Decisión nº 2013-210 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 14 de Agosto de 2013

Fecha de Resolución14 de Agosto de 2013
EmisorTribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo
PonenteGeraldine López
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial

º

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

**Sentencia Definitiva

Exp. 2012-1757

En fecha 23 de mayo de 2012, el ciudadano O.J.R.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-16.857.312, debidamente asistido por el abogado J.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 102.995, consignó ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial que incoase contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (DEM), mediante la cual solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0113 suscrita por el Director Ejecutivo de la Magistratura ciudadano F.R.M., de fecha 13 de abril de 2012, el cual resolvió retirar del cargo de Auxiliar Administrativo II, adscrito a la extinta Dirección Administrativa Regional del Distrito Capital, debidamente notificado mediante oficio Nº 0217, de fecha 13 de abril de 2012.

Previa distribución de causas, efectuada en fecha 24 de mayo de 2012, correspondió el conocimiento de la misma a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien la recibe el mismo día, quedando signada bajo el Nº 2012-1757

En fecha 30 de mayo de 2012, este Tribunal admitió el presente recurso y ordenó la solicitud del expediente administrativo.

Posteriormente, en fecha 21 de enero de 2013, la representación judicial de la parte querellada consignó el escrito de contestación.

En fecha 05 de febrero de 2013, se celebró audiencia preliminar, mediante la cual se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, quienes solicitaron la apertura del lapso probatorio.

En fecha 14 de febrero de 2013, ambas partes consignaron escritos de promoción de pruebas.

Luego de ello, en fecha 27 de febrero de 2013, este Tribunal se pronunció de las pruebas promovidas por ambas partes.

En fecha 12 de abril de 2013, se celebró audiencia definitiva, mediante la cual se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes.

En este estado, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emitir pronunciamiento sobre el fondo de la presente controversia lo cual hace en los siguientes términos:

-I-

DE LA COMPETENCIA

Como punto previo, debe este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo determinar su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por O.J.R.R., identificado ut supra, contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM).

En tal sentido, esta sentenciadora observa lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, que establece:

Primera

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.” (Subrayado propio de este Tribunal)

Ahora bien, este Tribunal observa, que en fecha 16 de junio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.447, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual fue reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.451, cuyo el artículo 25 establece las competencias de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (aún denominados Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo Regionales), y concretamente en su numeral 6 expresa:

Artículo 25. Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:

(Omissis)

6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley.

(Subrayado propio de este Tribunal)

De lo transcrito anteriormente, este Tribunal al analizar tal disposición, observa que de una interpretación literal de la misma, se atribuye la competencia a los ahora Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para conocer de los actos administrativos de efectos particulares relacionados a la función pública, en ejecución de la Ley del Estatuto de la Función Pública o dictado a razón de una relación establecida entre el funcionario público y la Administración.

Siendo ello así, resulta evidente que la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

En consecuencia, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, entre la parte actora y el Dirección Ejecutiva de la Magistratura y visto que el referido ente tiene su ubicación territorial en dicha región, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

-II-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La parte querellante fundamentó el recurso bajo los siguientes argumentos:

Indicó que en fecha 01 de marzo de 2008, ingresó al cargo de Auxiliar Administrativo II, adscrito a la División de Servicios Administrativos y Financieros de la Dirección Administrativa Regional del Distrito Capital de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.

Señaló que mediante Resolución Nº 0009 de fecha 20 de enero de 2012, dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.856, en fecha 02 de febrero de 2012, se ordenó la supresión de la Dirección Administrativa Regional del Distrito Capital de la Estructura Organizativa de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.

Explicó que tal supresión no significaba el cese de las actividades de las Oficinas de Apoyo Administrativo de las sedes judiciales del Área Metropolitana de Caracas que hasta el momento funcionan en cada Circuito Judicial.

Mencionó que la referida Resolución también ordenó la supresión del los cargos de alto nivel de la “DAR CAPITAL” y ordenó el traslado de los funcionarios, trabajadores y obreros en los casos que corresponda a las diversas unidades administrativas de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.

Arguyó que fue notificado mediante oficio Nº 0217 de fecha 13 de abril de 2012, de la Resolución Nº 0113, de misma fecha, suscrita por el ciudadano F.R.M., en su carácter de Director Ejecutivo de la Magistratura, mediante el cual resolvió retirarlo del cargo de Auxiliar Administrativo II adscrito a la “extinta” Dirección Administrativa Regional del Distrito Capital, “…a demás, se me notificó dizque no obstante fueron realizadas las gestiones destinadas a cumplir con lo señalado en el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aplicada por vía supletoria, siendo que las mismas resultaron infructuosas…”.

