Decisión nº 022 de Juzgado Superior del Trabajo de Monagas, de 13 de Febrero de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Primero Superior del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del

Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas

202° y 153°

ASUNTO: NP11-R-2012-0000307

SENTENCIA DEFINITIVA

Celebrada como fue la audiencia oral y pública, este Tribunal a los fines de publicar el fallo completo, pasa a identificar a las partes y sus apoderados y a expresar los fundamentos de hecho y de derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PARTE DEMANDANTE (RECURRENTE): J.J.U., R.A.A. y A.J.M., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nº (s) 8.980.765, 10.300.810 y 15.511.819 respectivamente, quienes constituyeron como apoderados judiciales a los abogados en ejercicio Y.G., M.L., J.G., H.M. y J.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº (s) 146.887, 146.382, 36.863, 45.550, 85.535 respectivamente.-

PARTE DEMANDADA (RECURRIDA): INGENIERIA GAMA C.A., inscrita inicialmente en el Registro de Comercio llevado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, M., del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas en fecha 22 de mayo de 1991, bajo el Nº 190, a los folios 96 al 102, Tomo JDO-2DO, con domicilio en la ciudad de Maturín, quien constituyó como apoderado judicial al abogado C.B.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 98.752.

PARTE DEMANDADA (RECURRIDA): PDVSA, P.S.A., constituida y domiciliada en la ciudad de Caracas anteriormente inscrita bajo la denominación social de Corpoven S.A, por ante el Registro mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 16 de noviembre de 1978, quedando anotada bajo el N° 26, Tomo 127-A Sgdo de los libros de registro; quien constituyó como apoderada judicial al abogada O.B., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 101.308.

MOTIVO: Apelación de sentencia definitiva proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado M..

En fecha catorce (14) de diciembre de 2012, el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, publicó decisión mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar, la demanda, que por Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos incoaran los ciudadanos J.U., R.A. y A.M. contra la Sociedad Mercantil Ingeniería Gama C.A.

Dentro de la oportunidad legal, la co-apoderada judicial de la parte demandante, interpuso el recurso ordinario de apelación contra la decisión proferida en Primera Instancia, oyendo dicha apelación el Tribunal A quo en ambos efectos, ordenando la remisión de la causa a los Tribunales Superiores de esta Coordinación del Trabajo, correspondiendo su conocimiento a esta Alzada. En fecha nueve (09) de enero de 2013 es recibido por este Juzgado; y conforme al artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se procedió en fecha 16 de enero del presente año, a admitir y fijar la audiencia oral y pública para el día miércoles treinta (30) de enero del año 2013, a las ocho y cuarenta y cinco de la mañana (08:45 a.m.), conforme se evidencia al folio siete (07) del presente recurso de apelación.

Siendo el día y hora fijado para que tuviera lugar la audiencia antes indicada, se pasó a dejar constancia mediante acta levantada, de la comparecencia del co-apoderado judicial de la parte recurrente Abg. J.G., de igual forma se dejó constancia de la comparecencia de la parte recurrida empresa Ingeniería Gama C.A, por intermedio de su apoderado judicial Abg. C.B., y de la apoderada judicial de la empresa Pdvsa Petróleo, S.A., Abg. O.B.; procediendo la Alzada, una vez oído los alegatos, a diferir el dispositivo del fallo para el veinticuatro (24) de Abril de 2012, a las 02:30 p.m.

Celebrada como fuere la misma, en fecha 24 de abril del presente año, se procedió a declarar, Parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente; en consecuencia se modifica la sentencia recurrida, de fecha 14 de diciembre de 2012, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas.

FUNDAMENTOS DE LA APELACION

Alegatos de la parte demandante recurrente

1. que durante la relación laboral, tuvo lugar la suspensión de la obra en la cual prestaron servicios sus representados, por razones no imputables a los trabajadores; que la demandada procede a suspender la obra por un lapso de 91 días ( del 08-05-2009 hasta 09-08-2009) durante los cuales no fueron reconocidos los salarios correspondiente, el beneficio de alimentación, bono de asistencia puntual y perfecta, fracción de utilidades y bono vacacional y la acreditación de cinco días por mes correspondiente a su antigüedad de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Señala que los salarios dejados de pagar durante el lapso de la suspensión y que fueron demandados, el A quo consideró que eran improcedente dada la suspensión de la relación de trabajo y que no estaba obligado el trabajador a prestar sus servicios y el empleador a pagar el salario. Asimismo el pago de los intereses por mora en el pago del salario, no fueron considerado por el A quo, y el beneficio de alimentación que fue demandado de conformidad con la cláusula 15, artículo 5 de la Ley de Alimentación y el artículo 34 de la Ley.

