Decisión nº 20 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 21 de Febrero de 2014

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Con sede en Maracaibo.

Expediente Nº 14.650

MOTIVO: Querella Funcionarial con solicitud de medida cautelar de amparo constitucional.

PARTE QUERELLANTE: El ciudadano J.G.D.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.447.638, domiciliado en el Municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DEL QUERELLANTE: Los abogados en ejercicio YASNELIS HERNÁNDEZ, M.R.C., R.C. y W.P., venezolanos, mayores de edad, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado con los Nº 92.688, 104.423, 39.445 y 65.265 respectivamente, titulares de las cédulas de identidad Nº 15.061.824, 14.134.704, 4.988.919 y 9.716.260 respectivamente; carácter que se evidencia en poder judicial apud acta que riela al folio treinta y seis (36) y su vuelto de las actas procesales, otorgado en fecha 15 de octubre de 2.012. Los abogados A.E.I.M. y WOLFGANALEXANDER R.G., venezolanos, mayores de edad, abogados, titulares de las cédulas de identidad No. 7.970.683 y 19.216.850 respectivamente, inscritos en el Inpreabogado con el No. 188.712 y 42.921 respectivamente, según poder judicial apud acta otorgado el día 25 de febrero de 2.013, que riela al folio 25 de febrero de 2.013.

PARTE QUERELLADA: SERVICIO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SAMAT), de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del estado Zulia.

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLADA: La abogada en ejercicio G.C.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.971.338, inscrita en el Inpreabogado con el No. 53.665 y domiciliada en el Municipio Maracaibo del estado Zulia; carácter que se evidencia en instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública Séptima de Maracaibo de fecha 24 de mayo de 2.010, anotado con el Nº 39, Tomo 55 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría.

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Resolución No. IMT-052-2012, de fecha 02 de julio de 2.012, dictada por el Intendente Municipal Tributario del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, que resolvió la remoción y retiro del ciudadano J.G.D.R.d. cargo de FISCAL.

Sustanciada como ha sido la causa, pasa la Juzgadora a analizar el fondo de la controversia en los siguientes términos:

1. PRETENSIONES DEL QUERELLANTE:

   Arguye el querellante a los fines de sustentar sus pretensiones que ingresó como funcionario público en el cargo de FISCAL al SERVICIO AUTÓNOMO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SAMAT) del Municipio Maracaibo el día 21 de abril de 2.009. Que a partir del 01 de octubre de 2.009, mediante Resolución No. IMT-075-2009 fue designado FISCAL adscrito a la Gerencia de Auditoria y Fiscalización y Licores del SAMAT, cargo en el cual cumplió las siguientes funciones:

   - Verificar todas y cada una de las solicitudes de permisos que se recibían de las diferentes empresas donde se expendería licores en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

   - Verificar todos y cada uno de los recaudos para las solicitudes de permisos a empresas que expendan licores en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

   - Inspeccionar tanto la veracidad de los documentos como el lugar donde se solicitaba el permiso para expender licores en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

   - Calcular, verificar los montos que debían cancelar los distintos lugares del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, que expenden o expendían licores.

   - Visitar a diferentes locales donde expenden licores para informarles sobre los montos a cancelar por concepto de Impuestos por Expender Licores en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

   - Fiscalizar y Notificar a los contribuyentes de los impuestos originados de la actividad de Industria y Comercio, Publicidad y Propaganda Comercial en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

   - Cotejar las facturas para la verificación de la fecha de inicio y fecha en que cesan las actividades de Industria y Comercio, Publicidad y Propaganda Comercial en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

   - Realizar censos de nuevos contribuyentes.

   - Informarle a los contribuyentes de no encontrarse a derecho con el Fisco Municipal.

   - Elaborar informes de resultados originados de las distintas fiscalizaciones realizadas en distintos lugares del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

   - Desempeñar las labores necesarias para lograr que los contribuyentes se encuentren a derecho con el Fisco Municipal del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

   - Cualquier otra actividad que dispusieran sus Jefes inmediatos.

