Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 11 de Julio de 2013

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: J.J.M.F.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: E.J.M.T.

ORGANISMO QUERELLADO: INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES

APODERADO JUDICIAL DEL ORGANISMO QUERELLADO: G.D.P.C.

OBJETO: NULIDAD DE NOMBRAMIENTO, RESTITUCIÓN AL CARGO Y PAGO DE DIFERENCIA DE SALARIOS Y DEMÁS REMUNERACIONES DEJADAS DE PERCIBIR.

En fecha 17 de enero de 2013, el abogado E.J.M.T., Inpreabogado Nº 35.940, actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano J.J.M.F., titular de la cédula de identidad Nro. 9.273.183, interpuso por ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor) la presente querella conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la Resolución DGRHAP/DD/DCR Nº 007450, dictada en fecha 06 de julio de 2012 por el Director de Recursos Humanos y Administración de Personal del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, mediante la cual se procedió a nombrar al querellante en el cargo de vigilante, correspondiente al cargo Nº 00-02081.

Hecha la distribución, correspondió a este Juzgado el conocimiento de la presente causa, la cual se recibió en fecha 23 de enero de 2013. En fecha 25 de enero de 2013 este Órgano Jurisdiccional admitió la querella interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente suspensión de efectos y ordenó citar al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), para que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo establecido en los artículos 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República diese contestación a la presente querella, de ello se ordenó notificar a la Procuradora General de la República. Igualmente se ordenó abrir cuaderno separado a fin de decidir la medida cautelar solicitada.

En fecha 06 de febrero de 2013 se abrió cuaderno separado a fin de decidir la medida de amparo cautelar y subsidiariamente la suspensión de efectos solicitada. En fecha 20 de febrero de 2012 se publicó decisión mediante la cual se declaró improcedente el amparo cautelar solicitado e improcedente la suspensión de efectos solicitada.

En fecha 22 de marzo de 2013 el abogado G.d.P.C., Inpreabogado Nro. 76.212, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte querellada, presentó escrito mediante el cual dio contestación a la presente querella.

En fecha 02 de mayo de 2013, oportunidad para que tuviese lugar la Audiencia Preliminar en la presente causa, se celebró la misma, dejándose constancia de la comparencia de la representación judicial de la parte querellante y de la incomparecencia de la representación judicial de la parte querellada, no siendo posible la conciliación en virtud de sólo haber asistido una de las partes. Asimismo, se dejó constancia que la representación judicial de la parte querellante solicitó la apertura del lapso probatorio.

En fecha 14 de junio de 2013, se celebró la Audiencia Definitiva en la presente causa, a la que asistió únicamente la parte querellante.

Cumplidas las fases procesales en fecha 25 de junio de 2013 se dictó el dispositivo del fallo declarando Parcialmente con Lugar la presente querella, informando que el texto íntegro de la misma se publicaría dentro de los diez (10) días de despacho siguientes. La causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem, en los siguientes términos:

I

MOTIVACIÓN

Pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido y al respecto observa que, la representación judicial del actor solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución identificada DGRHAP/DD/DCR Nº 007450 de fecha 06 de julio de 2012, suscrita por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, notificada al actor en fecha 18 de octubre de 2012, mediante la cual se procedió a nombrarlo en el cargo de Vigilante adscrito a la Dirección General de Prevención y Control de Perdidas- Inspectoría General de Prevención y Control de Perdidas, código de origen Nº 40401001, correspondiente al Cargo Nº 00-02081; en consecuencia solicita se proceda a su restitución inmediata al cargo de Coordinador que desempeñaba anteriormente, “adscrito a la Dirección de Seguridad Integral- Unidad de Seguridad Inst. y Control de Pérdida, del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), en las mismas condiciones que venía desempeñando sus funciones, sin ninguna limitación”, con el consecuente “pago de las diferencias de los sueldos y salarios dejados de percibir como COORDINADOR, así como el Beneficio de Cesta Tickets, Bono Nocturno, Bonificación de Fin de Año, Bono Vacacional, Fideicomiso, así como los demás beneficios socioeconómicos, desde el momento que se le notifico (SIC) de la Inconstitucional e ilegal desmejora de nombrarlo VIGILANTE.”

Precisado lo anterior, observa este Juzgador que contra el acto administrativo impugnado se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa el Tribunal a resolver:

El apoderado judicial de la parte querellante señala que, su representado comenzó a prestar servicios en el cargo de Coordinador adscrito a la Dirección General de Prevención y Control de Pérdidas- División Control de Pérdidas desde el 01 de agosto de 1997, según oficio identificado DGRHAP-RC Nº 001934 de fecha 30/07/1997. Posteriormente, a partir de fecha 16 de abril de 1998 según se desprende del oficio Nº DP-077-98, el querellante fue nombrado como Jefe de Seguridad adscrito a la División de Prevención, designado para prestar sus servicios en la Maternidad S.A.. De igual modo señala que, tal como se desprende del oficio Nº DGPCP-029/03 de fecha 14/01/2003, su representado fue nombrado como Supervisor de Vigilantes adscrito a la Dirección General de Prevención y Control de Pérdidas, designado para prestar sus servicios en el Hospital Dr. M.P.C., en horario nocturno.

