Decisión nº 2013-127 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 21 de Mayo de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia Definitiva

Exp. 2012-1863

En fecha 29 de octubre de 2012, el ciudadano J.G.G.A., titular de la cédula de identidad N° V-11.044.092, debidamente asistido por la abogada Y.C.C.Z., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 95.817, de este domicilio, consignó ante el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial que incoase contra el MUNICIPIO BOLIVARIANO GUAICAIPURO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA por órgano de su CONTRALORÍA MUNICIPAL.

Previa distribución de causas, efectuada en fecha 30 de octubre de 2012, correspondió el conocimiento de la misma a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien la recibe ese mismo día.

Habiendo sido admitida la querella funcionarial en fecha 06 de noviembre de 2012 y practicadas las notificaciones correspondientes, la parte querellada dio contestación a la misma en fecha 28 de enero de 2013.

En fecha 08 de febrero de 2013, siendo la oportunidad legal para que tuviera lugar la audiencia preliminar, se dejó constancia de la comparecencia de la parte querellada quien solicitó la apertura al lapso probatorio, asimismo, se dejó constancia de la incomparecencia de la parte querellante.

Posteriormente, en fecha 05 de marzo de 2013, este Tribunal se pronunció sobre los medios de pruebas promovidas únicamente por parte querellada.

Luego de ello, en fecha 09 de abril de 2013, habiéndose celebrado la audiencia definitiva, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes.

En este estado, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emitir pronunciamiento sobre el fondo de la presente controversia lo cual hace en los siguientes términos:

I

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Visto que en fecha 06 de noviembre de 2012, mediante auto de admisión que consta a los folios 30 y 31 del expediente judicial, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital se declaró competente para conocer la presente causa, pasa de seguidas a pronunciarse sobre los puntos controvertidos en la presente querella, con base en las siguientes consideraciones:

La parte querellante fundamentó el recurso bajo los siguientes argumentos:

Señaló que pretende la nulidad del acto administrativo de remoción contenido en la Resolución N° 044-2012 de fecha 29 de junio de 2012.

Narró que en fecha 15 de agosto de 1998 comenzó a prestar servicios en la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda en el cargo de “…Fiscal a tiempo completo…”, cuya función comprendía “…chequear y contar los materiales que llegaban a un depósito de la Alcaldía…”, posteriormente fue ascendido como Inspector de Obras, en el cual le correspondía verificar los materiales utilizados en la construcción de obras de la Alcaldía hasta que finalmente fue nombrado como Asistente de Auditoría adscrito a la Dirección General de la Contraloría, cuya función principal era prestar apoyo a sus supervisores en labores administrativas inherentes a la Dirección.

Indicó que un grupo de funcionarios de carrera dentro del cual -a su decir- él se encuentra, se mantuvo dentro del órgano y que a pesar que la Administración intentó en diversas ocasiones prescindir del servicio de alguno de ellos, los Tribunales han ordenado su reincorporación en vista que para el momento de su ingreso a la Administración Pública, aún se encontraba vigente la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento, los cuales los clasifica como funcionarios de carrera.

Alegó que en el año 2011, surgieron diferencias de sus superiores hacia él “…a tal punto que en el mes de Febrero de 2012 [lo] transfirieren a dos unidades diferentes con un mismo número de oficio, misma fecha y con la misma redacción… a su entender se estaba preparando algo para instruir un expediente en [su] contra ya que era imposible presentar[se] en dos sitios al mismo tiempo…”

Afirmó que en fecha 10 de julio de 2012, la Contraloría publicó en el diario “Vea” el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución N° 044-2012, alegando que el cargo de Asistente de Auditoría ejercido por él es considerado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

Expuso que “…no existe ningún instrumento jurídico en la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, sea ello un Registro de Información de Cargo, Reglamento, Ordenanza, Manual o (…), algún acto normativo al efecto vigente y legalmente válido que pueda ser aplicado retroactivamente a un funcionario de carrera…”, por ser -a su entender- una condición que no se pierde, excepto por los motivos señalados en la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento, por lo cual rechazó que el haya ejercido un cargo de libre nombramiento y remoción por haber sido calificado como de confianza cuyas funciones encuadren en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y que la Administración debió respetar su condición de funcionario de carrera.

Adujo que el acto de remoción debió cumplir con las condiciones establecidas en los artículos 7, 9, 10 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir, que no puede ser creador de sanciones, ni modificar las previstas en las leyes, además que deben estar motivados puesto que no son actos de mero trámite y que la Administración al separarlo de su cargo mediante el acto de remoción “…creo (sic) una sanción no contemplada en la Ley…”.

Manifestó que el acto de remoción está viciado en su causa y por ende nulo, por considerar que fue emitido con prescindencia de los hechos que lo justifiquen, violando, además de las normas señaladas anteriormente, el artículo 12 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Denunció que la Administración violó el debido proceso al haber emitido el acto de retiro sin haberle concedido el mes de disponibilidad, trayendo como consecuencia la violación de su derecho a la defensa al no saber con exactitud si había o no sido retirado de la Administración, a su decir, “…si la administración (sic) considero (sic) que el cargo que en e[s]e momento ejercía, era según su apreciación un cargo de libre nombramiento y remoción, debió en primera instancia notificar[le] de ello luego de lo cual debió (…) realizar las gestiones reubicarías (sic) actuaciones estas que no dejo (sic) constancia de haber realizado”.

Arguyó que según se desprende del acto administrativo de remoción que se trató de forzar la aplicación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en vista que –a su entender- la Administración desvió su poder al afirmar que el cargo ejercido por él era de confianza.

Denunció que la Administración “…bas[ó] el acto de remoción en un falso supuesto de derecho, al tomar y aplicar un reglamento emanado de una funcionaria, manifiestamente incompetente para ello (…), quien para ese momento se desempeñó como Interventora de la Contraloría Municipal, quien al sancionar el reglamento (…), violo (sic) (…) el principio de legalidad (…) establecido en el artículo 137 de la Carta Magna, con la (…) consecuencia establecida en el artículo 138 de la norma antes citada…” e “incurrió (…) en la Usurpación de funciones del cargo del Contralor Municipal…” quien -a su decir- es el único funcionario competente para dictar el Reglamento interno del ente contralor.

Aseveró que el Contralor Municipal incurrió en una errónea aplicación del derecho al aplicar el Reglamento Interno dictado por la Contralora Interventora, configurándose –a su entender- el vicio de falso supuesto de derecho.

Manifestó que la decisión le produjo indefensión, a su decir, el derecho a la defensa y a la asistencia jurídica quedaron vulneradas al no indicarse en el acto cuáles documentos constituyeron pruebas para determinar que el cargo de Asistente de Auditoría es de confianza.