Denunció que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, procedió a retirarlo como funcionario de carrera sin dar cumplimiento a la Resolución Nº 607 de fecha 08 enero de 1996, contentiva del Régimen de Estabilidad en la Prestación del Servicio del Personal del Consejo de la Judicatura publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 35.926, de fecha 22 de marzo de 1996, así como en la Resolución Nº 0009, dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en fecha 20 de enero de 2012, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.856 de fecha 02 de febrero de 2012, ni a lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y los artículos 84 al 89 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa e irrespetando lo pactado en la Cláusula 8 de la Segunda Convención Colectiva de los Empleados de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.

Denunció el vicio de incompetencia manifiesta del Director Ejecutivo de la Magistratura, por cuanto a su decir el mismo no tiene la facultad legal para ordenar la supresión de las Direcciones Administrativas Regionales, ni para ordenar una reducción de personal, como tampoco para retirar de sus cargos al personal de la Direcciones Administrativa Regionales de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, ello en virtud de que las normas jurídicas citadas en el encabezamiento del acto administrativo recurrido no se evidencia esa potestad, atribución o facultad administrativa le haya sido conferida expresa y taxativamente.

Esgrimió que el Director Ejecutivo de la Magistratura no tenía ni tiene la facultad para proceder a retirarlo de su cargo, ello en virtud que dicha potestad es exclusiva y excluyente de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.

Señaló que el Director Ejecutivo de la Magistratura, no tiene la atribución constitucional, ni legal, para modificar o suprimir la estructura organizativa interna prevista en la Normativa sobre la Dirección, Gobierno y Administración del Poder Judicial dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 15 de agosto del año 2000.

Denunció que el acto administrativo impugnado adolece del vicio del falso supuesto de hecho, ya que en el referido acto se desprende que “…no obstante fueron realizadas las gestiones destinadas a cumplir con lo señalado en el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aplicada por vía supletoria, siendo que las mismas resultaron infructuosas…”, lo cual para el momento en que lo retiran del cargo, se encontraba a la espera de una respuesta formal a su comunicación de fecha 02 de febrero de 2012, mediante la cual efectuó la solicitud de traslado físico y nominal a la Dirección Administrativa Regional del estado Miranda.

Denunció la vulneración a la estabilidad laboral por cuanto la Dirección Ejecutiva de la Magistratura incurrió en el falso supuesto de hecho, al obviar su ingreso a la carrera administrativa en fecha 01 de mayo de 2008, al cargo de Auxiliar Administrativo II, por lo que debió respetar su condición de funcionario de carrera y agregó que no se le permitió gozar del mes de disponibilidad.

Denunció la trasgresión vicio de derecho a la defensa y al debido proceso, en virtud que el acto administrativo recurrido fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento.

Trajo a colación la sentencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Carlos Escarrá Malavé, en fecha 03 de julio de 2000 (Caso: R.E.G. contra Ministerio de Justicia – Cuerpo Técnico de Policía Judicial) y la sentencia de fecha 24 de octubre de 2001, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Caso: Supermercado Fátima, S.R.L.).

Denunció que el Director Ejecutivo de la Magistratura incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho al considerar que los numerales 2, 8, 9 y 15 del artículo 77 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, le atribuye la facultad administrativa de retirar a los funcionarios que se desempeñan como Auxiliares Administrativos II adscritos a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, sin que se cumpla con los supuestos previstos en la Resolución 607 de fecha 08 de enero de 1996, contentiva del Régimen de Estabilidad en la Prestación del Servicio del Personal del Consejo de la Judicatura e invocó la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño (Caso: J.A.G. vs. Juez Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Menores del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar).

Denunció que al acto administrativo impugnado incurre en desviación de poder de conformidad con lo establecido en los artículos 139 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además de desviar los fines normativos previstos tanto en los numerales 2, 8, 9 y 15 del artículo 77 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los artículos 84 al 89 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y los artículo 1, 2 y 6 de la Resolución Nº 607 de fecha 08 de enero de 1996, contentiva del Régimen de Estabilidad en la Prestación del Servicio del Personal del Consejo de la Judicatura.

Señaló que los cargos de Auxiliares Administrativos II se encuentran amparados por la Segunda Convención Colectiva de los Empleados de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y Poder Judicial en su Cláusula 8, relativa a al Estabilidad y Carrera.

