Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 10 de Mayo de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

201° y 153°

Caracas, diez (10) de Mayo de dos mil doce (2012)

ASUNTO: AP21-R-2011-002142

PARTE ACTORA: J.E.G.T. y R.A.Z.P., venezolanos, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad, Nros V- 12.854.564 y 12.929.544, respectivamente.-

APODERADOS JUDICIALES: SORAVI DEL C.C. MARRERO Y TESSIKA R.M.G., abogados inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado con los Nros 67.583 y 99.564, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A., Sociedad Mercantil inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 928, tomo 3-D, de fecha 25 de octubre de 1951.-

APODERADOS JUDICIALES: G.R., P.A.P.R., A.D., A.R.B., DUBRASKA GALARRAGA PONCE, A.G.H., ANDEINA MARTINEZ, A.A.P., T.E.Z.S., G.B.C., F.B.R., G.A.B., C.M.H., G.R., J.M.G.G. y M.M.V.A., abogados inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado con los N°: 5.876, 21.061, 22.678, 58.813, 84.651, 91.545, 117.904, 117.122, 74.659, 125.545, 117.159, 129.881, 113.571, 122.659, 130.882 y 131.808, respectivamente.-

MOTIVO: Cobro de diferencias de prestaciones sociales

SENTENCIA: DEFINITIVA.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia del Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 20 de diciembre de dos mil once (2011).

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 23 de Febrero de 2012, se da por recibido el presente asunto, por parte de la Juez Titular, así mismo, en fecha 02 de marzo de 2012, se procede a fijar la audiencia oral para el 20 del mismo mes y año, oportunidad en la cual se difirió el dispositivo oral, y celebrado el día 17 de abril del presente año.

Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

DEL OBJETO Y LIMITES DE LA APELACIÓN

Corresponde esta Alzada decidir sobre la apelación ejercida por la representación judicial de la parte demandada en contra de la sentencia del Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 20 de diciembre de dos mil once (2011) que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que ha incoado el ciudadano J.E.G.T. contra la sociedad mercantil PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A. ambas partes plenamente identificadas; todo bajo los limites del agravio sufrido. ASI SE ESTABLECE-

CAPITULO II

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL

La parte demandada en el desarrollo de la audiencia oral ante este Tribunal Superior argumentó los fundamentos de su apelación indicando:

…En primer lugar la sentencia recurrida incurre en un vicio de error de interpretación de la cláusula de la convención colectiva relativa a los incentivos de productividad y la recurrida señaló que excluye a la persona para que produzcan y lo que presupone es que el trabajador haya laborado y que eso haya aportado a la productividad de la empresa y cuando el factor para calcular ese incentivo de producción y en este caso como lo alegamos en la contestación de la demanda el trabajador tenia una enfermedad y se le retira de la línea de producción mientras se le hace el estudio de INPSASEL y además de la situación que tenia de los

Nosotros también alegamos una sentencia del 9 de noviembre de 2000 caso italo venezolano donde se establecido que para que todos esos conceptos fueran salario, el trabajador debe demostrar su procedencia por otro lado la recurrida cuando declaro la procedencia estableció un periodo determinado desde el 5 de noviembre de 2007

Juez: Es la fecha en que cesa el pago. Respuesta: Si, hasta el 27 de noviembre de 2009, esa es la fecha en que supuestamente fue reinsertado

Lo cierto es que de los recibos de agosto se evidencia que el incentivo se comenzó a pagar en enero de 2009 y algunos no se les pago porque tenía reposos medico y esto no fue tomado en cuenta por la recurrida hasta diciembre de 2008 porque en enero de 2009 se comenzó a pagar el mismo nuevamente y en todo caso del momento total que se ordena pagar al trabajador

También señalo la recurrida que nuestra representada no demostró que no se le hubiera hecho pago de los incentivos durante los reposos médicos y la carga de nuestra representada era promover tales recibos y fueron próvidos en su oportunidad desde el 1 de enero de 2009 hasta el 23 de enero de 2009 se señala que se están cancelando los 3 primeros días de reposo

Juez: No me dijo en el punto anterior que se condene en todo caso desde diciembre de 2008 hasta enero de 2009 que se comenzó a pagar. Respuesta: se comenzó a pagar en enero de 2009 los primeros días que el trabajador estaba de reposos medico es decir que durante el periodo de reposo medico nuestra representada haya pagado los incentivos de productividad

Juez: usted señala que la juez dice que usted no probó los reposos médicos porque no exhibió los documentos que se le solicitaron. El hecho de que eso aparezca en los recibos de pago que emanan de la demandada eso demuestra que el trabajador estaba de reposo. Respuesta: No fueron impugnados por la contraparte por tanto si tienen valor probatorio.

Juez: Existe algún reposo medico consignado. Respuesta: Solo constan los recibos de pago y le solicitamos a esta alzada que se ordene incluir los periodos en que la relación de trabajador estuvo suspendida y en un caso idéntico al presente R-11-1027 y nuestra representada exhibió parcialmente y la recurrida señalo que por no haber exhibido totalmente se estableció la consecuencia jurídica y si la sentencia recurrida señala que hay una consecuencia jurídica que se aclare cual es la consecuencia y de igual manera le solicitamos al tribunal de instancia que declarara inadmisible la prueba por cuanto es contraria a derecho

Juez: Se refiere a la exhibición del folio 31 de la tercera pieza. Respuesta: solicitamos a este tribunal que declare la prueba inadmisible

Juez: Dígame la relevancia de esa prueba a los efectos del dispositivo. Más allá del argumento que tomo en cuenta la juez para llegar a la conclusión que llego. Se ordeno hacer experticia Respuesta: si se ordeno

Juez: La pertinencia. Respuesta: Nos deja en indefensión cual es la consecuencia jurídica, en que se agravio el hecho de que se tengan como cierto unos listados,

Juez: La juez tomo en cuenta algunos de esos listados para condenarla. Respuesta: si pero como queda la parte que exhibe, se tiene como cierta la información que contienen dichos documentos

Juez: La juez lee la sentencia a los folios 31 y 32. Esos elementos se tomaron en cuenta. Respuesta: Se dijo que había una consecuencia jurídica pero más nada

Lo que pretende es que el tribunal determine que aunque no se exhibió los documentos no eran determinantes desde el principio

Segundo Punto: Mi representada llego a la conclusión que al trabajador le correspondía las vacaciones cuando cumpliera el año ininterrumpido de la prestación del servicio, en este caso el trabajador estuvo de reposo por 571 días hasta el 27 de septiembre de 2009 y no cumplía el año de prestación de servicio para que se hiciera acreedor de las vacaciones y nuestra representada no se niega pero se postergo el disfrute porque todavía no tiene el año

Juez: ¿Por que se le pago si estaba se reposo? Respuesta: Se le pago completo porque el se reintegro el 23 de enero de 2009

Juez. Entonces la juez desde el 5 de noviembre de 2007 cuando comenzó a prestar servicios ininterrumpida. Respuesta: Hasta 26 de enero de 2009

Juez: Desde el 26 de enero de 2009 ininterrumpido hasta? Respuesta: ininterrumpido hasta el 22 de febrero

Juez: el 2007 y 2008 se le pago completo porque estaba ininterrumpido pero me dice que se le pago 2007 y 2008 y cuando se le paga ese periodo. Respuesta: En abril del 2009

Juez. Lo que tengo aquí de los recibos son 2009 de jorge gatitan. Respuesta: Una vez que se cumplió el periodo de reposo se le cancelo el periodo de servicio y la vacaciones que le correspondían al momento que se le cancelaron

Juez: La juez de instancia le condeno todos los periodos, Respuesta: si por cuanto no se habían señalado todos los reposos médicos y periodos de suspensión

Que ese disfrute le corresponderá cuando cumpla ese año ininterrumpido de la prestación de servicio

La recurrida no señalo a cuenta de quien debe ser cancelado el experto

AP21-R-2010-1027 y usted condeno en los mismos términos que ambas partes cancelaran el experto contable

Juez: lee la sentencia al folio 35 estas fueron las vacaciones que le condeno. Respuesta: No pero hay otras que son las vacaciones vencidas

La juez continua leyendo: La juez lee el incentivo, el salario y una vez resuelto el incentivo, entra a.q.e.i.