   Que su horario era de 8:00 a.m. hasta las 12:00 m y de 1:00 p.m. a 4:00 p.m. de Lunes a Viernes y su último salario básico mensual fue la cantidad de DOS MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 2.200,oo)

   Que el día 02 de julio de 2.012, mediante Resolución No. IMT-052-2012, la Intendente Municipal Tributario del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, resolvió removerlo y retirarlo del cargo de FISCAL del Servicio Desconcentrado Municipal de Administración Tributaria (SEDEMAT) y que dicho acto administrativo violó su derecho constitucional a la defensa y la garantía del debido procedimiento establecidos en el artículo 49 de la Constitución Nacional, toda vez que se procedió a destituirlo sin que se instruyera el procedimiento administrativo disciplinario previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Que gozaba del derecho a la estabilidad en el ejercicio de sus funciones y por ello debía cumplirse previo a su destitución el procedimiento de ley, el cual se omitió absolutamente en violación de los artículos 2, 49, 93 y 146 de la Constitución Nacional, además del artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por todo lo cual solicita al Tribunal que declare la nulidad absoluta del acto administrativo identificado, que se le restituya a su puesto de trabajo y se le cancelen todos y cada uno de los salarios dejados de percibir desde el día 02 de julio de 2.012, más cualquier aumento de salario aplicado durante su retiro, acordado por decreto presidencial, convención colectiva o por el propio organismo.

   Finalmente pide que la presente querella sea admitida, que se tramite y declare Con Lugar en la sentencia definitiva con los demás pronunciamientos de ley.

2. DEFENSA DE LA RECURRIDA:

   Cumplidos los trámites de la citación, compareció la abogada en ejercicio G.C.S., plenamente identificada y procedió a presentar los argumentos de defensa a favor de su representado de la siguiente manera:

   En primer lugar señaló que el ciudadano J.G.D.R. ingresó al SERVICIO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SAMAT) ahora SERVICIO DESCONCENTRADO MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SEDEMAT), en fecha 21 de abril de 2.009, en condición de contratado para ocupar el cargo de FISCAL adscrito a la Gerencia de Auditoria y Fiscalización por tres meses y posteriormente, el día 18 de julio de 2.009, se celebró un nuevo contrato, donde se convino que el referido ciudadano ocuparía el cargo de FISCAL por cinco meses más.

   Que en fecha 01 de octubre de 2.009 se nombró formalmente al querellante como FISCAL adscrito a la Gerencia de Auditoria y Fiscalización del SAMAT (hoy SEDEMAT), a través de la Resolución No. IMT-075-2009 y finalmente, en fecha 02 de julio de 2.012 se dictó resolución No. IMT-052-2012, por medio de la que se remueve y retira al querellante del cargo.

   Arguye la representante judicial del Municipio Maracaibo que el cargo en el cual ingresó y egresó el querellante es un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, toda vez que las funciones por él desempeñadas se encuentran enmarcadas dentro de la potestad tributaria que el artículo 133 de la Constitución Nacional le confiere a los Municipios, de aplicar normas tributarias y exigir su cumplimiento.

   Que el querellante, en nombre del SEDEMAT y en ejercicio de sus funciones, podía constituirse frente a los contribuyentes para verificar el cumplimiento de sus obligaciones de índole tributario así como también decidir la imposición de sanciones por parte de la Administración en caso de incumplimiento, demostrándose en consecuencia suficiente autonomía en el cargo, lo que sin lugar a dudas requiere de un alto grado de responsabilidad, confianza y confidencialidad que deposita el Municipio en el funcionario, toda vez que delega en él la materialización del ejercicio de la potestad tributaria que originariamente le fue concedida por el constituyente y de cuyo ejercicio depende gran parte de la “sostenibilidad” de los gastos del ente municipal y por ende del cumplimiento de los planes sociales desarrollados por éste, lo que permite concluir que el cargo de FISCAL es un cargo de libre nombramiento y remoción.

   Que en el caso concreto y a tenor del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, podía ser removido y retirado del cargo sin necesidad del procedimiento de destitución, ya que en la Resolución impugnada constaban las funciones desempeñadas por el querellante, todo de conformidad con los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Así las cosas, arguyó que el quejoso no goza del beneficio de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, por lo tanto no existía violación del debido proceso y del derecho a la defensa, ya que nunca ejerció cargo de carrera.

   Que las funciones desempeñadas por el querellante fueron:

   - Fiscalizar y notificar a los contribuyentes de los impuestos originados de las actividades de Industria y Comercio, Publicidad y Propaganda Comercial.

   - Cotejo de las facturas para la verificación de la fecha de inicio y cese de las actividades.

   - Realizar el censo de nuevos contribuyentes.