Finalmente solicitó que se declare Con Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial y en consecuencia se ordene su reincorporación en el cargo de Auxiliar Administrativo II adscrito a la División de Servicios Administrativos y Financieros de le Dirección Administrativa Regional del Distrito Capital de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y que le “….sean pagados los salarios y demás conceptos salariales dejados de percibir desde mi RETIRO hasta la fecha de su efectiva reincorporación al cargo…”

La parte querellada fundamentó su contestación bajo los siguientes argumentos:

Por su parte, la representación judicial de la parte querellada, la abogada B.C.G.B., inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 150.518 en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, en la oportunidad de dar contestación al presente recurso contencioso administrativo, negó, rechazó y contradijo lo alegado por el querellante en su escrito libelar, bajo los siguientes argumentos:

En cuanto al alegato realizado por la representación judicial del querellante referido a la supuesta incompetencia del Director Ejecutivo de la Magistratura, la misma atendió a las facultades para decidir sobre los asuntos concernientes al manejo administrativo y operativo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y sus Oficinas Regionales contenidas de conformidad con el artículo 77 numeral 9 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Además de ello, señaló que de conformidad con el artículo 267 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Dirección, Gobierno y Administración del Poder Judicial le corresponde al Tribunal Supremo de Justicia, y a los fines del ejercicio de tales atribuciones creó la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, mediante la Normativa sobre Dirección, Gobierno y Administración del Poder Judicial, parcialmente derogada.

Expresó el contenido del artículo 75 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia debe ser valorado en atención a lo establecido por el artículo 77 numerales 9 y 12 ejusdem, toda vez que si el primero reconoce la dependencia jerárquica y funcional de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura al Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Plena, el segundo se refiere a las atribuciones del Director Ejecutivo de la Magistratura, el cual consagra su competencia para decidir sobre los asuntos concernientes al manejo administrativo y operativo tanto de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, como de sus oficinas regionales y también para decidir acerca del ingreso y remoción del personal.

Esgrimió que el Director Ejecutivo de la Magistratura mediante Resolución Nº 9 de fecha 20 de enero de 2012, ordenó la supresión de la Dirección Administrativa Regional del Distrito Capital de su Estructura Organizativa, ello con el fin de evitar costos innecesarios y ceñir la actuación del organismo al cumplimiento de metas y uso racional de los recursos humanos, materiales y presupuestarios, ajustándolo a los dispuesto en lo establecido en los artículos 10,16, 20 y 21 del Decreto con Rango, Valor y fuerza de la Ley Orgánica de Administración Pública.

Manifestó que el querellante yerra al establecer que la potestad para ordenar la supresión de la Dirección Administrativa Regional del Distrito Capital es exclusiva y excluyente de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, pues a su decir es evidente que el Director Ejecutivo de la Magistratura como máxima autoridad del Poder Judicial, también tiene atribuida la potestad discrecional sobre el personal adscrito al mismo, por que el acto fue dictado en uso de las competencias que tiene legalmente atribuidas.

En relación del supuesto vicio de falso supuesto de derecho adujo que el Director Ejecutivo de la Magistratura está plenamente facultado para retirar a los funcionarios de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura en virtud de lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, de manera que el Régimen de Estabilidad en la Prestación del Servicio del Personal del Consejo de la Judicatura no es aplicable al caso de autos, en virtud que el querellante no tenía la condición de funcionario de carrera, no obstante, añadió que procurando la continuidad del servicio del actor, la administración aplicó de forma supletoria el artículo 78, in fine de la Ley del Estatuto de la función Pública, en lo concerniente a las gestiones reubicatorias.

Expresó que no se pueden considerar funcionarios de carrera a aquellos que no hayan ingresado a través de la forma prevista en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, por concurso público, que la condición de funcionario de carrera no deviene del ejercicio de un cargo sino del sometimiento y aprobación del mencionado concurso, invocó la sentencia N° 2149 de fecha 14 de noviembre de 2007, así como, la sentencia N° 424 de fecha 18 de mayo de 2010, emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Arguyó que el querellante no ostenta el cargo de funcionario público de carrera, por cuanto su ingreso no se efectuó por la vía de su participación en un concurso público, y por tanto no es titular del derecho de estabilidad reclamado, en consecuencia, a su decir no le es aplicable el Régimen de Estabilidad en la Prestación del Servicio del Personal del Consejo de la Judicatura.

Manifestó que ante la solicitud de traslado físico y nominal realizada supuestamente por el querellante a la Dirección Administrativa Regional del estado Miranda, no le genera una inamovilidad que le impida al Director Ejecutivo de la Magistratura ejercer las competencias que tiene por ley atribuidas, caso contrario se estaría supeditando el ejercicio de las potestades de la máxima autoridad del organismo a la aprobación o no de la solicitud de traslado.

Señaló que la supresión de la referida Dirección Administrativa se verificó en fecha 02 de febrero de 2012, y previa constatación de que las funciones ejercidas por el hoy querellante, no eran requeridas por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, tal como se evidencia de la propia redacción de la Resolución impugnada, de manera que el acto de retiro en cuestión, cumplió con los parámetros necesarios para su legalidad.

