Decisión de Corte de Apelaciones de Sucre, de 25 de Febrero de 2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal - Cumaná

Cumaná, 25 de Febrero de 2014

203º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-P-2013-009039

ASUNTO : RP01-R-2013-000442

JUEZA PONENTE: Abg. C.S.A.

Cursa por ante este Tribunal Colegiado, Recurso de Apelación interpuesto, por la Abogada ESLENY J.M.V., en su carácter de Defensora Pública Tercera Auxiliar en Materia Penal Ordinario del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná, contra la decisión de fecha veintiuno (21) de noviembre de dos mil trece (2013), dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Penal Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano J.D.R., imputado de autos y titular de la cédula de identidad número V-14.816.079, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A N.C. y ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previstos y sancionados en los artículos 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concatenación con el artículo 99 del Código Penal y 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concatenación con el artículo 260 ejusdem y el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de los niños D.L., y E.J.C., y de la adolescente S.M.C., (identidad omitida en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 65 de la L.O.P.N.N.A.); esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en base a las siguientes consideraciones:

DE LOS ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE

Leído y analizado el recurso interpuesto, observamos que la recurrente sustenta su escrito recursivo en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a las decisiones que declaran la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva; expresando entre otras cosas lo siguiente:

Solicita la apelante la nulidad del acta policial cursante al folio 2 de las actuaciones, de fecha diecinueve (19) de noviembre de dos mil trece (2013), toda vez que el Ministerio Público imputa al encartado por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A N.C. y ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previstos y sancionados en los artículos 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concatenación con el artículo 99 del Código Penal y 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concatenación con el artículo 260 ejusdem y el artículo 99 del Código Penal, en razón de que; producto de las evaluaciones médico legales practicadas a las víctimas, se determinó que ninguno sufrió violación aún cuando se presentó denuncia por la presunta comisión de este delito. Señala la defensa que el acta es levantada en fecha diecinueve (19) de noviembre de dos mil trece (2013), habiendo ocurrido los hechos denunciados el día doce (12) del mismo mes y año, motivo éste por el cual, solicitó su nulidad por violaciones a normas con rango constitucional.

Afirma que el documento en cuestión se encuentra viciado de nulidad absoluta, toda vez que, no se está en presencia de un delito flagrante, ni siquiera a pocos momentos de haber ocurrido el hecho, existiendo una contradicción entre el motivo de la detención y la solicitud fiscal, evidenciándose un mal manejo en la dirección de la investigación, careciendo la misma de seriedad a criterio de quien recurre, ya que en principio se investiga una presunta violación, luego no existía seguridad respecto de ello para concluir que no la hubo, por lo que al no haber elementos serios que sustentaran lo inicialmente denunciado, se decide practicar entrevista a las víctimas, dándose por enterados así de otros hechos suscitados, pretendiendo involucrar al encausado en los delitos de abuso sexual y abuso sexual oral.

Destaca la impugnante, que en el marco de la celebración del acto de audiencia de presentación de detenido, declaró que todo sucede porque el denunciante es el padre de dos de los niños, pero uno es hijo de él con una ciudadana a la que identifica como JAZMÍN, y que éste maltrata al niño, denunciándolo por ese motivo; de la misma forma aduce que es deber del Ministerio Público en el ejercicio de la acción penal, dirigir la investigación con transparencia, imparcialidad y velando por garantías y principios constitucionales, lo que no ocurrió en el caso de marras pretendiendo garantizar la finalidad del proceso, solicitando la privación judicial preventiva de libertad de una persona amparada por el principio de presunción de inocencia.

Seguidamente expresa, que el Tribunal A Quo otorga la palabra al Ministerio Público, a los fines de resolver punto previo planteado por la defensa, relacionado con la denuncia de nulidad efectuada, señalando la representación fiscal que conforme sentencia número 526, de fecha nueve (9) de abril de dos mil uno (2001), emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado IVÁN RINCÓN URDANETA, no debía declararse la nulidad invocada, señalando el Juzgado de mérito que con base en la nombrada decisión no se acordaba el pedimento defensivo.

Sobre este particular, arguye la defensa recurrente que el fallo emanado del más alto Tribunal de la República empleado por la vindicta pública para sustentar la improcedencia de la solicitud de nulidad realizada, así como por el Despacho Judicial actuante para basar la decisión impugnada, no resulta aplicable al caso, encontrándose viciadas de nulidad absoluta las actas presentadas ante el Juzgado A Quo, al haberse violentado el contenido del artículo 44 de nuestra Carta Magna en su numeral 1, por lo que la recurrida incurre en violación de derecho con su decisión de admitir la acusación y mantener la medida de privación de libertad impuesta al encartado.