   - Brindar información a los contribuyentes de no encontrarse a derecho con el Fisco Municipal.

   - Elaborar informes de resultados originados de la fiscalización y de los operativos especiales realizados.

   - Desempañar las labores necesarias para lograr que los contribuyentes se encuentren a derecho.

   Que el querellante tampoco ingresó al cargo de FISCAL mediante la aprobación de un concurso público, sino a través de contrato de trabajo y posteriormente fue designado al cargo de FISCAL, de manera que podía ser removido y retirado en cualquier momento por la Administración Pública Municipal.

   Invocó a su favor el contenido del artículo 146 de la Constitución Nacional y los artículos 127 y 128 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Asimismo, invocó los artículos 2 y 3 de la Ordenanza sobre Creación y Funcionamiento del Servicio Desconcentrado Municipal de Administración Tributaria (SEDEMAT), publicada en Gaceta Oficial No. 318-2011 del 08 de noviembre de 2.011, donde se definen las competencias del SEDEMAT como el servicio desconcentrado municipal con competencia para el ejercicio de todas las funciones y potestades tributarias atribuidas para la administración de los tributos municipales y por ende los funcionarios que laboran en el referido servicio se encuentran cumpliendo funciones en materia de rentas, previstas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Concluyó la parte querellada que la resolución que removió y retiró al querellante es válida, no está infectada de nulidad de ningún tipo, ni violó ningún derecho o garantía constitucional del quejoso.

   Por todo lo expuesto pide que se declare SIN LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano J.G.D.R..

3. VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS:

   En fecha 04 de marzo de 2.013 se efectuó la Audiencia Preliminar, oportunidad en la que se abre el lapso probatorio.

   - Pruebas promovidas por el apoderado judicial del querellante:

   1. Invocó el mérito favorable de las actas procesales y ratificó el valor probatorio de los documentos consignados con el libelo, a saber: 1.1. Copia fotostática de la cédula de identidad del ciudadano J.G.D.R.; 1.2. Copia fotostática de la Resolución No. IMT-052-2012 dictada por la Intendente Municipal Tributario del SEDEMAT, en fecha 02 de julio de 2.012, por la cual se resolvió la remoción y retiro del querellante del cargo de FISCAL; 1.3. Copia fotostática de la C.d.E. de un Trabajador emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, emitida en fecha 20 de julio de 2.012, donde se lee que el funcionario J.G.D.R. prestó sus servicios en SEDEMAT desde el 21 de abril de 2.009 hasta el 02 de julio de 2.012, siendo la causa de egreso: Retiro de Funcionarios de libre nombramiento y remoción, cargos 99; 1.4. Copia fotostática de comunicación sin número, suscrita en fecha 04 de marzo de 2.011 por el Gerente de Auditoria, Fiscalización y Licores, por el Jefe de RRHH y la Jefe de Licores del SAMAT, donde felicitan al ciudadano J.G.D. por su desempeño; 1.5. Copia fotostática de la Gaceta Municipal del Municipio Maracaibo No. 249 Extraordinario, de fecha 01 de noviembre de 2.000, donde aparece publicada la Ordenanza de Creación y Funcionamiento del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT); 1.6. Ejemplar de la Gaceta Municipal del Municipio Maracaibo, No. 318-2011, de fecha 08 de noviembre de 2.011 donde aparece publicada la Ordenanza Municipal e creación y Funcionamiento del Servicio desconcentrado de Administración tributaria Municipal; 1.7. Recibo de pago correspondiente a la quincena del 01/05/2012 al 15/05/2012, emitido por el SAMAT a favor del funcionario J.G.D.R., donde se lee que ocupaba el cargo de FISCAL adscrito a la unidad de Fiscalización; 1.8. Recibo de pago correspondiente a la quincena del 16/04/2012 al 30/04/2012, emitido por el SAMAT a favor del funcionario J.G.D.R., donde se lee que ocupaba el cargo de FISCAL adscrito a la unidad de Fiscalización; 1.9. Recibo de pago correspondiente a la quincena del 01/06/2012 al 15/06/2012, emitido por el SEDEMAT a favor del funcionario J.G.D.R., donde se lee que ocupaba el cargo de FISCAL adscrito a la unidad de Fiscalización.