Partiendo de lo anterior señala que su representado, desde hace mas de quince (15) años, es funcionario público, no obstante, el organismo querellado decidió a través del acto administrativo contenido en la Resolución impugnada, nombrarlo como Vigilante, situación ésta que desmejoró al actor moral, laboral y económicamente. Indica el apoderado judicial del querellante en cuanto a la desmejora moral que, su representado después de ser Coordinador por mas de quince (15) años, teniendo bajo su responsabilidad hombres y mujeres vigilantes, a quienes jerárquicamente le impartía órdenes relacionadas con el servicio, lo nombran como Vigilante, situación totalmente ilógica e ilegal, por lo que el actor se encuentra totalmente desmoralizado por la decisión tomada en su contra por parte de la Administración. Por otro lado, en cuanto a la desmejora laboral señala que su representado después de ser funcionario público y desempeñar el referido cargo por el tiempo indicado ut supra, pretende el organismo querellado nombrarlo Vigilante, cuya condición es Obrero al servicio de la Administración Pública, siendo regido en consecuencia por la Ley Orgánica del Trabajo y no por la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual evidentemente le ocasiona una desmejora legal y laboral. Finalmente, en lo referente a la desmejora económica señala dicha representación que el actor después de ser funcionario público y haber laborado en horario nocturno, percibiendo entre otros beneficios, el Bono Nocturno, al ser nombrado como Vigilante, en su condición de obrero al servicio de la Administración Pública y trabajar solo horario diurno, no le pagan el bono al cual se hizo referencia anteriormente, lo cual es significativo desde el punto de vista económico para su representado, toda vez que, deja de percibir mensualmente un poco más del 50% del salario integral, lo que incide considerablemente en el cálculo de sus prestaciones sociales y otros beneficios laborales, como el bono vacacional, bonificación de fin de año y al momento de ser jubilado. Por su parte, la representación judicial de la parte querellada niega, rechaza y contradice que el ascenso otorgado al actor le ocasionase alguna desmejora en cuanto al salario devengado o las funciones ejercidas, por el contrario, el ascenso ha mejorado su salario y ha sido adecuado a las funciones que ejerce. Aunado a lo anterior, señala que no se le perjudicó al querellante con su nombramiento como Vigilante, en lo referente a las funciones que ejerce, toda vez que de acuerdo con su evaluación de desempeño, correspondiente desde el 01/07/2011 hasta el 31/12/2011, las funciones ejercidas por éste cuando desempeñaba el cargo de Coordinador son las mismas que ejerce actualmente en el cargo de Vigilante, no experimentando ninguna desmejora. De igual modo niega, rechaza y contradice que el querellante resultase perjudicado por habérsele eliminado el bono nocturno, resultando errónea la interpretación del actor al considerar el bono nocturno como un derecho adquirido, toda vez que el mismo se trata de una contraprestación que recibe el trabajador cuando desarrolla sus funciones en horario nocturno, por lo que, al ser asignado en jornada diurna debe recibir el salario que corresponda, sin que el Instituto querellado este en la obligación de seguir pagando dicho bono, no pudiendo ser considerada dicha situación como una desmejora, tal como lo prevé el artículo 43 de la Normativa Laboral de los Trabajadores Obreros de los Organismos del Sector Salud 2004 y 2005. Finalmente, argumenta que no se le ha causado ningún daño moral al actor, pues el querellante recibió un ascenso con mejoras indiscutibles, incluso si se le compara con sus compañeros que han sido jubilados bajo la figura de Empleado Público.

Para decidir respecto a la desmejora moral y laboral denunciada por la representación judicial de la parte querellante, observa este Órgano Jurisdiccional luego de una revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el expediente judicial, que riela al folio 29 del mismo, en copia simple consignada por la parte actora, Oficio Nº DGPCP- 029/03 sin fecha, suscrito por el ciudadano J.R.R., en su condición de Director General de Prevención y Control de Perdidas, dirigido al ciudadano J.H., en su condición de Director del Hospital “Dr. M.P.C.”, mediante el cual se informa que el hoy querellante fue designado para prestar servicio en el mencionado Centro como Supervisor de Vigilantes, a partir del 15 de enero de 2003, en horario nocturno y en sustitución de otro Supervisor, documental esta que el tribunal considera como documento administrativo y que no fue impugnado, tachado ni desconocido por la parte querellada a través de sus representantes legales, desprendiéndose de dicha documental que el actor, tal como fuese alegado en el escrito libelar, desempeñó el prenombrado cargo. Asimismo, riela al folio 68 del expediente judicial, copia simple consignada por la parte querellada, contentiva del Oficio Nº DGRHAP-RC-001288 de fecha 08/05/2008, suscrito por el ciudadano A.J.P.M. actuando en su condición de Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal (E), dirigido al hoy querellante, mediante el cual se le concedió un permiso remunerado en el cargo que desempeñaba como Coordinador, en el lapso comprendido del 10/05/2008 al 10/06/2008, ambas fechas inclusive, documental esta que el tribunal considera como documento administrativo y que no fue impugnado, tachado ni desconocido por la parte querellada a través de sus representantes legales, desprendiéndose de la mencionada documental que el último cargo desempeñado por el querellante antes de proceder la Administración a nombrarlo en el cargo de Vigilante, tal como lo sostiene el actor, fue el cargo de Coordinador. Igualmente, observa este Sentenciador que riela del folio 80 al 87 del expediente judicial, copias simples consignadas por la representación judicial del Instituto Querellado conjuntamente con el escrito de contestación de la querella, contentivas de la “EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO NIVEL SUPERVISORIO” realizada al hoy querellante, siendo el período evaluado desde el 01/07/2011 hasta el 31/12/2011, de donde se observa que el actor desempeñaba, entre otras funciones, las de “(h)hacer cumplir las normas existentes en el ámbito de seguridad en el centro asistencial” y la de “(r)ealizar un control de asistencia diario a los oficiales de seguridad pertenecientes a las diferentes empresas de vigilancia privada”, funciones éstas que en criterio de quien aquí Juzga implican por parte de quien las desempeña el tener la capacidad de coordinar y supervisar a otros funcionarios, lo cual puede considerarse características de las funciones que usualmente desempeñan algunos funcionarios públicos, pues tal como se observa de la prenombrada documental si bien el hoy querellante no tenía a su cargo el control de personal adscrito al Instituto querellado, no es menos cierto que el mismo ejercía funciones de control y vigilancia de otros oficiales de seguridad pertenecientes a empresas de vigilancia privada, además de velar por el cumplimiento de las normas existentes en el ámbito de seguridad en el centro asistencial correspondiente, lo cual conlleva a la convicción por parte de este Juzgador de que en el presente caso se está en presencia de un cargo cuya condición es de funcionario Publico; concatenado a lo anterior, observa quien aquí decide que riela a los folios 30 y 31 del expediente judicial, copias simples que fueran consignadas por la representación judicial de la parte querellante conjuntamente con su escrito libelar, contentivas de las Resoluciones Nº DGRHAP-RL 000635 y DGRHAP-RL 001504, de fechas 10/02/2006 y 25/08/2008, respectivamente, suscritas por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante las cuales se otorga el beneficio de jubilación a los ciudadanos J.R.A.C. y O.A.V., respectivamente, del cargo de Supervisor de Vigilantes adscrito a la Dirección General de Prevención y Control de Pérdidas, reconociendo la Administración querellada de manera textual en dichas Resoluciones la condición de empleado público propia de dicho cargo, tal como se observa en la parte inferior del primer párrafo de dichas Resoluciones, documentales estas que el tribunal considera como documento administrativo y que no fue impugnado, tachado ni desconocido por la parte querellada a través de sus representantes legales, que si bien es cierto no están dirigidas al querellante, no menos cierto es que a las personas a quien se le concedió el beneficio de jubilación para el momento de su otorgamiento desempeñaban un cargo igual, pues la jubilación es privativa de los funcionarios públicos tal como está establecido en la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones para los empleados o funcionarios públicos de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, razón por la cual, estima este Juzgado que existen elementos suficientes para crear la convicción de que los cargos de Supervisor de Vigilantes y el de Coordinador gozan de la condición de funcionario público, mientras que el cargo de Vigilante viene a ser un cargo de obrero, motivo por el cual debe necesariamente este Tribunal concluir que se ha producido una desmejora laboral (funcionarial) en perjuicio del hoy querellante con ocasión a su nombramiento como Vigilante, pues luego de que el mismo desempeñara cargos cuya naturaleza fue la de funcionario público, mal puede pretender la Administración nombrarlo Vigilante, pasando el actor a desempeñar un cargo cuya condición es de obrero, por lo que debe forzosamente este Órgano Jurisdiccional declarar procedente la denuncia formulada por la parte actora en este punto, y así se decide.