Por otra parte, indicó que el Juzgado de mérito viola el contenido de los artículos 157 y 232 del texto adjetivo penal, al no haber una correcta motivación, valorando actuaciones que implican violación de normas constitucionales derivadas de la actuación del Ministerio Público y no de los funcionarios actuantes, debiendo en todo caso ejercer el llamado control judicial que le conmina a garantizar los derechos constitucionales y legales de los procesados.

Sostiene asimismo, que los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden considerarse satisfechos ya que la denuncia del padre de las víctimas no evidencia conocimiento directo del hecho, aunado a que del dicho de los afectados se desprende que en la residencia del imputado es donde presuntamente se suscitan los hechos, por lo que deben existir testigos como vecinos del sector.

Finalmente, la apelante solicitó a esta Corte de Apelaciones, que el recurso de apelación interpuesto sea Admitido, por no ser contrario a derecho y haberse presentado en forma oportuna, y estar debidamente fundamentado y motivado, y consecuentemente sea declarado Con Lugar, anulándose la sentencia recurrida, requiriendo adicionalmente se decrete la nulidad de las actas procesales y libertad sin restricciones a favor del imputado de autos.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Notificada como fuere la representación de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, la misma no dio contestación al recurso de apelación interpuesto en el lapso establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo al cómputo remitido a esta Alzada por el Tribunal A Quo.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión dictada en fecha veintiuno (21) de noviembre de dos mil trece (2013), por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Penal, Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná; estableció entre otras cosas lo siguiente:

OMISSIS

(…)Seguidamente el Tribunal, una vez escuchadas las exposiciones de las partes y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, pasa a decidir y observa: Como punto previo, es de especial pronunciamiento lo relativo a la nulidad planteada por la defensa, quien a tenor de lo previsto en los artículos 174 y 175 del COPP solicita la nulidad del Acta de Investigación cursante al folio 3, por estimar que la aprehensión de su defendido no se produjo en supuesto hecho flagrante; al respecto éste Tribunal considera que si bien es cierto el imputado de autos fue aprehendido en fecha 19-11-2013 y los hechos denunciados datan de fecha 12-11-2013, según lo expresa el ciudadano M.C. en denuncia de fecha 18-11-2013, lo que supone la no existencia de una aprehensión en flagrancia, no menos cierto es que a criterio de quien decide dicha violación de derechos no justifica la nulidad de un acta de investigación, puesto que como bien lo ha indicado el M.T. de la República, en Sala Constitucional en Sentencia N° 526, con Ponencia del Magistrado IVÁN RINCÓN URDANETA, de fecha nueve (09) de abril de dos mil uno (2001), la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de actos realizados por organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesa en ese momento. Como consecuencia las presuntas violaciones alegadas por la defensa cesan con el dictamen judicial del Juez de Control y de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación. Conforme a lo expuesto, cualquier supuesta trasgresión a derechos inherentes al encausado, encuentra su limitación y por tanto cesa en el momento en el cual el imputado es colocado a la orden del Juzgado de Control de esta sede judicial a los fines de la celebración de la correspondiente audiencia de presentación de detenidos, oportunidad en la cual, el procesado fue impuesto de los motivos por los cuales es investigado, con la asistencia de un Defensor de su confianza, motivo por el cual lo procedente es declarar sin lugar la solicitud de nulidad incoada por la defensa en esta audiencia. Ahora bien, de las actuaciones cursantes en la presente causa, se evidencia la comisión de un hecho punible de fecha reciente, ya que el mismo ocurrió en fecha 12-11-2013, siendo aproximadamente las 7 de la mañana, cuando la adolescente (OMISSIS), de 12 años de edad, se encontraba en su casa ubicada en san A.d.G., Municipio Mejías del Estado Sucre; y el ciudadano D.R. la llamó para su casa, ella no le hizo caso ya que cada vez que ella va él le toca sus partes íntimas, igualmente pone a ver películas pornográficas a su hermano (OMISSIS), de 8 años de edad y ponía a realizarle sexo oral, al niño (OMISSIS), de 10 años de edad. Así mismo, se desprenden suficientes elementos de convicción, que acreditan participación o autoría del imputado de autos, en los hechos investigados por el Ministerio Público, los cuales son: acta de denuncia interpuesta por el ciudadano M.E.C.P., padre de las víctimas de autos, donde narra la manera en la cual ocurrieron los hechos. Al folio 3, cursa acta de investigación penal, suscrita por los funcionarios del IAPES, concede en San A.d.G., quienes dejan constancia de la manera en la cual ocurrieron los hechos y la forma en la cual resultó aprehendido el imputado de autos. Al folio 5, cursa acta de entrevista rendida por la adolescente (OMISSIS), quien narra la manera en la cual ocurrieron los hechos. Al folio 11, cursa memorando Nº 9700-174-SDEC-182, emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante el cual se deja constancia que el imputado de autos no presenta registros policiales. Al folio 12, cursa acta de investigación penal suscrita por funcionarios del CICPC, donde se deja constancia de haber sostenido entrevista con el niño (OMISSIS), víctima en la presente causa, y donde el mismo narra la manera en la cual ocurrieron los hechos. Al folio 13, cursa examen médico legal practicado al niño (OMISSIS), el cual arrojó como resultado: sin lesiones al examen médico legal; al examen ano rectal: esfínter anal tónico-pliegues anales conservados; conclusión: no traumatismo ano rectal. Al folio 14, cursa examen médico legal practicado a la adolescente (OMISSIS), el cual arrojó como resultado: al examen médico legal: cicatriz antigua región frontal izquierda; al examen ginecológico: genitales externos de aspecto y configuración normal; himen anular bordes íntegros; al examen ano rectal: esfínter anal tónico-pliegues anales conservados; conclusión: no desfloración, no traumatismo ano rectal. Al folio 15, cursa examen médico legal practicado al niño (OMISSIS), el cual arrojó como resultado: sin lesiones al examen médico legal; al examen ano rectal: esfínter anal tónico-pliegues anales conservados; conclusión: no traumatismo ano rectal. Así mismo, consta de las actuaciones complementarias consignadas en el día de hoy, que cursan actas de entrevistas rendidas por la adolescente (OMISSIS) y el niño (OMISSIS). Y actas de nacimiento de los niños (OMISSIS) y (OMISSIS), víctimas en la presente causa. Vistos todos estos elementos de convicción, se puede establecer en esta fase del proceso, que el imputado antes nombrado, es autor o partícipe en la comisión del hecho punible que precedentemente se han descrito, con lo cual se llenan los extremos a que se refiere el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y aun cuando el examen medico forense no arroja penetración vaginal o anal, el delito precalificado por el Ministerio Público es preciso cuando habla de penetración oral. Y visto el daño causado y por la pena que llegare a imponérsele, en caso de considerársele culpable, existe una presunción razonable que pueda configurarse el peligro de fuga o de obstaculización de la investigación que se sigue para el esclarecimiento de la verdad; todo, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo previsto en los artículos 237 y 238 ejusdem. Entonces tenemos, que tales circunstancias mencionadas en el párrafo anterior, constituyen eventualidades de perturbación de aplicación de la justicia, como son la pena que podría imponérsele en el presente caso y la magnitud del daño causado, con lo cual se deduce que se encuentran llenos los numerales 2 y 3 del Artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. En razón de ello, se demuestra que están llenos los Extremos del numeral 2 del Artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala el peligro de obstaculización. En razón de lo antes expuesto, este Tribunal considera que se encuentra ajustada a derecho la solicitud de imponer en contra del imputado de autos, la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide. Por todos los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Quinto de Control, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD REALIZADA POR LA FISCAL QUINTO DEL MINISTERIO PÚBLICO, EN CONTRA DEL CIUDADANO J.D.R., venezolano, titular de la Cédula de Identidad Nº 14.816.079, de 37 años de edad, soltero, natural de Cumaná, Estado Sucre, nacido en fecha 17-09-74 de profesión u ocupación pescador y albañil, hijo de I.S. (d) y L.B.R.; residenciado en calle La Villa, casa S/N, cerca del bodegón de Eugenio, San A.d.G., Municipio Mejia del Estado Sucre; por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A N.C., previsto y sancionado en el encabezamiento concatenado con el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación con el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de los niños (OMISSIS); y el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con los artículos 259 eiusdem y 99 del Código Penal, en perjuicio de la adolescente (OMISSIS). Todo, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del COPP; ordenándose su reclusión, en la Comandancia de la Policía del Estado Sucre. Líbrese boleta de encarcelación y oficio a la Comandancia de Policía de esta ciudad. Se acuerda la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario. Se ordena al funcionario encargado por el Jefe de la División de los Servicios Judiciales, para incluir las decisiones dictadas por este Despacho en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia, vele porque no se vulneren los derechos de los niños, niñas y adolescentes, que pudieran figurar, ya sea en calidad de víctima o acusado, mediante la publicación de su identidad; ello, de conformidad con lo previsto en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.(…).