Esgrimió que mal puede el querellante alegar la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso, ya que su retiro fue en v.d.p.d. supresión y visto que no eran requeridas sus funciones, su representada se vio forzada a retirarlo del cargo, circunstancia ésta que no ameritaba la práctica de alguna notificación previa, sin embargo, incluso en este contexto se le respetaron íntegramente sus derechos constitucionales al informarle las razones fácticas y jurídicas de la decisión de la normativa atributiva de competencia, los recursos que podía interponer contra dicho acto, así como el lapso para interponerlo y el órgano jurisdiccional correspondiente.

En relación al vicio de la supuesta desviación de poder, señaló que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura haya incurrido es este vicio, en virtud que el organismo previo cumplimiento de los parámetros dispuesto en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y una vez constatado que no eran requeridas las funciones ejercidas por el querellante para la continuidad del servicio, se vio forzada a retirarlo del cargo.

En cuanto a los pedimentos pecuniarios expresó que la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, nada debe por concepto de sueldos dejados de percibir, en virtud que el acto administrativo impugnado se encuentra ajustado a derecho, por lo que la circunstancia que haya dejado de percibirlos no es mas que la consecuencia del acto de retiro dictado, conforme al cual cesó la relación de empleo público que le vinculaba con su representado.

Finalmente solicitó que sea declarado Sin Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial

Del Fondo del Asunto

En tal sentido, para decidir este Tribunal observa que en el caso de marras se pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0113 suscrita por el Director Ejecutivo de la Magistratura F.R.M., de fecha 13 de abril de 2012, el cual resolvió retirar del cargo de Auxiliar Administrativo II, adscrito a la extinta Dirección Administrativa Regional del Distrito Capital y como consecuencia de ello, se ordene la reincorporación al cargo que venía desempeñando con el pago de todos los salarios caídos desde el ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación.

1.- De la competencia del funcionario

La parte querellante denuncia que el Director Ejecutivo de la Magistratura incurrió en el vicio de incompetencia por cuanto a su decir, carece de competencia para dictar el acto administrativo que acordó su retiro del cargo de Auxiliar Administrativo II, adscrito a la extinta Dirección Administrativa Regional del Distrito Capital.

Por su parte la representación de la República, explicó que el Director Ejecutivo de la Magistratura está plenamente facultado para dictar el acto de retiro, así como también tiene la competencia para ordenar la supresión de una Oficina o Dependencia Administrativa.

Para decidir lo anterior, considera conveniente esta juzgadora traer a colación extracto de jurisprudencia del máximo tribunal del país de Sala Política Administrativa en Sentencia N° 1.701 del 25 de noviembre de 2009, caso: Granja Porcina Hermanos Mosquera, se ha pronunciado pacífica y reiterada sobre el vicio de incompetencia, en tal sentido:

…De la competencia administrativa, la cual ha sido definida como la esfera de atribuciones de los entes y órganos del Estado, determinada por el Derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí, que la competencia esté caracterizada por ser: a) Expresa: Porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: Lo cual quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.

De tal forma, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aun teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador. (Vid. TSJ/SPA. Sentencia N° 161 de fecha 3 de marzo de 2004, caso: E.A.S.O.).

. (Subrayado y negritas de este Tribunal)

Del extracto anteriormente transcrito se tiene que la competencia en el ámbito administrativo ha sido definida como las atribuciones y facultades que tienen los entes u órganos, determinada previamente por el ordenamiento jurídico positivo, por eso debe ser expresa, improrrogable y no puede disponerse de ella sino que la competencia debe ejecutarse exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida.

Bajo el mismo orden de ideas, debe señalarse que la competencia es uno de los requisitos de validez de los actos administrativos y no puede ser modificada por la voluntad de las partes, en ese sentido sólo a través de una norma atributiva de competencia puede habilitar a un órgano administrativo para que actué, destacando que sólo la incompetencia manifiesta es causa de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto por el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Ahora bien, el acto administrativo que acordó su retiro de la hoy querellante y que cursa al folio 10 del expediente administrativo, expresa lo siguiente:

...La Dirección Ejecutiva de la Magistratura, representada por el ciudadano F.R.M., titular de la cédula de identidad Nº 13.336.942, domiciliado en esta ciudad de Caracas, Distrito Capital, en su condición de DIRECTOR EJECUTIVO DE LA MAGISTRATURA (…), en ejercicio de las atribuciones conferidas en los numerales 2, 8, 9 y 15, del artículo 77 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.522 de fecha primero (01) de octubre de 2010.