Por otro lado, en cuanto a la desmejora económica denunciada por la parte querellante observa este Tribunal que la misma radica en el hecho de que el actor, luego de ser funcionario público y haber laborado en horario nocturno percibiendo entre otros beneficios, el bono nocturno, al ser nombrado Vigilante y trabajar solo en horario diurno, no le pagan, según sus dichos, el mencionado bono, lo cual incide en su criterio de manera negativa en el cálculo de sus prestaciones sociales y otros beneficios laborales, como el bono vacacional, bonificación de fin de año y al momento de ser jubilado. Así las cosas, debe advertir este Tribunal que por bono nocturno debe entenderse aquel recargo que el trabajador recibe sobre el salario normal cuando ejecuta labores correspondientes a la jornada nocturna; en este sentido, de la definición expuesta con anterioridad se evidencia como el pago de dicho bono se encuentra supeditado a la prestación de servicios, por parte del trabajador, en la jornada nocturna, razón por la cual, mal podría pretender el querellante que la Administración efectuara pago alguno por dicho concepto cuando el mismo se encontraba prestando servicios en jornada diurna. Sin embargo, pese a lo anterior observa este Tribunal luego de la revisión minuciosa de las actas procesales que conforman el presente expediente judicial, que riela al folio 77 y 78 del mismo, copias simples consignadas por la representación judicial de la parte querellada contentivas de los comprobantes de pago del período comprendido del 01/05/2012 al 31/05/2012 (cargo Coordinador) y del período del 01/08/2012 y 31/08/2012 (cargo Vigilante), de donde se vislumbra que contrario a lo alegado por el actor en su escrito libelar, el mismo no fue desmejorado en cuanto al salario devengado, evidenciándose inclusive que la Administración continuó pagándole al querellante con su nombramiento como Vigilante, la cantidad de Bs.F 1.450,24 por concepto de Bono Nocturno, percibiendo como sueldo mensual para el período del 01/08/2012 al 31/08/2012 la cantidad de BsF. 4.494,98; monto este superior al devengado por el actor en el período comprendido del 01/05/2012 al 31/05/2012 mientras desempeñaba el cargo Coordinador, el cual era la cantidad de Bs.F 3.604,83, razón por la cual debe concluir este Órgano Jurisdiccional que en el presente caso el querellante no fue desmejorado económicamente con su nombramiento como vigilante, razón por la cual este Tribunal declara improcedente la denuncia formulada en este punto, y así se decide.

Por otro lado, señala la parte actora que el acto administrativo impugnado además de ser inconstitucional e ilegal, por violar los artículos 19, 21 numeral 1, 22, 87, 88, 89 numerales 1, 4 y 5, 93, 137, 139, 141, 144 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, también es violatorio del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, lo cual constituye un abuso de derecho. De igual modo arguye que en razón de las responsabilidades asignadas a su representado, con fundamento en el artículo 146 Constitucional, lo lógico es que el mismo debía ser promocionado o ascendido, pero le ocurrió todo lo contrario, toda vez que mediante la Resolución impugnada se le nombra en un cargo de menor rango al que venía ostentando, es decir, de Coordinador lo nombran Vigilante, violentándose en consecuencia el derecho a la estabilidad de los Empleados Públicos previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que el acto administrativo impugnado incurrió en violación integral de derechos y garantías constitucionales del debido proceso y derecho a la defensa, consagrados en el numeral 1 del artículo 49 de nuestra Carta Magna, toda vez que no se le respetó su condición de funcionario público, en razón de haber desempeñado durante mas de 15 años el cargo de Coordinador, ejerciendo el referido cargo en diferentes dependencias del Instituto querellado, delegándose inclusive la responsabilidad de ejercer los cargos de Coordinador de Seguridad y Jefe de Coordinadores, ambos en el año 2008. Por su parte, la representación judicial de la querellada niega, rechaza y contradice que el actor ostentara un cargo de funcionario público, toda vez que el cargo de Coordinador y todos los demás cargos desempeñados se trataban de cargos no clasificados (cargos NC), por no encontrarse contemplados dentro del Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Oficina Central de Personal. De igual modo señala que, el cargo de vigilante que le fue asignado al querellante es un cargo de obrero calificado, que se encuentra en el grado 5 de la escala, lo cual resulta beneficioso para el trabajador. Asimismo, argumenta que el ascenso del querellante no debe ser considerado como arbitrario o violatorio de alguna norma jurídica de naturaleza legal o constitucional, del derecho a la defensa, de derechos fundamentales o derechos humanos, pues dicho nombramiento obedece a una necesidad por parte de la Dirección de Recursos Humanos de incluir a todos los trabajadores, de acuerdo a sus funciones, en cargos debidamente clasificados.

Para decidir al respecto, observa este Juzgador que en lo referente a la denuncia de inconstitucionalidad e ilegalidad del acto administrativo impugnado, por violar los artículos 19, 21 numeral 1, 22, 87, 88, 89 numerales 1, 4 y 5, 93, 137, 139, 141, 144 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, además de lo dispuesto en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, constituyéndose según sus dichos en el presente caso un abuso de derecho, la parte actora no indicó de que manera la actuación de la Administración violentó las disposiciones normativas indicadas con anterioridad, limitándose únicamente a señalar unas supuestas violaciones de los artículos citados ut supra, sin especificar ante este Tribunal de que manera fueron violentados los mismos, solo señala que de Coordinador fue pasado a Vigilante, cuestión sobre la cual ya este Tribunal se pronunció ut supra razón por la cual estima quien aquí Juzga que la denuncia formulada en este punto resulta genérica, por lo que se procede a desechar la misma, y así se decide.