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RESOLUCIÓN DEL RECURSO

La apelante interpone su recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 4 que contempla que: “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: …4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva…”; solicitando en primer lugar, la nulidad del acta policial que encabeza las actuaciones presentadas por la representación fiscal, toda vez que la precalificación jurídica dada a los hechos por la vindicta pública, obedece a que luego de la realización de examen médico legal a las víctimas, pudo comprobarse que contrario a los señalamientos efectuados por el denunciante, quien es el padre de éstas, las mismas no fueron objeto de violación, de la misma manera señala que los hechos ocurren en fecha doce (12) de noviembre de dos mil trece (2013), y que la denuncia es formulada el día diecinueve (19) de noviembre de dos mil trece (2013), circunstancia ésta que le condujo a solicitar dicha nulidad ante el Tribunal A Quo.

Abundando en lo atinente a los vicios de la referida acta indica, que no se está en presencia de una aprehensión en flagrancia, cuestionando la investigación seguida en contra del encartado por existir un mal manejo en su dirección, al iniciarse mediante la indagación respecto de una violación que luego se estableció no ocurrió, siendo que, al no contarse con elementos serios que dieran base al hecho en principio denunciado, se entrevista a las víctimas, involucrándose al imputado en hechos totalmente distintos como consecuencia de dichas entrevistas.

Prosigue expresando la defensora apelante, que realmente todo ocurre porque su defendido es padre de una de las víctimas, y el denunciante quien es el progenitor de los otros dos agraviados, los maltrata; resalta que es obligación del ente titular de la acción penal en el ejercicio de la misma, asumir la dirección de la actividad investigativa con claridad, integridad y con respeto por los derechos y garantías inherentes a toda persona sometida a proceso penal.

En específica referencia al desarrollo del acto de audiencia de presentación de detenidos, indica que una vez invocada la nulidad de actas en los términos antes transcritos, se concede el uso de palabra a la representación fiscal, manifestando ésta la improcedencia de la nulidad de acuerdo con criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 526, del nueve (9) de abril de dos mil uno (2001), cuyo Ponente es el Magistrado IVÁN RINCÓN URDANETA, declarándose sin lugar el pedimento defensivo, cuando la citada decisión, no guarda correspondencia con el caso de marras.

De la misma forma, la impugnante objeta la motivación empleada por la sentenciadora por ser incorrecta, al tomar en consideración actuaciones derivadas de actividades desarrolladas por el Ministerio Público, que suponen violación de normas establecidas en nuestra ley fundamental, infringiendo con ello los artículos 157 y 232 del Código Orgánico Procesal Penal, y una abstención en el llamado al ejercicio del control judicial.

Finalmente, en lo relativo a los requisitos del artículo 236 del texto adjetivo penal, expresa que éstos no pueden estimarse cubiertos con la sola denuncia del progenitor de las víctimas, por no evidenciarse de ésta conocimiento directo de los hechos y que de la versión de los menores se observa que se indica que la vivienda del encartado es el sitio donde los hechos ocurren, no existiendo testigos que corroboren los señalamientos efectuados contra éste.

En primer lugar, previo a la resolución de las denuncias formuladas por la apelante, debe este Tribunal Colegiado efectuar una especial observación, dados ciertos señalamientos efectuados por la defensa en su escrito recursivo, en específico sobre la incidencia presentada en el acto de audiencia de presentación de detenido una vez invocada la nulidad de actas; sobre este particular debe puntualizarse, que en nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el Juez de la causa- encaminada a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se lleva a cabo en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción implica la eliminación de los efectos legales del acto írrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

Por ello la nulidad, aunque puede ser solicitada por las partes y para éstas constituye un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.

Partiendo de la premisa antes planteada, al no constituir un medio recursivo ordinario, no amerita las formalidades de una incidencia propia de un medio de impugnación, entre ellas la contestación, resultando desacertada la actuación de la Jueza de Control en cuanto respecta a la concesión de palabra al Ministerio Público para que expresase su opinión en cuanto a la nulidad invocada o se opusiese a ella, debiendo pronunciarse sobre este particular como punto previo antes de examinar la procedencia o no de la imposición de la medida de coerción realizada por la vindicta pública; sobre la base de la reflexión precedentemente efectuada, se hace un llamado de atención a la Jueza Quinta de Primera Instancia en lo Penal Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná, ya que si bien es cierto el proceder antes descrito no constituye vicio alguno que invalide el acto de audiencia de presentación, desnaturaliza su fin al otorgarle carácter contradictorio.

Ahora bien, entrando al análisis y resolución de las denuncias formuladas por la apelante, debe en primer lugar examinarse las argumentaciones relacionadas con la configuración de los supuestos de la aprehensión en flagrancia, aspecto cuestionado por la impugnante, cuyas alegaciones imponen la revisión del criterio sentado a través del fallo identificado con el número 2528, dictado en Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha once (11) de diciembre de dos mil uno (2001), con Ponencia del Magistrado J.E.C.R., en el cual se efectúa un detallado estudio sobre la figura in comento, estableciendo lo siguiente:

“…La definición de flagrancia la establecía el artículo 184 del Código de Enjuiciamiento Criminal de 1962, hoy derogado, en los siguientes términos:

“...se tendrá como delito infraganti aquel por el cual se vea el culpable perseguido de la autoridad policial, de la persona agraviada o del clamor público, o en el que se sorprenda, a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el delincuente.

