Decisión nº PJ2013000190 de Juzgado Superior Tercero del Trabajo. Extensión Cabimas de Zulia, de 2 de Octubre de 2013

Sentencia

Citas 28

Citado por

Mapa de Precedentes

Fecha de Resolución	2 de Octubre de 2013
Emisor	Juzgado Superior Tercero del Trabajo. Extensión Cabimas
Ponente	Yexsin Colina Davila
Procedimiento	ApelaciÃ³n

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Cabimas, Dos (02) de Octubre de Dos Mil Trece (2013)

203º y 154°

ASUNTO: VP21-R-2013-000147.-

PARTE DEMANDANTE: J.S.M.G., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad Nro. V.- 16.302.227, domiciliado en la ciudad y Municipio autónomo Cabimas del Estado Zulia.-

APODERADO JUDICIAL: J.A. y J.V., Abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matriculas números 139.444 y 169.895 respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: CONSTRUCCIONES VILLALOBOS GARCÍA COMPAÑÍA ANÓNIMA (COVIGARCA), inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 14 de Enero de 1988, bajo el Nro. 10, Tomo 2-A.-

APODERADO JUDICIAL: L.O., K.J., APALICO HERNÁNDEZ, M.M. y JOANDERS HERNÁNDEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matriculas números 120.257, 168.715, 171.957, 160.821 y 56.872 respectivamente.

PARTE RECURRENTE EN

APELACIÓN: PARTE DEMANDANTE ciudadano J.S.M.G..

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

SENTENCIA INTERLOCUTORIA CON

FUERZA DE DEFINITIVA

Inició la presente causa por demanda incoada en fecha 12 de Abril de 2013 por el ciudadano J.S.M.G. en contra de la Empresa CONSTRUCCIONES VILLALOBOS GARCÍA COMPAÑÍA ANÓNIMA (COVIGARCA), en base al cobro de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales, siendo admitida el día 15 de Abril de 2013 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Una vez notificada la parte demandada se llevó a cabo la celebración de la Audiencia Preliminar el día 21 de Junio de 2013, siendo las 11:00 a.m., por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación, y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial Laboral del Estado Zulia, con sede en Cabimas; oportunidad en la cual se dejó constancia de la no comparecencia de la parte demandada sociedad mercantil CONSTRUCCIONES VILLALOBOS GARCÍA COMPAÑÍA ANÓNIMA (COVIGARCA), ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno, dejándose constancia de la comparecencia de la parte demandante ciudadano J.S.M.G. a través de su apoderado judicial abogado en ejercicio J.V., por lo que en fecha 01 de Julio de 2013 se dictó sentencia declarando PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano J.S.M.G. en contra de la Empresa CONSTRUCCIONES VILLALOBOS GARCÍA COMPAÑÍA ANÓNIMA (COVIGARCA), por motivo de Cobro de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales.

Visto lo decidido por el Tribunal a quo el trabajador demandante ciudadano J.S.M.G., intentó recurso ordinario de apelación, siendo remitido el presente asunto el día 10 de Julio de 2013, y recibido por este Juzgado Superior Laboral en fecha 16 de Julio de 2013.

Celebrada la Audiencia Oral y Pública de Apelación en fecha 19 de Septiembre de 2013, este Juzgado Superior Laboral observó los alegatos señalados por las partes que comparecieron a dicho acto, por lo que se procede a reproducir los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, verificándose lo siguiente:

OBJETO DE APELACIÓN.