Finalmente solicitó que la presente querella funcionarial sea declarada Con Lugar, como consecuencia de ello se ordene la reincorporación al cargo que ejercía o a otro de similar o superior jerarquía con los sueldos dejados de percibir desde su remoción hasta la fecha de su efectiva reincorporación con las variaciones que haya experimentado en el tiempo “…así como todas las bonificaciones, pagos y demás remuneraciones que deb[ió] percibir de acuerdo a la contratación colectiva vigente…”.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada, en la oportunidad de dar contestación a la querella, negó, rechazó y contradijo los alegatos de la parte querellante tanto en los hechos como en el derecho en los siguientes términos:

Acotó que funcionario de carrera y cargo de carrera no son equivalentes “…pues funcionario de carrera es una condición intrínseca a la persona natural quien desempeña el cargo, la cual no se pierde, salvo por disposición contraria a la ley, mientras que un cargo de carrera se refiere a la naturaleza del mismo…”, según sus dichos, la estabilidad es un derecho exclusivo de los funcionarios de carrera que detentan cargos con el mismo carácter.

Señaló que las Contralorías como parte integral del sistema de control fiscal goza de autonomía orgánica y funcional para dictar sus propias normas con sujeción al ordenamiento jurídico general del Estado, debiendo observar las disposiciones contenidas en las normas especiales vigentes en materia de personal dictadas por ellas y en caso de lagunas, deben aplicarse normas más próximas, como el Estatuto del Personal de la Contraloría General de la República.

Adujo que la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano de Guaicapuro, en virtud de su autonomía dictó -entre otras normas- el Estatuto de Personal en fecha 20 de enero de 2010, el cual establece cuáles son los cargos de confianza, dentro de los cuales se encuentran contemplados el de Asistente de Auditoría desempeñado por el actor, quien conocía de dichos instrumentos normativos y no fueron impugnados en la oportunidad correspondiente.

Fundamentó sus defensas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por considerar que encuadra perfectamente con las actividades realizadas por el querellante desde su ingreso en la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, las cuales consistían en labores de inspección y fiscalización en el cargo desempeñado, tal y como se desprende del Manual de Cargos de esa Contraloría Municipal.

Expuso que el actor desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción y que –a su decir- no existe documento alguno en su expediente administrativo que reconozca la condición de funcionario de carrera alegada por él en su escrito libelar, motivo por el cual conjuntamente con su remoción correspondió su retiro de la Administración Pública Municipal y que al no ser posible notificarlo personalmente, se procedió a publicar el acto recurrido mediante cartel de notificación en el diario “Vea” en fecha 10 de julio de 2012.

Arguyó que no es cierto lo delatado por el querellante en su escrito al manifestar que el acto es nulo por no existir instrumento jurídico en la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda que califique dicho cargo como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, ya que el acto que pretende impugnar fue fundamentado legalmente en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el Reglamento Interno y Estructura Organizativa de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Guaicaipuro y el Estatuto del Personal de la referida Contraloría Municipal dictado el 20 de enero de 2010, de manera que lo señalado por el actor carece de fundamentos de hecho y de derecho.

En cuanto a las dos comunicaciones que se produjeron con ocasión a su transferencia a direcciones diferentes del ente contralor, explicó que es cierto pero que tal hecho constituyó un error material que fue aclarado con el hoy querellante, que no hubo intención de lesionarlo y que aunado a que no fue impugnada ni recurrida tal situación, carece de relevancia jurídica por haber operado la caducidad de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y que lo realmente discutido en la presente causa es la legalidad del acto administrativo que lo remueve y lo retira de la Administración Contralora Municipal.

Alegó que ninguno de los cargos señalados por el actor son considerados como de carrera administrativa, además manifestó que el recurrente no consignó documento alguno que certifique que ingresó tras aprobar concurso público a algún cargo de carrera administrativa en el año de su ingreso, sino que pretende que se le reconozca la condición de funcionario de carrera solo por el transcurso de tiempo ejerciendo cargos que tienen como funciones principales el de realizar funciones de inspección y fiscalización, lo cual -en su opinión- no genera la condición de funcionario de carrera sino el haber sido ganador de concurso de ingreso a la carrera administrativa.

Indicó que no es cierto que el acto recurrido haya violado lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a su decir, es falso que se haya constituido en el acto administrativo una sanción no establecida en la Ley del Estatuto de la Función Pública, habida cuenta que el acto recurrido no puede ser entendido como un acto administrativo de naturaleza sancionatoria, sino que tratándose de un funcionario que ostenta un cargo de libre nombramiento y remoción, al no tener la condición de funcionario de carrera, el acto se fundamentó en el ejercicio de un poder discrecional, el cual consistió en la libertad de elección de las personas que habrían de ocupar esos cargos fundada en razones de oportunidad, mérito y conveniencia que la Ley le otorga al funcionario con competencia para designar, remover y retirar al personal de alto nivel o de confianza, es decir, de libre nombramiento y remoción.

Señaló que no puede atribuírsele al acto recurrido el vicio de inmotivación, toda vez que la motivación debe ser sucinta pero suficiente en cuanto permita conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario que dictó el acto, no siendo necesario que se relaten todos los detalles de los elementos fácticos y jurídicos que fundamenten la decisión y que en el caso particular fue cumplido el deber de expresar en su contenido las razones de hecho y de derecho que sustentaron la decisión de remover y retirar al actor.

Objetó que la Administración haya incurrido en desviación de poder, toda vez que no se encontraron elementos claros de los que se desprenda que la máxima autoridad del ente querellado haya buscado una finalidad distinta a la que persigue la norma en la cual se fundamento al dictar el acto recurrido, sino que -según sus dichos- se emitió con apego a las normas y con necesidad de satisfacer los fines perseguidos con su aplicación y que le corresponde al querellante demostrar con plena prueba que la intención de órgano decisor era diferente a la prevista por la norma.

Rebatió la denuncia proferida por el actor referente a que el acto objeto de impugnación se encuentre viciado de falso supuesto por diferentes razones:

1) Porque en el acto se señala cuál es el supuesto de hecho y de derecho de forma correcta, pues –a su decir- el actor ejercía un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción;

2) Porque los actos dictados por la Contralora Municipal Interventora son jurídicamente válidos en virtud de su autonomía funcional y normativa interna, por lo cual -a su decir- no existe la aludida incompetencia manifiesta ni se violó el principio de la legalidad consagrado en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela;

3) Porque la delatada usurpación es una modalidad de incompetencia manifiesta de rango constitucional y que el ciudadano Contralor Municipal aplicó los instrumentos normativos dictados por la Contralora Municipal Interventora por considerar el cargo de Asistente de Auditoría de libre nombramiento y remoción, por lo que no existe el vicio de falso supuesto de derecho en el acto recurrido;

4) Porque en el caso de las Contralorías Municipales se configura una excepción a la carencia de facultad por parte de los Municipios de dictar normas en materia de administración de personal, por cuanto -según sus dichos- las Contralorías Municipales son dependencias vigilantes y fiscalizadoras de los ingresos, gastos, bienes y operaciones concernientes al Municipio bajo la tutela de la Contraloría General de la República de conformidad con lo previsto en el artículo 176 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal.

Manifestó que resulta falso el alegato de indefensión y violación del derecho a la defensa por considerar que su derecho a la defensa contra el acto administrativo de remoción fue respetado al indicar en el cartel de notificación publicado mediante medio impreso los recursos que podía ejercer contra dicho acto administrativo.

Finalmente solicitó que sea desestimada la petición de nulidad contra la Resolución N° 044-2012 de fecha 29 de junio de 2012, dictado por el Contralor del Municipio Bolivariano Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda.