Si no procede el incentivo de productividad, serían improcedentes sus incidencias

Juez: La juez analiza la sentencia de instancia

El periodo de vacaciones 2008 2009 fue demandado en el libelo y la sentencia ordeno pagar las incidencias.

Juez: La sentencia dice que como cree que hay que cancelarle y que como no le incluyeron el incentivo que hay que incluirlo. Respuesta: El pago se le hizo la sentencia esta asumiendo que nuestra representada tiene que pagarla y pagar los incentivos

Juez: La sentencia ordeno pagar una diferencia, y estamos hablando de unas vacaciones que cuando se le suma el año ininterrumpido de servicio. Respuesta: Lo que quiero decir es que no es el periodo que le corresponde y el genero sus primeras vacaciones de 2005 a 2006 y en el 2007 el se va de reposo y en abril de 2009 el cumple su año de 2009

Juez: Usted me esta hablando de algo que no ha sido condenada al folio 35 hay 5 líneas y usted limita la apelación a que le condenaron las vacaciones y la juez no le condeno vacaciones lo que la condena es a pagarle la incidencia del incentivo y la juez no esta condenándole vacaciones y la juez dice hay un pago de vacaciones pero no se incluyo en ese pago del incentivo, por eso me detengo la única parte en donde se hablo de condena de vacaciones fue ese. Respuesta: Como se puede pagar una incidencia de algo que no se ha pagado

Juez: Viendo los términos de la condena real. Acláreme el punto de las vacaciones. Que le pide al tribunal. Lo que yo entiendo es que la juez, léalo doctora Respuesta: La sentencia recurrida no debió indicar vacaciones vencidas y se equivoco en las vacaciones vencidas 2008, 2009 y no están vencidas, están vencidas hasta sep de 2009,

Juez: ¿A que se refiere la juez en ese caso, usted dice que si no hay incentivo no hay incidencia de pago y en caso de que exista incentivo será en los periodos incluyendo reposo medico y la pregunta es que si no hay incentivo se caería la incidencia en las utilidades y la prestación de antigüedad y las vacaciones también. Respuesta: si a pagar las diferencias de las vacaciones vencidas del último periodo

Juez: que me pide que analice si efectivamente le nació el derecho al cobro de vacaciones según el recibo del folio 86 en el vuelto y si consto que esta pago, en ese pago esta el incentivo? Respuesta: Si ahí esta el incentivo

Juez: analice el recibo. Respuesta: El salario básico es de 47,20 y la base de calculo para las vacaciones son de 52 bolívares. Esa incluido el incentivo y podemos hacer el calculo aquí y si tomamos las ultimas 4 semanas anteriores da un total de un incentivo entre treinta 30

Juez: Que se señale con precisión a que periodos corresponden esos pagos de vacaciones y que se analice si ahí esta incluido el incentivo precisamos el punto de la apelación en cuanto a las vacaciones del periodo 2008, 2009. Es todo…

CAPITULO III

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

Vista la exposición de la parte demandada en cuanto a los fundamentos del recurso de apelación, esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes y las pruebas aportadas por las mismas, a los fines decidir la apelación.

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda que por cobro de beneficios laborales ha incoado el ciudadano J.E.G.T. contra la sociedad mercantil PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A., quien han alegado en el libelo de demanda, tal y como lo señala la sentencia de juicio, lo siguiente:

…Los trabajadores forman parte de una lista de más de 200 trabajadores que padecen enfermedad ocupacional, generada por la actividad laboral que realizan para el Patrono en condiciones disergonómicas e incumplimiento de la normativa legal en materia de prevención, salud y seguridad laboral, (…) acta suscrita en fecha 02 de octubre de 2007 por funcionarios de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Aragua, Guarico y Apure del Instituto Nacional de Prevención de la Empresa Plumrose Latinoamericana. C.A. (…).

Desde que les fue diagnosticada la enfermedad e INPSASEL ordenó el cambio de puesto de Trabajo (reinserción laboral), el patrono les desmejoró el salario normal a los trabajadores. (…) el problema esta en que han sido objeto de una desmejora del salario normal, que la Convención Colectiva Refiere es la definición enunciada en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, al eliminarles el incentivo de producción establecido en la cláusula 71 de la Convención Colectiva de Trabajo. (…) El incentivo de producción, es un derecho que se adquiere a consecuencia del aumento de la productividad y mejoras en la producción, ha sido devengado por mis representados en forma regular y permanente, desde que ingresaron a la empresa; al trabajador J.G. a quien el patrono no ha reinsertado laboralmente y lo tiene sentado cumpliendo horario le eliminó el incentivo desde el 05-11-2007 hasta la presente fecha, y en el caso del trabajador R.Z., quien fue reinsertado con limitación de actividades, desde el 03-09-2007 hasta el 31-05-2009 le pagaban medio incentivo, con la excusa de que no era completamente productivo y a partir del 01-06-2009 se lo eliminaron definitivamente ya que la patología del trabajador empeoro a consecuencia de una reinserción inadecuada. (…). La respuesta del patrono ante la situación de desmejora salarial es que los trabajadores no están adscritos a ningún área de producción de la empresa, sino al área de enfermo. Ahora los trabajadores, además de padecer una enfermedad ocupacional discapaciante, devengan un salario menor al que devengaban cuando estaban sanos; que impacta en lo que perciben semanalmente, en las prestaciones sociales, las utilidades y en las vacaciones. Señala la parte actora que inicialmente cuando los trabajadores se encontraban de reposo, en proceso de investigación de la enfermedad ocupacional, el patrono les pagaba el incentivo, las utilidades y vacaciones correspondientes a los lapsos de suspensión, lo cual se convirtió en un derecho adquirido de los enfermos ocupacionales y una mejora en sus beneficios, pero desde el año 2007 progresivamente el patrono los ha ido desmejorando, primero les quitó el pago del incentivo de producción alegando que lo percibirían nuevamente al ser reinsertados, a finales del año 2008, les elimino de las utilidades el pago de los periodos de suspensión por causa de enfermedad ocupacional y a partir del año 2009, el beneficio de no considerar la suspensión como interrupción para el disfrute de las vacaciones vencidas, el patrono les manifestó que no existe Ley que le obligue a pagar el incentivo de producción mientras se encuentren sentados y que tampoco está obligado a pagar utilidades ni vacaciones mientras exista suspensión de la relación laboral, indicando que para disfrutar las vacaciones vencidas tienen que trabajar el tiempo que tienen de reposo. (…)

En vista de lo anterior, expresa de manera detallada los conceptos y montos que les adeudan a los actores. En primer lugar al ciudadano J.G. empezó a prestar sus servicios el 18 de abril del año 2005 y que le adeudan: el incentivo de producción desde el 05 de noviembre de 2007, hasta el 27 de septiembre de 2009, que suman la cantidad de Bs. 11.222,42; la incidencia del incentivo de producción en las utilidades, concepto que suman la cantidad de Bs. 3.740,43; incidencia del incentivo de producción en las prestaciones sociales y sus intereses, conceptos que suman la cantidad de Bs. 2.958,94; incidencia del incentivo de producción en las vacaciones vencidas de los periodos 2008 y 2009, la cantidad de Bs. 13.561,00. Sumando un total por desmejora del ciudadano J.G. la cantidad de Bs. 31.482, 79.