El día fijado para que tuviera lugar la Audiencia de Apelación, la representación judicial de la parte demandante recurrente señaló que su objeto de apelación se circunscribe en varios puntos, el primero esta referido a la indeterminación del Juez a quo de los conceptos que incluyen el salario normal, determina erradamente el Juez a quo que los conceptos alegados por su representado denominado hora de reposo y comida no se incluye en el salario normal toda vez que conforme a su decir la cláusula 04 numeral 17 de la Convención Colectiva Petrolera bajo la cual fundamenta el escrito libelar no se encuentra inmerso a su decir el numeral 17 de la cláusula 04 señala que constituyen el salario normal una serie de conceptos donde ciertamente establece que la hora de reposo y comida se incluye como parte integrante del salario normal, así mismo establece la Ley Orgánica del Trabajo donde se establecen las garantías mínimas para su representado el fundamento legal del concepto referido, vale decir establece el supuesto cuando el trabajador no puede interrumpir su jornada de trabajo se le imputa a su jornada de trabajo devengado una remuneración adicional por tal concepto por lo que denuncia que el juzgador a quo al excluir esos conceptos como parte del salario normal cuando la cláusula referida incida expresamente que la hora de reposo y comida esta inmersa en el salario normal, así mismo al Convención Colectiva Petrolera establece en su cláusula 66 la existencia y fundamentación legal de ese concepto, como segundo punto denuncia que considera el Juez a quo con respecto a la determinación del salario normal la exclusión del concepto de prorrateo Cláusula 69 como lo denomina la patronal indicando que el mismo se refiere no a cláusula 69 sino a la cláusula 70 de la Convención Colectiva Petrolera y por ser este un concepto que engloba el preaviso y la antigüedad legal su representado que se le cancelaba eso y que no tiene carácter salarial, el Juez a quo considera que su representado acepta ese pago como incluyente de la cláusula 70 a este decir vale recordar que la normativa sustantiva legal aplicable establece un orden mínimo de garantía para su representado, vale decir que su representado tiene derecho de haber sido notificado mediante un contrato de trabajo de la inclusión de un concepto adicional que la patronal denomina Cláusula 69 y que el mismo estuviese incluido o excluido lo cual no sucede en el presente caso, así mismo establece la cláusula 70 que ciertamente establece un prorrateo de la antigüedad legal y el preaviso pero esto es aplicable aun trabajador ocasional en este sentido los hechos plasmados en el escrito libelar determinan que su representado prestó sus servicios de manera continua por tiempo indeterminado por lo que mal puede el juzgador a quo determinar que su representado convino con la patronal y convino en ese derecho lo cual no se evidencia dicha transigencia y considera aplica al caso de autos la referida cláusula cuando lo que establece esta cláusula no encuadra en los hechos que quedaron ciertos; como tercer punto denuncia el error en el que incurre el juzgador a quo toda vez que declara improcedente los conceptos de preaviso y antigüedad legal toda vez que considera que fueron cancelados doblemente basados en el anterior argumento en relación a que los mismos ya fueron cancelados para lo cual ratifica lo anteriormente expuesto de que su representado en autos no se evidencia ninguna transigencia para que se pueda entender el haber convenido en ese concepto por lo que ratifica que su representado al terminar la relación laboral le debieron haber cancelado lo que le corresponde por preaviso y antigüedad legal; como cuarto punto referido a la media hora de reposo y comida el juzgador a quo considera que de autos no se evidencian fundamentos de la misma, a este tenor manifiesta que la Convención Colectiva Petrolera establece el supuesto de que aquel trabajador que permanezca en su hora de trabajo en la hora de reposo implica una serie de conceptos que se le aplicaran por recargo lo cual lo establece además la Ley Orgánica del Trabajo, y en caso de que se considere un concepto ilegal de la admisión de los hechos se evidencia que su representado según lo alegado en el escrito libelar prestaba sus servicios para una obra en todo caso de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia cuando se reclamen conceptos que exceden de los legales el Juez debe limitar los mismos al máximo legal en todo caso cuando se reclaman las horas extras el Juez debe delimitarlo al máximo permitido en este caso con respecto a la media hora de reposo y comida se debe establecer que si el trabajador lo laboro el mismo se le imputa a la jornada de trabajo, en consecuencia como estamos en una admisión de hechos el Juez a quo no puede señalar que no existe un fundamento para el pedimento; como quinto punto, con respecto al prorrateo de la cláusula 69 considera el Juez a quo que dicho concepto no posee índole salarial a este alega que de autos no se evidencia que haya percibido una remuneración especial y que pueda aceptar dicho pago, la cláusula 69 o 70 establece una jornada de índole ocasional siendo que su representado estaba laborando en un contrato por tiempo indeterminado por lo que ratifica lo antes expuesto; sobre las cotizaciones de vivienda y habitad ratifica lo que señaló en el escrito libelar en el cual se establecieron 02 supuestos a los fines de exigir el pago a su representado y el tercero de manera subsidiaria ordene este Tribunal a exigir a la patronal la cancelación a los Institutos basándose en una acción conservatoria de acuerdo a la doctrina que establece que su representada puede reclamar hacer el tramite a los fines de enterar esas cotizaciones en resguardo de sus derechos; en cuanto al concepto de utilidades y ayuda vacacional el Juez nada establece en la sentencia, así como tampoco establece nada con respecto a la tarjeta electrónica alimentaria, no resuelve sobre el retardo en las prestaciones sociales siendo que el escrito libelar se exigió dicho pago por lo que solicita a esta autoridad modificar el fallo apelado en estos términos toda vez que de la admisión de hechos se establecen los supuestos para que su representado reclame sus derecho por ayuda vacacional, el beneficio de tarjeta alimentaria por el tiempo de prestación del servicio y el retardo en las prestaciones sociales toda vez que no le fueron canceladas en su oportunidad.

Luego de verificados los alegatos de apelación, esta Alzada procede en derecho a pronunciarse sobre los hechos controvertidos determinados en el caso de marras, específicamente aquellos hechos objeto del presente recurso de apelación, atendiendo a los hechos denunciados por las partes, los cuales serán analizados obviando el orden en que fueron interpuestos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE

El primer punto de apelación aducido por la representación judicial de la parte demandante ciudadano J.S.M.G., en contra de la sentencia emitida por el Tribunal de la Primera Instancia, se fundamenta en la indeterminación del Juez a quo de los conceptos que incluyen el salario normal, señala que determina erradamente el Juez a quo que los conceptos alegados por su representado denominado hora de reposo y comida no se incluye en el salario normal toda vez que conforme a su decir la cláusula 04 numeral 17 de la Convención Colectiva Petrolera bajo la cual fundamenta el escrito libelar no se encuentra inmerso a su decir el numeral 17 de la cláusula 04 señala que constituyen el salario normal una serie de conceptos donde ciertamente establece que la hora de reposo y comida se incluye como parte integrante del salario normal, así mismo establece la Ley Orgánica del Trabajo donde se establecen las garantías mínimas para su representado el fundamento legal del concepto referido, vale decir establece el supuesto cuando el trabajador no puede interrumpir su jornada de trabajo se le imputa a su jornada de trabajo devengado una remuneración adicional por tal concepto por lo que denuncia que el juzgador a quo al excluir esos conceptos como parte del salario normal cuando la cláusula referida indica expresamente que la hora de reposo y comida esta inmersa en el salario normal, así mismo al Convención Colectiva Petrolera establece en su cláusula 66 la existencia y fundamentación legal de ese concepto.

Al respecto, este Tribunal de Alzada consideración necesario traer a colación que ante la incomparecencia de la parte demandada a la Audiencia Preliminar, se presume la admisión de los hechos alegados por el actor en su demanda, estando compelido el Juez Laboral a sentenciar conforme a dicha incomparecencia, siempre y cuando no sea contraria a derecho la petición del accionante.

En sintonía con tal presupuesto, la exposición de motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, revela que de nada serviría que la Ley consagrara el carácter obligatorio, si al mismo tiempo no se plasman mecanismos procesales, para persuadir a las partes a que acudan a los actos del proceso a resolver sus diferencias, por ello se ha considerado necesario que si el demandante no compareciere, se considerará desistida la acción y si no compareciere el demandado, se presumirá la admisión de los hechos alegados, en el primer caso o resolverá el merito del asunto atendiéndose a la confesión, en el segundo caso. Considerándose que dicho mecanismo garantizará que las partes no van a faltar a este importante acto del procedimiento.

