominis, esto es, quedan a la p.d.J., pero enmarcada dentro de los canales interpretativos que la propia ley señala.

   Sin embargo, esta prudencia judicial sólo es aplicable en el caso en que la prueba del periculum in mora y el fumus boni iuris se pretenda con una ‘presunción’ pero no operaría en los casos en que se utilice otro medio de prueba como la documental, testimonial o de inspección ocular, ya que en estos últimos casos la valoración ya no es de libre convicción sino a través de la sana crítica y la tasación legal.

   La presunción grave a la cual se refiere el artículo debe ser ‘grave, precisa y concordante’, la doctrina y la jurisprudencia han ido precisando que de esta presunción debe derivarse un daño posible, inminente o inmediato, patente. De esto se colige también que conforme al Código Civil la sola presunción no es suficiente para dar por probado un hecho pues tiene que ser además de grave y precisa ‘concordante’ con otros medios de prueba; pero según lo vimos en materia de medidas cautelares al ser –la norma- de contenido mínimo se requiere ‘al menos’ una presunción que también debe ser ‘grave, precisa, inminente, posible, etc.

   Como puede observarse, ineludiblemente, debe acompañarse a la solicitud elementos probáticos, al menos de manera presuntiva, que soporten verosímilmente los argumentos expresados en cuanto a la concurrencia de los requisitos de procedibilidad de las medidas innominadas. En caso contrario, sólo en el supuesto que se trate de medidas nominadas de embargo y prohibición de enajenación y gravamen, los requisitos de procedibilidad antes vistos pueden suplirse a través de caucionamiento.

   Ahora bien, resulta necesario a para quien suscribe el presente fallo, efectuar algunas consideraciones relacionadas con las tutelas judiciales merodeclarativas o pretensiones de mera declaración, como también se les conoce en la doctrina, es decir, aquellas en las cuales se le pide a la jurisdicción el reconocimiento de un derecho; así como en torno al requisito del fumus boni iuris en lo que tendría que ver con ocasión a las medidas cautelares que soliciten en este tipo tutela judicales.

   En primer lugar, en una tutela judicial declarativa lo que se le requiere a la jurisdicción es el reconocimiento de la existencia de un derecho, es decir, el jurisdiccionable solicita a los Tribunales de Justicia una declaración de certeza respecto a un derecho que se reclama, no existiendo en la ley ningún otro medio o tutela judicial destinada para tal finalidad. Couture define las acciones merodeclarativas, partiendo de la definición de sentencias declarativas, como “…aquellas que se limitan a una simple declaración del derecho. Si a mi se me exigiera la determinación de una sentencia tan puramente declarativa que contenga el mínimo imaginable de cualquier otra sentencia, yo elegiría la sentencia desestimatoria. Cuando el juez rechaza la demanda, no hace otra cosa que declarar su improcedencia: una pura declaración.” (Iniciación al estudio del P.C.. Buenos Aires. Editorial Desalma. 1959. pág. 65)

   En este marco, las tutelas judiciales merodeclarativas, siguiendo a Enderle (La Pretensión Meramente Declarativa. La Plata-Arg. Librería Editorial Platense. 1992. pág 43), “…se dirigen en pos de un pronunciamiento clarificatorio con fuerza de cosa juzgada y contienen como presupuesto, un estado de incertidumbre acerca de la existencia o modalidades de una determinada relación jurídica proyectándose en dos direcciones según sea que el estado jurídico se discuta realmente (pretensiones declarativas en sentido amplio), o bien que se base en un litigio eventual en virtud de la puesta en duda de esa situación jurídica (pretensiones meramente declarativas).

   Visto lo precedente, las pretensiones meramente declarativas son reconocidas en orden jurídico, concretamente, en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone:

   Para proponer la demanda el actor debe tener interés jurídico actual. Además de los casos previstos en la Ley, el interés puede estar limitado a la mera declaración de la existencia o inexistencia de un derecho o de una relación jurídica. No es admisible la demanda de mera declaración cuando el demandante puede obtener la satisfacción completa de su interés mediante una acción diferente.