El Código Procesal Penal de 1998, hoy reformado, en términos similares al Código de Enjuiciamiento Criminal, disponía:

Artículo 257. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o acaba de cometerse.

También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el imputado se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. (...).

La reforma del Código Orgánico Procesal Penal del año 2000, aplicable para el presente caso, define flagrancia de la misma forma que el Código de 1998, con la diferencia de que se modifica la palabra “imputado” por “sospechoso”, en los siguientes términos:

Artículo 257. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. (...).

(Subrayado de la Sala).

La reciente reforma del Código Procesal Penal, sólo a manera indicativa, ya que no es aplicable para el presente caso, define flagrancia en su artículo 248, en términos idénticos a la normativa transcrita.

Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.

La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.

Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001).

Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.

Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.

No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia.

(OMISSIS)

De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

(OMISSIS)

Quiere la Sala resaltar que las disposiciones sobre la flagrancia contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal no atentan contra la presunción de inocencia establecida en el artículo 49, numeral 2 Constitucional, y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que este principio se refiere a la necesidad de que se pruebe en el proceso los hechos que se imputan al reo, así como su responsabilidad en ellos, situación que no varía por la existencia de la flagrancia, lo cual origina un proceso especial (artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal), en el cual habrá que comprobar el imputado tanto la existencia del delito como su autoría…” (Subrayado de este Tribunal Colegiado)

Fijada la posición del m.T. de la República en lo relativo al instituto de la flagrancia, estima necesario esta Alzada abundar en su examen, de esta forma se observa que el concepto de flagrancia tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata, es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se ha referido nuestro más alto Tribunal a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44 numeral1 de la Constitución y en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, diferencia ambas figuras. El delito flagrante, según lo preceptuado en el Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44 numeral 1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. J.E.C.R., “El delito flagrante como un estado probatorio”, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

Así las cosas, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11), producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:

El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante

(vid. op. cit. p. 39).

La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.

El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.

Así las cosas, visto que los argumentos de la recurrente parte de una errónea asimilación de las figuras de la flagrancia con el delito in fraganti, puede afirmarse a todas luces que no se está en presencia del vicio denunciado, motivo éste por el cual no resulta procedente la nulidad del acta que refleja las circunstancias de aprehensión del encartado de autos, encontrándose en este particular el fallo impugnado ajustado a derecho.

Efectuadas tales consideraciones, debe esta Superioridad pasar a examinar lo relacionado con la aplicación de la sentencia 526, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha nueve (9) de abril de dos mil uno (2001), con Ponencia del Magistrado IVÁN RINCÓN URDANETA, al caso de marras, toda vez que conforme a lo expresado por la apelante ello implica una errónea motivación por parte de la recurrida, la aludida sentencia es del tenor siguiente:

…Llevado a cabo un estudio detallado de las actas que componen el presente expediente, esta Sala pasa a decidir con base en los razonamientos que a continuación se exponen:

En el presente caso, el abogado defensor del solicitante, ciudadano J.S.C., interpuso acción de amparo constitucional contra la presunta conducta lesiva de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, a través de la decisión del 23 de junio del 2000 que declaró inadmisible el recurso de apelación intentado contra la decisión del Juzgado de Control Nº 4 del mismo Circuito Judicial Penal del 2 de junio del 2000, que decretó la privación judicial preventiva de libertad del referido ciudadano en el juicio incoado en su contra por la presunta comisión de los delitos de peculado propio, malversación genérica y lucro genérico. La presunta violación consiste en que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas no examinó el vicio de inconstitucionalidad previamente denunciado ante el Juzgado de Control cuya decisión fue apelada.

Analizados los planteamientos del accionante, esta Sala entiende que la pretensión ventilada se refiere específicamente a la constitucionalidad de la detención del procesado solicitante, ciudadano J.S.C., quien“fue detenido y permanece detenido sin orden judicial alguna y sin que los Jueces del Circuito Judicial Penal de Barinas se hayan pronunciado sobre la inconstitucionalidad de esa detención inicial, la que no puede ser convalidada”.

En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio.