Por otra parte, se debe señalar que la presunción de admisión de hechos que deriva de la inasistencia del demandado a la apertura de la Audiencia Preliminar, reviste un carácter absoluto, es decir, que no admite prueba en contrario (presunción juris et de jure), tal y como fuera establecido por la Sala de Casación Social en varias sentencias, entre ellas la Sentencia de fecha 17 de febrero de 2004, (Caso A.S. contra Publicidad Vepaco, C.A.), y en la decisión del día 15 de octubre de 2004, (Caso R.A.P.G. contra la Sociedad Mercantil Coca Cola Fensa de Venezuela, S.A. antes PANAMCO DE VENEZUELA), ratificada en Sentencia Nro. 629 de fecha 08 de mayo de 2008 (Caso D.A.P.C.V.. Transportes Especiales A.R.G. De Venezuela C.A.); y por la Sala Constitucional en decisión de fecha 18 de abril de 2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz (demanda de nulidad por razones de inconstitucionalidad de los artículos 131, 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), ratificada en decisión de fecha 22 de septiembre de 2009, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López (acción de nulidad parcial por razones de inconstitucionalidad, contra los artículos 42, 48, 151, 170, 178 y 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo); en las cuales se señaló que, cuando el demandado no compareciere al llamado primitivo para la audiencia preliminar, se origina en consecuencia una presunción de admisión de los hechos alegados por el actor en su libelo, presunción ésta que reviste carácter absoluto, por lo que el fallo que se dicte sólo podrá ser impugnado en cuanto a la ilegalidad de la acción o en la afirmación de que la pretensión es contraria a derecho.

Asimismo, resulta conveniente destacar que si bien es cierto que el mandato inserto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ilustra al Tribunal para cualificar a la presunción allí contenida con un carácter absoluto y, por tanto, no desvirtuable por prueba en contrario; no es menos cierto que tal admisión opera esencialmente sobre los hechos ponderados por el demandante en su demanda y no con relación a la legalidad de la acción o del petitum (rectius: pretensión); por lo que bajo éste mapa referencial, el Juez del Trabajo tiene la inquebrantable misión de formarse convicción con relación a la legalidad de la acción y consecuencialmente la pertinencia jurídica de la pretensión, aprovechándose del cúmulo probatorio incorporado a juicio.

En el caso que hoy nos ocupa este Tribunal de Alzada pudo verificar que la parte demandada CONSTRUCCIONES VILLALOBOS GARCÍA COMPAÑÍA ANÓNIMA (COVIGARCA), no acudió ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno a la apertura de la Audiencia Preliminar, llevada a cabo en fecha 21 de Junio de 2013 por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con sede en la Ciudad de Cabimas, tal y como se desprende del Acta rielada a los folios Nros. 42 y 43 del caso de marras; lo cual se traduce como la admisión de los hechos alegados por el ciudadano J.S.M.G., tales como: que en fecha 08 de agosto de 2011 comenzó a prestar servicios personales y directos para la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES VILLALOBOS GARCÍA COMPAÑÍA ANÓNIMA (COVIGARCA), desempeñando el cargo de Obrero de Taladro, realizando específicamente las siguientes labores: realizar el movimiento manual de asfalto caliente, colocaba estacas para la estabilización y nivelación de la maquinaria ubicadas dentro del campo de perforación y taladro pertenecientes a la contrata PDVSA, cumpliendo con una jornada de trabajo de lunes a viernes en el horario de 07:00 a.m., a 03:00 p.m., sin disfrutar de su hora de reposo intrajornada, teniendo como día de descanso los días sábados y domingos, prestando sus servicios de forma alternativa 07 días de trabajo (incluyendo 02 de descanso) por 07 días no trabajados, devengado un salario básico diario de Bs. 79,23, que en fecha 06 de Mayo de 2012 recibió comunicación verbal la representación de la patronal le manifestó que no podía seguir prestando sus servicio que había finiquitado el contrato de trabajo incurriendo en un despido injustificado, acumulando un tiempo de servicio de 04 meses y 20 días sin que hasta la fecha se hayan cancelado sus prestaciones; sin embargo, surgía para el Juzgador de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, la obligación de verificar que los hechos acreditados y admitidos por consecuencia de la ley guarden relación o entidad con el supuesto de hecho abstracto de la norma jurídica peticionada.

Ahora bien, en cuanto al concepto de la hora de reposo y comida reclamada por el ciudadano J.S.M.G., tenemos que la misma fue negada por el Juez a quo como parte del salario normal alegado por la parte demandante, por cuanto tal concepto no forma parte del salario normal de conformidad con la cláusula 04 numeral 17 de la Convención Colectiva Petrolera.

En tal sentido, esta Alzada considera necesario analizar el contenido de la cláusula 04 de la Convención Colectiva Petrolera 2011/2013 a los fines de analizar la procedencia del recurso de apelación incoado por la parte demandante recurrente, en consecuencia:

SALARIO NORMAL: remuneración que el TRABAJADOR percibe en forma regular y permanente, por la prestación de su servicio a la EMPRESA, generado en el periodo inmediatamente anterior a la fecha de su determinación y que comprende los siguientes conceptos: SALARIO BÁSICO, Ayuda Única y Especial de Ciudad, pago de la comida en extensión de la jornada después de tres (3) horas de tiempo extraordinario, pago por manutención contenida en el literal a) del numeral 10 de la cláusula 67, Prima por Mezcla de Tetraetilo de Plomo, pago por alojamiento familiar establecido en el literal a) de la cláusula 68, Tiempo Extraordinario de Guardia en el caso del TRABAJADOR que labora fijo en guardia mixta o en guardia nocturna o que rote entre dos o tres guardias (diurna, mixta o nocturna), esta retribución se refiere exclusivamente a la media (½ ) o una (1) hora trabajada para completar la jornada de ocho (8) horas en la guardia mixta y nocturna respectivamente, Tiempo de Viaje, Bono por Tiempo de Viaje Nocturno pagado bajo Sistema de Trabajo, Bono Nocturno en el caso del TRABAJADOR que labore fijo en guardia mixta o en guardia nocturna o que rote entre dos o tres guardias (diurna, mixta o nocturna), el pago de media (½) hora para reposo y comida cuando éste se recibe en forma regular y permanente, P.E. por el Sexto (6to) día programado trabajado bajo el sistema (5-5-5-6), el pago por Bono Dominical cuando éste es devengado por el TRABAJADOR dentro de su Sistema normal de trabajo, P.E. cuando aplique para el Sistema de Trabajo (1x1) y demás modalidades y Prima por jornada de Trabajo (1x1) y demás modalidades, Prima por sistema de trabajo en el sistema (1x2), P.P.B. siempre que la misma sea generada de manera fija y permanente. LAS

PARTES convienen en que quedan excluidos del SALARIO NORMAL los siguientes ingresos: a) El percibido por labores distintas a la pactada; b) El que sea considerado por la Ley y esta CONVENCIÓN como de carácter no salarial; c) El esporádico, accidental o eventual y d) El proveniente de las liberalidades de la EMPRESA

. (Subrayado nuestro).