   Al respecto, la extinta Corte Suprema de Justicia, así como el actual Tribunal Supremo de Justicia, han establecido la doctrina jurisprudencial que se asienta en varios de sus fallos, entre otros, los que a continuación se citan y parcialmente se transcribe. En ese sentido, según sentencia de fecha 11 de diciembre de 1991, la Sala de Casación Civil de la suprimida Corte Suprema de Justicia, en el Expediente No. 90-0275, estableció lo siguiente:

   “…Entre las modernas concepciones del derecho procesal, se ha venido abriendo paso la referente a la naturaleza de determinadas sentencias, que aparentemente, ni condenan, ni absuelven, sino simplemente “declaran” la voluntad de la ley, ya en forma positiva, ya en forma negativa. Algunos tratadistas las llaman de “declaración simple o de “mera certeza” y otros “merodeclarativas”. La acción de declaración definida como “la expectación jurídica de la parte contra la parte, aunque no tienda una prestación”, puede concebirse en general, como un derecho a la tutela jurídica respecto del Estado, o como un poder jurídico tendiente a la actuación de la ley, mediante el respectivo proceso…(…)… La doctrina moderna reconoce pues, la existencia de la acción general de actuación de la ley, y no sólo en aquellos casos regulados especialmente en diversas leyes o instrumentos legislativos. Entre las condiciones requeridas para que pueda darse la acción de declaración, aparte de la voluntad de la ley de la cual se pide la declaración; y de la legitimatio ad causam, debe declararse el interés en obrar. Este interés en obrar consiste en una condición de hecho tal, que el actor sufriría un daño sin la declaración judicial. Esta condición de hecho no consiste en una violación del derecho que es el presupuesto corriente de las sentencias de condena, sino más bien de la incertidumbre del derecho ante la opinión común por lo que se precisa so sólo que el derecho sea satisfecho por el obligado, sino también que sea cierto como derecho en la sociedad. Esta incertidumbre debe ser también objetiva en el sentido de que no basta que el titular de un derecho esté incierto acerca del propio derecho, sino que es necesario un hecho exterior objetivo que haga incierta la voluntad de la ley en la conciencia del titular o de los terceros. El hecho exterior a que se alude puede consistir en un acto del demandado que, por ejemplo, haya hecho preparativos encaminados a una violación del derecho o haya afirmado ser su acreedor…”. (vid. Auto, SCC, 24/04/1998, N°. 0058 y Sent. N°. 0421, de 08/07/1999)

   Posteriormente, en sentencia de fecha 19 de junio de 2006, No. 0419, en ponencia del Magistrado Dr, L.A.O.H., la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, se aseveró:

   …el juez ante quien se intente una acción mero declarativa deberá, en aplicación del Art. 34 del C.P.C., respecto a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, observar si la mencionada demanda cumple con el requisito exigido por el Art. 16 eiusdem, es decir, que no exista una acción distinta que satisfaga completamente el interés del actor, pues de lo contrario, por razones de celeridad procesal, dicho tribunal deberá declarar la inadmisibilidad de la demanda…

   .

   Luego de conocer la relevante doctrina jurisprudencial en cuanto las pretensiones de mero declaración, corresponde en segundo lugar precisar en la presente Motiva la procedencia o no de medidas cautelares en las tutelas o pretensiones merodeclarativas. En ese sentido, la doctrina y el ordenamiento jurídico venezolano reconoce la posibilidad que se dicten medidas cautelares de efectividad eventual en una causa determinada a los fines que surtan eficacia en una futura controversia jurisdiccional distinta a aquella en las cuales fueron dichas cautelares decretadas. Tal es el caso de aquellas medidas que se dictan en el juicio de separación o de divorcio, a objeto que tengan efectos con ocasión a un futuro y eventual proceso de partición y liquidación de una presunta comunidad conyugal; lo anterior, con la finalidad de proteger los bienes que conforman esa sociedad de gananciales (Art.174 y 191 del Cód. Civil).

   Las aludidas medidas de efectividad eventual, a criterio de quien decide, igualmente son pasibles en el caso de la declaración judicial de uniones estables de hecho, esto en el supuesto que se demuestre, aún en términos presuntivos, la dilapidación, disposición u ocultando fraudulentos de bienes que, supuestamente, formen parte de una comunidad concubinaria, con el propósito que tales medidas o providencias cautelares surtan efectos en un posible y eventual proceso de partición y liquidación, se insiste, de comunidad concubinaria. Lo anterior, atendiendo la extensión de los efectos patrimoniales del matrimonio a las uniones estables de hecho judicialmente declaradas.