Como consecuencia de la afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada…

(Negrillas de esta Superioridad)

Efectuado detenido examen de la decisión citada, así como también un minucioso estudio tanto del fallo recurrido como del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto contra el mismo, considera esta Corte de Apelaciones que yerra la recurrente en su análisis, al interpretar de manera restrictiva que el supuesto de hecho al que alude es el de actuaciones desarrolladas por los cuerpos policiales, partiendo de las circunstancias fácticas del caso en concreto sometido al estudio de la Sala Constitucional del M.T. de la República, el criterio reiterado de la Sala no se circunscribe de forma exclusiva al obrar de funcionarios adscritos a cuerpos de seguridad del Estado, como se evidencia del texto de la decisión identificada con el número 2451, de fecha primero (1°) de septiembre de dos mil tres (2003), con Ponencia del Magistrado ANTONIO GARCÍA GARCÍA, fallo éste a través del cual se establece:

… Determinada la competencia, esta Sala observa que la acción de amparo constitucional se interpuso contra el auto dictado, el 24 de septiembre de 2002, por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, mediante el cual decretó privación judicial preventiva de libertad al ciudadano E.M.N. y ordenó la prosecución del proceso penal, incoado en su contra, por el procedimiento ordinario.

En efecto, se alegó que el ciudadano E.M.N. fue aprehendido policialmente el 20 de septiembre de 2002 y que, transcurrido un lapso superior a cuarenta y ocho (48) horas, fue presentado ante la sede del Tribunal Segundo de Control, que le decretó, el 24 de septiembre de 2002, una medida de coerción personal.

Sostuvieron los abogados del quejoso que, lo anterior evidenciaba la vulneración del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto no se había cumplido con la presentación a la sede judicial dentro de las cuarenta y ocho (48) horas, y que, por tanto, acudían a la vía del amparo para que se le otorgase la libertad de su patrocinado.

Ahora bien, esta Sala observa, de las actas que conforman el expediente, que ciertamente el ciudadano E.M.N. fue aprehendido policialmente el 20 de septiembre de 2002 y presentado, ante la sede del Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, el 24 de septiembre de 2002. Asimismo, se evidencia que en la oportunidad en que fue llevado al Juzgado, se le decretó en su contra una medida de privación judicial preventiva de libertad.

En ese sentido, esta Sala hace notar que al haberse presentado el ciudadano E.M.N. a la sede del referido tribunal de control, ello significa que la violación del contenido del artículo 44.1, referido al cumplimiento de las cuarenta y ocho (48) horas, cesó, por cuanto el propósito de esa presentación es, entre otros aspectos, que el juez “...determine si la captura fue ajustada a derecho, es decir, si se cumplieron los supuestos de flagrancia previstos en el artículo 248, antes artículo 257, del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales fueron desarrollados por esta Sala en sentencia del 11 de diciembre de 2001, caso: Naudy A.P.B..” (vid. sentencia del 24 de septiembre de 2002, caso: Dianora J.N. de Castro)…”

Con base en el razonamiento explanado en las sentencias ut supra citadas, la privación de libertad deviene de un control judicial posterior a la detención, ello dado la finalidad o propósito de la aprehensión, que no es más que la verificación de los supuestos de flagrancia, siendo el Juez de Control quién estimará la legitimidad de ésta o no. De esta forma, el criterio sentado mediante decisión identificada con el número 526, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha nueve (9) de abril de dos mil uno (2001), con Ponencia del Magistrado IVÁN RINCÓN URDANETA, es apropiadamente empleado para cimentar la decisión dictada por el Juzgado de mérito, no configurándose la violación de derechos denunciada por la defensa recurrente.

Ahora bien, ante los argumentos de la recurrente, respecto a que los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, no acreditan la participación del encausado en el hecho punible, es oportuno aclarar, que en el presente caso, nos encontramos en la fase inicial del proceso, donde le corresponde al Ministerio Público, como director de la investigación, realizar todas las diligencias necesarias, y presentar el acto conclusivo que corresponda; así mismo, que la frase utilizada por el Legislador, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”, no debe ser interpretada en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se persigue, es establecer el convencimiento sobre lo acontecido, toda vez que, será en el juicio oral y público, donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva del hecho imputado, de la comprobación de la conducta dolosa de los imputados y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

De manera pues, que la medida judicial de privación de libertad impuesta al imputado, no se traduce en violación alguna al principio de presunción de inocencia; ello por cuanto dicha detención no puede ser considerada como una pena, ya que el mismo principio de presunción de inocencia así lo prohíbe, antes de llegarse a cualquier fallo o sentencia condenatoria. Es por esto que en nuestro proceso penal, la privación judicial preventiva de libertad es utilizada, como un remedio extremo, tendente a asegurar los fines estrictamente de orden procesal, sin que ello implique de modo alguno que la persona deba ser considerada culpable.