Ahora bien, tomando en consideración que la empresa demandada CONSTRUCCIONES VILLALOBOS GARCÍA COMPAÑÍA ANÓNIMA (COVIGARCA) reconoció tácitamente que el ciudadano J.S.M.G. estuviese sometido a una jornada de trabajo lunes a viernes en el horario de 07:00 a.m., a 03:00 p.m., sin disfrutar de su hora de reposo intrajornada, en virtud de no haber comparecido a la apertura de la Audiencia Preliminar celebrada por ante el Juzgado de Cuarto Instancia de Sustanciación, Mediación, y Ejecución correspondiente; y como quiera que de conformidad con lo establecido en la cláusula 04 de la Convención Colectiva Petrolera 2011/2013 la media hora de reposo y comida forma parte del Salario Normal devengado por el trabajo, no existe duda para esta Alzada que en la presente causa resulta procedente el reclamo efectuado por la parte actora en cuanto a este concepto, correspondiéndole en consecuencia el pago de UNA (01) diaria Hora de Reposo y Comida Trabajado como parte del salario Normal devengado por el trabajador, de conformidad con lo establecido en la cláusula 04 en concordancia con lo establecido en la cláusula 66 literal b) de la Convención Colectiva Petrolera 2011/2013 a razón de Bs. 28,76 que se obtiene de dividir el salario básico de Bs. 119,22 / 08 horas = Bs. 14,90 + 93% = Bs. 28,76, arrojando un Salario Normal de Bs. 147,98, a lo cual debe adicionársele la cantidad de Bs. 7,00 por concepto de ayuda única y especial otorgada por el Tribunal de Primera Instancia lo cual no fue objetado por la parte actora ni la Empresa demandada, en consecuencia el Salario Normal correspondiente al ciudadano J.S.M.G. arroja la cantidad de Bs. 154,98. ASÍ SE DECIDE.-

El segundo punto de apelación aducido por la representación judicial de la parte demandante ciudadano J.S.M.G., en contra de la sentencia emitida por el Tribunal de la Primera Instancia, se fundamenta en la determinación del salario normal excluyendo del concepto de prorrateo Cláusula 69 como lo denomina la patronal indicando que el mismo se refiere no a cláusula 69 sino a la cláusula 70 de la Convención Colectiva Petrolera y por ser este un concepto que engloba el preaviso y la antigüedad legal su representado que se le cancelaba eso y que no tiene carácter salarial, el Juez a quo considera que su representado acepta ese pago como incluyente de la cláusula 70 a este decir vale recordar que la normativa sustantiva legal aplicable establece un orden mínimo de garantía para su representado, vale decir que su representado tiene derecho de haber sido notificado mediante un contrato de trabajo de la inclusión de un concepto adicional que la patronal denomina Cláusula 69 y que el mismo estuviese incluido o excluido lo cual no sucede en el presente caso, así mismo establece la cláusula 70 que ciertamente establece un prorrateo de la antigüedad legal y el preaviso pero esto es aplicable a un trabajador ocasional en este sentido los hechos plasmados en el escrito libelar determinan que su representado prestó sus servicios de manera continua por tiempo indeterminado por lo que mal puede el juzgador a quo determinar que su representado convino con la patronal y convino en ese derecho lo cual no se evidencia dicha transigencia y considera aplica al caso de autos la referida cláusula cuando lo que establece esta cláusula no encuadra en los hechos que quedaron ciertos.

En cuanto a este alegato es de observar que según el propio escrito libelar, no existe duda para esta Alzada que la relación laboral del ciudadano J.S.M.G. para con la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES VILLALOBOS GARCÍA COMPAÑÍA ANÓNIMA (COVIGARCA) era una relación de tipo ocasional o eventual, toda vez que de conformidad con los hechos admitidos tácitamente por la parte demandada en virtud de su inasistencia a la apertura de la Audiencia Preliminar, llevada a cabo en fecha 21 de Junio de 2013 por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con sede en la Ciudad de Cabimas, quedó tácitamente admitido que la relación laboral del accionante comenzó en fecha 08 de agosto de 2011 hasta el día 06 de Mayo de 2012 acumulando un tiempo de servicio de 04 meses y 20 días, con lo cual resulta evidente la relación de tipo ocasional o eventual del accionante.

Ahora bien, partiendo de ello, tenemos que la cláusula 70 numeral 10 de la Convención Colectiva Petrolera 2011-2013 contempla el pago de ciertas indemnizaciones mínimas en caso de despido, que varían de acuerdo al tiempo de servicio laborado por el trabajador, y que en todo caso no será inferior a diez (10) días de Salario Básico por cada mes completo de servicio, en el entendido de que cuando el trabajador no ha completado un mes de servicio o hubiese trabajador fracción de UN (01) mes después o DOS (02) meses de servicio, recibirá este pago en forma prorrateado por el número de días que componen la fracción del mes.

Por otra parte, en virtud de la naturaleza de las labores ejecutadas por los trabajadores eventuales y/o ocasionales, que son captados para responder a ciertas urgencias del empleador, para realizar labores que forman parte de la actividad ordinaria de la Empresa, pero en ciertas circunstancias extraordinarias; por lo general prestan sus servicios durante períodos relativamente cortos en meses, semanas o días, pues sencillamente esta clase de trabajadores no cumplen con las condiciones de permanencia, continuidad y regularidad; debiéndose acotar que cuando hablamos de un trabajador ocasional dentro de las operaciones laborales inherentes o conexas con la industria petrolera, nos referimos, al hecho de que se trata de un trabajador que tiene el carácter transitorio, que responde a la idea de oportunidad, teniendo atribuida su tarea desde el mismo momento de su enganche, es decir, que responde a ciertas urgencias del empleador para que estos realicen labores que formen parte o no de la actividad ordinaria de la empresa, en ciertas condiciones extraordinarias, como por ejemplo, para suplir la vacante de otro capitán o patrón de remolcador en una determinada guardia, por cualquiera que fuese la causa ó sencillamente realizar tareas, para trasladar equipos o gabarras de perforación, gabarras de servicios, entre otros, las cuales se repite una vez más, terminan cuando concluye la labor encomendada y que éstos pueden terminar en horas de trabajo, ó en uno, dos ó mas días, dependiendo de la naturaleza del trabajo a realizar.