Asimismo, en relación a la denuncia de violación del derecho a la estabilidad de los Empleados Públicos previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Tribunal estima necesario resaltar que en cuanto al derecho a la estabilidad de los Empleados Públicos de carrera, al cual hace referencia el artículo mencionado con anterioridad, el mismo tiene un carácter absoluto, pues la estabilidad en el cargo se pierde únicamente por aplicación de alguna de las causales preestablecidas al efecto en la ley, por medio de un procedimiento administrativo iniciado por la Administración, no pudiendo en consecuencia retirarse al funcionario del servicio si no por aquellas causales contempladas expresamente en la ley. En este sentido, en el caso que nos ocupa resulta indispensable determinar si el querellante en su condición de funcionario público ostentaba un cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción, o en una tercera categoría de funcionarios públicos establecida jurisprudencialmente como lo es la de Funcionario Público Provisorio, ello a fin de constatar si en efecto se le violentó su derecho a la estabilidad previsto en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que, se hace necesario destacar que riela al folio 65 del expediente judicial, en copias simples consignadas por la parte querellada, Oficio Nro. DGPCP-162-97 de fecha 27/06/1997, suscrito por el Director General de Prevención y Control de Pérdidas, dirigido al Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto querellado, mediante el cual se postula al hoy querellante como Coordinador; asimismo, observa este Juzgador que riela al folio 27 del expediente judicial, en copias simples consignadas por la parte actora, Oficio Nro. DGRHAP-RC 001931 de fecha 30/07/1997, suscrito por el Presidente del Instituto querellado, mediante el cual se le informó al actor que se resolvió nombrarlo Coordinador adscrito a la Dirección General de Prevención y Control de Pérdidas- División Control de Pérdidas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; documentales éstas de donde se desprende que el querellante ingresó a la Administración Pública por nombramiento en el año 1997, es decir, bajo la vigencia de la derogada Ley de Carrera Administrativa, en vigencia de la Constitución de la República de Venezuela del año 1961 y antes de la publicación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del año 1999, razón por la cual, a fin de determinar si el funcionario debe ser considerado como de carrera o de libre nombramiento y remoción, debe analizarse las disposiciones normativas en la mencionada ley al respecto.

En este orden de ideas, nos encontramos que la Ley de Carrera Administrativa dispone en sus artículos 2, 3, 4 y 34 respecto a la condición de funcionario de carrera o de libre nombramiento y remoción lo siguiente:

Artículo 2.- Los funcionarios públicos pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Artículo 3.- Los funcionarios de carrera son aquellos que, en virtud de nombramiento, han ingresado a la carrera administrativa conforme se determina en los artículos 34 y siguientes, y desempeñan servicios de carácter permanente.

Artículo 4.- Se consideran funcionarios de libre nombramiento y remoción, los siguientes:

1. Los Ministros del Despacho, el Secretario General de la Presidencia de la República, el Jefe de la Oficina Central de Coordinación y Planificación, los Comisionados Presidenciales, los demás funcionarios de similar jerarquía designados por el Presidente de la República y los Gobernadores de los Territorios Federales.

2. Las máximas autoridades directivas y administrativas de los organismos autónomos de la Administración Pública Nacional, los Directores Generales, los Directores, Consultores Jurídicos y demás funcionarios de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, de los Ministerios o de los organismos autónomos y de las Gobernaciones de los Territorios Federales.

3. Los demás funcionarios públicos que ocupen cargos de alto nivel o de confianza en la Administración Pública Nacional y que por la índole de sus funciones, el Presidente de la República mediante Decreto, excluya de la carrera administrativa, previa aprobación por el C.d.M..

Artículo 34.- Para ingresar a la Administración Pública Nacional, es necesario reunir los siguientes requisitos:

1. Ser venezolano.

2. Tener buena conducta.

3. Llenar los requisitos mínimos correspondientes al cargo respectivo.

4. No estar sujeto a interdicción civil, y

5. Las demás, que establezcan la Constitución y las Leyes.

En este sentido, de las disposiciones normativas anteriormente transcritas se observa que la Ley de Carrera Administrativa contemplaba que los funcionarios públicos podían ser de carrera o de libre nombramiento y remoción, considerando la referida ley como de libre nombramiento y remoción aquellos cargos catalogados de alto nivel o de confianza, entre los cuales se estableció los Ministros del Despacho, el Secretario General de la Presidencia de la República, el Jefe de la Oficina Central de Coordinación y Planificación, entre otros, así como también aquellos ejercidos por las máximas autoridades directivas y administrativas de los organismos autónomos de la Administración Pública. Asimismo, la prenombrada ley dispuso una serie de requisitos que debían ser cumplidos por aquellos aspirantes a ingresar a la Administración Pública Nacional.

De igual modo, el artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, en su parágrafo primero, estableció lo siguiente:

Artículo 36.- Los nombramientos de los funcionarios públicos de carrera o de libre nombramiento y remoción, se efectuarán por el Presidente de la República y los demás funcionarios a que se refiere el artículo 6° de la presente Ley.

Los funcionarios de carrera serán nombrados de entre los candidatos cuyos nombres figuren en el registro de elegibles. A este efecto, la Oficina Central de Personal, a petición del organismo interesado, hará la correspondiente certificación de candidatos elegibles, integrada por los tres nombres de las personas que ocupen los tres primeros lugares del registro, de conformidad con el Reglamento.

Parágrafo Primero: La Oficina Central de Personal expedirá a los funcionarios de carrera nombrados de conformidad con este artículo para el ejercicio de funciones públicas, un certificado que acredite tal carácter. (Omissis)

(Subrayado de este Tribunal)

Del artículo ut supra transcrito se desprende que la Administración de conformidad con la Ley de Carrera Administrativa posee la obligación de expedir a los funcionarios de carrera un certificado que acredite tal carácter. Así las cosas, de la revisión exhaustiva de los elementos probatorios que rielan en el expediente judicial no observa este Sentenciador que la Administración le hubiese expedido al hoy querellante un certificado que acreditara su carácter de funcionario de carrera, así como tampoco se observa del nombramiento que el actor haya ingresado a la Administración mediante concurso público, sin embargo, no obstante el no haberse acompañado a los autos los elementos probatorios que determinara que el cargo ejercido por el querellante era de libre nombramiento y remoción o de carrera, y ante lo manifestado por la parte actora referente a la violación de su derecho a la estabilidad previsto en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, necesariamente debe traer a colación este Órgano Jurisdiccional, la sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en el caso O.A.E.Z. contra el CABILDO METROPOLITANO DE CARACAS, en la que estableció la existencia del funcionario público transitorio, de la cual se transcribe parcialmente, lo siguiente:

De manera tal, que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y la eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra N.F. le ha atribuido a la Administración Pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del Desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública .De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:

PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;

SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;

TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes;

Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez publicada la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público

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De la sentencia parcialmente transcrita se desprende que la persona que haya ingresado a la Administración Pública luego de la entrada en Vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del año 1999 en un cargo de carrera sin el correspondiente concurso público, adquiere la condición de funcionario provisorio, mas no de carrera y no podrá ser retirado sino por las causales taxativamente previstas en la ley o al menos que se saque el cargo a concurso y la persona no sea el ganador del mismo. Ahora bien tal como se mencionara anteriormente, el hoy querellante ingresó a la Administración Pública en el año 1997, estando en vigencia la Constitución de la República de Venezuela de 1961 y la Ley de Carrera Administrativa, de allí que no tiene la condición de Funcionario Público Provisorio.