En tal sentido, para ilustrar lo denunciado por la apelante, debe recordarse el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, resultando indispensable que se encuentren satisfechos sus extremos, el dispositivo in comento es del siguiente tenor:

Artículo 236.- Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

Ahora bien, el Juzgado A Quo, consideró que de la revisión de las actas, que conforman la causa penal sometida a su conocimiento, se encuentra acreditada la comisión de hechos punibles, cuya acción penal no se encuentra prescrita, como lo son los delitos de ABUSO SEXUAL A N.C. y ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previstos y sancionados en los artículos 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concatenación con el artículo 99 del Código Penal y 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concatenación con el artículo 260 ejusdem y el artículo 99 del Código Penal, siendo efectuada una descripción circunstanciada de los hechos imputados, la cual se encuentra estrechamente ligada a un cúmulo de elementos de convicción, que a criterio del Tribunal de Control resultaron suficientes para estimar que el imputado J.D.R., es autor o partícipe en la comisión del hecho punible al cual se hizo referencia, los cuales consideró se desprenden de los elementos que acompañaron al escrito fiscal, a saber: “…acta de denuncia interpuesta por el ciudadano M.E.C.P., padre de las víctimas de autos, donde narra la manera en la cual ocurrieron los hechos. Al folio 3, cursa acta de investigación penal, suscrita por los funcionarios del IAPES, concede en San A.d.G., quienes dejan constancia de la manera en la cual ocurrieron los hechos y la forma en la cual resultó aprehendido el imputado de autos. Al folio 5, cursa acta de entrevista rendida por la adolescente (OMISSIS), quien narra la manera en la cual ocurrieron los hechos. Al folio 11, cursa memorando Nº 9700-174-SDEC-182, emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante el cual se deja constancia que el imputado de autos no presenta registros policiales. Al folio 12, cursa acta de investigación penal suscrita por funcionarios del CICPC, donde se deja constancia de haber sostenido entrevista con el niño (OMISSIS), víctima en la presente causa, y donde el mismo narra la manera en la cual ocurrieron los hechos. Al folio 13, cursa examen médico legal practicado al niño (OMISSIS), el cual arrojó como resultado: sin lesiones al examen médico legal; al examen ano rectal: esfínter anal tónico-pliegues anales conservados; conclusión: no traumatismo ano rectal. Al folio 14, cursa examen médico legal practicado a la adolescente (OMISSIS), el cual arrojó como resultado: al examen médico legal: cicatriz antigua región frontal izquierda; al examen ginecológico: genitales externos de aspecto y configuración normal; himen anular bordes íntegros; al examen ano rectal: esfínter anal tónico-pliegues anales conservados; conclusión: no desfloración, no traumatismo ano rectal. Al folio 15, cursa examen médico legal practicado al niño (OMISSIS), el cual arrojó como resultado: sin lesiones al examen médico legal; al examen ano rectal: esfínter anal tónico-pliegues anales conservados; conclusión: no traumatismo ano rectal. Así mismo, consta de las actuaciones complementarias consignadas en el día de hoy, que cursan actas de entrevistas rendidas por la adolescente (OMISSIS) y el niño (OMISSIS). Y actas de nacimiento de los niños (OMISSIS) y (OMISSIS), víctimas en la presente causa...”.

Prosiguiendo el examen de las actuaciones, observa este Tribunal Colegiado que en acta de investigación penal, funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre, Centro de Coordinación Policial General S.B., dejan constancia que siendo las 5:30 de la tarde del día diecinueve (19) de noviembre de dos mil trece (2013]), se presentó en la sede policial el ciudadano J.D.R., quien hizo de su conocimiento que el ciudadano M.E.C.P., estaba colocando una denuncia en su contra por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN, trasladándose a la oficina de sustanciación, donde se encontraba el nombrado ciudadano efectivamente formulando denuncia, motivo éste por el cual se procedió a la detención del encartado.

Observa además esta Alzada, en revisión de lo explanado por el Juzgado de mérito en lo relativo a los requisitos del artículo 236 del texto adjetivo penal, que tomó en cuenta el mismo, la versión de las víctimas, inspecciones, experticias y otras diligencias de investigación; estimando igualmente el Tribunal A Quo, la existencia por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de una presunción razonable de peligro de fuga; considerando en consecuencia procedente el Despacho Judicial actuante, decretar la privación judicial preventiva de libertad, en contra del referido imputado.

Así las cosas, es propicia la ocasión para citar el contenido de la Sentencia número 136, dictada en fecha seis (6) de febrero de dos mil siete (2007), por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDÓN HAAZ, mediante la cual se analiza el contenido de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, actualmente artículos 236 y 237, fallo que estableció lo siguiente:

…se concluye que las medidas de coerción personal que sean decretadas dentro del proceso penal antes de la sentencia, son como su denominación inequívocamente lo indica, cautelares, esto es, dirigidas a “prevenir, adoptar precauciones, precaver…lo cual significa que dichas medidas no constituyen un pronunciamiento extemporáneo por anticipado, de culpabilidad. Las mismas constituyen legítimas excepciones al postulado del juicio en libertad y están meramente dirigidas al aseguramiento de la comparecencia del imputado a los actos de su proceso y con ello a que se haga efectiva la garantía fundamental de un juicio dentro de un plazo razonable sin dilaciones indebidas…

La sala Advierte que como desarrollo del artículo 44 de la Constitución, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece que “toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código…

Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligro de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. Es pertinente la advertencia de que tales supuestos fueron acogidos no solo por el legislador patrio, sino, por el internacional, tal como por ejemplo lo establece el artículo 58 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional…

Como puede apreciarse del contenido de la decisión recurrida, la Juzgadora consideró presentes los tres numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evaluando para ello, los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público –ya citados- y la presunción de peligro de fuga por la pena que pudiera llegar a imponerse; configurándose a criterio de la recurrida lo dispuesto en los numerales 2 y 3 del artículo 237 del texto adjetivo penal y en el numeral 2 del artículo 238 del cuerpo normativo in comento, observándose que tal dispositivo establece lo siguiente:

Artículo 237.- Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

OMISSIS

2.- La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

3.- La magnitud del daño causado…

Artículo 238. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:

1.- Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.

2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, o expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Se infiere, igualmente, de la sentencia recurrida, que la Jueza consideró pertinente mantener la privación de libertad del ciudadano J.D.R., en atención a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando improcedente la solicitud de una medida de coerción menos gravosa que la privación judicial preventiva de libertad, planteada por la Defensa Pública, decisión ésta que resulta ajustada a derecho al quedar de manifiesto que se está en presencia de la presunción legislativa de peligro de fuga establecida en el parágrafo primero del ya citado artículo 237, lo cual constituye un mandato de Ley.

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que dicha regla contempla una excepción, la cual deviene de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando como en el presente caso, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden, de ideas, el más alto Tribunal de la República en Sala Constitucional, mediante decisión número 715, de fecha dieciocho (18) de abril de dos mil siete (2007), con Ponencia del Magistrado J.E.C.R., que reitera el criterio expuesto en la decisión número 2608, de fecha veinticinco (25) de septiembre de dos mil tres (2003), con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, precisó:

... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso…

Asimismo tampoco pueden afectar el principio de afirmación de libertad cuando en casos como en el sub examine la medida privativa de libertad ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley. Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión identificada con el número 1998, de fecha veintidós (22) de noviembre de dos mil seis (2006), con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, lo siguiente:

… La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…

.

Adicionalmente a esto, agrega esta Instancia Superior, que el Juez de la fase de investigación tiene la discrecionalidad para presumir si existe el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en razón de las circunstancias y elementos presentados en autos, lo cual dejó perfectamente determinado el A Quo; es así como no existen dudas para esta Corte de Apelaciones que la recurrida se encuentra ajustada a derecho de acuerdo a lo antes expresado por esta Alzada, cumpliendo con lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la decisión impugnada se encuentra debidamente fundada, respetando los principios y garantías constitucionales, y procesales; en consecuencia no le asiste la razón a la recurrente, por lo que se debe declarar SIN LUGAR el Recurso interpuesto y CONFIRMAR la decisión recurrida, en todas y cada una de sus partes. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN:

Con fundamento en los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto, por la Abogada ESLENY J.M.V., en su carácter de Defensora Pública Tercera Auxiliar en Materia Penal Ordinario del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná, contra la decisión de fecha veintiuno (21) de noviembre de dos mil trece (2013), dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Penal Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano J.D.R., imputado de autos y titular de la cédula de identidad número V-14.816.079, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A N.C. y ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previstos y sancionados en los artículos 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concatenación con el artículo 99 del Código Penal y 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concatenación con el artículo 260 ejusdem y el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de los niños D.L., y E.J.C., y de la adolescente S.M.C., (identidad omitida en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 65 de la L.O.P.N.N.A.). Segundo: se CONFIRMA la Sentencia Recurrida.

Publíquese, regístrese y remítase en su oportunidad al Tribunal que corresponda, AL CUAL SE COMISIONA SUFICIENTEMENTE PARA QUE NOTIFIQUE A LAS PARTES DE LA PRESENTE DECISIÓN.

La Jueza Superior – Presidenta

Abg. C.Y.F.

La Jueza Superior (Ponente)

Abg. C.S.A.

El Juez Superior

Abg. J.S.M.S.

El Secretario

Abg. LUIS BELLORÍN MATA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario

Abg. LUIS BELLORÍN MATA