Con base a las razones expuestas en líneas anteriores, y en virtud de que en la Industria Petrolera Nacional es común la contratación de esta clase de personal, es por lo que en la Contratación Colectiva Petrolera se ha contemplado el pago fraccionado de las indemnizaciones mínimas a que se contrae en su Cláusula Nro. 70, numeral 10° de la Convención Colectiva Petrolera 2011/2013 como una garantía a favor de trabajador sin importar el tiempo que haya prestado servicios para la contratista, pero con la salvedad de que las referidas indemnizaciones se generan una vez determinado el tiempo efectivamente laborado por el trabajador (01 día, 01 mes, 01 año, etc.), y en el caso de los trabajadores eventuales el tiempo de servicio se determina desde la fecha de enganche o contratación hasta la fecha en que la eventualidad ha cesado y sus servicios ya no sean más requeridos, a menos que sus servicios vuelvan a ser solicitados por el patrono dentro de los TREINTA (30) días hábiles siguientes contados a partir de la fecha antes señalada, en cuyo casó no se rompe la continuidad laboral sino que se prolonga en el tiempo, destacándose que la antigüedad del trabajador viene a estar constituida por los días laborados y descansados cancelados por su patrono, ya que, el tiempo durante el cual no ha permanecido unido laboralmente con la Empresa no puede ser considerado en modo alguno como tiempo efectivo se servicio por no existir prestación de servicio ni mucho menos remuneración.

Sobre la base de los criterios mencionados, resulta evidente que el concepto de cláusula 70 establecido en la Convención Colectiva Petrolera 2012/2013 no forma parte del Salario Normal devengado por el trabajador por ser esta una indemnización se generan una vez determinado el tiempo efectivamente laborado por el trabajador, más aún cuando la base imponible de tal concepto debe realizarse tomando en consideración el salario normal devengado por el trabajador, pensar lo contrario sería tomar nuevamente en cuenta el salario normal para calcular el quantum del concepto consagrado en la cláusula 70 y pecharlo de nuevo para el computo del salario normal, lo cual desembocaría en una anomalía de círculo vicioso, en consecuencia quien juzga considera forzoso desechar el alegato de apelación esgrimido por la parte demandante recurrente en cuanto al alegato aquí resuelto. ASÍ SE DECIDE.-

El tercer punto de apelación indicado por la parte demandante recurrente, esta fundamentado en el error en el que incurre el juzgador a quo toda vez que declara improcedente los conceptos de preaviso y antigüedad legal toda vez que considera que fueron cancelados doblemente basados en el anterior argumento en relación a que los mismos ya fueron cancelados para lo cual ratifica lo anteriormente expuesto de que su representado en autos no se evidencia ninguna transigencia para que se pueda entender el haber convenido en ese concepto por lo que ratifica que su representado al terminar la relación laboral le debieron haber cancelado lo que le corresponde por preaviso y antigüedad legal.

En cuanto a este concepto, resulta necesario señalar que tal como fue establecido supra, en la Contratación Colectiva Petrolera se ha contemplado el pago fraccionado de las indemnizaciones mínimas a que se contrae en su Cláusula Nro. 70, numeral 10° de la Convención Colectiva Petrolera 2011/2013 como una garantía a favor de trabajador sin importar el tiempo que haya prestado servicios para la contratista, pero con la salvedad de que las referidas indemnizaciones se generan una vez determinado el tiempo efectivamente laborado por el trabajador (01 día, 01 mes, 01 año, etc.), y en el caso de los trabajadores eventuales el tiempo de servicio se determina desde la fecha de enganche o contratación hasta la fecha en que la eventualidad ha cesado y sus servicios ya no sean más requeridos, a menos que sus servicios vuelvan a ser solicitados por el patrono dentro de los TREINTA (30) días hábiles siguientes contados a partir de la fecha antes señalada, en cuyo casó no se rompe la continuidad laboral sino que se prolonga en el tiempo, destacándose que la antigüedad del trabajador viene a estar constituida por los días laborados y descansados cancelados por su patrono, ya que, el tiempo durante el cual no ha permanecido unido laboralmente con la Empresa no puede ser considerado en modo alguno como tiempo efectivo se servicio por no existir prestación de servicio ni mucho menos remuneración.

Ahora bien, de conformidad con lo antes expuesto, resulta evidente que lo cancelado por la patronal por concepto de prorrateo de cláusula 69 (cláusula 70 de la Convención Colectiva Petrolera 2011/2013) debe ser computado como el pago efectivo realizado por la patronal por concepto de preaviso y antigüedad legal, toda vez que de conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva Petrolera, dicho concepto no es más que el pago prorrateado de las indemnizaciones que por concepto de preaviso y antigüedad le correspondan al trabajador de conformidad con el tiempo de servicio desempeñado, en consecuencia quien juzga considera forzoso desechar el alegato de apelación esgrimido por la parte demandante recurrente en cuanto al alegato aquí resuelto. ASÍ SE DECIDE.-

El cuarto punto de apelación esta referido a la media hora de reposo y comida, alegando la parte demandante que el juzgador a quo considera que de autos no se evidencian fundamentos de la misma, a este tenor manifiesta que la Convención Colectiva Petrolera establece el supuesto de que aquel trabajador que permanezca en su hora de trabajo en la hora de reposo implica una serie de conceptos que se le aplicaran por recargo lo cual lo establece además la Ley Orgánica del Trabajo, y en caso de que se considere un concepto ilegal de la admisión de los hechos se evidencia que su representado según lo alegado en el escrito libelar prestaba sus servicios para una obra en todo caso de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia cuando se reclamen conceptos que exceden de los legales el Juez debe limitar los mismos al máximo legal en todo caso cuando se reclaman las horas extras el Juez debe delimitarlo al máximo permitido en este caso con respecto a la media hora de reposo y comida se debe establecer que si el trabajador lo laboro el mismo se le imputa a la jornada de trabajo, en consecuencia como estamos en una admisión de hechos el Juez a quo no puede señalar que no existe un fundamento para el pedimento.