Para decidir este Tribunal observa que en el presente caso se pretende la nulidad absoluta del acto administrativo de remoción contenido en Resolución N° 044-2012 de fecha 29 de junio de 2012, notificada mediante cartel publicado en el diario “Vea” en fecha 10 de julio de 2012, dictada por el Contralor Municipal del Municipio Bolivariano Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda.

En efecto, precisa este Juzgado que la parte querellante, a los efectos de enervar la validez del acto administrativo cuestionado, alegó que el mismo adolece de vicios de inmotivación, falso supuesto de hecho, desviación de poder y falso supuesto de derecho por haber sido fundamentado en un reglamento interno dictado por una funcionaria manifiestamente incompetente quien –a su decir- violó el principio de legalidad e incurrió en usurpación de funciones; asimismo denunció que se le vulneró el derecho al debido proceso, el derecho a la defensa, indicando que en el acto de remoción no indica que haya sido retirado de la Administración y por último manifestó que la decisión le causó indefensión.

Por su parte, la representación judicial se opuso a todas las denuncias proferidas por considerar que el actor fue removido y retirado, por ejercer un cargo de confianza, esto es, Asistente de Auditoría y por ende de libre nombramiento y remoción, aunado a que -según sus dichos- no consta a los autos que el hoy querellante haya adquirido la condición de funcionario de carrera.

Ahora bien, no escapa a la vista de quien decide que la parte querellada al dar contestación al presente recurso, utilizó los términos remoción y retiro de forma simultánea, por lo tanto resulta oportuno acotar que la remoción y el retiro son dos actos diferentes, habida cuenta que la remoción va dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, por lo que es una excepción al régimen de estabilidad que gozan los funcionarios públicos de carrera a diferencia del retiro que implica la culminación de la relación de empleo público.

En virtud de ello, ambos actos requieren procedimientos administrativos distintos y la aplicación de una normativa diferente, por lo que traen consecuencias y efectos jurídicos diversos.

Siendo ello así, pasa quien decide a a.d.f.s. las denuncias planteadas, no sin antes determinar lo atinente a la naturaleza del cargo de la querellante.

De la Naturaleza del cargo ejercido por el querellante:

Visto que se encuentra debatida y objetada la condición funcionarial del querellante, conviene realizar un análisis de la naturaleza del cargo de Asistente de Auditoría.

Así, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana, prevé el mecanismo de ingreso a la Administración Pública y definió las clases de funcionarios públicos, tal artículo dispone lo siguiente:

Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro de acuerdo con su desempeño

(Subrayado y destacado de este Tribunal)

La norma constitucional ut supra citada prevé el mecanismo de ingreso a la Administración Pública y definió las clases de funcionarios públicos, disponiendo que los cargos que se ejercen en la Administración Pública son de carrera y que el ingreso a la misma ha de ser a través de concurso público, contemplando al mismo tiempo las excepciones a los cargos de carrera administrativa que son los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y aquellos que determine la Ley.

En tal sentido, los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevén lo siguiente:

Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.

Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza (…):

(…omissis...)

Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley

. (Resaltado y Subrayado de este Tribunal).

La norma ut supra transcrita establece dos formas de ingreso a la Administración Pública, en primer término y como regla general, la de aquéllos funcionarios que han aprobado un concurso público y superado posteriormente el periodo de prueba; en segundo término -y excepcionalmente- la de aquéllos funcionarios que han sido designados libremente y quienes están sujetos a ser removidos de igual forma (libremente), que dicho en otras palabras, no han pasado por el concurso público y que a su vez se encuentran clasificados como de alto nivel o de confianza.

El último artículo de los citados prescribe que los cargos cuyas actividades van dirigidas a ejercer funciones de fiscalización e inspección revisten carácter de confianza, toda vez que quienes lo detentan examinan si la actuación de determinadas personas o entes se ciñen o no a la legalidad.

En este mismo orden de ideas la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 30 de marzo de 2006, estableció sobre la vía de ingreso a la carrera administrativa lo siguiente:

…se aprecia que el constituyente quiso establecer definitivamente un ingreso a la carrera administrativa con fundamento en las aptitudes y méritos de los aspirantes, mediante la realización de un concurso de oposición para las plazas disponibles dentro de la Administración Pública, con la finalidad de organizar y consagrar una Administración eficiente y expedita al servicio de los intereses de la Nación y de los ciudadanos

(Subrayado y negritas del Tribunal)

De la sentencia transcrita anteriormente se desprende que el único medio de ingreso a la Administración Pública, es el concurso público, requisito indispensable para ingresar a la carrera administrativa de conformidad con el referido artículo 146 de la Carta Magna.

Bajo la misma línea interpretativa debe indicarse que los funcionarios de carrera son aquellos que previamente han aprobado un concurso público, asimismo los funcionarios de carrera se encuentran en subordinación y dependencia especial de los jerarcas dentro de la administración pública además de ello gozan de la llamada estabilidad absoluta, es decir que las únicas vías de egreso son por las causales estipuladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, a diferencia de los cargos de libre nombramiento y remoción que no requieren de la realización previa de un concurso público, ya que la naturaleza de este cargo es distinta porque el desempeño de los mismos implica toma de decisiones –alto de nivel- o requieren alto grado de confiabilidad –confianza-, por lo que tienen una estabilidad más limitada ya que no es necesario el cumplimiento de un procedimiento previo para que egresen de la administración, bastando sólo realizar un acto administrativo donde se acuerde la remoción del funcionario.

De igual manera, ha sido criterio reiterado de nuestra jurisprudencia, que son dos las condiciones para considerar a un funcionario al servicio de la Administración pública como de libre nombramiento y remoción; primero, que así quede previsto en su Estatuto Funcionarial y segundo, que la naturaleza de sus funciones así lo determine.

En el caso sub iudice, cabe precisar que el querellante ocupaba el cargo de Asistente Auditoría para el momento en el cual fue removido, por lo tanto resulta oportuno verificar si ese cargo es o no de confianza según lo regulado por el ordenamiento jurídico, no sin antes citar parte del contenido del acto administrativo que se pretende impugnar, esto es, Resolución N° 044-2012 de fecha 29 de julio de 2012, notificado mediante cartel publicado en el Diario “Vea” en fecha 10 de julio de 2012, a saber:

CONSIDERANDO

Que la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el artículo 21 establece, “Los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros, viceministras, de los directores o directoras o su equivalente. También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades (…) de fiscalización e inspección, entre otras (sic).

(…omissis...)

RESUELVE

PRIMERO: Remover, a partir del treinta (30) de junio de 2012, al ciudadano J.G.G.A., titular de la Cédula de Identidad No. V-11.044.092, del cargo de “ASISTENTE DE AUDITORIA (sic)” adscrito a la Dirección General de esta Contraloría (…) considerado como de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, en virtud de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…).

(…omissis...)

Ahora bien, según se desprende del acto administrativo que contiene la remoción del hoy querellante, se tiene que la Administración consideró que los cargos desempeñados en la Contraloría Municipal querellada, entre los cuales figura el cargo de Asistente de Auditoria, son considerados como de confianza y por ende, susceptible de libre nombramiento y remoción.