En ese orden de ideas, debe traer a colación este Tribunal el fallo dictado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 30 de julio de 2009, conociendo en consulta de ley la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental el 20 de mayo de 2008, en la que se declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado L.C.L., actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano H.R.C.C., contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ANZOÁTEGUI; mediante el cual la referida Corte estableció lo siguiente:

“(…) (C)onsidera oportuno esta Corte destacar, que antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en 1999, -que elevó a rango constitucional el aprobar el concurso público de oposición como requisito indispensable para ingresar a la Administración Pública en condición de funcionario de carrera-, la jurisprudencia pacífica y reiterada estableció que los funcionarios al servicio de la Administración Pública, para adquirir la condición o el “status” de carrera según la derogada Ley de Carrera Administrativa, debían reunir los siguientes requisitos: i) nombramiento; ii) cumplimiento de previsiones legales específicas, entre las cuales se encuentra el concurso; y, iii) prestar servicio de carácter permanente.

(Omissis)

Igualmente, dicha Ley preveía que las personas que ingresaran a la carrera administrativa quedaban sujetas a un período de prueba en las condiciones que establecía el Reglamento General de dicha Ley.

(Omissis)

Ahora bien, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa -parcialmente vigente-, establece todo lo referente a la forma de ingreso de los funcionarios públicos y dispuso que dichos ingresos se realizarían por medio de concurso público de oposición de mérito y examen que determinen la idoneidad de la persona que aspirara ingresar a la carrera. Asimismo, dicho Reglamento estableció que el período de prueba previsto en la Ley de Carrera Administrativa no excedería de seis (6) meses, lapso en el cual debía evaluarse al aspirante, con la obligación, por parte de la autoridad correspondiente, de descartar y retirar del organismo al funcionario que no aprobase tal evaluación.

Sin embargo, el referido Reglamento en su artículo 140, dispone:

Artículo 140: La no realización del examen previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, imputable a la administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses

De lo anterior se evidencia que tal disposición reglamentaria imponía una especie de sanción a la Administración y a la vez un derecho para el sujeto que pretendía ingresar, al considerar ratificado el nombramiento del funcionario que no hubiere sido evaluado, en el entendido que no puede el mismo cargar con los resultados negativos de la inoperancia de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones.

Ahora bien, en la Administración se podía distinguir a los funcionarios de derecho y a los funcionarios de hecho, pues éstos últimos se caracterizaban por la existencia de elementos que enervaban su investidura, elementos éstos que generalmente atañen a que la permanencia de este tipo de personas en sus cargos no estaba en principio cubierta de la legalidad necesaria para adquirir la condición de funcionarios de carrera (concurso), no obstante su desempeño funcionarial resulta cubierto de una apariencia de legalidad, como quedó explicado anteriormente.

Tal clasificación, obedecía a una creación jurisprudencial y doctrinal, motivada por la justa y razonable necesidad de que, concibiendo a la Administración Pública como la legítima responsable del Interés Público, su actividad administrativa quede preservada con un manto de presunción de legalidad, el cual permita que los particulares sin averiguaciones previas, admitan como regularmente investidos a los funcionarios y por lo tanto con competencia para realizar los actos propios de sus funciones (Vid. Sentencia número 2003-902 de fecha 23 de marzo de 2003, emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo caso: M.R. contra la Alcaldía del Municipio Torres del Estado Lara).” (Negrita de este tribunal)

Así las cosas, de la sentencia parcialmente transcrita con anterioridad se vislumbra que los funcionarios de hecho vienen a ser aquellos ciudadanos cuyo ingreso a la Administración Pública se efectuó bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa y encontrándose vigente la Constitución de la República de Venezuela de 1961, caracterizándose los mismos por la existencia de elementos que debilitan su investidura, toda vez que la permanencia de estos funcionarios en sus cargos no se encuentra en principio cubierta de la legalidad necesaria para adquirir la condición de funcionario de carrera, como lo es por ejemplo, el ingreso a la Administración mediante concurso público, sin embargo, el desempeño funcionarial de dichos ciudadanos se encuentra abrigado por una apariencia de legalidad, consistente la misma -por ejemplo- en el hecho de haber ingresado el ciudadano por nombramiento el cual le confiriere al mismo la condición de funcionario, así como también, el haber prestado servicios para la Administración con carácter permanente y el cumplir con las previsiones legales consagradas en el artículo 34 de la Ley de Carrera Administrativa, percibiendo los mismos beneficios de los funcionarios de carrera, estando sujeto a las mismas sanciones disciplinarias de estos y realizando las mismas tareas.

Dicho lo anterior, del caso bajo estudio se observa como el ciudadano J.J.M.F., parte querellante en el presente juicio, ingresó a prestar sus servicios para el organismo querellado en el año 1997 desempeñando el cargo de Coordinador, mediante nombramiento expreso por parte de la Administración (folio 27 del expediente judicial), es decir, encontrándose vigente la Constitución de la República de Venezuela de 1961 y la Ley de Carrera Administrativa, sin evidenciarse de dicho nombramiento el hecho de que el querellante hubiese resultado ganador del correspondiente concurso público, siendo posteriormente designado para prestar servicios en otros cargos como lo es el de Supervisor de Vigilantes (folio 29 del expediente judicial) designación esta que se dio igualmente mediante nombramiento, todo lo cual conlleva a la convicción por parte de quien aquí decide de que el querellante al momento de su ingreso cumplía con las previsiones legales previstas en el artículo 34 de la Ley de Carrera Administrativa, aunado a que se encuentra prestando servicios para la Administración desde el año 1997, es decir, de modo permanente, todo lo cual conlleva a concluir que el querellante ostenta la cualidad de funcionario de hecho y como consecuencia de ello adquirió antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, la condición de funcionario de carrera bajo el criterio establecido jurisprudencialmente para la época de ingreso simulado a la carrera administrativa, en consecuencia, se declara procedente la denuncia formulada por el actor en este punto, referente a la violación de su derecho a la estabilidad, y así se decide.