Ahora bien, tomando en consideración que la empresa demandada CONSTRUCCIONES VILLALOBOS GARCÍA COMPAÑÍA ANÓNIMA (COVIGARCA) reconoció tácitamente que el ciudadano J.S.M.G. estuviese sometido a una jornada de trabajo lunes a viernes en el horario de 07:00 a.m., a 03:00 p.m., sin disfrutar de su hora de reposo intrajornada, en virtud de no haber comparecido a la apertura de la Audiencia Preliminar celebrada por ante el Juzgado de Cuarto Instancia de Sustanciación, Mediación, y Ejecución correspondiente, resultando necesario destacar que ha sido criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que la carga de la prueba en los casos donde el trabajador alega condiciones exorbitantes de las legales en la prestación de servicios, como por ejemplo, el trabajo realizado en tiempo extraordinario, el rechazo del patrono sobre tal circunstancia de hecho, coloca sobre el trabajador la carga de probar que efectivamente se prestó el servicio en exceso a la jornada ordinaria; tal y como fuera establecido en Sentencia Nro. 0722 de fecha 01 de julio de 2005, con ponencia del Magistrado A.V.C. (Caso: G.E. Salas contra Justiss Drilling De Venezuela, S.A.).

Sin embargo, en el presente caso, no existe tal negación por parte del patrono, puesto que al no haber asistido a la apertura de la Audiencia Preliminar, opera el efecto jurídico previsto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cual es la admisión absoluta de los hechos libelados, es decir, que no admite prueba en contrario (presunción juris et de jure), tal y como fuera establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 22 de marzo de 2006, con ponencia del Magistrado A.V.C. (Caso: J.V.V.V.. Aeroexpresos Ejecutivos, C.A.), y mucho menos podían ser desvirtuados a través de conjeturas o suposiciones efectuadas por la sentenciadora de Primera Instancia; por lo que debe tenerse como admitido el trabajo realizado fuera de la jornada ordinaria de trabajo; en virtud de lo cual este Tribunal de Alzada concluye que ciertamente el ciudadano J.S.M.G. le prestó servicios laborales a la Empresa de lunes a viernes de 07:00 a.m. a 03:00 p.m., sin disfrutar de su hora de reposo, correspondiéndole en consecuencia el pago de UNA (01) diaria Hora de Reposo y Comida Trabajado, multiplicadas por los CIEN (100) días laborados desde el 08 de agosto de 2011 hasta el 06 de mayo de 2012, que al multiplicarse por la suma de Bs. 37,63 (Salario Normal diario Bs. 181,38 / 08 horas de la jornada de trabajo = Bs. 22,67 X 66% de recargo = Bs. 37,63) se obtiene la suma de TRES MIL SETECIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍAVRES (Bs. 3.763,00)., que este Tribunal de Alzada declara procedente en la presente causa, resultando procedente por vía de consecuencia la apelación incoada por la parte demandante recurrente con relación al alegado resuelto. ASÍ SE DECIDE.-

El quinto punto de apelación, con respecto al prorrateo de la cláusula 69, señala la parte recurrente que considera el Juez a quo que dicho concepto no posee índole salarial a este alega que de autos no se evidencia que haya percibido una remuneración especial y que pueda aceptar dicho pago, la cláusula 69 o 70 establece una jornada de índole ocasional siendo que su representado estaba laborando en un contrato por tiempo indeterminado por lo que ratifica lo antes expuesto.

En cuanto a este alegato quien juzga considera que el mismo ya fue resuelto al analizar el segundo punto de apelación relacionado con el carácter salarial de la cláusula 69 (cláusula 70 de la Convención Colectiva Petrolera 2011/2013) el cual no forma parte del Salario Normal devengado por el trabajador por ser ésta una indemnización que se generan una vez determinado el tiempo efectivamente laborado por el trabajador, en consecuencia quien juzga considera forzoso desechar el alegato de apelación esgrimido por la parte demandante recurrente en cuanto al alegato aquí resuelto. ASÍ SE DECIDE.-

El sexto punto de apelación esta fundamentado en las cotizaciones de vivienda y habitad y las cotizaciones al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en tal sentido la parte apelante ratifica lo que señaló en el escrito libelar en el cual se establecieron 02 supuestos a los fines de exigir el pago a su representado y el tercero de manera subsidiaria ordene este Tribunal a exigir a la patronal la cancelación a los Institutos basándose en una acción conservatoria de acuerdo a la doctrina que establece que su representada puede reclamar hacer el tramite a los fines de enterar esas cotizaciones en resguardo de sus derechos.

En cuanto a este punto quien juzga considera necesario señalar que a pesar de que la Ley del Seguro Social, en sus artículos 87 y 102, reconoce a dicho ente la facultad de exigir como acreedor privilegiado el pago de las cotizaciones atrasadas, nada obsta para que sea el propio trabajador quien exija el pago de las cotizaciones adeudadas, puesto que es a él a quien benefician directamente las contribuciones al sistema de seguridad social.

Sin embargo, resulta necesario señalar que las cotizaciones a que se contrae el artículo 62 de la Ley del Seguro Social, es una obligación mancomunada entre el patrono y el trabajador, que deriva directamente del hecho social trabajo y se generan desde el primer día de trabajo de cada semana -artículo 102 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social-, con la finalidad de garantizar la protección de los beneficiarios, frente a las posibles contingencias de salud y bienestar que se le puedan presenta.

En tal sentido, al resultar la obligación establecida en la Ley del Seguro Social una obligación mancomunada entre el patrono y el trabajador, debería no sólo el patrono enterar las cotizaciones adeudadas, sino que correspondería también al trabajador realizar el pago de las correspondientes cotizaciones adeudadas, lo cual a criterio de esta Alzada traería como consecuencia atribuirle al ex trabajador el pago de unas cotizaciones las cuales podrían constituirse en una obligación cuyo cumplimiento estaría sujeto a un evento futuro e incierto y muy probablemente de imposible ejecución, razón por la cual esta Alzada considera improcedente el reclamo efectuado por la parte demandante, resultando forzoso desechar el alegato de apelación esgrimido por la parte demandante recurrente en cuanto al alegato aquí resuelto. ASÍ SE DECIDE.-

El último punto de apelación, esta relacionado al concepto de utilidades por ayuda vacacional sobre el cual, según el apelante, el Juez nada establece en la sentencia, así como tampoco establece nada con respecto a la tarjeta electrónica alimentaria, no resuelve sobre el retardo en las prestaciones sociales siendo que el escrito libelar se exigió dicho pago por lo que solicita a esta autoridad modificar el fallo apelado en estos términos toda vez que de la admisión de hechos se establecen los supuestos para que su representado reclame sus derecho por ayuda vacacional, el beneficio de tarjeta alimentaria por el tiempo de prestación del servicio y el retardo en las prestaciones sociales toda vez que no le fueron canceladas en su oportunidad.