En conexión con lo anteriormente expuesto y a fin de determinar las funciones inherentes al cargo detentado por el actor en la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano de Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, esto es, Asistente de Auditoría, resulta forzoso remitirse a las documentales consignadas por la Administración al momento de dar contestación y durante el lapso de promoción de pruebas, las cuales no fueron atacadas en la oportunidad procesal correspondiente, por lo tanto, este Juzgado les otorga pleno valor probatorio respecto de su contenido, en atención a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, a saber:

- Riela a los folios 175 al 177 del expediente judicial, copia simple consignada junto con la contestación del MANUAL DE CARGOS, emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, correspondiente al cargo ASISTENTE DE AUDITORÍA, en cuya sección titulada como “Funciones Específicas” se lee:

1. Participa en auditorías de cualquier naturaleza (…omissis...) 3. Colabora en la realización de inspecciones a las diferentes unidades administrativas de los Entes, Órganos y/o Dependencias sujetos a control correspondientes a la administración municipal.4. Revisa e informa sobre la situación de las cuentas bancarias que manejan los Órganos y/o Dependencias sujetos a control (…omissis...) 7. Participa en la inspección de los bienes muebles e inmuebles y corrobora que estén debidamente etiquetados y clasificados por medio de códigos

.

- Cursa a los folios 191 al 194 del presente expediente, copia simple -consignada durante el lapso de promoción de pruebas- de Formato de Evaluación del Desempeño de fecha 18 de junio de 2012, emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal querellada, en el cual se observa un cuadro titulado CUMPLIMIENTO DE OBJETIVOS Y METAS y del cual se desprende que entre las funciones desempeñadas por el hoy querellante fueron evaluadas la “Revisión de los registros de Contratista” y la de “Realizar inspecciones a obras según denuncias hechas por la comunidad”. Asimismo se advierte -como parte del resultado de dicha evaluación- que entre las actividades realizadas por el actor, la Administración determinó entre sus “Áreas fuertes: - Inspección de obras”

Como puede observarse de lo transcrito ut supra, el hoy querellante cumplía funciones de inspección, revisión y control, por tanto y en armonía con lo dispuesto en las normas anteriormente a.e.q. decide que el cargo ejercido por el actor para el momento en el cual fue removido, esto es, Asistente de Auditoría, es considerado como confianza, significando con ello que es susceptible de ser libremente removido de dicho cargo. Así se declara.

Resulta pues necesario precisar, que el querellante en su escrito libelar señaló que prestó servicios en el órgano querellado como funcionario de carrera, al haber ingresado antes del año 1999, condición que –a su entender- le confiere estabilidad, en este sentido, es necesario resaltar que no debe confundirse la condición de funcionario de carrera con cargos de carrera, por cuanto lo primero es un carácter inherente al individuo que lo adquiere mediante el complimiento de ciertos requisitos que el ordenamiento jurídico dispone (hoy día se obtiene tras aprobar un concurso público), en tanto que lo segundo es en razón de las funciones que realiza un sujeto, las cuales no comprenden confidencialidad o alto nivel, de suerte tal que un funcionario puede ser de carrera pero ocupar en un momento dado un cargo de libre nombramiento y remoción no obstante su condición de carrera, quedando limitada su estabilidad.

Así pues, de acuerdo a las funciones específicas que realizan pueden ser considerados como funcionarios de confianza, lo que permite concluir que las funciones de Auditoría se relacionan a actividades de índole fiscal y de control, por ende, quien realiza funciones de tal naturaleza se convierte en funcionario de confianza.

En conexión con lo anteriormente expuesto, resulta necesario revisar las actas que conforman el expediente administrativo a fin de determinar la forma en la cual el actor pasó a ocupar el cargo de Asistente de Auditoría, no sin antes destacar que el expediente traído a los autos por la Administración no fue atacado en la oportunidad procesal correspondiente, por lo tanto y en concordancia con el principio de comunidad de la prueba, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio respecto de su contenido (Vid. decisión Nº 01257, publicada en fecha 12 de julio de 2007, recaída en el caso Sociedad Mercantil Eco Chemical 2000, C.A.), en tal sentido quien decide estima oportuno reseñar las siguientes:

- Consta al folio 19 del expediente administrativo copia certificada de Punto de Cuenta N°03/99 de fecha 12 de marzo de 1999, emanado de la Unidad de Personal de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, del cual se advierte que el Contralor Municipal aprobó el ingreso del hoy querellante a la Nómina de Contratado del referido ente a partir de fecha 02 de marzo de 1999.

- Riela al folio 14 del expediente administrativo copia certificada de Oficio N° Pers-002-2000 de fecha 03 de enero de 2000, suscrito por el Contralor Municipal del Municipio Bolivariano Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, del cual se desprende que el actor pasó a ser “empleado fijo” a partir de fecha 01 de enero de 2000, en el cargo de Fiscal I adscrito a la Unidad de Inspección y Fiscalización.

- Corre inserto al folio 05 del expediente administrativo en copia certificada Oficio N° Pers-300/2000 de fecha 16 de abril de 2000, suscrita por la Contralora Municipal Provisional del Municipio Bolivariano Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, del cual se colige que el cargo detentado por el actor fue reclasificado a Inspector de Obras de Ingeniería I adscrito a la Unidad de Control de Obras y Servicios de dicho organismo.

- Cursa a los folios 44 al 49 del expediente administrativo copia certificada de Resolución N° 062-2009 de fecha 16 de marzo de 2009, dictada por la Contralora Interventora de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual fue reclasificado el cargo detentado por el actor en ese momento, esto es, Inspector de Obras de Ingeniería I, denominándolo como Asistente de Auditoría adscrito a la Dirección de Control Posterior de los Órganos del Poder Público Municipal

De las documentales ut supra reseñadas se colige que el hoy querellante adquirió la condición de “empleado fijo” en el cargo de Fiscal I en la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, el cual fue posteriormente reclasificado como Inspector de Obras de Ingeniería y cuya denominación fue ulteriormente reclasificada mediante Resolución emanada de la Contralora Interventora de la referida Contraloría Municipal como Asistente de Auditoría, cargo que ocupaba al momento de ser removido por medio de la Resolución N° 044-2012 de fecha 29 de junio de 2012, que se pretende impugnar en la presente causa.

Debe entenderse pues, que el cargo ejercido por el querellante, esto es, Asistente de Auditoría, es de confianza según pudo constatarse del análisis realizado precedentemente al Manual Descriptivo del Cargo de Asistente de Auditoría de los funcionarios adscritos a la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda y de la Evaluación del Desempeño del referido ente, en concordancia con lo dispuesto en el precitado artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo cual se tiene que dicho cargo es de libre nombramiento y remoción.

Asimismo, una vez revisadas exhaustivamente las actas que conforman tanto el expediente judicial como el expediente administrativo, no se evidenció la celebración de concurso público de conformidad con lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por tanto, debe indicar este Tribunal que el recurrente podía ser removido y retirado de la Administración, “…sin necesidad de someterlo a un procedimiento administrativo previo, dado que su estabilidad en el cargo estaba sujeta a su participación en un concurso público de oposición donde hubiese ganado la titularidad del cargo; circunstancia esta que no se verifica en el caso bajo examen” (Vid. Sentencia Nº 00732, emanada de la Sala Político Administrativa, de fecha 27 de mayo 2009 Caso: Delmaro G.C.V.. Dirección General De La Defensa Pública).