Al ciudadano R.Z. le adeudan: el incentivo de producción calculado desde el 03 de septiembre de 2007 hasta el 31 de mayo de 2009 a razón de medio incentivo, y a partir del 04-06-2009 se demanda el monto completo semanal; el incentivo para los años 2007 y 2008 fue de Bs. 109,22 semanal y para el año 2009 Bs. 120,00, le adeudan la cantidad de Bs. 7.122,70; la incidencia del incentivo de producción en las utilidades, concepto que suma la cantidad de Bs. 2.374,00; la incidencia del incentivo de producción en las prestaciones sociales y sus intereses, conceptos que suman las cantidades de Bs. 1.850,85; la incidencia del incentivo de producción en las vacaciones correspondientes a los periodos 2008 y 2009 la cantidad de Bs. 2.066,10. La desmejora que ha sufrido el ciudadano R.Z. suma un total de Bs. 13.413,64.

(…)Por último solicita al Tribunal que declare: 1) Que son ciertos los hechos antes señalados, 2) restablezca en forma inmediata el pago del incentivo de producción, desde el momento en que se verificó la desmejora salarial, así como las incidencias que tiene este concepto en las prestaciones sociales, utilidades y vacaciones; 3) ponga en marcha el plan de reinserción laboral ordenado por el Instituto Nacional de Prevención, Seguridad y S.L. (INPSASEL); 4) se abstenga de desmejorar los beneficios socio-economicos y condiciones laborales de los trabajadores que padecen enfermedad ocupacional; 5) pague la cantidad de Bs. 44.896,43 (…); 6) las costas del proceso prudencialmente calculadas por el Tribunal y 7) la corrección monetaria de las cantidades que aquí se reclaman.…

Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demanda, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, la abogada G.A., quien consignó escrito contentivo de 27 folios útiles y 12 anexos, cuyos términos tal y como lo indicó la recurrida son los siguientes:

...En primer lugar admite como cierto los siguientes hechos: es cierto que el demandante presto sus servicios para Plumrose en la planta Matadero, que ocupo el cargo de Asociado general en el departamento de descuerado y desposte, que inicio a prestar sus servicios el 18 de abril del año 2005, que a causa de la enfermedad que presenta el demandante J.G., el mismo procedió a tener una serie de reposos de manera discontinua, que la empresa le pagó al demandante todo lo que por derecho le correspondió por concepto de indemnizaciones por reposo a razón de un salario básico conforme lo dispone la convención colectiva de la empresa.

Admite de igual manera admite como cierto que el ciudadano R.Z. prestó sus servicios para la empresa demandada Plumrose en la Planta Matadero, que ocupo el cargo de asociado general en el departamento de descuerado y desposte, que inicio la relación de trabajo el día 06 de junio de 2005, que a causa de la enfermedad ocupacional el actor procedió a tener una serie de reposos de manera discontinua y que la empresa le ago al actor todo lo que por derecho le corresponde por concepto de las indemnizaciones por reposo, a razón de un salario básico conforme lo dispone la convención colectiva de la empresa.

Seguidamente paso a negar, rechazar y contradecir los siguientes hechos: que los actores pasen a formar parte de una lista de más de 200 trabajadores que padecen una supuesta enfermedad ocupacional causada por la actividad laboral, que la empresa Plumrose no cuente con un programa de reinserción laboral, que no hayan sido reincorporado los actores a un trabajo compatible con sus capacidades según lo dispuesto por el INPSASEL, que se le haya reducido o desmejorado el salario normal a los actores, así como que los mismos sean acreedores de lo establecido en la cláusula 71 de la Convención Colectiva de la empresa, que los actores estén en una supuesta área de enfermos que esta en la empresa, que mientras los actores estaban de reposo, en proceso de investigación de enfermedad ocupacional, plumrose le pagaba el incentivo de producción, utilidades y vacaciones correspondientes a los lapso de suspensión de la relación laboral, que plumrose haya desmejorado desde el año 2007 progresivamente los beneficios de los actores, al quitar supuestamente el pago del incentivo de producción alegando que lo percibía nuevamente al ser reinsertado, que desde finales del año 2008 desmejoró los beneficios del demandante, al eliminar supuestamente el pago de las utilidades como si hubiera laborado todo el año 2008, que la empresa haya desmejorado a los accionantes en sus beneficios en el año 2009, al considerar la suspensión con interrupción para el disfrute de las vacaciones vencidas, que haya desmejorado el salario y las condiciones de trabajo del demandante al alegar que no se encuentra obligada a pagar al trabajador el incentivo de producción, utilidades, vacaciones, mientras exista la suspensión de la relación laboral, (…) negamos que Plumrose haya hecho caso omiso a las indicaciones que ha dictado en distintas oportunidades el INSAPSEL, que la empresa debe restrablecer en forma inmediata el pago del incentivo de producción, desde el momento en que se verifico la supuesta desmejora salarial, así como las supuestas y negadas incidencias que tiene este concepto en las prestaciones sociales, utilidades y vacaciones, que la empresa no haya puesto en marcha el plan de reinserción laboral ordenado por el INPSASEL, negamos que la empresa le adeude al demandante J.G. la cantidad de Bs. 11.222.42 y al ciudadano R.Z. la cantidad de Bs. 13.413,64; tampoco adeuda la cantidad de Bs. 44.896,43, monto total de la demanda. (…)

Alega de igual manera la improcedencia del incentivo de productividad, por cuanto los demandantes no resultan acreedores del incentivo de productividad pues al estar de reposo por enfermedad ocupacional, o inactivo dada su patología, no laboraron, y en consecuencia, no participaron ni aportaron trabajo para que se obtuviera una mayor productividad ni mejoras en la producción de la compañía, a alega la improcedencia del pago total de las utilidades en virtud de lo que establece la cláusula 70 de la Convención Colectiva y por lo tanto resultaría lesivo al derecho a la igualdad que un trabajador que haya laborado efectivamente todo el año reciba la misma cantidad de dinero por concepto de utilidades que aquél que no laboró durante todo el año por encontrarse su relación suspendida y por último alega la improcedencia de disfrutar las vacaciones en el aniversario de su ingreso a la empresa debido a lo que establece el artículo 219 de la LOT, que el derecho que tienen los trabajadores a disfrutar sus vacaciones se materializa cuando éste cumpla un año de trabajo ininterrumpido, en consecuencia, es absolutamente ajustado a derecho que a los efectos de computar el año ininterrumpido de trabajo se excluyan aquellos lapsos en los cuales la relación de trabajo estuvo suspendida...