Ahora bien, en cuanto a los conceptos de utilidades por ayuda vacacional observa esta Alzada que en la sentencia recurrida el juzgador a quo textualmente resuelve lo siguiente:

4.-) UTILIDADES POR AYUDA VACACIONAL: De conformidad con lo regulado en la Cláusula No. 70 del Contrato Colectivo Petrolero, se le otorga al demandante el 33,33% de lo recibido por ayuda vacacional Bs. 1.428,81 multiplicado por el 33,33 % se obtiene la cantidad de CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES CON VEINTIDOS CENTIMOS (Bs. 476,22). ASÍ SE DECIDE

En atención a ello se evidencia que a diferencia de lo señalado por la parte recurrente, no sólo que el juzgador a quo se pronunció sobre el concepto de utilidades por ayuda vacacional, sino que además fue condenado a su pago por parte de la demandada de autos sociedad mercantil CONSTRUCCIONES VILLALOBOS GARCÍA COMPAÑÍA ANÓNIMA (COVIGARCA), en consecuencia al haberse evidencia tal hecho quien juzga debe forzosamente desechar el alegato de apelación esgrimido por la parte demandante recurrente en cuanto al alegato aquí resuelto. ASÍ SE DECIDE.-

En otro orden de ideas, alega la parte recurrente que el juzgador a quo nada establece con respecto a la tarjeta electrónica alimentaria, en tal sentido quien juzga considera necesario señalar que efectivamente el juzgador a quo nada resuelve sobre dicho concepto, en tal sentido al analizar esta Alzada el reclamo efectuado por la parte demandante y en virtud de la admisión de los hechos en la que incurrió la parte demandada en virtud de su inasistencia a la apertura de la Audiencia Preliminar, quien juzga declara si procedencia a razón de 04 meses laborados multiplicados por la cantidad de Bs. 2.700,00 arroja la cantidad de DIEZ MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 10.800,00) que le adeuda la parte demandada sociedad mercantil CONSTRUCCIONES VILLALOBOS GARCÍA COMPAÑÍA ANÓNIMA (COVIGARCA) al ciudadano J.S.M.G., razón por la cual se declara la procedencia del alegato de apelación esgrimido por la parte demandante recurrente en cuanto al alegato aquí resuelto. ASÍ SE DECIDE.-

En cuanto al concepto de retardo en el pago de las prestaciones sociales, evidencia esta Alzada que nada resuelve el juzgador a quo en cuanto a este concepto, en tal sentido a fin de analizar su procedencia o no, esta Alzada procede en derecho a realizar el análisis del presente asunto atendiendo a los hechos constitutivos del recurso de apelación intentado; en este orden de ideas, se considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de una mayor inteligencia del caso:

Artículo 92 C.R.B.V.: Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal

. (Subrayado del Tribunal)

Por su parte, la Sala de Casación Social del M.T.d.J. en sentencia Nro. 607 de fecha 4 de junio de 2004 (Caso: E.J.F.) señaló con respecto a los intereses moratorios, lo siguiente:

Los intereses moratorios no son más que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en la cual incurre el patrono en pagar al trabajador sus prestaciones sociales, al finalizar la relación laboral, dado el uso por el empleador de un capital perteneciente al trabajador, el cual generará intereses a favor de éste, los que se calcularán a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, si son causados después de la entrada en vigencia de la Carta Magna.

Es decir, que el reclamo de dichos intereses generados por la tardanza en el pago de las prestaciones sociales, debe necesariamente computarse después de la extinción de la relación de trabajo, pues se trata de un interés moratorio causado por una tardanza culposa del patrono en no cumplir con su obligación patrimonial frente a su trabajador, que consiste en el pago oportuno de las prestaciones sociales, una vez finalizada su relación laboral.

Por consiguiente, cuando el patrono no paga oportunamente las prestaciones sociales, es decir, cuando no las paga al finalizar la relación de trabajo, surge para el trabajador, además del derecho de reclamar judicialmente tal pago, el derecho a cobrar intereses de mora por el retardo en el cumplimiento del pago.

Ahora bien, los llamados derechos adquiridos que conforman las prestaciones sociales, contemplados en la Ley Orgánica del Trabajo, se generan durante la relación de empleo, y la cantidad monetaria devengada debía ser pagada al trabajador en el momento de la terminación de la relación de trabajo. Sin embargo, al surgir divergencias a la hora de efectuar dicho pago, corresponde a los órganos jurisdiccionales competentes determinar la procedencia o no del mismo, permaneciendo generalmente en manos del patrono el monto de dichas prestaciones, lo que significa que el mismo continúa generando intereses para el trabajador, conforme a la norma señalada, pues mientras el empleador no haga efectivo el pago, tal monto permanece dentro de su patrimonio reportándole beneficios al hacer uso del capital, de forma que tiene derecho el trabajador de percibir los correspondientes intereses sobre esas prestaciones sociales, mientras éstas no le sean canceladas.

En fin, los intereses sobre prestaciones sociales provienen del uso patronal del capital perteneciente al trabajador durante la relación laboral y hasta tanto el monto de esas prestaciones no le sea entregado al trabajador se generarán intereses moratorios hasta su efectivo pago, cuyo cómputo debe efectuarse desde el día efectivo de la finalización de la relación de trabajo hasta la ejecución de la sentencia definitivamente firme que ordene el pago de las prestaciones sociales reclamadas por el trabajador

. (Subrayado de este Tribunal Superior)

Asimismo, la misma Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 22 de noviembre de 2007, Nro. 2383, con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz (Caso: P.C.N. contra Sistema Eléctrico Del Estado Nueva Esparta, C.A.), con respecto a los intereses de mora, señaló la doctrina reiterada y sostenida de esta Sala, entre otros, en fallos de fechas 18 de octubre de 2001 (Nro. 249), 21 de mayo de 2003 (Nro. 355), 10 de julio de 2003 (Nro. 434), y 16 de octubre de 2003 (Nro. 961), de que la procedencia de los intereses moratorios es consecuencia de la falta de pago oportuno de las prestaciones sociales, del retardo o la mora en pagarlas al finalizar la relación laboral, indiferentemente sea por causa imputable o no al patrono, dado el uso por el empleador de un capital perteneciente al trabajador, el cual generará intereses a favor de éste, los que se calcularán a la tasa del tres por ciento (3%) anual, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.277 y 1.746 del Código Civil, si son causados antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en tanto que se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, si son causados después de la entrada en vigencia de la Carta Magna.