Por otro lado, en lo referente a la violación del debido proceso y derecho a la defensa denunciada por la parte querellante, estima necesario este Órgano Jurisdiccional traer a colación el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concretamente lo dispuesto en sus numerales 1 y 3, el cual reza lo siguiente:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

(…)

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

En lo que se refiere a la violación del derecho a la defensa, ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 02 de fecha 27 de enero de 2011, ratificando el criterio sostenido en la sentencia N° 312/2002 que:

…la violación al derecho a la defensa existe cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten

.

Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 785, de fecha 08 de junio de 2011, estableció respecto a la violación del derecho a la defensa y la garantía al debido proceso lo siguiente:

Respecto a la violación de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, esta Sala, ha dejado sentado en diferentes oportunidades (vid. Sentencia No. 02425 del 30 de octubre de 2001, caso: Hyundai Consorcio), que el debido proceso -dentro del cual se encuentra contenido el derecho a la defensa- es una garantía aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, toda vez que el debido proceso significa que las partes, en el procedimiento administrativo y en el judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.

Bajo este orden de ideas, ha profundizado la Sala (vid. Sentencia No. 00514 de fecha 20 de mayo de 2004, caso: Servicios Especializados Orión, C.A.) que el debido proceso comprende un derecho complejo que encierra dentro de sí un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que se encuentran el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a la articulación de un proceso debido, al acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial; a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas y a la ejecución de las sentencias, entre muchos otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia y que se desprenden de la interpretación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, el derecho al debido proceso constituye una expresión del derecho a la defensa, donde este último, comprende no sólo la posibilidad de acceder al expediente sino de impugnar la decisión, el derecho a ser oído (audiencia del interesado), a hacerse parte, a ser notificado y a obtener una decisión motivada, así como el derecho a ser informado de los recursos pertinentes para el ejercicio de la defensa. [Ver Sentencia No. 00499 del 24 de abril de 2008, caso: Comercializadora Venezolana de Electrodomésticos, C.A. (COVELCA)].

Visto el artículo trascrito anteriormente, así como también los criterios jurisprudenciales a los cuales se hizo referencia ut supra, advierte este Juzgador que la violación al derecho a la defensa existe cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifica los actos que los afecten, criterio éste que ha sido reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al establecer que el derecho a la defensa solo se infringe cuando se priva a una persona de los medios para que asegure la protección de sus intereses.

Ahora bien, para decidir respecto a la denuncia formulada por la parte actora relacionada a la violación del debido proceso y derecho a la defensa, advierte este Tribunal que la Administración no se encuentra obligada a iniciar un procedimiento administrativo a fin de nombrar a un funcionario en un determinado cargo, pues bastará a tal fin el acto administrativo conforme al cual se proceda a nombrar al mismo, esto es, su nombramiento, por lo que, al no existir procedimiento alguno previsto para tal situación, mal podría el actor denunciar la violación del debido proceso en el presente caso. Asimismo, en lo referente a la violación del derecho a la defensa denunciado por la parte actora, estima este Tribunal que en el asunto que nos ocupa no se le impidió al hoy querellante ejercer sus derechos y defensas contra el acto administrativo que consideró como lesivo de sus derechos e intereses subjetivos, así como también fue notificado del acto administrativo hoy impugnado, tal como se evidencia al folio 26 del expediente judicial, lo cual le permitió tener conocimiento de su nombramiento como Vigilante y ejercer su defensa, pudiendo inclusive atacar dicho acto ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, tal como ocurrió en el presente caso, por lo que, en criterio de este Órgano Jurisdiccional no se le violentó el derecho a la defensa al hoy querellante, razón por la cual debe declararse improcedente la denuncia formulada respecto a este punto, y así se decide.

De igual modo denuncia la parte querellante que el acto administrativo impugnado se adecua a lo previsto en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, razón por la cual es nulo, por así establecerlo el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Aunado a lo anterior, denuncia la parte actora que el acto administrativo impugnado es nulo por ser discriminatorio, ya que menoscaba el goce y ejercicio de derechos en condiciones de igualdad jurídica como empleado público, puesto que sin ningún tipo de procedimiento y sin razón lo convierten de funcionario público a obrero al servicio de la Administración Pública, violentándose el numeral 1 del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual, tal como se mencionara anteriormente, de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos debe declararse la nulidad de dicho acto.

Para decidir respecto a las denuncias formuladas en este punto, estima necesario este Tribunal traer a colación el contenido del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos

Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

1. Cuando así este expresamente determinado por una norma constitucional o legal.

2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la ley.

3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución.

4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento lealmente establecido.

(Negrita de este Tribunal)

Del texto normativo transcrito con anterioridad, puede observarse que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos ha identificado con precisión en su artículo 19, los casos en los cuales se produce el vicio de nulidad absoluta de los actos administrativos, por considerarse el mencionado vicio de tal importancia que afecta a los actos administrativos en casos realmente graves, constituyéndose así la nulidad absoluta del acto administrativo como la consecuencia de mayor gravedad en razón de la constatación de algún vicio de los indicados en la referida norma, lo cual provoca que éste no pueda, de ningún modo, producir sus efectos, toda vez que se reputa como nunca dictado.

Ahora bien, en referencia a la denuncia formulada por la parte querellante relativa a que el acto administrativo impugnado ha sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, este Tribunal reproduce la motivación expuesta ut supra respecto a la denuncia de violación del debido proceso que hiciera el actor en su escrito libelar, en el sentido que al no existir un procedimiento legalmente establecido a fin de llevarse a cabo el nombramiento de un funcionario, es por lo que mal podría denunciarse la violación de dicho procedimiento, razón por la cual se desecha la denuncia formulada en este punto y así se decide. De igual modo, en relación a la aseveración consistente en que el acto administrativo impugnado se adecua a lo previsto en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por así disponerlo el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por menoscabar el derecho a la no discriminación dispuesto en el numeral 1 del artículo 21 de nuestra Carta Magna, observa quien aquí decide que la parte querellante se limitó a señalar que en el presente caso el acto administrativo encaja en los numerales mencionados ut supra, sin indicar que norma legal o constitucional dispone la nulidad del acto impugnado, no indicando que caso precedentemente decidido con carácter definitivo que haya creado derechos particulares fue nuevamente decidido por el acto hoy recurrido, así como tampoco señaló por cual autoridad manifiestamente incompetente fue dictado el acto impugnado o de cual procedimiento legalmente establecido prescindió la Administración al momento de tomar su decisión; aunado a lo anteriormente expuesto, de los medios probatorios que cursan en autos no se vislumbra que el actor haya sido objeto de discriminación alguna fundada en su raza, sexo, credo o condición social, así como tampoco se puede concluir que se le haya menoscabado el goce en condiciones de igualdad de algún derecho fundamental consagrado en nuestra Constitución, razón por la cual este Tribunal estima infundada las denuncias formuladas por el actor en este punto, y así se decide.