En virtud de lo anteriormente expuesto, estima esta sentenciadora que el cargo ejercido por el actor, esto es, Asistente de Auditoría, no puede ser considerado como un cargo de carrera sino que por el contrario, se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción, cuyas funciones revisten carácter de confianza, por lo tanto no requiere de la realización de un procedimiento administrativo previo para que la Administración disponga del cargo del funcionario -hoy recurrente-. Así se establece.

1. De la nulidad del acto administrativo Nº 044-2012 de fecha 29 de junio de 2012 que acordó su remoción:

Establecido lo anterior y a fin de verificar si la Administración incurrió en vicios de inmotivación, falso supuesto de hecho y de derecho, desviación de poder, incompetencia manifiesta, usurpación de funciones, violación al principio de legalidad, del derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, pasa esta sentenciadora analizar cada uno de los vicios alegados de forma separada, mediante la revisión de las documentales cursantes a los autos.

Del vicio de inmotivación

En cuanto a la denuncia referida al vicio de inmotivación, el recurrente denunció que en el acto no aparecen los fundamentos de la decisión de la Administración, por ende –a su entender- aparece inmotivada.

En tal sentido, el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y numeral 5 del artículo 18 eiusdem, establecen los requisitos de la motivación de los actos administrativos.

Artículo 9. Los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados, excepto los de simple trámite o salvo disposición expresa de la ley. A tal efecto, deberán hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto.

Artículo 18. Todo acto administrativo deberá contener:

(…omissis...)

5. Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes

(…omissis...)

.

De los artículos transcritos ut supra se desprende que si bien todo acto administrativo de carácter particular debe estar motivado, debiendo a su vez contener las afirmaciones de hecho y los fundamentos jurídicos que dieron lugar a él, no es menos cierto que dicho contenido no debe ser extenso sino conciso.

En conexión a lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 12 de diciembre de 2006, (caso: C.A.A. contra la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial) entre otras, ha sostenido en cuanto a la motivación de los actos lo que de seguidas se expresa:

…Al respecto, es importante aclarar que la insuficiente motivación de los actos administrativos, sólo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de la sucinta motivación, se cumple la finalidad de esta última, esto es, conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por la Administración. (Vid. Sentencia de esta Sala Nº 1.132 del 4 de mayo de 2006, entre otras)…

Del criterio anteriormente esbozado se tiene que la nulidad de un acto administrativo por insuficiente motivación se produce únicamente cuando el acto no permite conocer a los interesados de las razones de hecho como de derecho en que se apoyó la Administración para dictar cualquier decisión.

En virtud de lo anterior, este Tribunal considera oportuno señalar que de la lectura de la Resolución Nº 044-2012 de fecha 29 de junio de 2012, suscrito por el Contralor Municipal del Municipio Bolivariano Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda -citado anteriormente- se tiene que la decisión de remover al recurrente fue adoptada con base a lo previsto en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el Manual Descriptivo del Cargo de Asistente de Auditoría y el Formato de Evaluación de Desempeño –ya analizados-, determinando que las funciones desempeñadas por el accionante quien fungía como Asistente de Auditoría, cargo que ostentaba al momento de ser removido se encuentra catalogado como de libre nombramiento y remoción por ser de confianza, en otras palabras, la Administración sustentó de manera clara y lacónica los motivos de hecho y de derecho que le sirvieron de fundamento para dictar el acto que hoy se impugna, razón por la cual y en base al criterio anteriormente analizado, no puede darse por configurado el vicio denunciado, por lo que se desestima el vicio de inmotivación alegado. Así se decide.

De la desviación de poder.

Es menester señalar que el actor en su escrito libelar aseveró que se trató de forzar la aplicación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en vista que –a su entender- la Administración desvió su poder al afirmar que el cargo ejercido por él era de confianza.

En cuanto al vicio de desviación de poder alegado, quien decide considera oportuno traer a colación lo expuesto por la sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 00993, de fecha 20 de octubre de 2010, en los siguientes términos:

(…) En cuanto al vicio de desviación de poder esta Sala de manera reiterada ha dispuesto que se configura cuando el autor del acto administrativo, en ejercicio de una potestad conferida por la norma legal, se aparta del espíritu y propósito de ésta, persiguiendo con su actuación una finalidad distinta de la contemplada en el dispositivo legal; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte que lo invoca, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el Juzgador (ver, entre otras, sentencia de esta Sala N° 150 del 25 de febrero de 2004).

(…omissis…)

Asimismo, las pruebas que pudiesen demostrar la existencia del vicio alegado deben estar basadas en una investigación profunda de los hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo dictado por el funcionario competente, pues no bastaría la simple manifestación hecha por el recurrente sobre la supuesta desviación de poder (…)

De la decisión antes transcrita, se evidencia que para que se configure el vicio de desviación de poder deben darse de manera concurrente los siguientes supuestos: i) Que el funcionario que emite el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y, ii) Que dicho acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; debiendo ser ambos debidamente probados pues no basta la simple manifestación por parte del recurrente y además está vedado al Juez suplir tal inactividad probatoria.

Ahora bien, se aprecia que la representación judicial de la parte querellante sólo se limitó a alegar de manera imprecisa la existencia del vicio de desviación de poder, sin probar que el acto administrativo impugnado haya sido dictado con fines distintos a la norma aplicada, aunado a que del análisis de las actas procesales no consta que el Contralor Municipal del Municipio Bolivariano Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, en ejercicio de sus funciones, haya procedido a remover al querellante con una finalidad diferente a la prevista en el ordenamiento jurídico, razón por la que debe concluirse la improcedencia del alegado vicio. Así se decide.

Del falso supuesto de hecho

Al respecto, debe señalarse que la parte actora denunció que el acto administrativo de remoción está viciado en su causa por haber una total prescindencia de los hechos que lo justifiquen.

Al respecto, debe indicarse que el vicio de falso supuesto de hecho es un vicio en la causa, el cual se produce exclusivamente durante aquella fase de formación del acto administrativo donde la operación intelectual de la Administración está dirigida al estudio de los hechos que se pretenden subsumir en la norma, pues bien, durante ésta etapa el vicio puede ser el resultado de la inexistencia, calificación errónea o no comprobación de aquellos hechos que constituyen la causa del acto.

Así pues, el vicio de falso supuesto de hecho ha sido definido de manera reiterada en jurisprudencia de la Sala Político Administrativa (Vid. Sentencias No. 01640 y 01811, de fechas 3 de octubre de 2007 y 10 de diciembre de 2009, respectivamente, ratificadas en sentencia Nº 00409, de fecha 12/05/2010, con ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz. Caso: M.T.J.G.V.. Ministerio de la Defensa) en donde se ha señalado lo siguiente:

Cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión; caso en el cual se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho (…)

(Destacado del Tribunal).

De la sentencia anterior se colige que el vicio de falso supuesto de hecho se configura cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos falsos, no relacionados con el asunto o que no existieron.

En tal sentido, es menester resaltar que en el acto administrativo de remoción contenido en Resolución N° 044-2012 de fecha 29 de junio de 2012 y que riela a los folios 39 y 40 del expediente administrativo, el Contralor Municipal que la dictó señaló lo siguiente:

PRIMERO: Remover, a partir del treinta (30) de junio de 2012, al ciudadano J.G.G.A. (…), del cargo de ‘ASISTENTE DE AUDITORIA (sic)’ adscrito a la Dirección General de esta Contraloría (…) considerado como de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción…

De modo que de la lectura de la Resolución N° 044-2012 de fecha 2012, objeto de la presente acción y transcrita en acápites anteriores, se pudo constatar que el Contralor Municipal del Municipio Bolivariano Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, fundamentó dicho acto en el hecho que el accionante ejerció funciones de confianza, por lo cual adoptó la decisión de removerlo.

En cuanto a lo esgrimido por el actor en relación a que el acto recurrido fue dictado con prescindencia de los hechos que lo justifiquen, debe señalarse que luego de examinar el contenido de dicho acto y de la revisión exhaustiva tanto del expediente judicial como del expediente administrativo, se deduce que tal argumento carece de fundamento por cuanto se pudo constatar que la Administración al dictar el acto tomó en consideración un hecho cierto, el cual se circunscribe a que las funciones ejercidas por el actor se reputan como de confianza y por ende susceptible de ser libremente removido, no siendo procedente la denuncia planteada relacionada a la configuración del vicio del falso supuesto de hecho. Así se decide.

Del falso supuesto de derecho

El actor denunció que la Administración “…bas[ó] el acto de remoción en un falso supuesto de derecho, al tomar y aplicar un reglamento emanado de una funcionaria, manifiestamente incompetente para ello (…), quien para ese momento se desempeñó como Interventora de la Contraloría Municipal, quien al sancionar el reglamento (…), violo (sic) (…) el principio de legalidad (…) establecido en el artículo 137 de la Carta Magna, con la (…) consecuencia establecida en el artículo 138 de la norma antes citada…” e “incurrió (…) en la Usurpación de funciones del cargo del Contralor Municipal…” quien -a su decir- es el único funcionario competente para dictar el Reglamento interno del ente contralor.

Asimismo delató que el Contralor Municipal incurrió en una errónea aplicación del derecho al fundamentar el acto recurrido en el Reglamento Interno dictado por la Contralora Interventora, configurándose –a su entender- el vicio de falso supuesto de derecho.

Ahora bien, antes de resolver la denuncia planteada resulta forzoso puntualizar lo siguiente:

En relación a la denuncia referente a que el Reglamento interno que sirvió de fundamento para emitir el acto fue supuestamente dictado por una funcionaria manifiestamente incompetente, violando presuntamente el principio de legalidad e incurriendo en usurpación de funciones, debe indicarse que la Sala Política Administrativa en Sentencia Nº 1.701 del 25 de noviembre de 2009, caso: Granja Porcina Hermanos Mosquera, se ha pronunciado de la manera siguiente:

De la competencia administrativa, la cual ha sido definida como la esfera de atribuciones de los entes y órganos del Estado, determinada por el Derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí, que la competencia esté caracterizada por ser: a) Expresa: Porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: Lo cual quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.

De tal forma, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aun teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador. (Vid. TSJ/SPA. Sentencia N° 161 de fecha 3 de marzo de 2004, caso: E.A.S.O.)

.

De lo citado ut supra se aprecia que la competencia en el ámbito administrativo ha sido definida como las atribuciones y facultades que tienen los entes u órganos, determinada previamente por el ordenamiento jurídico positivo, por eso debe ser expresa, improrrogable y no puede disponerse de ella sino que la competencia debe ejecutarse exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida.

En este sentido, se tiene que la incompetencia referida al órgano que dictó el acto se configura cuando una autoridad administrativa dicta un acto para el cual no estaba legalmente autorizado, destacando que sólo la incompetencia manifiesta es causa de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto por el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Además vale señalar que los artículos 137 y 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establecen lo siguiente:

Artículo 137. La Constitución y la ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen.

Artículo 138. Toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos

.

De manera que el primero de los artículos ut supra citados prevé que los entes del Poder Público deben ceñir sus actividades estrictamente a las atribuciones que la Constitución y las Leyes le confieren expresamente, consagrando así el principio de la legalidad; el segundo artículo dispone que los actos realizados por cualquier autoridad que invada la esfera de competencia atribuida legalmente a otra autoridad carecen de eficacia resultando de ese modo nulos.

En el caso concreto, resulta oportuno señalar que la ciudadana Contralora Interventora de la Contraloría Municipal Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, fue designada mediante Resolución Nº 01-00-000347 publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.545 de fecha 04 de noviembre de 2010, dictada por la Contralora General de la República (E), otorgándole las siguientes atribuciones:

SEGUNDO: Designar a la ciudadana NAIGIBER J.G. PINEDA (…), en condición de Contralora Interventora de la Contraloría Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda.

TERCERO: La Contralora Interventora tendrá las atribuciones y deberes siguientes:

a) Exigir al Contralor saliente que haga entrega oficial de la dependencia a través de acta.

b) Ejercer las funciones de Control que el artículo 104 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y las Ordenanzas Municipales atribuyen a las Contralorías Municipales.

(…omissis...)

.

Asimismo, de la lectura de la Resolución N°01-00-000004 de fecha 12 de enero de 2011, dictada por el Contralor General de la República, la cual fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.593 de fecha 13 de enero de 2011, consignada por el propio actor junto con el escrito libelar (según consta al folio 28 del expediente judicial), se extrae lo siguiente:

PRIMERO: Ratificar la medida de Intervención de la Contraloría Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda.

SEGUNDO: Ratificar a la ciudadana NAIGIBER J.G. PINEDA (…), en condición de Contralora Interventora de la Contraloría Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda.

TERCERO: Suspender al ciudadano R.E.M.M. (…), en el ejercicio de su cargo de Contralor Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda

(…omissis...)

QUINTO: La Contralora Interventora tendrá las atribuciones y deberes siguientes:

a) Ejercer las funciones de Control que el artículo 104 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y las Ordenanzas Municipales atribuyen a las Contralorías Municipales

(…omissis...)

SEXTO: La medida de Intervención tendrá una duración de noventa (90) días hábiles, contados a partir de la publicación de la presente resolución, prorrogables hasta por un lapso igual, por una sola vez, sin perjuicio que pueda cesar antes, con motivo de la designación (…) del nuevo titular del órgano de control fiscal. El funcionario Interventor se mantendrá en el cargo hasta la fecha en que ocurra la designación por concurso público del nuevo titular de esa Contraloría Municipal

.

De manera que, la ciudadana Contralora Interventora de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda fue designada por la Contralora General de la República como máxima autoridad –temporalmente- del referido ente, hoy querellado, concediéndole amplias facultades dentro del referido organismo para que ejerciera control sobre las gestión del contralor municipal saliente, dicho nombramiento fue posteriormente ratificado a partir de fecha 13 de enero de 2011 y prorrogado por haber quedado vacante el cargo de Contralor Municipal por un lapso mínimo de 90 días hábiles, prorrogables por una sola vez o hasta el ingreso de un nuevo Contralor Municipal.

A mayor abundamiento, de la certificación que cursa al vuelto de los folios 01 al 514 del expediente administrativo, se puede apreciar que el Contralor Municipal del Municipio Bolivariano Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda -quien dictó el acto recurrido- fue designado por la Cámara Municipal del referido Municipio mediante acuerdo N° 030 de fecha 05 de junio de 2011, publicado en Gaceta Municipal N° 211 Extraordinario de fecha 08 de junio de 2011, lo que significa que entre la fecha de ratificación de la Contralora Interventora el 13 de enero de 2011 y la fecha del nombramiento del nuevo Contralor Municipal, transcurrieron 104 días hábiles, es decir, 14 días siguientes a la única prórroga establecida mediante la Resolución N° N°01-00-000004 de fecha 12 de enero de 2011 (reseñada ut supra, folio 28 del expediente judicial).

Ello así, se tiene que la Contralora Interventora actuó en el ejercicio de su competencia, con apego al principio de legalidad y sin incurrir en usurpación de funciones y como quiera que no consta en autos la nulidad de la aducida Resolución que contiene el Reglamento Interno que fue uno de los instrumentos normativos en los cuales se fundamentó la Administración para dictar la Resolución N° 044-2012 de fecha 29 de junio de 2012 que se pretende impugnar, resulta forzoso desechar la presente denuncia. Así se establece.

Ahora bien, es de notar que el actor adujo que el Contralor Municipal aplicó de forma errada la norma en la que se basó al dictar el acto recurrido, en tal sentido, debe señalarse que el vicio de falso supuesto de derecho se restringe a cualquier alteración que pueda producirse al momento de interpretar o aplicar la norma, es decir, cuando la base legal del acto administrativo es inexistente, calificada erróneamente o al negarse aplicar una norma a unas circunstancias que se corresponden con el supuesto de hecho abstracto que ésta regula por considerar que no tiene relación.

A tales efectos y a fin de verificar la existencia o no del vicio alegado considera pertinente este Juzgado extraer parte del contenido de la Resolución 044-2012 de fecha 29 de julio de 2012, a saber:

“CONSIDERANDO

Que la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el artículo 21 establece ‘(…omissis...) También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades (…) de fiscalización e inspección’ (…)

(…omissis...)

RESUELVE

PRIMERO

Remover, a partir del treinta (30) de junio de 2012, al ciudadano J.G.G.A., titular de la Cédula de Identidad No. V-11.044.092, del cargo de “ASISTENTE DE AUDITORIA (sic)” adscrito a la Dirección General de esta Contraloría (…) considerado como de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, en virtud de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…).

De la lectura del acto administrativo parcialmente transcrito se colige que la Administración fundamentó su decisión de remover al hoy querellante en lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por considerar que el hoy querellante del ente querellado se encontraba en el supuesto de hecho planteado en la norma in commento, habida cuenta que –como ya fue establecido- llevaba a cabo funciones de control fiscal e inspección, funciones éstas catalogadas expresamente en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de confianza por implicar cierto grado de reserva.

En conexión con las consideraciones anteriores, se deduce que el Contralor Municipal del Municipio Bolivariano Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, subsumió correctamente el supuesto de hecho con la norma, concretamente al tomar la decisión de remover al actor del cargo de Asistente de Auditoría, quien cumplía con funciones de control fiscal e inspección, a las cuales el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Manual del Cargos emanado del referido ente –y analizado anteriormente- atribuyen a tales funciones carácter de confidencialidad, por lo tanto este Tribunal desestima la denuncia de falso supuesto de derecho. Así se decide.

- De la presunta indefensión

Arguyó el recurrente que el acto de remoción contenido en Resolución N° 044-2012 de fecha 29 de junio de 2012, le causó indefensión por cuanto –a su decir- el derecho a la defensa y a la asistencia jurídica fueron vulneradas al no indicarse cuáles documentos probaron que el cargo de Asistente de Auditoría revestía carácter de confianza.

Ahora bien, una vez analizados el Manual de Cargos que consta a los folios 175 al 179 del expediente judicial y el Formato de Evaluación del Desempeño de fecha 18 de junio de 2012, que riela a los folios 191 al 194 del presente expediente, se pudo constatar que el actor realizaba inspecciones, observándose además que en la casilla correspondiente a la “Firma del Evaluado”, quien en este caso sería el hoy querellante, aparece suscrito por él en varios folios y como quiera que él no atacó este documento consignado por la Administración durante el lapso de promoción de pruebas, entiende quien decide que el accionante tenía conocimiento de las actividades que ejercía, entre las cuales figura la de inspección, la cual fue subsumida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Además de ello, la remoción de un determinado funcionario que ocupa un cargo de confianza constituye una potestad discrecional de la Administración, pudiendo ella disponer libremente del cargo detentado por el funcionario a ser removido sin la necesidad de realizar un procedimiento previo, lo cual no implica que tal proceder cause indefensión por no tratarse de una medida de naturaleza disciplinaria o sancionatoria.

En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta forzoso desestimar la denuncia referente a la indefensión. Así se decide.

Por todas las anteriores consideraciones, se declara válido el acto de remoción contenido en Resolución N°044-2012 de fecha 29 de junio de 2012. Así se decide.

- Del Retiro

Ahora bien, resulta necesario precisar que el querellante alegó que el ente recurrido violó el debido proceso y el derecho a la defensa al no emitir el acto de retiro ni concederle el mes de disponibilidad, lo cual –a su entender- no le permitió saber con exactitud si había sido o no retirado de la Administración, de igual modo manifestó que si la Administración consideró que su cargo era de libre nombramiento y remoción, por lo que debió notificarle de ello y posteriormente ubicarlo en un cargo de carrera, o en su defecto, realizar las gestiones reubicatorias, las cuales –según sus dichos- no consta su realización.

Por su parte, la representación judicial del ente querellado adujo que el actor desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción y que -a su decir- no existe documento alguno en su expediente administrativo que reconozca la condición de funcionario de carrera alegada por él en su escrito libelar, motivo por el cual conjuntamente con su remoción correspondió su retiro de la Administración Pública Municipal.

A este tenor debe indicarse que, tanto de la lectura de la Resolución 044-2012 de fecha 29 de junio de 2012, como de la exhaustiva revisión de las actas que conforman el expediente administrativo y el expediente judicial, no se evidencia en modo alguno que haya sido emitido acto administrativo de retiro. Aunado a ello, la parte querellada al dar contestación afirmó que fue removido y retirado de forma simultánea al no constar en el expediente administrativo ningún documento que lo acredite como funcionario de carrera.