RESUELVE

PRIMERO: Retirar del cargo de Auxiliar Administrativo II, adscrito a la extinta Dirección Administrativa Regional del Distrito Capital al ciudadano O.J.R.R., titular de la cedula de identidad numero 16.857.312, con fundamento al proceso de supresión de la señalada Dependencia Administrativa de la estructura organizativa de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, por no requerirse del mismo para el funcionamiento del Organismo; no obstante fueron realizadas las gestiones destinadas a cumplir con lo previsto en el último aparte del articulo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, aplicado por vía supletoria, siendo que las mismas resultaron infructuosas(…)

(Subrayado de este Tribunal)

Del acto parcialmente trascrito se evidencia que el Director Ejecutivo de la Magistratura fundamento su competencia en los numerales 2, 8, 9 y 15 del artículo 77 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de lo anterior, se hace necesario para esta Juzgadora traer a colación dichas disposiciones a saber:

Artículo 77: El Director Ejecutivo o Directora Ejecutiva de la Magistratura tendrá las siguientes atribuciones:

(…)

2. Decidir, dirigir y evaluar los planes de acción, programas y proyectos institucionales según los planes estratégicos y operativos, así como el presupuesto asignado, de conformidad con la política, lineamientos y actos emanados de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.

(…)

8. Velar por la correcta aplicación de las políticas y normas internas de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, así como por la integridad y calidad de los procesos internos que se desarrollen en dicha Dirección y en sus oficinas regionales.

9. Decidir sobre los asuntos concernientes al manejo administrativo y operativo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, y sus oficinas regionales.

(…)

15. Las demás que le sean asignadas mediante resolución por la Sala Plena.

Del artículo parcialmente transcrito se observan las atribuciones del Director Ejecutivo de la Magistratura, entre otras se encuentra decidir los asuntos de índole administrativo y operativo de tal Dirección, decidir lo referente al ingreso y la remoción del personal que labora en la Dirección Ejecutiva de la Magistratura de conformidad a lo establecido por la Sala Plena.

En este mismo orden de ideas, se hace necesario invocar sentencia emanada de la Corte Primera de lo Contencioso de fecha 01 de junio de 2011 caso: (Julie F.F. vs. el Dirección Ejecutiva de la Magistratura), que estableció lo siguiente:

(…)En atención a lo antes expuesto, erró el Juzgado de instancia al establecer que no se le atribuyó “…a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura facultad alguna para llevar a cabo los actos dirigidos a poner en marcha el proceso de reestructuración, siendo que tal ejecución fue expresamente encargada a la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia…”, y que tal supuesto de hecho se encuentre configurado en normativa alguna.

En virtud de lo expuesto, y por cuanto en el caso bajo estudio, existe el supuesto de hecho correspondiente a la facultad del Director Ejecutivo de la Magistratura para remover y retirar a los funcionarios de la Dirección Ejecutivo de la Magistratura, cuyo fundamento jurídico se encuentra claramente previsto en el numeral 12 artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, vigente para la fecha en que fue dictado el acto administrativo impugnado, observa esta Alzada que mal pudo el Juzgado a quo, en su decisión otorgar a dicho supuesto de hecho una consecuencia jurídica errónea, al establecer que, esta facultad no se encuentra configurada en normativa alguna(…)

De la sentencia parcialmente trascrita, la Corte estimó que el Director Ejecutivo de la Magistratura tenía la facultad para remover y retirar a los funcionarios de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, de conformidad con la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, al ser esto así y visto los razonamientos anteriormente expuestos, se evidencia que el Director Ejecutivo de la Magistratura posee la competencia para retirar al personal administrativo adscrito a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en tal sentido y visto que el querellante se desempeñaba como Auxiliar Administrativo II, adscrito a la Dirección Administrativa Regional DAR- CAPITAL, dependiente de la Dirección Administrativa de la Magistratura, el referido Director detenta la competencia para retirar al hoy querellante, al ser así debe declararse infundada la presente denuncia. Así se decide.

Resuelto lo anterior, precisa este Juzgado que la parte querellante, a los efectos de enervar la validez del acto administrativo cuestionado denunció la vulneración al derecho a la defensa, debido proceso, la estabilidad, la configuración del vicio de desviación de poder, falso supuesto de hecho y de derecho bajo los mismos argumentos los cuales se circunscriben en que 1.- No se realizaron las gestiones reubicatorias en virtud que se desempeñó en un cargo de carrera y como consecuencia de ello no gozó de su mes de disponibilidad, violándose, a su decir de igual manera el derecho a la estabilidad y 2.- Se obvió que ingresó a la carrera administrativa en fecha 01 de mayo de 2008 en el cargo de Auxiliar Administrativo II adscrito a la División de Servicios Administrativos y Financieros de la Dirección Administrativa Regional de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, siendo así le correspondía el mes de disponibilidad en tal sentido, pasa este Tribunal a resolver de manera conjunta tales argumentaciones, previas las consideraciones siguientes:

Ahora bien, observa este Tribunal que lo álgido en el presente caso radica en determinar si la Administración realizó o no las gestiones reubicatorias al ciudadano O.J.R.R..