Por otro lado, el apoderado judicial del querellante argumenta que la Resolución impugnada violenta lo dispuesto en los artículos 12 y 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, concatenado con lo previsto en el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por haber incurrido en desidia y negligencia, encontrándonos evidentemente en presencia de una falta de actuación administrativa.

Para decidir al respecto, observa este Tribunal que el artículo 12 y 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra los principios conforme a los cuales debe desarrollarse la actividad o conducta de la Administración Pública, entre los cuales cabe mencionar el principio de celeridad, economía, eficacia e imparcialidad, no consagrándose en dichas disposiciones normativas ningún derecho fundamental que deba ser garantizado a los ciudadanos, no señala el querellante de que manera incurrió la Administración querellada en desidia y negligencia, o de que modo se configuró en su criterio la falta de actuación administrativa denunciada, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional estima infundada la denuncia formulada en este punto por la parte querellante, y así se decide.

De igual modo señala que el acto administrativo impugnado además de cercenar los derechos constitucionales de su representado, al ser dictado al margen del ordenamiento jurídico, infringe abiertamente el principio de legalidad previsto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo dictado dicho acto administrativo sin ningún procedimiento ni causa que lo justifique, dejando al hoy querellante en un total estado de indefensión, hecho este que demuestra de manera irrefutable que el mismo fue dictado por abuso o desviación de poder, tal como lo contempla el artículo 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual se demuestra de dos jubilaciones que fueron otorgadas a los ciudadanos J.R.A.C. y O.A.V., quienes poseían las mismas características laborales que las del hoy querellante, donde se les reconoció la condición de empleado público al cargo de supervisor de vigilantes.

Para decidir sobre las denuncias formuladas en este punto por la parte actora, concretamente, en lo relativo a la violación del principio de legalidad, estima necesario este Juzgador advertir que de conformidad con dicho principio previsto en los artículos 137 y 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la actuación de la Administración Pública debe sujetarse a lo preceptuado en la Constitución y en la ley, lo cual se traduce en la obligación que tiene la Administración de actuar siempre que una norma jurídica así lo autorice, esto es, cuando se haya constatado el supuesto de hecho contemplado en la norma jurídica, constituyéndose dicho principio en el pilar fundamental de todo Estado de derecho. Así las cosas, observa este Tribunal que la denuncia de violación del principio de legalidad requiere de un examen de aquellas disposiciones legales o constitucionales que no fueron acatadas fielmente por la Administración, o en su defecto, requiere de un análisis por parte de quien aquí decide concerniente a si la actuación de la Administración estuvo o no ajustada al ordenamiento jurídico vigente, sin embargo, del escrito libelar no se vislumbra que la parte querellante haya indicado conforme a que disposición normativa debió actuar la Administración obviando ésta tal proceder, desapegándose en consecuencia a lo dispuesto en dicha norma, razón por la cual debe este Tribunal desechar por infundada la denuncia relativa a la violación del principio de legalidad, y así se decide.

Por otro lado, respecto a la denuncia de indefensión formulada por el actor advierte este Tribunal que la misma tiene lugar cuando ocurren situaciones procesales o administrativas en las que las partes o administrados se encuentran despojados de los mecanismos o medios de defensa que le corresponden para hacer valer sus derechos e intereses, no pudiendo en consecuencia ejercer los mismos. Así las cosas, este Sentenciador observa que en el presente caso el acto administrativo impugnado no dejó al querellante en estado de indefensión, pues la parte actora si tuvo la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa lo cual se patentiza al haber interpuesto el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, pues en ningún momento, en criterio de este Juzgador, se despojó al actor de aquellos medios o mecanismos de defensa dispuestos en el ordenamiento jurídico a fin de que éste hiciera valer sus derechos e intereses, razón por la cual, este Tribunal declara improcedente la denuncia formulada en este punto, y así se decide.

Finalmente, en cuanto al alegato de que el acto administrativo impugnado fue dictado por abuso o desviación de poder tal como lo contempla el artículo 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Tribunal observa que en el presente caso la parte actora confunde los aludidos vicios, es decir, denuncia los vicios de abuso o exceso de poder y desviación de poder como si se trataran ambos de un mismo vicio. En ese sentido, debe necesariamente este Órgano Jurisdiccional traer a colación lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00796 de fecha 5 de junio de 2002, caso: J.R.D.A. contra la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, respecto al vicio de exceso o abuso de poder, en la cual dejó sentado que:

El vicio de exceso o abuso de poder se configura en aquellos supuestos en que la Administración realiza una utilización desmesurada, fuera de toda proporcionalidad, de las atribuciones que la ley le confiere. Para que se pueda corregir tal situación es necesario que quien invoca el vicio exponga la situación e indique en qué consiste la desmesura. De otra manera, el acto administrativo goza de la presunción de legalidad que le es inherente, si bien por el camino de la revisión o por la vía contenciosa también sea posible de oficio examinar la presencia de un vicio de este carácter.

La Sala Político Administrativa no encuentra que la Administración haya incurrido en el vicio de abuso o exceso de poder denunciado.

De igual manera la referida Sala, en sentencia Nº 01639 de 3 de octubre de 2007, caso: Cámara Venezolana de la Educación Privada contra el Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio y el Ministerio del Poder Popular para la Educación, con respecto al vicio de abuso o exceso de poder, se pronunció de la siguiente manera:

La Sala ha reiterado que el abuso o exceso de poder tiene lugar cuando en aplicación de una competencia legalmente atribuida se pretende imponer al caso concreto una norma cuyo supuesto de hecho no coincide con las circunstancias verificadas en la realidad, dándole apariencia de legitimidad al acto. Ese vicio supone que el órgano administrativo haya actuado en franco abuso de las atribuciones conferidas por la norma al dictar un acto en ejercicio excesivo de su potestad.