   Sin embargo, más allá que en alguna ocasión la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia se refirió a la posibilidad que se puedan dictar medidas cautelares en acciones o, mejor dicho, pretensiones meramente decorativas (Sent. N°. 0544, de fecha 16/07/1998); la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N°. 2308, de fecha 28 de septiembre de 2004, en ponencia que correspondió al para entonces Magistrado, Dr. J.E.C.R., estableció lo siguiente:

   “En tal sentido, observa esta Sala que, los juicios de inquisición de paternidad tienen sentencias mero declarativas, las cuales obedecen a que la pretensión de dichas acciones siempre es el reconocimiento de la filiación con el hijo, por parte del padre demandado. Dichas acciones no tienen carácter patrimonial, como si lo tienen las relativas a la obligación alimentaria, y es por ello, que el procedimiento determinado por la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en la sección segunda del capítulo 4 del título 4, no establece como medidas cautelares, el embargo de sueldos, salarios o pensiones del demandado, como si lo hace en el procedimiento especial de alimentos y guarda. Ello es lógico, ya que la obligación alimentaria la tiene el padre cuya paternidad no está en duda con respecto al hijo, pero no quien aún no ha sido reconocido como tal.

   A juicio de esta Sala, en la decisión accionada se dictaron medidas cautelares que no se encuentran establecidas para el proceso específico por la legislación especial, y de tal forma se produjo una infracción legal que a su vez ocasionó una lesión al derecho al debido proceso del accionante.

   Del fallo anterior se desprende que sí no existe certidumbre en cuanto el interés jurídico representado por un derecho o una relación jurídica, por estar en duda, se insiste, dicho interés; mal puede - aún en términos presuntivos - concebirse la existencia de una presunción grave del derecho reclamado o fumus boni iuris, el cual como se ha asentado ut supra, representa uno de los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares. A lo precedentemente expuesto se debe agregar que a través del otorgamiento de una medida cautelar no se puede otorgar al solicitante lo reclamado en la pretensión del mérito o la controversia de fondo, aspecto que podría inferirse con un pronunciamiento reconocedor, se reitera, al menos de manera presunta, de la existencia de un buen derecho a favor del peticionante actor.

   Dicho esto, se observa de autos que la solicitud efectuada a la jurisdicción gira en torno al reconocimiento o declaración judicial de una supuesta sociedad de hecho, producto igualmente de la declaración peticionada en cuanto la existencia de un contrato de sociedad entre los confluctuantes, respecto la Agrupación VHG. De allí que, dado lo antes argumentado, en el supuesto de dar como probado el requisito de procedibilidad de la presunción grave del derecho reclamado para el otorgamiento de las medidas solicitadas, a nuestro prudente criterio, se podría considerar que se está concediendo a través de dichas cautelares el contendido de la tutela judicial o pretensión impetrada: la declaración de una sociedad de hecho producto de un contrato de sociedad entre las partes intervinientes.

   En consecuencia, atendiendo los razonamientos expresado en esta Motiva, en la Dispositiva que corresponda se declarará: SIN LUGAR, aunque por razones distintas a las expresadas en la recurrida, el Recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en la ciudad de Cabimas, en fecha 02 de diciembre de 2013. ASÍ SE DECIDE.

   EL FALLO

   Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DE TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en Cabimas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

   • SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho M.R.S., apoderada Judicial de la parte co-demandante, ciudadano J.I.S.O.L., actuando en nombre propio y en su condición de Presidente de la ASOCIACIÓN CIVIL POR SIEMPRE VENEZUELA HABLA GAITEANDO (por siempre VHG), en contra de la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en la ciudad de Cabimas, en fecha 02 de diciembre de 2013.

   • Queda de esta manera CONFIRMADA la decisión apelada, aunque por razones distintas a las expresadas en la recurrida,

   Por la naturaleza del presente fallo, no se condena en costas procesales.

   PUBLIQUESE Y REGISTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3 y 9 del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, a los ¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬veinticuatro (24) días del mes de marzo ¬¬del año dos mil catorce (2014). Años: 203º de la Independencia y 155º de la Federación.-

   EL JUEZ TITULAR,

   Dr. J.G.N..

   LA SECRETARIA TEMPORAL,

   ABOG. C.B. AZUAJE J.

   En la misma fecha, se dictó y publicó este fallo, Expediente No. 2247-14-07, siendo la una y media minutos de la tarde (1:30 p.m.), previo el anuncio de ley dado por el Alguacil a las puertas del despacho.

   LA SECRETARIA TEMPORAL,

   Abog. C.B. AZUAJE J.

   JGN/