   2. De conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil promovió la prueba de exhibición de documentos a fin de que la querellada exhibiera el Manual descriptivo de Cargos del SERVICIO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SAMAT) ahora servicio desconcentrado municipal de administración tributaria (SEDEMAT), adscrito a la Alcaldía del Municipio Maracaibo a los fines de verificar si dicho manual cumple los requisitos de los artículos 52 y 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que por ley le corresponde al organismo publicar y resguardar el mismo.

   3. De conformidad con el artículo 482 del Código de Procedimiento Civil promovió la testimonial jurada de los ciudadanos F.J.M. PEROZO, YOLEIDA B.M.Z., A.E.V.G., H.J.G.G., N.L.A.D., MAYKEL ANTONIO PADRÓN YAJURE Y R.M.L.S.R., titulares de las cédulas de identidad No. 10.080.736, 16.079.137, 12.803.777, 9.723.163, 10.412.597, 19.680697 y 10.578.164 respectivamente.

      - Pruebas promovidas por la apoderada judicial de SEDEMAT:

   4. Invocó el mérito favorable de las actas procesales.

   5. A los fines de probar que desde el inicio el querellante ingresó en el cargo de FISCAL adscrito a la Gerencia de Auditoria y Fiscalización del SERVICIO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SAMAT), hoy SEDEMAT, promovió copia simple del contrato de trabajo emitido de SEDEMAT de fecha 21 de marzo de 2.009, el cual forma parte del expediente administrativo del ciudadano J.G.D.R..

   6. Copia simple de la Resolución No. IMT-075-2009, de fecha 01 de octubre de 2.009 emanada de la Intendencia Municipal Tributaria del Servicio Autónomo Municipal de administración Tributaria SAMAT hoy SEDEMAT, el cual fue nombrado el ciudadano J.G.D.R. como FISCAL adscrito a la Gerencia de Auditoria y Fiscalización.

   7. Constante de un folio útil oficio sin número de fecha 04 de marzo de 2.011 suscrito por la Gerente de Auditoría, Fiscalización, conjuntamente con el Jefe de Recursos Humanos y el Jefe de Licores del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria SAMAT hoy SEDEMAT, en donde felicitan al ciudadano J.G.D.R. por el desempeño como FISCAL DE LICORES al lograr la meta en el otorgamiento de permisos y recaudación de impuestos.

   8. Constante de 60 folios útiles, copia simple de recibos de pago del querellante, emitidos por el Servicio Desconcentrado Municipal de Administración Tributaria SEDEMAT, donde se evidencia que el referido ciudadano ejercía el cargo de FISCAL, adscrito a la Unidad de Fiscalización del SEDEMAT.

   9. Constante de un folio útil, copia simple de la Resolución No. IMT-052-2012, de fecha 02 de julio de 2.012, suscrita por la INTENDENTE MUNICIPAL TRIBUTARIO DE MARACAIBO en la cual resolvió remover y retirar al ciudadano J.G.D.R..

      Las pruebas documentales identificadas con los numerales 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 6, 8 y 9 son copias fotostáticas de documentos administrativos, que no fueron impugnadas por la contraparte en su oportunidad, en virtud de lo cual se deben tener como fidedignas de sus originales a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y en consecuencia se observa que las referidas copias fotostáticas contienen declaraciones de voluntad, conocimiento, juicio y certeza, emanadas de un funcionario competente con arreglo a las formalidades legales del caso, y están destinadas a producir efectos jurídicos. Respecto a su valor probatorio, éstas constituyen una categoría intermedia entre los documentos públicos y los privados, equiparables al documento auténtico, el cual hace o da fe pública hasta prueba en contrario, pudiendo constituirse en plena prueba. Por todo lo expuesto el Tribunal les reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1.363 del Código Civil venezolano según el criterio establecido en la sentencia Nº 207 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y publicada el 1° de febrero de 2.000, todo en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo se reconoce valor probatorio y eficacia jurídica a los documentos administrativos identificados en los numerales 1.7, 1.8, 1.9, 5 y 7 por cuanto son documentos administrativos, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 1.363 del Código Civil y509del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

      Con lo que respecta a las copias fotostáticas de las Gacetas Oficiales identificadas en los numerales 1.5 y 1.6, el Tribunal las valora como prueba de conformidad con lo establecido en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