En este sentido, se ha entendido que el abuso de poder, se suscita cuando no existe proporción o adecuación entre los motivos o supuestos de hecho que sirvieron de base al funcionario u órgano autor del acto recurrido para dictar su decisión, y los contemplados en la norma jurídica, en el sentido de que se trata de un vicio que consiste en la actuación excesiva o arbitraria del funcionario, respecto de la justificación de los supuestos que dice haber tomado en cuenta para dictar el acto. Así las cosas, a fin de que se configure el referido vicio, tal y como lo indica la Sala Político Administrativa en las sentencias parcialmente transcritas, se requiere del órgano infractor “una utilización desmesurada, fuera de toda proporcionalidad, de las atribuciones que la ley le confiere.”, lo cual no ocurrió en este caso, ya que para la configuración del vicio señalado se requería que el Órgano querellado distorsionara el derecho aplicable de tal manera que se revelara la desmesura y desproporción comentada, lo cual no fue demostrado por la parte actora en el presente caso y del análisis del acto administrativo impugnado, no se desprende. De tal manera que, la desproporción o desmesura denunciada no fue singularizada o descrita por la parte querellante en el presente caso, pues sólo se limitó a referir a los efectos de fundamentar el vicio de abuso de poder, que el acto administrativo impugnado fue dictado sin ningún procedimiento ni causa que lo justifique, dejando al actor en un total estado de indefensión, razón por la cual debe este Tribunal desestimar el vicio denunciado por estar completamente infundado, y así se decide.

Por otro lado, con respecto al vicio de desviación de poder la Sala Político Administrativa de nuestro M.T.d.J. se ha pronunciado reiteradamente respecto al mismo, en sentencia Nº 01354 de fecha 05 de noviembre de 2008 señalando lo siguiente:

En el contexto de la situación planteada, resulta pertinente indicar que el vicio de desviación de poder se configura cuando el autor del acto administrativo, en ejercicio de una potestad conferida por la norma legal, se aparta del espíritu y propósito de ésta, persiguiendo con su actuación una finalidad distinta de la contemplada en el dispositivo legal.

Sobre este particular, la Sala en múltiples decisiones ha expresado lo siguiente:

‘(...) Ahora bien, la Sala reiteradamente ha establecido sobre el vicio de desviación de poder, que es una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador.

Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley.

Lo anterior implica, que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes.’ (Vid. sentencias de esta Sala Político-Administrativa Nos. 00623 y 0780 de fechas 25 de abril de 2007 y 9 de julio de 2008, respectivamente).

De lo anterior se aprecia que la prueba del vicio de desviación de poder requiere de una investigación profunda basada en hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo dictado por el funcionario competente.

De la jurisprudencia antes transcrita se evidencia que deben darse dos supuestos concurrentes para que se configure el precitado vicio como son: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia, lo cual no ha sido controvertido por la parte actora en el presente caso al alegar este vicio, exigiéndose adicionalmente como segundo supuesto lo relativo a que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; no evidenciando este Tribunal de los medios probatorios que cursan en autos, concretamente del acto administrativo impugnado, que el mismo haya sido dictado por la Administración con un fin distinto a lo dispuesto en alguna norma legal, razón por la cual en criterio de este Juzgador no se configura el vicio de desviación de poder argüido, y así se decide.

Vista la procedencia de la denuncia formulada por la parte actora referente a la desmejora laboral y la concerniente a la violación de su derecho a la estabilidad, este Tribunal debe declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución identificada DGRHAP/DD/DCR Nº 007450 de fecha 06 de julio de 2012, suscrita por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual se procedió a nombrar al querellante en el cargo de Vigilante adscrito a la Dirección General de Prevención y Control de Perdidas- Inspectoría General de Prevención y Control de Perdidas, y así se decide.

Declarada la nulidad del acto administrativo impugnado, se ordena al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) que proceda a la restitución inmediata del querellante al cargo de Coordinador que venía desempeñando adscrito a la Dirección General de Prevención y Control de Pérdidas- División Control de Pérdidas en el mencionado Instituto. Igualmente en cuanto al pago “de las diferencias de los sueldos y salarios dejados de percibir como COORDINADOR, así como el Beneficio de Cesta Tickets, Bono Nocturno, Bonificación de Fin de Año, Bono Vacacional, Fideicomiso, así como los demás beneficios socioeconómicos, desde el momento que se le notifico (SIC) de la Inconstitucional e ilegal desmejora de nombrarlo VIGILANTE”, este Tribunal niega tal pedimento con fundamento en la motivación expuesta en el presente fallo, tomando en consideración que, tal como se mencionara anteriormente, no se evidenció de autos la desmejora económica denunciada por el querellante, y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida de suspensión de efectos por el abogado E.J.M.T., Inpreabogado Nº 35.940, actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano J.J.M.F., titular de la cédula de identidad Nro. 9.273.183, contra el acto administrativo contenido en la Resolución DGRHAP/DD/DCR Nº 007450, dictada en fecha 06 de julio de 2012 por el Director de Recursos Humanos y Administración de Personal del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, mediante la cual se procedió a nombrar al querellante en el cargo de vigilante.

SEGUNDO

Se declara la NULIDAD ABSOLUTA de la Resolución DGRHAP/DD/DCR Nº 007450, dictada en fecha 06 de julio de 2012 por el Director de Recursos Humanos y Administración de Personal del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, mediante la cual se procedió a nombrar al querellante en el cargo de vigilante.

TERCERO

Se ordena la RESTITUCIÓN inmediata del querellante al cargo de Coordinador que venía desempeñando adscrito a la Dirección General de Prevención y Control de Pérdidas- División Control de Pérdidas en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

CUARTO

Se NIEGA el pago “de las diferencias de los sueldos y salarios dejados de percibir como COORDINADOR, así como el Beneficio de Cesta Tickets, Bono Nocturno, Bonificación de Fin de Año, Bono Vacacional, Fideicomiso, así como los demás beneficios socioeconómicos, desde el momento que se le notifico (SIC) de la Inconstitucional e ilegal desmejora de nombrarlo VIGILANTE”, por la motivación ya expuesta en el presente fallo.

Publíquese y regístrese. Notifíquese al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y a la Procuradora General de la República.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los once (11) días del mes de julio del año dos mil trece (2013). Años: 203° de Independencia y 154° de la Federación.

EL JUEZ,

ABG. G.J.C.L.

LA SECRETARIA,

ABG. D.M.

En esta misma fecha 11 de julio de 2013, siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,

ABG. D.M.

Exp.- 13-3321