Ahora bien, precisado como fue anteriormente que tanto la remoción como el retiro son actos diferentes cuyos efectos son igualmente distintos y a falta de manifestación de la decisión de retirar al actor mediante acto administrativo, resulta oportuno señalar que nuestros tribunales de alzada han planteado que “...para proceder al retiro del funcionario es necesario que la Administración Pública igualmente exprese su decisión en un acto administrativo formal, en el cual se deje expresa constancia de haber procedido a realizar las correspondientes gestiones reubicatorias y que las mismas resultaron infructuosas, de manera que las actuaciones materiales que deben proseguir a tal decisión de retiro del funcionario público, tales como su desincorporación de la nómina del organismo correspondiente, deben estar precedidas del acto administrativo que les sirve de fundamento, del cual, además, debe ser formalmente notificado el funcionario retirado…” (Sentencia del 03/07/2006, Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Caso: H.E.A.M.V.. Ministerio de Salud y Desarrollo Social).

Así pues, se colige que para retirar a un funcionario es necesario exteriorizar la decisión formalmente y además dicha decisión debe ser del conocimiento del interesado por escrito mediante notificación.

Por otra parte, se observa que el actor ingresó a la Administración Pública, concretamente a la Gobernación del Estado Miranda, en fecha 16 de junio de 1995 como Asistente de Archivo, tal y como se desprende de copia certificada de hoja de ANTECEDENTES que riela al folio 01 del expediente administrativo, emitida en fecha 04 de junio de 1998 y suscrita por la Directora General de Administración de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Miranda, es decir, antes de entrar en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo la tutela de la derogada Ley de Carrera Administrativa.

De igual modo, de la misma documental se aprecia con claridad que el hoy querellante egresó de la aludida Gobernación por motivo de Reorganización en fecha 02 de septiembre de 1996, siendo el último cargo ocupado el de Archivista I, el cual se tiene como el último cargo de carrera.

Pues bien, respecto del ingreso del personal a la administración pública antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, nuestra Alza.C.A., específicamente la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo mediante sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, ponencia del Dr. A.S.V.. Caso: O.E., precisó que:

“…Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán (sic) de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad, no podrá ser removido, ni retirado de su cargo, por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

(…omissis…)

Por otra parte, en cuanto a los funcionarios que ingresaron bajo los supuestos aquí tratados con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos (ver, entre otras, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo [Tomo II de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pág. 205 y 206] y sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo). (Subrayado y resaltado de este Tribunal).

De la sentencia parcialmente transcrita se tiene que se reconoce la situación de hecho del personal que ha ingresado con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, que desempeñen un cargo calificado como de carrera; en virtud de ello, éstos no pueden ser removidos, ni retirados de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En este sentido, es menester precisar que frente a una situación como la de autos, la Administración debe realizar todas las diligencias tendientes a la reubicación del hoy querellante, dentro del periodo de disponibilidad, según lo dispone el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con los artículo 86, 87 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

De lo anterior se deduce, que en circunstancias similares a la de la presente causa, si bien la Administración Pública está en la obligación de agotar todas las instancias y las vías posibles para reubicar al funcionario, dicho deber no debe ser entendido como una forma de ingreso, por cuanto esos trámites representan una garantía para situar al funcionario en otro cargo de carrera, a fin de que este no pierda su profesionalización, pero ello depende de la disponibilidad del cargo y del perfil de quien es sujeto de dichas gestiones en las diferentes dependencias de la Administración Pública, estableciéndose la posibilidad incluso que en caso de que las mismas pudieran resultar infructuosas entonces se ingresará a quien ostenta tal condición al registro de elegibles, pero sin que ello implique que las gestiones reubicatorias estén dirigidas a colocar al funcionario en un cargo determinado.

Por todo lo anterior, debe indicarse que si bien ya se determinó que el querellante ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción al momento de su egreso como Asistente de Auditoría, no es menos cierto que la Administración erró al determinar que el actor no gozaba de la condición de funcionario de carrera, pues tal y como fue constatado y en armonía con el criterio antes expuesto, el recurrente detentaba tal condición, siendo su último cargo de carrera el de Archivista I, al ser ello así debe forzosamente declararse la procedencia del argumento sostenido por la parte querellante respecto del mes de disponibilidad, pues el organismo querellado desconoció la condición de funcionario de carrera del hoy querellante, por lo que la Administración obvió realizar el trámite de las gestiones reubicatorias de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con los artículo 86, 87 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, considerándose con ello que lesionó el derecho al debido proceso y a la defensa del hoy querellante, siendo entonces procedente la denuncia planteada. Así se declara.

Siendo así, resulta procedente la reincorporación en situación de disponibilidad del ciudadano J.G.G.A. por el periodo de un (01) mes en el organismo querellado o en cualquier otra dependencia de la Administración Pública con el pago del sueldo correspondiente al que devengaba en el cargo de Asistente de Auditoría, con el fin de ejecutar las gestiones de Ley tendientes a lograr la reubicación del querellante en el último cargo de carrera administrativa desempeñado esto es, Archivista I o a un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración y en caso de ser infructuosas las referidas gestiones se procederá a su retiro mediante un acto administrativo expreso. Y así se declara.

Ahora bien, observa esta sentenciadora que el querellante solicitó su reincorporación al cargo que ejercía o a otro de similar o superior jerarquía y el pago de los sueldos dejados de percibir desde su remoción hasta la fecha de su efectiva reincorporación con las variaciones que haya experimentado en el tiempo “…así como todas las bonificaciones, pagos y demás remuneraciones que deb[ió] percibir de acuerdo a la contratación colectiva vigente…”, al respecto debe señalarse que en virtud que no fue procedente la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 044-2012 de fecha 29 de junio de 2012, este Tribunal debe forzosamente negar tal pedimento. Así se decide.

Por todos los razonamientos anteriores este Tribunal declara Parcialmente Con Lugar, el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PARCIALMENTE LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano J.G.G.A., titular de la cédula de identidad N° V-11.044.092, debidamente asistido por la abogada Y.C.C.Z., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 95.817, contra el MUNICIPIO BOLIVARIANO GUAICAIPURO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA por órgano de su CONTRALORÍA MUNICIPAL, en consecuencia:

1. Válido el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 044-2012, de fecha 26 de junio de 2012, tal y como se estableció en la motiva del presente fallo.

2. Se ordena la reincorporación de la querellante en situación de disponibilidad por el periodo de un (01) mes a fin de que se realicen las gestiones reubicatorias en el organismo querellado o cualquier otra dependencia de la Administración Pública en el cargo de Archivista I o a un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración, con el pago del sueldo correspondiente al que devengada en el cargo de Asistente de Auditoría y en caso de ser infructuosas las referidas gestiones, se procederá a su retiro mediante un acto administrativo expreso, en los términos expuestos en el presente fallo.

3. Se niega la reincorporación al cargo que ejercía o a otro de similar o superior jerarquía y el pago de los sueldos dejados de percibir desde su remoción, “…así como todas las bonificaciones, pagos y demás remuneraciones que deb[ió] percibir de acuerdo a la contratación colectiva vigente…”, a tenor de lo expuesto en la motiva del presente fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Contralor del Municipio Bolivariano Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda conforme a lo establecido con el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, así como también al Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda y al Alcalde del Municipio Bolivariano Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, a los fines legales consiguientes. De igual manera, se ordena notificar a la parte querellante de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de mayo de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

La Juez Provisoria,

La Secretaria,

G.L.B.

C.V.

En esta misma fecha, siendo las ________________________________________ ( ) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.____________.-

La Secretaria,

C.V.

Exp. N° 2012-1863