Previo al análisis anterior debe esta juzgadora invocar el contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana, que prevé el mecanismo de ingreso a la Administración Pública y definió las clases de funcionarios públicos, de la manera siguiente:

Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro de acuerdo con su desempeño. (Subrayado y negritas del Tribunal)

Del artículo transcrito se evidencia por una parte, que los cargos de la Administración Pública serán de carrera y que el ingreso a la misma será a través del concurso público fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia, por otro parte, la norma contempla las excepciones a los cargos de carrera administrativa, los cuales están representados por los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y aquellos que determine la Ley.

Asimismo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 424, en fecha 18 de mayo de 2010, expediente Nº 10-0154, se extrae lo siguiente:

“…De allí que estime esta Sala Constitucional, que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo al dictar su fallo, no incurrió como lo invoca el solicitante en revisión en una errada interpretación del mencionado precepto constitucional, ni en la supuesta infracción del derecho a la igualdad y menos aún en la supuesta violación de los principios de confianza legítima y seguridad jurídica.

“Por el contrario, en su decisión, acató la pacífica doctrina sentada por esta Sala en el ámbito funcionarial, según la cual:

(…) a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera funcionarial será, exclusivamente, si el empleado ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).

Ante la situación planteada, observa esta Sala que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (…) debió (…) atender a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y no limitarse a calificar el cargo según las funciones desempeñadas por la querellante, sin tomar en cuenta que el ingreso a la carrera funcionarial debe ser realizado mediante concurso público, según lo dispuesto en el referido artículo, razón por la cual, esta Sala reitera el contenido del principio rector establecido en la norma constitucional, el cual deberá ser atendido y objeto de aplicación por los Tribunales que integran la jurisdicción contencioso administrativa (…)

. (Vid. Sentencia de esta Sala Constitucional N° 48 del 19 de febrero de 2008, caso: “Defensor del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela”)….” (Subrayado y Negritas de este Tribunal)

De las sentencias anteriores se desprende que el único medio de ingreso a la Administración Pública, es el concurso público, requisito indispensable para ingresar a la carrera administrativa de conformidad con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

A pesar de todo lo anterior existe una situación de hecho como lo es el ingreso del personal a la administración pública antes de la vigencia de la Constitución donde nuestra Alza.C.A., específicamente la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo mediante, sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, ponencia del Dr. A.S.V.. Caso: O.E. preciso que:

…Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes;

Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público.

Por otra parte, en cuanto a los funcionarios que ingresaron bajo los supuestos aquí tratados con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos (ver, entre otras, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo [Tomo II de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pág. 205 y 206] y sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).

Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo.

Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es precisamente el cuerpo normativo que se aplica a la situación de marras. De manera tal que, en aquellos casos en que se plantee un caso en el cual esté involucrado un organismo de la Administración Pública exento de la aplicación de dicha Ley, esta Corte procederá a analizar cada caso en concreto a los fines de dilucidar si el presente criterio se aplicaría en esos casos o no…

(Subrayado y Negritas de este Tribunal)

De la sentencia parcialmente trascrita se desprende que luego de que un funcionario haya ingresado a la administración pública luego de la entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante designación o nombramiento a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos y la misma supone que aquella persona que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, - pérdida de la nacionalidad, interdicción civil, jubilación, invalidez, reducción de personal, por destitución u otra causal prevista en la referida norma-.

Así las cosas, considera este órgano jurisdiccional imperioso revisar el expediente administrativo consignado por la administración, con el fin de verificar si la querellante realizó concurso público de oposición, si gozaba de la llamada estabilidad provisional o era un cargo de libre nombramiento y remoción, el cual, cuando es traído por la administración, la Jurisprudencia patria ha establecido que constituye “la materialización formal del procedimiento”, siendo considerado como una tercera categoría de prueba documental, cuyo valor probatorio resulta asimilable a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos (Vid. Sentencia N° 01257 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 11 de julio de 2007). En tal sentido:

- Cursa a los folios 15 al 17 del expediente administrativo, CONTRATO, celebrado entre la administración y el hoy ciudadano, con vigencia a partir del 01 de enero de 2006 hasta 31 de diciembre de 2006, para desempeñar funciones como PROFESIONAL DE APOYO en al Dirección Administrativa Regional / División de Servicios Administrativos y Financieros del Distrito Capital.