      Vista la prueba de exhibición de documentos que consta en el numeral 2, promovida a fin de que la querellada exhibiera el Manual descriptivo de Cargos del SERVICIO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SAMAT) ahora servicio desconcentrado municipal de administración tributaria (SEDEMAT), para que el Tribunal verificara si éste Manual cumplía los requisitos de los artículos 52 y 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Tribunal observa que en fecha 05 de abril de 2.013 se llevó a efecto el acto de exhibición de documentos, oportunidad en la que la representante judicial del Municipio Maracaibo consignó un ejemplar constante de 140 folios útiles, contentivo de copias certificadas del Manual Descriptivo de Cargos del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria y de la Resolución No. IMT-1.914-2007, dictada por la Intendente Municipal Tributario en fecha 20 de diciembre de 2.007, mediante la cual se aprobó el Manual Descriptivo de Cargos del organismo. Al respecto observa el Tribunal que dicho documento no aparece publicado en la gaceta municipal del Municipio Maracaibo, tal y como lo ordena el artículo 52 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y tampoco indica expresamente cuáles cargos son considerados de alto nivel y de confianza, de conformidad con lo expresado en el artículo 53 ejusdem. Así se declara.

      Finalmente, vistas las declaraciones de los testigos identificados en el numeral 3, de los cuales fueron evacuadas las testimoniales de los ciudadanos N.L.A.D., F.J.M. PEROZO , YOLEIDA MALDONADO, A.V., se observa que fueron contestes al manifestar al Tribunal bajo fe de juramento que conocían al querellante, que les constaba que trabajada en el SAMAT como Fiscal, adscrito a la Gerencia de Auditoria y Fiscalización de Licores, que sus funciones era la revisión de documentación de las empresas y verificación del cumplimiento de los deberes formales, sin tener la potestad de tomar ninguna decisión ni imponer sanciones, sino que lo hacía el cargo superior que era el Jefe de Licores. También señalaron los testigos de forma unánime que al cargo ocupado por el querellante no le correspondía el manejo de información que requiriera alta confidencialidad y que ejercía sus funciones de manera subordinada al Jefe de Licores. El Tribunal valora éstas testimoniales como prueba de las funciones desempeñadas por el funcionario querellante en el SEDEMAT, todo de conformidad con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

      Estando la presente causa en estado de dictar sentencia, pasa esta Juzgadora a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previa las siguientes consideraciones:

4. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

   Constituye un hecho no controvertido y suficientemente demostrado a través de las pruebas identificadas y valoradas que el ciudadano J.G.D.R. ingresó al SERVICIO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SAMAT) ahora SERVICIO DESCONCENTRADO MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SEDEMAT), en fecha 21 de abril de 2.009, en condición de contratado para ocupar el cargo de FISCAL adscrito a la Gerencia de Auditoria y Fiscalización por tres meses y posteriormente, el día 18 de julio de 2.009, se celebró un nuevo contrato, donde se convino que el referido ciudadano ocuparía el cargo de FISCAL por cinco meses más, tal como lo arguye la parte querellada. Asimismo consta en actas que en fecha 01 de octubre de 2.009 se nombró formalmente al querellante como FISCAL adscrito a la Gerencia de Auditoria y Fiscalización del SAMAT (hoy SEDEMAT), a través de la Resolución No. IMT-075-2009 y finalmente, en fecha 02 de julio de 2.012 se dictó resolución No. IMT-052-2012, por medio de la que se remueve y retira al querellante del cargo.

   Arguye el quejoso que fue destituido del cargo sin previo procedimiento de ley y por ende, denuncia la violación de su derecho a la defensa y a la garantía del debido procedimiento. Sobre el particular y una vez analizadas las actas que conforman el expediente, muy especialmente la resolución que impugna el querellante, se observa que el funcionario no fue destituido de su cargo, actuación que amerita la imposición de una sanción, sino que fue removido y retirado por el supuesto carácter de libre nombramiento y remoción del cargo de FISCAL ocupado por el funcionario. Tal circunstancia merece especial análisis dado que es la regla que todos los cargos de la administración pública son de carrera a tenor del artículo 146 de la Constitución Nacional, teniendo la Administración Pública Municipal la carga de demostrar la excepción prevista en la norma constitucional y/o en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Ahora bien en los considerandos de la Resolución No. IMT-052-2012 de fecha 02 de julio de 2.012, se lee que la Administración Pública Municipal fundamentó la remoción y el retiro del querellante en el supuesto carácter de confianza del cargo que lo permitían cualificar como un cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud de las funciones desempeñadas, a saber: Fiscalizar y notificar a los contribuyentes de los impuestos originados en las actividades de industria y comercio, publicidad y propaganda comercial; cotejo de las facturas para la verificación de la fecha de inicio y cese de las actividades; realizar censote nuevos contribuyentes; brindar información a los contribuyentes de no encontrarse a derecho con el Fisco Municipal; desempeñarlas labores necesarias para lograr que los contribuyentes se encuentren a derecho.