Que el ciudadano J.U. culminó la relación laboral por renuncia interpuesta, y los ciudadanos R.A.A. y A.J.M.; fueron despedido en fecha 05 de marzo de 2010; de las liquidaciones se evidencia que el motivo se debía a una renuncia, siendo que se trato de un despido injustificado dado al hecho que no existía contrato de trabajo y al ser despedidos, corresponden las indemnizaciones, las cuales fueron reconocidas con un salario integral que no se corresponde con los salarios devengados.

Aduce que la recurrida no admitió los salarios expresamente en su escrito de contestación tampoco los negó operando un reconocimiento tácito de los salarios, no siendo considerado por la recurrida, razón por lo que solicita se revise en base a los salarios alegados y montos condenados. Que en las liquidaciones se desprende el pago de los conceptos a un salario que no era el pagado a los accionantes, en el caso de la antigüedad fue pagado con salario normal y no integral; utilidades con salario básico y no normal. Considerando que la recurrida a pesar del ajuste realizado tampoco esta ajustado a la realidad.

Por lo que señala que los mismos fueron reclamados por otro grupo de trabajadores por los mismos hechos y la misma empresa.

Alegatos de la parte demandada (recurrida).

El apoderado judicial de la parte demandada, quien compareció a la audiencia en forma voluntaria, alega ante la Alzada que la demanda esta sustentada en la cláusula 11 del Contrato de la Construcción año 2007; que es un hecho admitido que hubo una paralización de la obra por 91 días, y no fue una suspensión de manera unilateral, ya que existe un acta en la cual concurrieron la empresa Pdvsa y representantes de Ingeniería Gama como empresa contratada siendo un contrato público, teniendo la potestad de paralizar la obra por ser un contrato publico y se trabaja con presupuesto público. Que se pretende que se le conceda la jornada, y se entiende por ésta, el tiempo durante el que están a disposición del patrono, luego durante los 91 días no estuvieron a disposición del patrono y por lo tanto no hubo jornada. Que con relación a los salarios fueron admitidos, acogiéndose la sentenciadora a lo pretendido por los accionantes, por lo que no debe prosperar el recurso de apelación y ratificar la sentencia de instancia.

Alegatos de la Co-demandada PDVSA Petroleo, S.A.

Aduce la apoderada judicial de la parte co-demandada, abogada O.B., que ratifica lo alegado en primera instancia relativo a la falta de cualidad, y solicita sea declarada la falta de cualidad por PDVSA.

DE LAS MOTIVACIONES

Expuestos los argumentos de apelación, este Tribunal Superior, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius, el cual impone a los jueces y juezas el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido; pasa a decidir el presente recurso y a tal efecto observa:

En cuanto a los fundamentos alegados por el apoderado judicial de la parte actora recurrente, referente a que durante la relación laboral, tuvo lugar la suspensión de la obra por razones no imputables a los trabajadores, durante la cual no fueron reconocidos los salarios correspondientes, el beneficio de alimentación, bono de asistencia puntual y perfecta, fracción de utilidades y bono vacacional y la acreditación de cinco días por mes a la antigüedad; y que el A quo consideró que durante ese lapso eran improcedentes, en virtud de la suspensión de la relación de trabajo y que no estaba obligado el trabajador a prestar sus servicios y el empleador a pagar el salario; esta Alzada, a los fines de decidir, sobre lo delatado, pasa a revisar lo expresado en la sentencia recurrida, transcribiéndose pasajes de la misma a continuación:

…Omissis…

MOTIVA

Visto el punto controvertido en la presente causa tenemos los actores reclaman diferencias por prestaciones sociales que devienen del hecho que la demandada no computo los 91 días de suspensión que tuvo la obra a los fines de calcularse sus prestaciones sociales; así mismo se encuentra controvertido el motivo de culminación de la relación laboral, ya que se demandan las indemnizaciones por despido injustificado. Así se señala.

En lo que respecta al tiempo a tomarse en consideración a los fines del cálculo de las prestaciones sociales, debe señalarse que se desprende de las pruebas evacuadas, que durante el periodo comprendido entre el 08 de mayo de 2009 y el 09 de agosto de 2009, la obra en la que prestaban servicios los actores estaba paralizada, que durante dicho periodo no prestaron servicios, por lo que considera ésta J., que efectivamente hubo suspensión de actividades, sin que los trabajadores prestaran el servicio ni la empresa pagara salario alguno. Concluyendo en consecuencia que hubo una suspensión efectiva de la relación laboral, y debe excluirse dicho periodo para el calculo de los conceptos laborales que le corresponden a los actores. Así se decide.