- Cursa a los folios 22 al 24 del expediente administrativo, CONTRATO, celebrado entre la administración y el hoy ciudadano, con vigencia a partir del 01 de enero de 2007 hasta 31 de diciembre de 2007, para desempeñar funciones como PROFESIONAL DE APOYO en al Dirección Administrativa Regional / División de Servicios Administrativos y Financieros del Distrito Capital.

- Consta al folio 12 del expediente administrativo, Notificación Nº 2023, de fecha 01 de mayo de 2008, mediante la cual la Dirección Ejecutiva de la Magistratura acuerda el INGRESO al cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO II, al hoy querellante, con vigencia de esa misma fecha, asimismo se le explicó que dispondría de tres meses de prueba de conformidad con lo contemplado en el Estatuto del Personal del Poder Judicial, para ser o no ratificado dicho nombramiento.

De las documentales anteriormente señaladas se observa que en el presente caso el ciudadano recurrente ingresó a la Administración mediante contrato a tiempo determinado, posteriormente en fecha 01 de mayo de 2008 se acordó el ingreso en el cargo de Auxiliar Administrativo II, en virtud de lo anterior quedó comprobado que la hoy querellante ingresó a la Administración mediante nombramiento, y visto que no se observa que dicho cargo obedezca a la categoria de alto nivel o de confianza, es decir de libre nombramiento y remoción y en consonancia con la jurisprudencia anteriormente transcrita, el actor adquirió la estabilidad provisional, siendo así, el ciudadano O.J.R.R., sólo podía retirarse de la Administración conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En tal sentido, se hace necesario nuevamente traer a colación el contenido del acto administrativo que acordó el hoy retiro del actor, el cual riela al folio 10 del expediente administrativo, de cuyo extracto se desprende lo siguiente:

...Retirar del cargo de Auxiliar Administrativo II, adscrito a la extinta Dirección Administrativa Regional del Distrito Capital al ciudadano O.J.R.R., titular de la cedula de identidad numero 16.857.312, con fundamento al proceso de supresión de la señalada Dependencia Administrativa de la estructura organizativa de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, por no requerirse del mismo para el funcionamiento del Organismo; no obstante fueron realizadas las gestiones destinadas a cumplir con lo previsto en el último aparte del articulo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, aplicado por vía supletoria, siendo que las mismas resultaron infructuosas(…)

(Subrayado de este Tribunal)

Del acto administrativo se observa que el hoy querellante fue retirado de la administración en virtud de la supresión de la Dirección Administrativa Regional del Distrito Capital, al ser así la administración, debe tener en cuenta para el retiro del funcionario lo contemplado en los artículos 84, 85 y 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa:

“Artículo 84. Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.

El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito.

Artículo 85. La disponibilidad se entenderá como prestación efectiva de servicios a todos los efectos.

Artículo 86. Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.

La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción. (Subrayado y Negrillas de este Tribunal)

De los artículos transcritos se tiene que los funcionarios tendrán derecho a un lapso de disponibilidad por lo que la Oficina del Personal del organismo deberá tomar las medidas necesarias para reubicar al funcionario en un cargo de similar o superior nivel, del que detentaba al momento de la reducción del personal.

En este mismo sentido, nuestros tribunales de alzada, se han pronunciado sobre la necesidad y pertinencia de las gestiones reubicatorias (Sentencia del 03/07/2006, Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Caso: H.E.A.M.V.. Ministerio De Salud Y Desarrollo Social), cuando ha sostenido lo siguiente:

Así pues, el acto de remoción pretende apartar al funcionario del cargo pero no del organismo y, como consecuencia de ello, el funcionario público pasa al estado de disponibilidad, con goce de sueldo, para ser reubicado. Por su parte, el acto de retiro, en cambio, tiene como objeto separar al funcionario de la Administración Pública, con lo cual la relación de empleo termina definitivamente, y como consecuencia de ello corresponde el desincorporar de la nómina al funcionario mediante los pagos a que haya lugar.

Ahora bien, para proceder al retiro del funcionario es necesario que la Administración Pública igualmente exprese su decisión en un acto administrativo formal, en el cual se deje expresa constancia de haber procedido a realizar las correspondientes gestiones reubicatorias y que las mismas resultaron infructuosas, de manera que las actuaciones materiales que deben proseguir a tal decisión de retiro del funcionario público, tales como su desincorporación de la nómina del organismo correspondiente, deben estar precedidas del acto administrativo que les sirve de fundamento, del cual, además, debe ser formalmente notificado el funcionario retirado…

. (Negrillas y subrayado de este Tribunal)

En virtud de lo anterior y visto el alegato de la parte querellante referido a que la administración no le otorgó el mes de disponibilidad, este Juzgado procederá a verificar si la Administración realizó las gestiones tendientes a la reubicación de la funcionaria, así pues, se hace necesario para este tribunal revisar lo elementos cursantes en autos, lo cual, de una revisión exhaustiva del presente expediente no observa este Tribunal que la administración haya tramitado las gestiones reubicatorias de conformidad con lo previsto en los artículos 84, 85 y 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, a pesar que en el acto administrativo de retiro lo haya expresado, considerándose que con ello se lesionó el derecho a la estabilidad de la hoy querellante siendo así se declara procedente la denuncia planteada relacionada a que no se le otorgó el mes de disponibilidad con el fin de reubicarlo en alguna dependencia administrativa, razón por la cual, el acto impugnado resulta nulo de conformidad con lo previsto en el 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Y así se declara.