CAPITULO V

DETERMINACION DE LA CONTROVERSIA

En el caso específico objeto de la presente decisión, tenemos que el recurso de apelación ejercido por la parte demandada, en cuanto al primer aspecto del mismo, recae sobre un punto de mero derecho a ser dilucidado por este Juzgado de Alzada, debido a que se encuentra admitido entre las partes el hecho de que el accionante fue efectivamente reinsertado a sus funciones en fecha 02 de diciembre de 2010, que el actor no le fue pagado el bono de productividad por el hecho de que fue retirado de la fase de producción por su estado de salud, así que como no participó no le corresponde el beneficio, lo cual será un punto de interpretación; así en caso de ser improcedente este aspecto, y ordenar el pago de dicho incentivo, al igual que lo relativo al punto de la experticia complementaria del fallo para la determinación del Bono en caso ser procedente; y ordenar descontar del lapso que corresponda los periodos de reposos que constan a los recibos de pagos promovidos por la parte actora; otro punto de apelación de la parte demandada versa sobre que a decir de dicha representación judicial, la juez de la recurrida ordena el pago de las utilidades, vacaciones, bono vacacional correspondientes a los años 2007, 2008 y 2009, considerando que los mismos fueron debidamente cancelados en su debida oportunidad, igualmente considera quien decide que corresponde a un punto de interpretación a ser dilucidado por este Tribunal Superior; y finalmente el punto de la interpretación del pago de los honorarios del experto, siendo que la Juez de la recurrida, no determino a quien correspondía pagar dichos honorarios Constituyendo en cuanto al pago de los incentivos y a la determinación de la cancelación de los honorarios del experto puntos de mero derecho, o por admisión de los hechos por las partes o por aceptación o convenio entre ellas, asimismo en cuanto a la determinación del bono en caso de ser procedente referido al descuento de los periodos de reposo, al respecto, esta alzada procede a analizar el material probatorio traídos por las partes al proceso. ASI SE DECIDE.-

CAPITULO IV

ANALISIS PROBATORIO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

DOCUMENTALES:

Marcada “A” cursantes desde el folio 09 al 15 de la primera pieza del expediente, constante de copia simple de acta de fecha 02 de octubre de 2007, por funcionario de la Dirección de Salud de los Trabajadores de Aragua, Guarico y Apure del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INSASEL), en compromiso con los delegados de Prevención de la Empresa Plumrose Latinoamericana, C.A., (Planta Matadero), las cuales se evidencia del video de juicio por inmediación de segundo grado que fueron desconocidas por la parte demandada, en tal sentido esta Alzada las desecha del proceso en virtud de su impugnación. ASI SE ESTABLECE.-

Marcada “B”, cursantes desde el folio 16 al 18 de la primera pieza del expediente, constante de copia simple de acta levantada en la ciudad de Caracas el 19 de septiembre de 2008, en la Dirección General de Relaciones Laborales, las cuales se evidencia del video de juicio por inmediación de segundo grado que fueron desconocidas por la parte demandada, en tal sentido esta Alzada las desecha del proceso en virtud de su impugnación. ASI SE ESTABLECE.-

Marcada “C”, cursante desde el folio 19 al 22 de la primera pieza del expediente, constante de acta de inspección de fecha 21-01-2009, acta de Inspección suscrita por la Funcionaria adscrita a la unidad de supervisión de la Inspectoría del Trabajo de Cagua, en copia simple, las cuales se evidencia del video de juicio por inmediación de segundo grado que fueron desconocidas por la parte demandada, en tal sentido esta Alzada las desecha del proceso en virtud de su impugnación. ASI SE ESTABLECE.-

Marcada “D”, cursante al folio 64 de la primera pieza del presente expediente, constante de originales de recibos de pagos del ciudadano R.Z., las mismas no fueron atacadas en su debida oportunidad por la parte a quien se le opone, sin embargo esta Alzada las desecha del proceso por cuanto el referido ciudadano desistió del presente procedimiento tal como consta en diligencia presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos cursante a los folios 482 y 483 de la primera pieza del expediente. ASI SE ESTABLECE.-

PRUEBA DE EXHIBICION

Del Convenio Colectivo de Trabajo celebrado entre PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A., y el Sindicato de Trabajadores y Trabajadoras de la empresas procesadoras de productos Alimenticios, embutidos, similares y conexos del Estado Aragua, afiliados a UNT ARAGUA, correspondiente al periodo 2006-2009; nominas de pago semanal del personal obrero que labora en el departamento donde prestan servicios los accionantes en los periodos 2005-2006; nominas de utilidades del personal obrero, donde presta servicio el accionante, correspondientes a los periodos 2007-2008; recibos de pago y disfrute de vacaciones correspondientes a los periodos 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008 y 2008-2009 de cada uno de los co-demandantes; resúmenes de asignaciones y deducciones para el cálculo de las utilidades de los periodos 2008 y 2009 de cada uno de los co-demandantes; hoja resumen de los abonos de prestaciones de antigüedad e intereses, donde se indica el sueldo promedio; plan de reinserción laboral de los co-demandantes.

Con respecto a este punto determina esa Alzada que lo que se observa del video de juicio por inmediación de segundo grado, es que la parte demandada cumplió de manera parcial con su obligación de exhibir en original las documentales solicitadas, en tal sentido se observa que cumplió con las siguientes exhibiciones:

1. - Exhibió los recibos de pago de utilidades correspondientes al periodo 2007 únicamente.

2. - El Plan de reinserción laboral de los co-demandantes.

En cuanto al Convenio Colectivo de Trabajo celebrado entre PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A., y el Sindicato de Trabajadores y Trabajadoras de la empresas procesadoras de productos Alimenticios, embutidos, similares y conexos del Estado Aragua, afiliados a UNT ARAGUA, correspondiente al periodo 2006-2009; nominas de pago semanal del personal obrero que labora en el departamento donde prestan servicio el accionante en los periodos 2005-2006; nominas de utilidades del personal obrero, donde presta servicio el accionante, correspondientes al periodo 2008; recibos de pago y disfrute de vacaciones correspondientes a los periodos 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008 y 2008-2009 de cada uno de los co-demandantes; resúmenes de asignaciones y deducciones para el cálculo de las utilidades de los periodos 2008 y 2009 del demandante; hoja resumen de los abonos de prestaciones de antigüedad e intereses la parte demandada no cumplió con dicha obligación, en tal sentido esta sentenciadora debe aplicar la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo, tomando así como ciertos los datos afirmados por la parte promovente acerca del contenido de los documentos solicitados. ASI SE ESTABLECE.-

DE LA PRUEBA DE INFORMES

Dirigidas al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INSASEL), las resultas de las mismas fueron consignada mediante oficio N° OFSS-71-2011de fecha 06-05-2011, las mismas coinciden con la información solicitada, en tal sentido esta Alzada le otorga valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.-

Dirigida a la Inspectoría del Trabajo de Cagua, Estado Aragua, al respecto observa esta Alzada que las resultas de las mismas no cursan en el presente expediente en tal sentido esta Sentenciadora las desecha del proceso por cuanto no tiene materia sobre la cual emitir pronunciamiento. ASI SE ESTABLECE.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

DOCUMENTALES.