Omississ…

Concluido lo anterior tenemos que de los conceptos reclamados por el ciudadano J.J.U., este tribunal considera que únicamente proceden diferencias en el pago de la prestación de antigüedad, pero sólo por cuanto no se incorporaron las incidencias del bono vacacional y utilidades para el cálculo del salario integral base de cálculo de la prestación de antigüedad; así mismo procede una diferencia en las utilidades. El resto de los conceptos reclamados, es decir, vacaciones vencidas y fraccionadas, y examen de retiro, no proceden ya que fueron debidamente pagadas. Así se decide…”

Constata esta Alzada, que en el fallo proferido por el Tribunal A quo, dada las argumentaciones y motivaciones expresadas, a las pruebas evacuadas, estableció que durante el periodo comprendido entre el 08 de mayo de 2009 y el 09 de agosto de 2009, la obra en la que prestaban servicios los actores estaba paralizada, concluyendo que ante la suspensión efectiva de la relación laboral, debe excluirse dicho periodo para el cálculo de los conceptos laborales que le corresponden a los accionantes.

Sin embargo, debe destacar esta Alzada, que en el presente caso, quedó admitido que el régimen jurídico aplicable a la prestación de servicios entre los demandantes y la empresa accionada, fue la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción; y revisado dicho instrumento jurídico, se observa que en la cláusula 11 ejusdem, se prevé lo siguiente:

… CLÁUSULA 11 TIEMPO PERDIDO

El Empleador se compromete a remunerar el tiempo perdido dentro de la jornada de trabajo, por hechos que le sean imputables, además de los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor. En estos dos últimos casos el pago será al Salario Básico que le corresponda al Trabajador…

De tal manera, que si bien es cierto que durante la suspensión de la relación laboral, previó el legislador bajo la vigencia de la Ley Sustantiva del año 1997, que el trabajador no esta obligado a prestar el servicio ni tampoco el patrono está obligado a pagar el salario al trabajador, imponiéndole sólo a cumplir con las obligaciones relativas a la dotación de alimentación y vivienda (si estuviera obligado a ello); no obstante, de la cláusula 11 ya trascrita se desprende, la obligación del empleador a remunerar el tiempo perdido ante caso fortuito o fuerza mayor., cuyo pago se realizará a salario básico.

En efecto, consta en las actas procesales informe emanado de Pdvsa División Punta de Mata, estado Monagas, donde se evidencia que se suscribió acta de paralización de la obra entre Pdvsa Petróleo S.A y la Contratista Ingeniería Gama C.A, expresándose en dicha respuesta como segundo aspecto lo siguiente “Las causas que originaron la paralización de la obra son las siguientes: Ocurrencia de hechos y aptitudes de violencia por parte de los trabajadores hacia el personal contratista y personal PDVSA por deudas pendientes de la contratista…(sic)”; prueba de informe que tiene valor probatorio, de conformidad con lo contemplado en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tal como lo fundamentó el Tribunal A quo.

Con relación al caso fortuito o fuerza mayor, la doctrina calificada y la jurisprudencia ha señalado que, presenta las siguientes características: a) Es un hecho no imputable al obligado o parte; b) Impide el cumplimiento de la obligación, deber o carga; y c) Generalmente es imprevisible. Para C., la fuerza mayor se presenta como aspecto particular del caso fortuito, reservando para éste los accidentes naturales; el mismo autor, opina en relación a la fuerza mayor, que se equipara a la necesidad, porque exime del cumplimiento de la ley. Por caso fortuito podemos entender el suceso imprevisto, que no se puede prever ni resistir, y que emana de la naturaleza, tales como inundaciones, terremotos y la fuerza mayor la que proviene de las personas, como pudiera ocurrir el hecho de un robo.

De acuerdo a lo anterior, y analizado lo debatido en la audiencia de juicio, considera esta Alzada, que surge la presunción de responsabilidad por parte de la empresa accionada, por cuanto las motivaciones para la paralización de la obra, ser produjeron, tal como quedo demostrado, por deudas pendientes de la contratista con los trabajadores; y visto que de la sentencia recurrida, se denota la no aplicación de la cláusula supra identificada, criterio que no comparte esta J.; en consecuencia, se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde el 08 de mayo de 2009 hasta el 09 de agosto de 2009, que equivalen a 91 días, correspondiente al lapso de suspensión, calculados a razón del salario básico devengado por cada co-demandante. Así se decide.

En cuanto al beneficio de alimentación, constata esta Alzada, que del fallo proferido por el Tribunal A quo, ante las argumentaciones y motivaciones expresadas, estableció que hubo una suspensión efectiva de la relación laboral, y por tal razón, consideró que debía excluirse dicho periodo para el calculo de los conceptos laborales que le corresponden a los actores, no ordenando el pago del beneficio de alimentación, siendo estos reclamados por los actores y debatido en la audiencia de juicio, como beneficio correspondiente a cada accionante, reclamándolos desde la fecha de inicio de la suspensión hasta la finalización de la misma.

En atención a lo delatado por la parte recurrente en la audiencia de apelación, considera oportuna esta J. hacer referencia a la Sentencia Nº 0439 emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso de N.V.S. y otros contra sociedad mercantil C.A. EDITORA EL NACIONAL., con ponencia del Magistrado L.E.F., de fecha 12 de abril de 2011, donde se estableció lo siguiente en relación al beneficio de alimentación de los trabajadores:

…Omisis..

El 1° de septiembre de 1998, fue sancionada por el extinto Congreso de la República de Venezuela la Ley de Programa de Alimentación para los Trabajadores, la cual fue publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 36.538 de fecha 14 de septiembre de 1998, cuyo objeto era crear un programa de alimentación para mejorar el estado nutricional de los trabajadores, a fin de fortalecer su salud, prevenir las enfermedades profesionales y propender a una mayor productividad laboral; derogada por la Ley de Alimentación de Trabajadores, actualmente vigente. En la exposición de motivos de esta última Ley se estableció lo siguiente:

Omissis…

En consideración a lo anterior, el beneficio otorgado debería hacerse progresivamente extensible a toda la población trabajadora por igual, teniendo por norte el principio de igualdad y de las normas favorables a los trabajadores, por ser considerados hoy en día los débiles económicos de la sociedad venezolana, quienes deben obtener del Estado, las garantías y protección que merecen.

Omissis…

En consecuencia, la presente reforma de Ley persigue mantener, entre otras cosas, la separación real ya existente entre el salario y la protección alimentaria; mejorar las condiciones para su otorgamiento, propugnando medidas, políticas y programas que beneficien a los trabajadores; en tal sentido, la intención del legislador es de proveerlos de una comida balanceada, que debe mantenerse, y no desviar el espíritu, propósito y razón de la Ley, como medio de prevención a las posibles enfermedades ocupacionales, para así obtener un mayor rendimiento en la labor diaria que desempeña cada trabajador.

Omissis…

No podemos olvidar que el objetivo central de esta Ley es que el trabajador perciba una comida dietéticamente balanceada al momento en que finaliza su jornada de trabajo. Es decir, que la comida balanceada tiene que ser puntual.

Las modalidades adicionales, que es otra realidad que no podemos obviar serán eso, modalidades en segundo lugar. Por ejemplo, el cesta–ticket que ha tenido la generalidad en el universo de los trabajadores, es una variante y no en ese orden. El cesta–ticket debe ser respetuoso para la empresa que lo otorga, y el comercio que lo recibe, para que sea únicamente por una comida balanceada o por alimentos que permitan que el trabajador obtenga esa comida balanceada. Y no que se utilice con otros fines que por desgracia sucede con bastante frecuencia. (Vide. Sesión Ordinaria del día jueves 25 de noviembre de 2004, Diario de Debate de la Asamblea Nacional).

Adicionalmente, es necesario señalar que además de establecerse en el derecho positivo el beneficio de alimentación, el mismo también ha sido objeto de implementación a través de convenciones colectivas.

El beneficio de alimentación de los trabajadores está estrictamente vinculado con los principios universal y constitucionalmente establecidos que enmarcan el Derecho del Trabajo, como son el de irrenunciabilidad, intangibilidad y progresividad de los derechos del trabajador, teniendo como sustento general que la alimentación constituye un derecho humano; por lo que dicha institución es de estricto orden público…”

La Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009, prevé en cuanto al beneficio de alimentación lo siguiente:

CLÁUSULA 15 INSTALACIÓN DE COMEDORES Y ALIMENTACIÓN DEL TRABAJADOR

A. El Empleador que esté obligado a cumplir la Ley de Alimentación para los Trabajadores otorgará a sus Trabajadores, en cumplimiento de dicha Ley, una (1) comida balanceada y gratuita en cada jornada diaria efectivamente trabajada. Cuando no se suministre la comida, el Trabajador recibirá cupones, tickets o cargas a una tarjeta electrónica de alimentación, en la forma y modo previstos en la propia Ley de Alimentación para los Trabajadores. En estos casos, el valor de cada cupón, ticket o carga a la tarjeta electrónica de alimentación será equivalente, como mínimo, al cero coma treinta y cinco (0,35) de una (1) Unidad Tributaría, por jornada trabajada, a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Convención….

Por su parte, el Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, específicamente el artículo 36, previsto en el TÍTULO V, denominado “De las Obligaciones del Empleador o Empleadora” señala:

Artículo 36. Cumplimiento retroactivo

Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida.

En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo.

En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento

.

Así mismo el artículo 34 del Reglamento de la Ley Sustantiva, prevé lo siguiente:

Artículo 34.- Durante la suspensión de la relación de trabajo, el trabajador o trabajadora y el patrono o patrona quedarán exentos de los deberes recíprocos de prestar el servicio y pagar el salario.

No obstante, en este supuesto, el patrono o patrona deberá observar las obligaciones relativas a la dotación de vivienda y alimentación del trabajador o trabajadora, si fuere el caso.

Del criterio jurisprudencial y normas transcritas, se manifiesta el derecho a los trabajadores del beneficio de alimentación, que ha ido progresivamente haciéndose extensible a toda la población trabajadora por igual, teniendo por norte el principio de igualdad y de las normas favorables a los trabajadores, y en virtud de que dicho concepto es de estricto orden público, no puede ser relajado, en consecuencia, visto que el concepto fue evidentemente solicitado por los actores en su escrito libelar, y al quedar admitido que hubo suspensión de la relación laboral, durante el lapso ya señalado, sin que se prestaran los servicios, por causas no imputables a los accionantes; no constando en autos prueba alguna que demuestre que la demandada cumplió con su obligación de cancelar dicho beneficio; y dado que de la sentencia recurrida, no se observa la aplicación del criterio jurisprudencial, así como tampoco se aplicó las normas ya transcritas, es por lo que esta Alzada siguiendo las directrices emanadas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ordena su pago. Así se decide.

Para la determinación del monto que por concepto del Beneficio de Alimentación corresponde a los accionantes, se condena al pago de dicho concepto tomando como horario de trabajo de lunes a viernes. Y dicho beneficio se computará desde el 08 de mayo de 2009 al 09 de agosto de 2009, excluyendo los días establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como los días sábados, calculados los cupones o ticket a razón de 0,35% del valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento. Así se decide.

En cuanto a lo delatado por el recurrente, en razón de que no se acreditaron durante la suspensión de la relación laboral, cinco días por mes correspondiente a la antigüedad de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como la imputación de ese lapso a las vacaciones, bono vacacional y utilidades; observando esta Alzada que en el escrito libelar los actores reclamaron los conceptos laborales incluyendo el periodo de suspensión de la relación laboral; al respecto es importante resaltar lo contenido en la cláusula 45 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción, donde se señala lo siguiente:

El Empleador conviene en acreditar a sus Trabajadores los cinco (5) días mensuales de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir de que los Trabajadores cumplan el primer mes ininterrumpido de servicios. De esta manera, al concluir su primer año de servicios ininterrumpidos el Trabajador habrá acumulado sesenta (60) días de salario en concepto de prestación de antigüedad.

Cuando la relación de trabajo finalice por cualquier causa durante el primer año de servicios del Trabajador, la prestación de antigüedad a que se refiere el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo se calculará conforme a la siguiente escala…

De acuerdo a la cláusula transcrita, en la cual se hace referencia al artículo 108 de la Ley Sustantiva, el empleador esta obligado a acreditar cinco días mensuales de la prestación de antigüedad a partir del primer mes ininterrumpido de servicios; por su parte lo referente a las vacaciones, bono vacacional y utilidades se encuentran expresamente regulados en las cláusulas 42 y 43 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción; sin embargo a diferencia de lo previsto en la cláusula 11 del mismo contrato que regula expresamente la obligación del pago de los salarios durante la suspensión en los casos previstos en ella; no se desprende de la referida cláusula 45, ni de las cláusulas 42 y 23 ejusdem, que en aquellos casos de suspensión de la relación laboral, este obligado el patrono a realizar la acreditación mensual, y por ende a computar dicho lapso en la antigüedad de los trabajadores o trabajadora, que conllevaría al pago de lo generado por vacaciones, bono vacacional y utilidades.

En tal sentido, tomando como referencia la previsión contractual, y apoyada en la ley sustantiva, específicamente en el artículo 97 de la Ley Orgánica del Trabajo, donde se establece que la antigüedad del trabajador comprenderá el tiempo servido antes y después de la suspensión salvo disposición especial; considera esta Alzada, que en el fallo recurrido la Jueza del A quo, si bien determinó que hubo una suspensión efectiva de la relación laboral, concluyendo que debe excluirse dicho periodo para el calculo de los conceptos laborales que le corresponden a los actores; compartiendo este Superior, la exclusión de dicho periodo en el computo para lo referente a la antigüedad legal y contractual, vacaciones, bono vacacional y utilidades, así como los tiempos de servicio determinados en la sentencia recurrida; no obstante disiente lo argumentado por el A quo, en relación a los salarios dejados de percibir y el beneficio de alimentación, tal como quedo establecido anteriormente. En consecuencia, no opera dicho periodo de suspensión, en el tiempo de servicio de los accionantes, y en virtud de ello, es improcedente lo reclamado por los conceptos de antigüedad legal y contractual, vacaciones, bono vacacional y utilidades durante el lapso que comprende la suspensión de la relación laboral. Así se decide.

En cuanto a lo revelado por el recurrente, referido al bono de asistencia puntual y perfecta, cuyo reclamo se concreta al tiempo de suspensión de la relación laboral con incidencia en el salario normal de los actores; tal beneficio contractual esta expresamente regulado en la cláusula 36 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción, y en la misma se establecen unos parámetros, para que pueda ser acreedor el trabajador o trabajadora del mismo, cuyo cumplimiento por parte de los actores no se acreditaron en el presente expediente, sumado a esto, no surge de dicho instrumento jurídico, otra cláusula que permita su cancelación ante la no prestación del servicio por causas no imputables al trabajador o trabajadora, por lo tanto se considera que el mismo no procede. Así se decide.

Manifiesta igualmente el recurrente, que hizo el reclamo del examen de retiro y pago de los intereses por mora en el pago del salario, sin que la Jueza del A quo los condenara; verifica esta Alzada, que con respecto al primero de lo mencionados, en la sentencia recurrida se estableció que no procedía por haber sido debidamente pagado; no obstante, contrario a lo señalado por el A quo, de la revisión de las actas procesales y lo debatido en juicio, no emerge el pago por examen de retiro a los accionantes. Ahora bien, siendo que quedo admitido, la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción, sin que conste dentro de las previsiones contractuales, lo referente al examen de retiro y pago de intereses por mora en el pago del salario, razón por lo cual no es procedente el examen de retiro y el pago de los intereses por mora en el pago del salario reclamados por los actores. Así se decide.

En relación a lo argumentado por la parte recurrente, en cuanto a su inconformidad con los salarios empleados por el A quo, señalando que los salarios integrales no se corresponden con los salarios devengados, solicitando se revise en base a los salarios alegados y montos condenados; que en las liquidaciones se desprende el pago de los conceptos a un salario que no era el pagado a los accionantes, en el caso de la antigüedad fue pagado con salario normal y no integral; utilidades con salario básico y no normal., considerando que la recurrida a pesar del ajuste realizado tampoco esta ajustado a la realidad.

Ahora bien, en la motiva de la sentencia recurrida, se expresó lo que a continuación se transcribe:

… Concluido lo anterior tenemos que de los conceptos reclamados por el ciudadano J.J.U., este tribunal considera que únicamente proceden diferencias en el pago de la prestación de antigüedad, pero sólo por cuanto no se incorporaron las incidencias del bono vacacional y utilidades para el cálculo del salario integral base de cálculo de la prestación de antigüedad; así mismo procede una diferencia en las utilidades. El resto de los conceptos reclamados, es decir, vacaciones vencidas y fraccionadas, y examen de retiro, no proceden ya que fueron debidamente pagadas. Así se decide.

En lo que respecta a los ciudadanos R.A.A. y A.J.M., le corresponde el pago de las indemnizaciones contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; el resto de los conceptos reclamados son improcedentes, ya que las diferencias que se reclaman devienen de la adición del tiempo de suspensión de la relación labora, lo cual fue declarado improcedente. Así se decide.

…En consecuencia le corresponde a cada uno de los actores los siguientes montos:

1.- J.J.U., C.I Nº 12.197.571, cargo P..

Fecha de Ingreso: 17/03/2009.

Fecha de egreso: 04/09/2009.

Suspensión de 90 días

Tiempo de trabajo: 02 meses y 13 días.

Salario Base Diario: Bs.66,65

Salario Integral Diario: Bs. 92,20.

.- Antigüedad: Le corresponde el pago de 10 días calculados a su salario integral de Bs. 92,20, lo cual totaliza la cantidad de Bs. 922,00, a lo que debe restársele la cantidad ya recibida por este concepto de Bs. 666,50; por lo que debe pagársele al trabajador una diferencia de DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLIVARES CON 50/100 (Bs. 255,50).

.- Utilidades: Le corresponde por éste concepto el pago de 14,66 días calculados Al salario de Bs. 75,54, lo cual totaliza la cantidad de Bs1.107,42, a lo que debe restársele la cantidad ya recibida por este concepto de Bs. 977,09; por lo que debe pagársele al trabajador una diferencia de CIENTO TREINTA BOLIVARES CON 33/100 (Bs. 130,33).

Le corresponde por diferencia de prestaciones sociales la cantidad de TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLIVARES CON 83/100 (Bs. 385,83).

2.- R.A.A., C.I Nº 10.300.810, cargo A.:

Fecha de Ingreso: 13/04/2009.

Fecha de egreso: 05/03/2010.

Suspensión 90 días.

Tiempo efectivo de trabajo: 07 meses y 20 días.

Salario Base Diario: Bs.66,65

Salario Integral Diario: Bs. 86,62.

.- Indemnización por despido injustificado: Por su tiempo de servicios le corresponde el pago de 60 (30+30) días de salario integral de Bs. 86,62 lo cual totaliza la cantidad de CINCO MIL CIENTO NOVENTA Y SIETE BOLIVARES CON 20/100 (Bs. 5.197,20).

3.- A.J.M.C.I Nº 15.511.819, cargo Obrero

Fecha de Ingreso: 29/09/2008

Fecha de egreso: 05/03/2010

Suspensión 90 días

Tiempo efectivo de trabajo: 01 año, 02 meses y 05 días.

Salario Base Diario: Bs.49,64

Salario Integral Diario: Bs. 74,12.

.- Indemnización por despido injustificado: Por su tiempo de servicios le corresponde el pago de 60 (30+30) días de salario integral de Bs. 74,12 lo cual totaliza la cantidad de CUATRO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLIVARES CON 20/100 (Bs. 4.447,20)…

En el párrafo anterior, se comprueba cuales son los fundamentos del Tribunal A quo, para determinar los salarios básicos y salario integral de cada accionante así como las diferencias de prestaciones sociales; fundamentos que comparte esta Alzada sólo en cuanto al salario básico e integral correspondiente a los co-demandante J.U. y A.M., salario básico del co-demandante R.A.; fecha de ingreso y egreso de los actores, y la procedencia de las indemnizaciones por despido a favor de los co-demandantes R.A. y A.M.; toda vez que atendiendo a los hechos alegados, los elementos probatorios que fueron analizados conjuntamente con la documental correspondiente a las liquidaciones de prestaciones sociales, considera esta Alzada que al co-demandante R.A. corresponde como salario integral la cantidad Bs. 92,20 que resulta de la suma del salario básico de Bs. 66,65 mas la alícuota de utilidades de Bs. 16,66 y alícuota de bono vacacional de Bs. 8,88. Sumado a esto, contrario a lo establecido por el A quo, surgen diferencias de prestaciones sociales a favor del co-demandante J.U. previa deducción de lo recibido por cada concepto o beneficio laboral así como el pago de los salarios dejados de percibir (durante la suspensión), y el beneficio de alimentación; y procede para los co-demandantes R.A. y A.M., el pago de los salarios dejados de percibir (durante la suspensión), y el beneficio de alimentación así como la deducción de lo recibido por preaviso al monto que por indemnizaciones por despido corresponda. Así se establece.

Dada las consideraciones anteriores, pasa esta Alzada a determinar la diferencia existente, a tenor de los cuadros de cálculo que a continuación se especifican:

1- Jorge Urosa

Fecha de Ingreso: 17-03-2009

Fecha de Egreso: 04-09-2009

Tiempo de Servicio: 2 meses y 15 días

Salario Básico: Bs. 66,65

Salario Integral: Bs. 92,20 (Bs. 66,65+16,66(alícuota utilidades)+ (8,88 Alícuota Bono vacacional))

Concepto Días Salarios Sub-total Monto recibido Total

Prestación de Antigüedad 10 días Bs. 92,20 Bs. 922,00 Bs. 666,50 Bs. 255,50

Vacaciones y B.V.. Fraccionados 16,24 días

Bs. 66,65 Bs. 1.082,39 Bs. 699,83 Bs. 382,56

Utilidades

22,5 días Bs. 66,65 Bs. 1.499,62 Bs. 977,09 Bs. 522,53

Salarios dejados de percibir 91 días Bs. 66,65 Bs. 6.065,15 Bs. 6.065,15

Beneficio de alimentación 63 días Bs. 37,45 (0,35 % U.T Valor Bs. 107) Bs. 2.359,35 Bs. 2.359,35

Bs. 11.928,51 Bs. 2.343,42 Bs. 9.585,09

2. - Ramón Aray

   Fecha de Ingreso: 13/04/2009.

   Fecha de egreso: 05/03/2010.

   Tiempo de Servicio: 7 meses y 20 días

   Salario Básico: Bs. 66,65

   Salario Integral: Bs. 92,20 (Bs. 66,65+16,66(alícuota utilidades)+ (8,88 Alícuota Bono

   vacacional))

   Concepto Días Salarios Sub-total Monto recibido Total

   Indemnización por despido (antigüedad) 30 días Bs.92, 20 Bs. 2.766,00 Bs. 2.766,00

   Indemnización sustitutiva de preaviso. 30 días Bs.92, 20 Bs. 2.766,00 Bs. 2.766,00

   Salarios dejados de percibir 91 días Bs. 66,65 Bs. 6.065,15 Bs. 6.065,15

   Beneficio de alimentación 63 días Bs. 37,45 (0,35 % U.T Valor Bs. 107) Bs. 2.359,35 Bs. 2.359,35

   Bs. 999,75 (Preaviso 104 LOT)

   Bs. 13956,50 Bs. 999,75 Bs. 12956,75

3. - Antonio Manrrique

   Fecha de Ingreso: 13/04/2009.

   Fecha de egreso: 05/03/2010.

   Tiempo de Servicio: 7 meses y 20 días

   Salario Básico: Bs. 49,64

   Salario Integral: Bs. 74,12 (Bs.49,64+14,02(alícuota utilidades)+ (10,46

   Alícuota Bono vacacional))

   Concepto Días Salarios Sub-total Monto recibido Total

   Indemnización por despido (antigüedad) 30 días Bs.74, 12 Bs. 2.223,60 Bs. 2.223,60

   Indemnización sustitutiva de preaviso. 45 días Bs.74,12 Bs. 3.335,40 Bs. 2.335,65

   Salarios dejados de percibir 91 días Bs. 49,64 Bs. 4.517,24 Bs. 4.517,24

   Beneficio de alimentación 63 días Bs. 37,45 (0,35 % U.T Valor Bs. 107) Bs. 2.359,35 Bs. 2.359,35

   Bs. 999,75 (Preaviso 104 LOT)

   Bs. 12.435,59 Bs. 999,75 Bs. 11.435,84

   Destacando el deber ineludible, que tienen los jueces y juezas de la República, de garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa, en atención a lo establecido por el A quo en el fallo recurrido, esta Alzada ordena el cálculo de la indexación o corrección monetaria de las cantidades condenadas, desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, vacaciones judiciales, huelgas tribunalicias, período de implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   En virtud de lo anterior, es por lo que debe modificarse la sentencia recurrida en cuanto a las diferencias de prestaciones sociales a favor del co-demandante J.U. previa deducción de lo recibido por cada concepto o beneficio laboral así como el pago de los salarios dejados de percibir (durante la suspensión), y el beneficio de alimentación; y para los co-demandantes R.A. y A.M., el pago de los salarios dejados de percibir (durante la suspensión), el beneficio de alimentación, así como la deducción de lo recibido por preaviso que por indemnizaciones por despido corresponda. Permaneciendo incólume las restantes argumentaciones y motivaciones realizadas por el A quo, dictaminados en la sentencia recurrida; e igualmente se condena a la empresa demandada de autos, a cancelar la Corrección Monetaria cuantificada desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, vacaciones judiciales, huelgas tribunalicias, período de implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Por todo lo anteriormente expuesto, es por lo que este Tribunal Primero Superior considera que el recurso de apelación propuesto por la parte actora debe declararse parcialmente con lugar, en razón de ello, se modifica la sentencia recurrida en los términos ya expresados. Así se decide.

   DECISION

   Por tales razones, éste Juzgado Primero Superior del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Parcialmente Con Lugar el Recurso de apelación intentado por la parte demandante recurrente. SEGUNDO: Se Modifica la decisión recurrida publicada en fecha catorce (14) de diciembre de 2012, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. TERCERO: Se declara Parcialmente Con Lugar la demanda, en el juicio que por Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales incoaran los ciudadanos J.J.U., R.A.A. y A.J.M. contra la Sociedad Mercantil Ingeniería Gama C.A; en consecuencia se condena a dicha empresa al pago de los conceptos expresados en la motiva de la presente decisión. P. de la presente decisión al Tribunal a quo. Líbrese oficio.

Se advierte a las partes que podrán interponer los recursos que consideren pertinentes, dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes a la publicación de la presente decisión.

Remítase el expediente al Tribunal de origen en su oportunidad.

P., regístrese y déjese copia.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los trece (13) días del mes de febrero de dos mil trece (2013). Año 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Jueza Superior Temporal,

Abg. Y.G.Z.

La Secretaria

Abg. Y.B.

En esta misma fecha, se dictó y publicó la anterior decisión. Conste. La Stria

ASUNTO: NP11-R-2012-000307

ASUNTO PRINCIPAL: NP11-L-2011-000366