Siendo así, resulta procedente la reincorporación en situación de disponibilidad de la querellante por el periodo de un (01) mes a fin de que se realicen las gestiones reubicatorias en dicho organismo o cualquier otra dependencia de la administración pública con el fin de ejecutar las gestiones de ley tendientes a lograr la reubicación de la querellante en el último cargo desempeñado al momento de la reducción de personal, esto es, Auxiliar Administrativo II o un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración, con el pago del sueldo correspondiente y en caso de ser infructuosas las referidas gestiones se procederá a su retiro mediante un acto administrativo expreso, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 84, 85 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Así se declara.

Ahora bien, recuerda quien decide que la parte actora solicitó que le “….sean pagados los salarios y demás conceptos salariales dejados de percibir desde mi RETIRO hasta la fecha de su efectiva reincorporación al cargo…” , al respecto para quien aquí decide, tal pedimento resulta improcedente, pues como se señaló anteriormente el acto de retiro fue declarado nulo en virtud que no se evidenció que la administración haya ejercido las gestiones reubicatorias, por lo que corresponde, únicamente la reincorporación de la querellante por el período de un (1) mes, a los fines de que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, proceda a realizar de forma efectiva las gestiones reubicatorias, al último cargo de carrera ejercido por éste, con el consecuente pago del sueldo vigente para el momento de su reincorporación, sólo por ese mes de disponibilidad, asimismo se reconoce el mes de disponibilidad a los efectos del cómputo de sus prestaciones sociales (antigüedad). En vista de todo expuesto este Órgano Jurisdiccional niega la solicitud de la querellante consistente en el pago de “….sean pagados los salarios y demás conceptos salariales dejados de percibir desde mi RETIRO hasta la fecha de su efectiva reincorporación al cargo…””. Así se declara.

Por todos los razonamientos anteriores este Tribunal declara Parcialmente Con Lugar, el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Y así se decide.

En consecuencia, notifíquese a la Procuradora General de la República de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, se ordena notificar al Director Ejecutivo de la Magistratura y a la parte querellada de conformidad con el 251 del Código de Procedimiento Civil.

-III-

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer y decidir el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano O.J.R.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-16.857.312, debidamente asistido por el abogado J.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 102.995, consignó ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial que incoase contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (DEM),. En consecuencia:

2.- PARCIALMENTE CON LUGAR 2.1 Anula el acto administrativo impugnado contenido en la Resolución Nº 0113 suscrita por el Director Ejecutivo de la Magistratura ciudadano F.R.M., de fecha 13 de abril de 2012, el cual resolvió retirar al ciudadano O.J.R.R.d. cargo de Auxiliar Administrativo II, adscrito a la extinta Dirección Administrativa Regional del Distrito Capital, que desempeñaba en la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.

2.1 Se ordena a la reincorporación de la querellante en situación de disponibilidad por el periodo de un (01) mes a fin de que se realicen las gestiones reubicatorias en el organismo querellado o cualquier otra dependencia de la administración pública, en el cargo Asistente Administrativo II o un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración y en caso de ser infructuosas las referidas gestiones se procederá a su retiro mediante un acto administrativo expreso, asimismo se reconoce el mes de disponibilidad a los efectos del cómputo de sus prestaciones sociales (antigüedad), en los términos expuesto en la motiva del presente falllo.

2.2 Se niega la solicitud de la querellante consistente en el pago de “…sean pagados los salarios y demás conceptos salariales dejados de percibir desde mi RETIRO hasta la fecha de su efectiva reincorporación al cargo…” en virtud de la presente motiva.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuradora General de la República de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, se ordena notificar al Director Ejecutivo de la Magistratura y a la parte querellada de conformidad con el 251 del Código de Procedimiento Civil. Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los catorce (14) días del mes de agosto de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.-

La Jueza Provisoria,

La Secretaria,

G.L.B.

CARMEN VILLALTA V.

En esta misma fecha, siendo las ____________ (___:___.) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.__________.-

La Secretaria,

CARMEN VILLALTA V.

**Exp. Nro. 2012-1757/GL

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