Marcadas B.1, cursantes desde el folio 74 al 114 de la primera pieza del expediente, constantes de copias de recibos de pagos emitidos por la demandada al ciudadano J.G., de los mismos se desprende lo que recibía el ciudadano por salario mensual, al respecto observa este Tribunal del video de juicio por inmediación de segundo grado los mismos no fueron atacados en su debida oportunidad por la parte a quien se le opone, en tal sentido esta Alzada les otorga valor probatorio y de los mismos se evidencian los periodos en los cuales el ciudadano J.G. estuvo de reposo medico. ASI SE ESTABLECE.-

Marcadas “B.2”, cursante desde el folio 115 al 121 de la primera pieza del expediente, en copia, legajos de recibos de pagos emitidos por la empresa demandada al ciudadano J.G., de los mismos se desprende lo que recibía el ciudadano por salario mensual, al respecto observa esta Alzada del video de juicio por inmediación de segundo grado que los mismos no fueron atacados en su debida oportunidad por la parte a quien se le opone, en tal sentido quien sentencia le otorga valor probatorio y de los mismos se desprende que al accionante le cancelaban el incentivo de producción en el mes de diciembre de 2005. ASI SE ESTABLECE.-

Marcada B.3, cursante en el folio 122 de la primera pieza del expediente, en original, forma 14-02 del ciudadano J.G., la misma fue atacada por la representación judicial de la parte actora tal como observa esta Alzada del video de Juicio, considerando que dicha documental es impertinente, al respecto considera quien decide que dicha observación no es un ataque procesal idóneo en contra de un medio probatorio, sin embargo se desechan del proceso por cuanto nada aportan a los hechos controvertidos. ASI SE ESTABLECE.-

Marcadas B.4, cursantes desde el folio 123 al 126 de la primera pieza del presente expediente, constantes de originales de la notificación de riesgos y análisis de seguridad por puesto de trabajo, al respecto observa esta Alzada del video de juicio que la misma fue atacada por la representación judicial de la parte actora, indicando que la prueba es impertinente, al respecto considera quien decide que dicha observación no es un ataque procesal idóneo en contra de un medio probatorio, sin embargo se desechan del proceso por cuanto nada aportan a los hechos controvertidos. ASI SE ESTABLECE.-

Marcadas C.1, cursantes desde el folio 127 al 163 de la primera pieza del expediente, constantes de copia de legajos de recibos de pagos emitidos por la empresa demandada al ciudadano R.Z., al respecto observa esta Alzada que el ciudadano R.Z. desiste del presente procedimiento tal como se evidencia de la diligencia de fecha 20 de septiembre del año 2011, presentada por ante la Unidad de Distribución y Recepción de Documentos de este Circuito Judicial, la cual fue homologada por el respectivo Tribunal de Juicio mediante auto de fecha 14 de diciembre de 2011, en tal sentido esta Alzada las desecha del proceso por cuanto nada aportan a los hechos controvertidos. ASI SE ESTABLECE.-

Marcada C.2, cursante en el folio 164 de la primera pieza del presente expediente, constante de original de forma 14-02 del ciudadano R.Z., al respecto observa esta Alzada que el referido ciudadano desiste del presente procedimiento tal como se evidencia de la diligencia de fecha 20 de septiembre del año 2011, presentada por ante la Unidad de Distribución y Recepción de Documentos de este Circuito Judicial, la cual fue homologada por el respectivo Tribunal de Juicio mediante auto de fecha 14 de diciembre de 2011, en tal sentido esta Alzada las desecha del proceso por cuanto nada aportan a los hechos controvertidos. ASI SE ESTABLECE.-

Marcada C.3, cursante al folio 165 de la primera pieza del presente expediente, constante de original de la notificación de riesgos y análisis de seguridad por puesto de trabajo, al respecto observa esta Alzada que el ciudadano R.Z. desiste del presente procedimiento tal como se evidencia de la diligencia de fecha 20 de septiembre del año 2011, presentada por ante la Unidad de Distribución y Recepción de Documentos de este Circuito Judicial, la cual fue homologada por el respectivo Tribunal de Juicio mediante auto de fecha 14 de diciembre de 2011, en tal sentido esta Alzada las desecha del proceso por cuanto nada aportan a los hechos controvertidos. ASI SE ESTABLECE.-

Marcada “D”, cursante desde el folio 170 al 180 de la primera pieza del presente expediente, en copia simple, procedimiento de reinserción laboral elaborado por la empresa demandada, al respecto observa esta Alzada del video de juicio por inmediación de segundo grado que la misma no fue atacada en su debida oportunidad por la parte a quien se le opone, en tal sentido esta Superioridad le otorga valor probatorio y de la misma se evidencian los objetivos, el alcance, las responsabilidades de los cargos, los documentos, referencias y las definiciones, símbolos y abreviaturas del protocolo de Reinserción Laboral de la empresa. ASI SE ESTABLECE.-

Marcada “E”, cursante desde el folio 181 al 183 de la primera pieza del presente expediente, constante de copia de informe de reingreso de personal de la trabajadora Z.d.V.G.G., al respecto observa esta alzada del video de juicio que la misma no fue atacada por la parte contra quien se opone, sin embargo se desechan del proceso por cuanto nada aportan a los hechos controvertidos siendo que están referidas a una trabajadora que no es parte en el presente proceso. ASI SE ESTABLECE.-

PRUEBA DE INFORMES

Dirigidas al Banco Mercantil, al respecto observa esta Alzada que la referida Institución dio respuesta señalando que el número de cedula no corresponde con el ciudadano J.G., y asimismo solicitando el envío de los datos correctos, sin embargo observa esta Superioridad que dicho error no fue debidamente subsanado y en tal sentido el presente medio probatorio se desecha del proceso por cuanto no tiene el Tribunal materia sobre la cual pronunciarse. ASI SE ESTABLECE.-

Dirigida a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT) Aragua. Al respecto observa esta Alzada que las resultas del presente medio probatorio no consta a los autos del presente expediente, en este sentido se desechan del proceso por no tener materia sobre la cual decidir. ASI SE ESTABLECE.-

Dirigidas al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Al respecto observa esta Alzada que las resultas del presente medio probatorio no consta a los autos del presente expediente, en este sentido se desechan del proceso por no tener materia sobre la cual decidir. ASI SE ESTABLECE.-

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR:

Tenemos que en el presente caso apela la parte demandada desde el punto de vista del concepto como tal, es decir, la improcedencia del pago de los incentivos de productividad, como argumento de la parte demandada, quien sostiene en la contestación de la demanda que no podría ser procedente siendo que el actor no participó activamente en el proceso productivo, porque no se encontraba prestando el servicio en esa área considerando que ello es un elemento fundamental para que sea acreedor del beneficio, en tal sentido aunado a las motivaciones de la juez de Juicio, observa este Tribunal Superior que en el presente caso efectivamente no existe una exclusión directa en cuanto a la prestación efectiva del servicio y lo que se observa es que no se había dado su participación por una causa extraña no imputable al trabajador, es decir que el hecho del análisis de que si existía prestación efectiva del servicio o no en el área de producción no era relevante para determinar el caso concreto sino que por el contrario ambas partes estaban contestes y puede extraerse de la propia defensa de la parte demandada en la contestación de la demanda donde argumenta bajo confesión espontánea que la reinserción de la parte accionante al proceso productivo en su puesto de trabajo, es un proceso largo y que conlleva a la realización de un estudio adecuado de las condiciones en las que podría el trabajador prestar el servicio, por cuanto de no hacerlo podría amenazar con empeorar la condición de salud del mismo, es por lo que evidentemente el hecho queda relevado de pruebas siendo que la parte confiesa espontáneamente que efectivamente, el trabajador no se encontraba dentro del proceso productivo, por cuanto no había sido reinsertado, siendo ello un hecho que favorece a los dichos de la parte actora y la parte demandada suple cualquier carga de su contraparte al señalar que es hasta el 02 de diciembre de 2010, cuando mediante un acta suscrita por la empresa y los trabajadores, se evidencia la reinserción del un numero de trabajadores a su puesto de trabajo, en los cuales se encuentra el actor de la presente causa como parte integrante de la misma, bajo unas condiciones que pactaron las partes, en cuanto a que estamos en presencia de un caso en particular que son supuestos de hechos de trabajadores que no han culminado la relación sino que por el contrario por vía ordinaria están solicitando el pago de unos beneficios que han venido siendo incumplidos en el decurso del desarrollo de la prestación de los servicios y que hasta el momento de introducción de la demanda a los efectos de cumplir con la obligación de determinar una cuantía establecieron cuanto era el pago de lo que se les adeudaba por el bono de productividad por no haber sido reinsertados oportunamente, es por lo que aplicando ese criterio al caso in comento, en relativo a que estamos en presencia de unos trabajadores activos efectivamente para el momento de la introducción de la demanda se hace un corte del reclamo, sigue corriendo el proceso y por supuesto sigue corriendo la prestación del servicio, ese es un elemento que hay que tomar en cuenta a los efectos de solucionar la controversia, es por lo que concluye esta Juzgadora que efectivamente la parte actora fue efectivamente reinsertado a su puesto de trabajo en fecha 2 de diciembre de 2010 tal como se señaló ut supra y tal como consta en el acta promovida por la propia parte demandada, es por lo que evidentemente hasta ese momento deberá cancelarse el beneficio de bono de productividad, por cuanto mal podría limitarse al lapso indicado por la Juez de Juicio, por la especial condición de trabajador activo, y que estaba ocurriendo la presunta violación del trabajador pero limitado hasta el momento que se introduce la demanda, y al seguir corriendo el tiempo y como consecuencia de ello hasta el momento del acta de diciembre de 2010, en la cual se evidencia la referida reinserción generándose el cese de la violación. Queda de esta forma declarada Sin lugar este punto de la apelación de la parte demandada recurrente, y en consecuencia procedente el bono de productividad que se le debía al actor desde el 05/11/2007 hasta el 2/12/2010. ASI SE DECIDE.-

Ahora bien, la parte demandada argumento como defensa subsidiaria de apelación, la existencia de unos reposos médicos por parte de la parte actora que en caso de ser procedente el beneficio, al respecto observa esta Alzada que efectivamente, durante el decurso de la prestación del servicio en el periodo desde el 5/11/2007 al 2/12/2010, el actor permaneció de reposo médico en algunas ocasiones, tal como se observa de los recibos de pago. Así tenemos que el beneficio será calculado mediante experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto extraiga según la información que la empresa le va a suministrar de las nominas del personal y del caso del señor, evidentemente se establezca cual eran los montos específicos para que de esa manera se establezca la diferencia real, por los periodos de reposo en los cuales se encontraba suspendida la relación laboral, quedando así resuelto el punto de apelación subsidiario de la parte demandada referente a la procedencia del incentivo de productividad, en tal sentido el experto deberá con la revisión de los recibos de pago aportados por la partes al proceso, así como los soportes contables de la demandada (Nóminas, Libros Contables, y cualquier instrumentos que facilite la practica de la experticia), deberá determinar el monto correspondiente por bono de productividad devengado por los trabajadores afines al cargo del actor, durante el lapso del 5 de noviembre de 2007 hasta el 2 de diciembre de 2010, fecha ésta en que consta en autos de la reinserción de la parte actora, con expresa deducción en el calculo de los periodos de reposo médico en que se haya encontrado el trabajador durante dicho lapso. ASI SE ESTABLECE.-

En cuanto al argumento de que se condenaron vacaciones, bono vacacional y utilidades, observa esta alzada que la sentencia recurrida establece lo siguiente:

…De igual manera pudo observar esta Juzgadora por medio de los recibos de pagos exhibidos por la demandada en la audiencia oral de juicio que los trabajadores de la empresa reciben de manera regular y reiterada el incentivo de producción, y revisada dicho incentivo se determina que el mismo cumple con los requisitos que establece nuestra normativa para que sea considerado como parte del salario que define el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. En este orden de ideas determina quien decide que la parte demandada no probo de manera oportuna que el incentivo de producción, (el cual alega el actor que percibió de manera periódica, reiterada y oportuna durante el periodo de suspensión de la relación laboral), no lo cancelaba al trabajador durante el periodo de suspensión, por lo tanto no cumplió con su carga probatoria de exhibir los recibos de pagos pertenecientes al trabajador de los periodos en que duró la suspensión, quedando la parte demandada sin medio de convicción alguno que refuerce su defensa de que el trabajador no percibió ese incentivo durante el periodo de suspensión.

En vista de que se reconoció el carácter salarial del incentivo de producción, la empresa le adeuda una diferencia que genere el incentivo de producción en las utilidades, en las prestaciones sociales y sus intereses, en las vacaciones vencidas de los periodos 2008 y 2009…

Así observa quien decide que la Juez de la recurrida no condena los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades, como tal por falta de pago sino la incidencia que en dichos conceptos debe calcularse por la inclusión del Bono de Productividad, y por ser una consecuencia directa de los incentivos de producción se hace procedente esos conceptos accionados y como consecuencia seria improcedente la apelación referida al punto de la condena de los conceptos mencionados, quedando por determinar solo si en el caso concreto de las vacaciones 2007-2009, se incluyó o no la incidencia del bono de productividad en los parámetros expuestos por la parte recurrente. ASI SE DECLARA.

En cuanto al ultimo punto de la inclusión de la incidencia de la productividad en el pago de vacaciones, se observa que la parte demandada sostuvo en el desarrollo de la audiencia oral que el tribunal de instancia había condenado la condenado el concepto de vacaciones como tal, y ya resuelto este aspecto queda resolver si efectivamente se habían cancelado incluyendo el incentivo, por lo que siendo que la recurrente solo se limito a las vacaciones y no hizo análisis en cuanto a utilidades y otros conceptos y este tribunal no puede incluir otros aspectos en que hubieren incentivos de producción bajo el argumento que escapa de la controversia.

Precisado como ha quedado que la condena solo abarcaba una incidencia, pasamos al análisis de si en el pago de las vacaciones, y se observa que textualmente la parte demandada solicita en sus argumentos de apelación que:

…Juez: que me pide que analice si efectivamente le nació el derecho al cobro de vacaciones según el recibo del folio 86 en el vuelto y si consto que esta pago, en ese pago esta el incentivo? Respuesta: Si ahí esta el incentivo

Juez: analice el recibo. Respuesta: El salario básico es de 47,20 y la base de calculo para las vacaciones son de 52 bolívares. Esa incluido el incentivo y podemos hacer el calculo aquí y si tomamos las ultimas 4 semanas anteriores da un total de un incentivo entre treinta 30

Juez: Que se señale con precisión a que periodos corresponden esos pagos de vacaciones y que se analice si ahí esta incluido el incentivo precisamos el punto de la apelación en cuanto a las vacaciones del periodo 2008, 2009. Es todo…

A lo cual del análisis del material probatorio y del ejercicio aritmético efectuados sobre los recibos de pagos cursantes a los folios 85 al 88, nos arroja la base de calculo al sumar los incentivos recibidos durante marzo a abril de 2009, por la cantidad de Bs. 169,05, total de incentivo del mes respectivo, que sumado al monto del salario básico diario de Bs. 47,20, nos arroja el monto de Bs. 52,83 y eso daría el monto mensual del último mes anterior al nacimiento del derecho al cobro (Art. 145 de la LOT), y se observa que en el pago de esas vacaciones como cursa al folio 89 y su vuelto, por la cantidad de Bs. 846,08, al dividirla entre 16 días, nos arroja un diario de Bs. 52,88, por lo que se evidencia que efectivamente en incentivo de productividad fue debidamente incluido para el calculo y cancelación de las vacaciones y del bono vacacional cuya incidencia de demanda, todo lo cual queda plenamente demostrado de la instrumental cursante al folio 89 y su vuelto, ya que el bono vacacional fue igualmente calculado con el salario + incidencia de productividad de Bs. 52,88; por lo cual no existe diferencia alguna sobre estos conceptos, por lo que queda procedente este aspecto de la apelación de la parte demandada. ASI SE DECIDE.-

Finalmente, la parte demandada fundamento el último aspecto de su recurso, al hecho de que la Juez de Instancia no señalo en la sentencia quien correría con el pago de los honorarios profesionales del experto que efectúe la experticia complementaria del fallo, considerando dicha representación judicial que los mismos deben ser sufragados por ambas partes, y siendo que la Juez de Juicio no señalo nada al respecto considera que hay un vacío en la decisión recurrida en cuanto a este aspecto. En tal sentido, este Juzgado Superior ha emitido pronunciamiento y ejemplo de ello lo constituye las decisiones correspondientes en el asunto AP21-R-2008-000545 de fecha 21 de julio de 2008, así como el AP21-R-2010-000025, criterio que sigue manteniendo en la actualidad. Por otra parte, esta Sentenciadora se permite citar sólo algunas de las decisiones en las cuales la Sala de Casación Social al no haber vencimiento total de la parte demandada ha ordenado el pago de los honorarios del experto a ambas partes:

En fecha 11 de enero de 2007, mediante decisión n° 01 con Ponencia del Magistrado Dr. A.V.C. la Sala de Casación Social indicó:

…Antigüedad: De conformidad con el artículo 108 le corresponde 60 días por el salario normal del mes anterior al 19 de junio de 1997, salario que se calculara mediante experticia complementaria del fallo, teniendo las partes la obligación de facilitarle al perito los recibos de pagos generados para dicha fecha…cantidad ésta que se determinará mediante experticia complementaria del fallo, bajo los siguientes parámetros: 1°) será realizada por un único perito designado por el Tribunal, si las partes no lo pudieran acordar… No hay condenatoria en costas del proceso por no haber vencimiento total…

En fecha 12 de julio de 2007, mediante decisión n° 1500 con Ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. la Sala de Casación Social indicó:

…practicada por un solo experto elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente, para que determine el salario del demandante en ese período incluidas las comisiones por ventas y la incidencia de la porción variable de las comisiones… Finalmente, se declara parcialmente con lugar la demanda… No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del presente fallo…

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En fecha 03 de octubre de 2007, mediante decisión n° 1945 con Ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. a Sala de Casación Social señaló:

…Igualmente, se condena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal, si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello las opciones establecidas en los literales a), b) y c) del segundo aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de los intereses de mora sobre los conceptos condenados, causados desde el 10 de agosto de 2002, fecha de la ocurrencia del accidente hasta la fecha en que esta Sala profirió el dispositivo oral del actual fallo, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal, si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del segundo aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En lo que se refiere a la corrección monetaria de las cantidades condenadas a pagar si la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, se ordena la misma sobre las cantidades que arroje la experticia complementaria del fallo por los conceptos acordados ut supra (salvo los intereses de mora), para lo cual el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá solicitar al Banco Central de Venezuela, el índice inflacionario acaecido desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización de ésta, entendiéndose por esto último como la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo… Finalmente, se declara parcialmente con lugar la demanda… No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del presente fallo…

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En fecha 19 de febrero de 2008, mediante decisión n° 155 con Ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. la Sala de Casación Social indicó:

…Siendo procedente la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido y de conformidad con la sentencia N° 116 de 2000, se condena a la parte demandada su pago, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito, a los fines del cálculo de la indexación de la indemnización por la Convención Colectiva de Trabajo y la Ley Orgánica del Trabajo, ajustará su dictamen al promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros bancos comerciales del país, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la notificación o citación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como huelga de funcionarios tribunalicios, por la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales; y el monto correspondiente al daño moral, desde la fecha del decreto de ejecución hasta la ejecución del mismo. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo… No hay condenatoria en costas de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…

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En el caso específico bajo estudio, observa quien sentencia que la pretensión del accionante ha sido declarada parcialmente con lugar, con lo cual no hubo vencimiento total de la demandada, es decir, no hubo condena en costas, y bajo el sistema objetivo de la determinación de las costas procesales previsto en nuestro ordenamiento jurídico, no resultó vencida totalmente ninguna de las partes, por lo que los honorarios del experto son gastos objetivos del proceso y siendo que no hay condena en costas cada parte debe cubrir gastos. Así se decide.-

Finalmente queda establecida la condena en los términos expuestos por el juez a quo, con excepción del lapso a considerar para el calculo del Bono de Productividad, del 01 de enero de 2007 al 02 de diciembre de 2010; así como la realización de una experticia del fallo que determine el monto a condenar por esta concepto, la incidencia de los incentivos en el pago de las vacaciones y bono vacacional, así como el pago de los honorarios del experto; por lo que se reproduce la sentencia de instancia en cuanto:

…Expuesto lo anterior esta Sentenciadora pasara a resolver lo controvertido de la siguiente manera, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo indica lo siguiente:

(…) Articulo 133: Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

PARÁGRAFO PRIMERO. Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubieren trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte (20%) por cierto del salario se excluya de la base de calculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones.

PARÁGRAFO SEGUNDO. A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo. (…)

Se destaca la decisión Nº 106 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia fecha 10 de mayo de 2000, (caso: L.R.R. contra Gaseosas Oriental, C.A.) estableció:

(…) Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar. (…)

La decisión Nro 290 del 30-03-2010 de la misma Sala del Tribunal Supremo de Justicia que indica lo siguiente:

“Las primas y gratificaciones otorgadas por el empleador forman parte de lo que se denomina salario integral a tenor de lo previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en la presente causa se observa que el actor aduce que el patrono le otorgaba una bonificación por metas alcanzadas, esto es, por ocasión de la prestación del servicio, aun cuando no existe un patrón determinante o fijo para su percepción, el mismo constituye una ventaja para el trabajador que facilita su calidad de vida, pues este se integra en su patrimonio, no siendo demostrado por la accionada que el mismo constituía una política de la empresa, tal como lo alego en la contestación, por consiguiente la percepción dineraria denominada “Bono por metas alcanzadas” tiene carácter salarial y forma parte del salario integral. (…)”

Planteado los anteriores criterios los cuales son compartidos por esta Sentenciadora y de un análisis exhaustivo del acervo probatorio se pudo corroborar que este incentivo tiene carácter salarial, y la cláusula 71 de la Convención Colectiva de Trabajo indica lo siguiente:

(…) Conforme lo dispone el artículo 137 de la LOT, la empresa se compromete a mantener y revisar periódicamente, como hasta ahora lo ha venido haciendo, el sistema de incentivos para sus trabajadores y trabajadoras, debidamente elaborados por técnicos especializados en la materia, destinados a reconocer el aporte del trabajador y trabajadoras en caso de aumento de la productividad y mejoras en la producción. (…)

De la norma anteriormente transcrita no se desprende que el pago del incentivo dependerá si el trabajador trabaje o no, sino que se reconocerá el aporte del trabajador y trabajadora en los casos de aumento de la productividad correspondiente, es decir, la norma no excluye a los trabajadores que no produzcan, sino que gratificaran a los que realicen un mayor aporte. Por tales motivos es que esta Sentenciadora considera que el ciudadano J.G. es beneficiario del incentivo de producción.

De igual manera pudo observar esta Juzgadora por medio de los recibos de pagos exhibidos por la demandada en la audiencia oral de juicio que los trabajadores de la empresa reciben de manera regular y reiterada el incentivo de producción, y revisada dicho incentivo se determina que el mismo cumple con los requisitos que establece nuestra normativa para que sea considerado como parte del salario que define el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. En este orden de ideas determina quien decide que la parte demandada no probo de manera oportuna que el incentivo de producción, (el cual alega el actor que percibió de manera periódica, reiterada y oportuna durante el periodo de suspensión de la relación laboral), no lo cancelaba al trabajador durante el periodo de suspensión, por lo tanto no cumplió con su carga probatoria de exhibir los recibos de pagos pertenecientes al trabajador de los periodos en que duró la suspensión, quedando la parte demandada sin medio de convicción alguno que refuerce su defensa de que el trabajador no percibió ese incentivo durante el periodo de suspensión.

En vista de que se reconoció el carácter salarial del incentivo de producción, la empresa le adeuda una diferencia que genere el incentivo de producción en las utilidades, en las prestaciones sociales y sus intereses, en las vacaciones vencidas de los periodos 2008 y 2009.

Se condena a Plumrose Latinoamericana, C.A., a que le cancele al ciudadano J.G. el incentivo de producción desde el 05 de noviembre de 2007 hasta el 27 de septiembre de 2009, dicho monto será calculado por medio de una experticia complementaria al fallo, la cual la realizara un único experto el cual tomara como parámetros lo establecido en el Convenio Colectivo de Trabajo celebrado entre PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A., y el Sindicato de Trabajadores y Trabajadoras de la empresas procesadoras de productos Alimenticios, embutidos, similares y conexos del Estado Aragua, afiliados a UNT ARAGUA, correspondiente al periodo 2006-2009; de igual forma la empresa deberá suministrar al experto los datos correspondientes y necesarios del ciudadano J.G. de los periodos 2007 hasta el 27 de septiembre del 2009, a los fines de que pueda realizar el respectivo calculo, si la empresa no presta su colaboración el experto tomara como cierto los datos aportados por el actor en su libelo. ASI SE ESTABLECE.-

Se condena a Plumrose Latinoamericana, C.A., a que le cancele al ciudadano J.G. la diferencia que genera el incentivo de producción en la prestación de antigüedad del año 2008 y el año 2009, dicho monto será calculado por medio de una experticia complementaria al fallo que la realizara un único experto, el mismo tomara como parámetros lo establecido en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y al monto que resulte se le descontara las cantidades ya recibidas por el trabajador. Se establece que la empresa deberá suministrar al experto contable los datos que considere necesarios relativos al ciudadano J.G. a los fines de poder realizar el calculo correspondiente, de igual manera si la empresa no presta su colaboración suministrando los datos necesarios, el experto deberá tomar como cierto los datos suministrados por el actor en su libelo. ASI SE ESTABLECE.-

Se condena a Plumrose Latinoamericana, C.A., a que le cancele al ciudadano J.G. la diferencia que genera el incentivo de producción en las utilidades, dicho monto será calculado por medio de una experticia complementaria al fallo que la realizara un único experto, el mismo tomara como parámetros lo establecido en el articulo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo y al monto que resulte se le descontara las cantidades ya recibidas por el trabajador. Se establece que la empresa deberá suministrar al experto contable los datos que considere necesarios relativos al ciudadano J.G. a los fines de poder realizar el calculo correspondiente, de igual manera si la empresa no presta su colaboración suministrando los datos necesarios, el experto deberá tomar como cierto los datos suministrados por el actor en su libelo. ASI SE ESTABLECE.-

Se condena a Plumrose Latinoamericana, C.A., a que le cancele al ciudadano J.G. la diferencia que genera el incentivo de producción en las vacaciones vencidas de los periodos 2008 y 2009, dicho monto será calculado por medio de una experticia complementaria al fallo que la realizara un único experto, el mismo tomara como parámetros lo establecido en el articulo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo y al monto que resulte se le descontara las cantidades ya recibidas por el trabajador. Se establece que la empresa deberá suministrar al experto contable los datos que considere necesarios relativos al ciudadano J.G. a los fines de poder realizar el calculo correspondiente, de igual manera si la empresa no presta su colaboración suministrando los datos necesarios, el experto deberá tomar como cierto los datos suministrados por el actor en su libelo. ASI SE ESTABLECE.-

De igual manera, en cuanto a la pretensión del actor de que se ordene ordene poner “2) (…) en marcha el plan de reinserción laboral ordenado por el Instituto Nacional de Prevención, Seguridad y S.L. (INPSASEL).”, constituye una reclamación por vía administrativa por ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, órgano designado por la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) para supervisar, inspeccionar, controlar y establecer sanciones a las empresas cuando incumplen con las disposiciones de la referida ley, lo cual además, no quedó evidenciado a los autos que hubiere ocurrido, constituyendo esto además una obligación y un derecho de los trabajadores y trabajadoras organizados colectivamente o mediante el sindicato ejercer las presiones y exigencias correspondientes ante dicho organismo, en consecuencia, es forzoso para este Juzgador declarar la improcedencia de la pretensión del actor por ante el Juez del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a la solicitud de la parte actora a que se condene a la empresa demanda a volver a cancelarle al ciudadano J.G., el incentivo de producción, esta Sentenciadora decide que dicha solicitud debe ser negada, en vista de que ya el ciudadano J.G. no esta dentro del área de producción, sino que ahora ocupa un puesto de ayudante general, en donde sus funciones actuales, no se relacionan o no afecta la producción de la empresa, ya que esta encargado de: buscar las tarjetas de los trabajadores del Departamento de picada, en el tarjetero, revisión de ausentismo de la línea, llenar los formaos de solicitud de materiales de dotación de los trabajadores de línea, llenar los formatos de permiso de salida del área de trabajo, búsqueda y entrega de recibo de pago de los trabajadores de línea de pernil y inspección de calidad, es decir, su participación en la empresa no se relaciona directamente con la producción de los productos de la empresa, por tales motivos declara improcedente dicho reclamo. ASI SE ESTABLECE.-

En relación la indexación monetaria, este Juzgador acoge el nuevo criterio doctrinal establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 11.11.2008 (caso: J.S. vs. Maldifassi & Cía, C.A.), y ordena el cálculo de la indexación relativa a los conceptos condenados en la presente motiva, computados desde la fecha de notificación de la demandada, es decir, 20 de octubre de 2009, hasta que la presente decisión quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor. ASI SE ESTABLECE…”

Así, bajo los límites de la controversia, quedan resueltos ante esta alzada, los puntos de apelación de la parte demandada, declarándose Parcialmente la apelación de dicha parte. ASI SE ESTABLECE.-

DISPOSITIVO:

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada en contra de la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2011, emanada del Juzgado 8º de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.E.G. contra PLUMROUSE LATINOAMERICANA CA. TERCERO: Se MODIFICA el fallo apelado; CUARTO: Por la naturaleza del presente fallo no hay condenatoria en costas.

Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página Web. del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. Cúmplase.

Se ordena librar oficio al Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo a los fines de participarles las resultas del presente recurso de apelación.

Por cuanto la presente sentencia fue publicada fuera del lapso legal, siendo que la juez titular se encontraba de reposo médico durante el lapso del 23 de abril al 08 de mayo de 2012, ambas inclusive, por lo que se ordena la notificación de las partes. Líbrese Boletas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los Diez (10) días del mes de mayo de dos mil doce (2012).

DRA. F.I.H.L.

LA JUEZ TITULAR

LA SECRETARIA

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

LA SECRETARIA

FIHL/CH

EXP Nro AP21-R-2011-002142