Por su parte, la Sala Constitucional en sentencia Nro. 790 de fecha 11 de abril de 2002, (Caso: Nulidad Parcial del Artículo 8, numeral 4, de la Ley de Transición del Distrito Federal al Distrito Metropolitano de Caracas), declaró que lo adeudado por concepto de salario y prestaciones sociales, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, son créditos de exigibilidad inmediata que no pueden sujetarse a la determinación de acontecimientos futuros e inciertos y que toda mora en el pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor, que gozan de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal.

Bajo este hilo argumentativo, la Industria Petrolera Nacional junto con las organizaciones sindicales que agrupan a sus trabajadores, han suscrito diferentes Convenciones Colectivas de Trabajo, en las cuales no solo se recogen los principios y garantías que en materia laboral dispone la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino que los mismos han sido notablemente mejorados y ampliados; por lo que al constituir las Convenciones Colectivas de Trabajo un verdadero cuerpo normativo, sus estipulaciones se convierten en Cláusulas obligatorias para las partes al tenor de lo previsto en el artículo 508 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo texto es el siguiente:

Artículo 508 L.O.T.: Las estipulaciones de la convención colectiva se convierten en cláusulas obligatorias y en parte integrante de los contratos de trabajo celebrados o que se celebren durante su vigencia en el ámbito de la convención, aun para aquellos trabajadores que no sean miembros del sindicato que haya suscrito la convención. (Subrayado de este Tribunal Superior).

Así pues, en cuanto al retardo en el pago de las Prestaciones Sociales, la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera vigente para la fecha de culminación de la relación de trabajo del ciudadano: J.S.M.G. (2011/2013) aplicable en el presente asunto, dispone en su Cláusula 69, Numeral 11, lo siguiente:

11. Cuando por razones imputables a la CONTRATISTA, un trabajador no pueda recibir su pago de acuerdo con las disposiciones de la Cláusula 65 de esta CONVENCIÓN, la CONTRATISTA le pagará a razón de SALARIO NORMAL, tres días (3) adicionales por cada día que invierta en obtener dicho pago. En todo caso de terminación del contrato individual de trabajo y si por causas imputables a la CONTRATISTA, no se le paga al trabajador en la misma fecha del despido, las prestaciones legales y contractuales que pudieran corresponderle o diferencias de las mismas, verificadas por el respectivo Centro de Atención Integral de Contratistas, de Relaciones Laborales de la EMPRESA y que no sean objeto de convenimiento del trabajador con la CONTRATISTA correspondiente, ésta le pagará una indemnización sustitutiva de los intereses de mora equivalente a tres (3) SALARIOS NORMALES, por cada día de retardo en el pago de dichas prestaciones.

De lo trascrito en líneas anteriores se observa que la norma contractual establece ciertos requisitos que se deben cumplir para que se considere en mora a la “Contratista” en el pago de las prestaciones sociales, siendo estos los siguientes: 1).- Se aplica en todo caso de terminación del contrato individual de trabajo; 2).- Que por razones imputable a la empresa, no se le paga al trabajador en la misma fecha de la terminación de la relación de trabajo las Prestaciones Sociales legales y contractuales que pudieran corresponderles o diferencia de las mismas; y 3).- Que dichas Prestaciones Sociales legales y contractuales, o diferencia de las mismas sean verificadas por el respectivo Centro de Intención Integral de Contratistas de Relaciones Laborales de PDVSA PETRÓLEO S.A.

Ahora bien, en virtud del carácter sancionatorio de la Cláusula 70, del instrumento contractual de la Industria Petrolera, le correspondía al ex trabajador demandante la carga de demostrar en el presente juicio, la ocurrencia de los requisitos para que se considere en mora a la demandada, respecto al pago de sus Prestaciones Sociales y demás conceptos Laborales, tal y como fuera establecido en un caso análogo por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 06 de marzo de 2008, con ponencia del Magistrado J.R.P. (Caso J.A.A.Z.V.. Operadora Cerro Negro S.A., Mmr Ett Empresa De Trabajo Temporal S.A. y Aimvenca C.A.), que en su parte pertinente dispuso:

Demanda el pago de la cantidad de cinco millones seiscientos cincuenta y dos mil doscientos ochenta y ocho bolívares con dieciocho céntimos (Bs. 5.652.288,18), por concepto de atraso en el pago de salarios y prestaciones, con fundamento en lo previsto en la cláusula 28 de la Convención Colectiva.

Reclama el pago de ciento veintiséis (126) días de atraso (desde el 26 de mayo de 2004 al 27 de septiembre del mismo año) a razón de cuarenta y cuatro mil ochocientos cincuenta y nueve bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs. 44.859,43).

Establece la cláusula invocada que en caso de terminación del contrato individual de trabajo, y si por razones imputables a la empresa, no se le paga al trabajador en la misma fecha del despido las prestaciones legales y contractuales que pudieran corresponderle, la empresa le pagará a salario básico cada día de retardo en el pago de dichas prestaciones.

En este caso, correspondía al actor demostrar que hubo un atraso en el pago de las prestaciones que le corresponden y que el atraso se debió a razones imputables a la empresa, mas del examen de los autos se observa que no cumplió la expresada carga probatoria; por el contrario, consta en comprobante de liquidación producido tanto por la codemandada MMR ETT (folio 176, tercera pieza) como por el actor (folio 80, segunda pieza) que éste recibió el pago de prestaciones por la terminación del contrato de trabajo con dicha empresa en fecha 06 de junio de 2004.

En todo caso, es conveniente señalar que la penalidad establecida en la cláusula en cuestión procede sólo si la empresa no realiza pago alguno, no así en el supuesto de que se realice un pago aunque discutible en sus conceptos y montos, por tales razones el presente reclamo se declara improcedente. Así se decide.