   Sobre el particular, el querellante y los testigos son contestes con las funciones desempeñadas por el quejoso e indicadas en la resolución de remoción y retiro, sin embargo, a criterio de la Juzgadora estas funciones no requieren un alto grado de confidencialidad y confianza como arguye la parte querellada, ya que las funciones del quejoso se resumen en la verificación del cumplimiento de los deberes formales, sin que el Fiscal tenga competencia para imponer sanciones, tomar decisiones en nombre de la Administración Pública, sino por el contrario, se desprende de las pruebas analizadas que la toma de decisiones está atribuida a otros cargos superiores establecidos en la estructura de cargos del Servicio Municipal (SEDEMAT).

   Así las cosas y por cuanto el Manual Descriptivote Cargos del SEDEMAT no cumple con los requisitos establecidos en los artículos 52 y 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en el sentido que no ha sido publicado en la Gaceta Municipal ni determina expresamente cuáles cargos son considerados de libre nombramiento y remoción como excepción a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución Nacional, es forzoso para el Tribunal concluir que el cargo de FISCAL ocupado por el querellante era de carrera y así se decide.

   Si bien no se desprende de las actas procesales que para su ingreso el querellante hubiese aprobado el concurso público a que se refiere el artículo 146 de la Constitución Nacional y los artículos 40 y 41 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ésta Juzgadora acoge el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 14 de agosto de 2.008, expediente Nº AP42-R-2007-000731, con ponencia del Magistrado Alejandro Soto Villasmil, que estableció:

   Visto lo anteriormente expuesto, es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración).

   (...)

   De manera tal, que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y la eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra N.F. le ha atribuido a la Administración Pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del Desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública. De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:

   PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;

   SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;

   TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes;

   Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

   Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

   (…)

   Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo.

   Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública…

   (Negrillas del Tribunal).

   Siguiendo el criterio expuesto y toda vez que la relación de empleo público que unió a las partes superó el lapso de seis (6) meses, concluye ésta Juzgadora que el ciudadano J.G.D.R. se encontraba revestido provisionalmente del derecho a la estabilidad en el ejercicio de esas funciones como funcionario público y sólo podía ser retirado por las causas establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, previo el cumplimiento del procedimiento establecido en el artículo 89 ejusdem. Así se declara.

   Así las cosas, es forzoso concluir que la Resolución impugnada está viciada de falso supuesto al considerar el cargo del querellante como de libre nombramiento y remoción, y además se omitieron las gestiones reubicatorias del funcionario en violación de la garantía al debido procedimiento prevista en el artículo 49de la Carta Fundamental.

   En virtud del análisis que precede y con fundamento en el criterio jurisprudencial trascrito, considera esta Juzgadora que el acto administrativo de remoción y retiro del ciudadano J.G.D.R. está viciado de nulidad absoluta, a tenor de lo previsto en el numeral 1° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que reza: “Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo (…omisis)”. En consecuencia, se declara nulo el acto administrativo de destitución del recurrente, contenido en la Resolución Nº IMT-052-2012, de fecha 02 de julio de 2.012, dictada por la INTENDENTE MUNICIPAL TRIBUTARIO del Municipio Maracaibo del Estado Zulia. Así se decide.

   Se ordena la reincorporación del accionante al cargo de FISCAL o en otro cargo de igual remuneración y jerarquía dentro del SERVICIO DESCONCENTRADO MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SEDEMAT).

   A título de indemnización, se ordena a la parte querellada cancelar los salarios caídos dejados de percibir por el ciudadano J.G.D.R., con los correspondientes aumentos decretados u otorgados por la institución, desde el día de su retiro hasta la fecha en que se ordene el cumplimiento voluntario de ésta sentencia.

   Se condena en costas al ente querellado de conformidad con lo establecido en los artículos 274 del Código de Procedimiento Civil y 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, inconcordancia con el artículo 157 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, hasta el diez por ciento (10%) del monto de lo litigado. Así se decide.

5. DISPOSITIVO:

   Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: