Decisión nº IG0120110000212 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 11 de Julio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A.d.C., 11 de Julio de 2011

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2011-000087

ASUNTO : IP01-R-2011-000087

Jueza Superior Ponente: CARMEN NATALIA ZABALETA

Se han elevado al conocimiento de este Tribunal Colegiado las presentes actuaciones procesales, en v.d.R.d.A. ejercido en Audiencia Oral de Presentación, conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, representado para ese acto por el Fiscal Abg. B.T., contra la decisión que pronunciara la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado F.E.P.F.A.. E.R. en fecha 23 de Junio de 2011, que decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, conforme a lo previsto en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica cada 15 días ante el Alguacilazgo del Tribunal del ciudadano JOHANDRY J.C.R., Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 21.152.953, por la presunta comisión del delito de: robo en la modalidad de Arrebatón, previsto y sancionado en el artículo 456 del Código Penal, en perjuicio de la adolescente cuya identificación se omite conforme a lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del N.N. y del Adolescente

En fecha 28 de junio de 2011, se dio entrada al asunto, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien con tal carácter suscribe.

Conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte de Apelaciones es competente para resolver el Recurso de Apelación que, con efecto suspensivo, interponga el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, al verificarse que dicho artículo dispone:

Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones

.

Desde esta perspectiva, el Recurso de Apelación que se resuelve ha sido ejercido por quien está legitimado para ello, al ser el Fiscal del Ministerio Público “parte” en el proceso que recién inicia y quien ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal; asimismo, el recurso de Apelación fue interpuesto conforme a lo previsto en la norma antes citada inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial que impuso la Medida Cautelar al imputado de autos y antes de que concluyera la audiencia de presentación, lo que evidencia que, efectivamente, se está en presencia del Recurso de Apelación con efectos suspensivos que consagra el artículo 374 del texto penal adjetivo, verificándose también que la decisión que se recurre está contemplada dentro de los supuestos de impugnabilidad objetiva, conforme al artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, al tratarse de una decisión que acordó la libertad con restricciones del imputado.

Ahora bien, de la revisión de las actuaciones se observa que en fecha 23 de Junio de 2011 el Juzgado Segundo de Control con sede en Punto Fijo celebró la Audiencia Oral para oír al imputado JOHANDRY CARRASQUERO, a los fines de resolver sobre una petición de imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del mismo solicitada por la representante de la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal Venezolano.

En tal sentido, del acta levantada en la audiencia aludida se desprende que el representante de la Fiscalía Abg. B.T. hizo su exposición oral, narrando los hechos y la forma como se produjo la aprehensión del imputado, expuso además los fundamentos de hecho y de derecho y solicitó la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251 parágrafo 1° y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por el delito de ROBO GENÉRICO previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, alegando textualmente lo siguiente:

toda vez que como ya se indicó, el hoy aprehendido amenazó de muerte a la víctima quien se encontraba desprevenida y tal amenaza ante esta adolescente surtió el efecto psicológico de terror que permitió que el sujeto se apoderara del bien, es decir el teléfono que ella portaba en su bolsillo el cual logró sacar de la esfera de posesión de la víctima, siendo aprehendido a cierta distancia instantes mas tarde en pode de dicho objeto y de un corta uñas, evidencias estas sometidas a la correspondientes experticias, las cuales aunados a los testimonios de la víctima, su acompañante y los funcionarios aprehensores hacen presumir al Ministerio Público en estos primeros pasos de la investigación, que efectivamente estamos en presencia del delito de Robo Genérico, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal puesto que como ya se indicó, medió la amenaza de muerte para constreñir a dicha adolescente a permitir al sujeto apoderarse del teléfono que portaba, y solicito la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal...

Seguidamente el Tribunal impuso al imputado de la n.C. contenida en el artículo 49 ordinal 5° que lo exime de declarar en causa que se siga en su contra y de desear hacerlo lo haría libre de apremio y coacción y sin juramento sin que su negativa se tome como elemento en su contra, explicándole los derechos que tiene como imputado, igualmente se le impuso de los artículos 125 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo el imputado a manifestar: “SI DESEO DECLARAR”, identificándose como JOHANDRY J.C.R., titular de la cédula de identidad Nº 21.152.953, venezolano, de 21 años de edad, soltero, de profesión u oficio Comerciante, natural de Punto Fijo, nacido en fecha 15/03/90, residenciado en la Calle Zamora con Panamá y Uruguay Nº 11-50 de Punto Fijo Estado Falcón, Telf. Nº 0426-169.95.69, quien manifiesta: “El teléfono no me lo encontraron encima yo lo busqué porque el policía dijo búsquelo, yo en ningún momento la amenacé de muerte, yo si se lo arrebaté pero no la amenacé de muerte”. Seguidamente el Representante Fiscal pregunta: Cuando usted despojó a la ciudadana del teléfono se encontraba sola o acompañada? R: Se encontraba acompañada con la otra muchacha, yo no la amenacé, me dijeron devuélvele el teléfono y lo devolví. Acto seguido la Defensa pregunta: Donde te detuvieron? R: en la Perú con Mariño y Donde lo vendiste? R: En Carirubana, yo me devolví de Carirubana para el Centro. Los policías estaban con la muchacha? R: No la llamaron por teléfono. A usted lo llevan hasta el puesto policial primero? R: Si y un motorizado me llevó hasta donde la había vendido. Cuando le haces entrega del teléfono? R: El mismo día. Tu agarraste el teléfono? R: Si y yo lo vendí y lo fui a buscar porque los policías me dijeron que lo buscara.

Acto seguido lo hizo la Defensa Pública Cuarto Penal, representada por la Abg. Y.T., quien manifestó en la audiencia lo siguiente:

Observamos que el ciudadano manifestó de manera expontánea que despojó el teléfono y de acuerdo al elemento de convicción está que la víctima dice que le metió la mano en el bolsillo y le arrebató el celular, estamos en presencia del delito previsto en el artículo 456 del Código penal calificado como Robo en la modalidad de Arrebatón, por lo que dada la declaración de mi defendido solicito una medida menos gravosa, asi mismo hay una violacion del artículo 234 referido a reconocimiento de objeto, la violación establecido en el artículo 202 A en relación a la cadena de custodia y no se llevó a efecto un reconocimiento de manera licita, por lo que se está violando el debido proceso. Es todo

.

Se verifica del acta que se analiza, que el Tribunal, luego de oír los planteamientos de ambas partes, resolvió lo siguiente:

Escuchados como han sido todos los planteamiento presentados por las partes en Sala, corresponde al Juez de Control analizar las circunstancias de hecho y de derecho a fin de observar si concurren las situaciones jurídicas que el principio de la libertad se encuentre aplicable, o si por el contrario encontramos que la privación de libertad debe ser utilizada a fin de garantizar las resultas del proceso.

Considera esta Juzgadora que de la revisión de las actuaciones consta:

Primero: Acta de apertura de investigación, que corre inserta al folio 8, de fecha 21 de junio de 2011, suscrita por la Abg. B.T., en su carácter de Fiscal 16° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado falcón, donde aparece como investigado el ciudadano JOHANDRY J.C.R., titular de la cédula de identidad Nº 21.152.953, Segundo: De Acta Policial que corre inserta al folio 02, de fecha 21 de junio de 2011, rendida por el Funcionario: DISTINGUIDO J.A.P., titular de la cédula de identidad Nº 15.067.015, debidamente identificado, adscrito al centro coordinación policial Nº 02, en la cual se deja constancia de lo siguiente: “El día de hoy martes 21 de junio de 2011, siendo las 06:20 horas de la tarde mientras me encontraba en labores propias de patrullaje preventivo en el perímetro de la ciudad, específicamente por l acalle Chile con calle C.d.J.d.B.A.E.B., a bordo de la unidad moto adscrita a la estación policial del sector Barrio Industrial conducida por el suscrito, haciéndome acompañar por los funcionarios policiales DISTINGUIDO ANYERT R.R.M., portador de la cédula de identidad Nº V-923.751, DISTINGUIDO R.J.C.M., portador de la cédula de identidad número: V-15.118.854, quienes se desplazan en las unidades motorizadas asignadas a la referida estación policial antes mencionada respectivamente momentos en que nos encontrábamos situados en la dirección antes mencionada, se nos acercó un ciudadano y una adolescente, quienes quedaron identificados como queda escrito: H.A. y la adolescente cuya identidad se omite conforme a lo previsto en el artículo 65 de la LOPNNA (DEMAS DATOS FILIATORIOS A RESERVA DEL MINISTERIO PÚBLICO) el prenombrado ciudadano nos indicó que su progénita había sido víctima de un robo, la cual le despojaron su teléfono celular, seguidamente la adolescente me indicó las características fisonómicas del presunto autor del hecho, quien presuntamente era de tez morena, estatura mediana, contextura delgada, con gorra de color verde, chemis de color roja a rayas, pantalón Jean de color azul y sandalias de color blanco, y que al parecer había tomado rumbo hacia la calle Zamora. Obtenida esta información implementamos un dispositivo de búsqueda y rastreo por el perímetro del casco central de esta ciudad, es el caso que al desplazamos por la Av. Perú con calle Mariño visualizamos a un ciudadano con similares características fisonómicas aportadas por la adolescente, por lo que el ciudadano antes descrito al notar nuestra presencia policial, mostró una actitud no acorde a lo normal (nervioso) por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 117 del Código Orgánico Procesal Penal y 66 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana a identificarme como funcionario policial, le dimos la voz de alto, acatando el ciudadano antes descrito al llamado que se le hacía, seguidamente y con la seguridad del caso le solicitamos que mostrara sus manos en un lugar visible (manos arriba) acercándonos hasta el presunto autor del hecho, la cual desbordamos de la unidad motorizada en la que nos trasladamos al lugar, acto seguido de conformidad con lo establecido en los artículos 205 de la norma adjetiva penal el suscrito comisionó al DISTINGUIDO R.J.C.M., le efectuó una inspección personal al ciudadano antes descrito, arrojando como resultado: en el bolsillo delantero derecho del pantalón que vestía para el momento se logró colectar UN TELEFONO CELULAR MARCA LG, COLOR GRIS, ROJO Y NEGRO, SERIAL Nº 910CYSF0I5150, CHIP DE LINEA DE LA MARCA MOVILNET SERIAL Nº 8958060001025157468 Y SU BATERIA SIN MARCA MOVILNET SERIAL Nº 3.4WH(T)SBPL0090903LLLDC0909291 en el bolsillo delantero izquierdo del mismo pantalón, se le logró colectar : UN ACCESORIO DE USO PERSONAL (CORTA UÑAS) DE COLOR PLATEADO CON UNA ESCRITURA QUE SE LEE BELLI SIN SERIAL VISIBLE…vista la situación presentada se le instó al ciudadano antes identificado que mostrara la documentación que lo acreditara como propietario del equipo celular en tenencia de su poder, quien manifestó no poseerla, una vez colectada la evidencia antes señalada y por la presunción de un hecho punible, al ciudadano de conformidad con lo pautado en los artículos 125, 255 Eiusdem, se le impuso de sus derechos que lo asisten como imputado y a notificarle que quedaría detenido a disposición de la Fiscalía Sexta (XVI) del Ministerio Público, Tercero: De Acta de Denuncia, que corre inserta al folio Nº 5, de fecha 21 de junio de 2011, interpuesta por la adolescente cuya identidad se omite conforme a lo previsto en el artículo 65 de la LOPNNA, Venezolana, de 15 años de edad, en presencia de su progenitor H.A. (DEMAS DATOS FILIATORIOS A RESERVA DEL MINISTERIO PÚBLICO), quien en pleno uso de sus facultades mentales y sin ningún tipo de coacción alguna expuso lo siguiente: “En el día de hoy martes 21/06/11 yo iba saliendo del Colegio “Nazaret Fe y Alegría” ubicado en la calle Zamora, en ese momento iba con una amiga, bueno cuando iba pasando por la calle Chile entre calle Altagracia y calle Zamora, cuando de pronto se me acercó un tipo por detrás y me dijo que me quedara tranquila que no volteara porque si volteaba me mataba, bueno este sujeto me metió la mano en el bolsillo y me sacó mi celular marca LG de color rojo con plateado y se fue corriendo, enseguida volteé la mirada para saber quien era y este sujeto iba cruzando la calle Zamora, la cual era de piel morena, estatura mediana, contextura delgada y tenía puesta una gorra color verde y estaba vestido de una camisa de color rojo con rayas y pantalón Jean de color azul y tenía puesto unas sandalias de color blanco, enseguida me fui a mi casa y toda nerviosa le conté a mi mamá de lo que me había pasado, mi mamá llamó a mi papá y él salió conmigo a ver si veíamos al sujeto que me robó, bueno mi papá encontró a varios policías y le comentó lo que me había ocurrido y yo les dije a los policías cómo estaba vestido, bueno los policías dieron varios recorridos y al pasar unos minutos mi papá recibió una llamada de parte de uno de los policías, donde le decía que se llegara hasta el Comando de la policía ubicado en la Av. R.G. ya que habían detenido a un sujeto con las mismas características que yo les había dado, así mismo para que reconociera un teléfono celular que le habían conseguido a este sujeto, enseguida mi papá y yo nos vinimos para la policía y estando allí un policía me mostró un celular y yo le dije que era el mío el cual un sujeto me lo había quitado bajo amenaza cuando salía de clase. Es todo. Cuarto: De Acta de lectura de Derechos del ciudadano: JOHANDRY J.C.R., titular de la cédula de identidad Nº 21.152.953, que corre inserta al folio Nº 7, de fecha 21 de junio de 2011. Quinto: De Acta de Registro de Cadena de Custodia, que corre inserta al folio Nº 8 de fecha 21 de junio de 2011, Registro de Cadena de Custodia de evidencias físicas colectadas consistente de UN TELEFONO CELULAR MARCA LG COLOR GRIS ROJO Y NEGRO, SERIAL Nº 910CYSF0I5150, CHIP DE LINEA DE LA MARCA MOVILNET SERIAL Nº 8958060001025157468 Y SU BATERIA SIN MARCA MOVILNET SERIAL Nº 3.4WH(T)SBPL0090903LLLDC0909291 en el bolsillo delantero izquierdo del mismo pantalón, se le logró colectar : UN ACCESORIO DE USO PERSONAL (CORTA UÑAS) DE COLOR PLATEADO CON UNA ESCRITURA QUE SE LEE BELLI SIN SERIAL VISIBLE. Sexto: EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL Y EVALUO REAL, suscrito por M.R. (DETECTIVE) Funcionaria del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas adscrita a la Brigada Criminalística (Área Técnica) de la Sub Delegación de Punto Fijo Estado Falcón y designada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal para practicar EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL Y AVALUO REAL, a los objetos que guardan relación con la causa K-11-0175-00910, por uno de los delitos contra la propiedad, rindo ante usted bajo juramento el siguiente informe pericial a los fines que juzgue pertinentes… A los efectos propuestos me fue suministrado por una comisión de la Guardia Nacional lo siguiente: 01.- Un (1) Aparato de Telefonía móvil y portátil de los denominados comúnmente como TELEFONO CELULAR, con las siguientes características: a.- Un (01) Aparato de telefonía móvil marca LG, modelo KP265D, de color rojo de tipo Slaider. Este aparato es del tipo digital, el cual presenta en su cara anterior una pequeña pantalla líquida digital de tapa desplegable, que al abrirse se aprecia su teclado alfanumérico. Seguidamente en su parte posterior presenta una tapa que al ser desprendida se aprecia en la parte interna su respectiva batería de color negro, marca LG, al desprender la misma, presenta el siguiente serial: IMET: 357333-03-015150-4; S/N 910CYSF015150, CON SU CHIP DE LA LÍNEA MOVILNET NÚMERO 8958060001025157468, en la parte interna su respectiva batería de color negro, marca LG, así como una (01) Barra Codificadora, todo esto correspondiente a los seriales identificativos de este celular. Examinada cuidadosamente esta pieza se pudo constatar que el mismo se encuentra en buenas condiciones de uso y funcionamiento. 02.- Una (01) pieza metálica de las denominadas como CORTAUÑAS de la marca BELL. Examinada cuidadosamente se pudo apreciar nueva, con la siguiente conclusión: Para los efectos del presente peritaje de Reconocimiento Legal, se pudo constatar los siguiente: Lo descrito en los puntos 01 resultó ser una Teléfono Celular de uso portátil de los utilizados comúnmente como medio de comunicación para realizar y recibir llamadas desde cualquier punto donde se encuentre, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos por la empresa de telefonía móvil (saldo, cobertura, línea y carga de batería). Dicho equipo celular antes mencionado posee un valor en el mercado de Quinientos Cincuenta Bolívares Fuertes (550 Bs. F), Lo descrito en el punto 02 resultó ser una pieza utilizada para cortar.

Los anteriores elementos debidamente concordados, se evidencia y permiten a este juzgador tener cierta la aprehensión flagrante del imputado de autos, por lo que declara con lugar la aprehensión en flagrancia del imputado JOHANDRY J.C.R., titilar de la cédula de identidad Nº 21.152.953, por estar llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. La conducta del imputado y el hecho encuadra únicamente en el delito de ROBO EN LA MODALIDAD DE ARREBATÓN previsto y sancionado en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, en perjuicio de la adolescente cuya identidad se omite conforme a lo previsto en el artículo 65 de la LOPNNA, y cuya acción penal no se encuentra prescrita, así como también de esas mismas actuaciones practicadas por los cuerpos policiales, se estima que existen fundados elementos de convicción para establecer que el ciudadano imputado es el autor de tal hecho punible. De igual modo, considera esta juzgadora, que en cuanto al peligro de fuga establecido en el artículo 251, que este supuesto puede ser razonablemente satisfecho con la aplicación de otra medida menos gravosa en atención a la proporcionalidad establecida en los artículos 9 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal por la pena que pudiera llegar a imponerse, por lo que se aparta de la precalificación dada por la representación Fiscal por cuanto considera esta juzgadora que no se le incautó ningún tipo de armamento que acredite el robo genérico. Igualmente la víctima no señala haber observado ningún armamento para lo cual lo constriño bajo amenaza de muerte a entrega del objeto de investigación (celular), y en consecuencia impone al imputado de autos Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad establecida en el artículo 256 numerales 3 del Código Orgánico Procesal Penal consistente en la presentación periódica cada quince (15) días ante este Tribunal en la Oficina del Alguacilazgo. Así mismo se declara con lugar la aprehensión en flagrancia por estar llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y se ordena seguir por las vías del procedimiento ordinario en la presente causa, de conformidad con el artículo 373 Eiusdem. Así se decide.-|

RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR EL MINISTERIO PÚBLICO EN LA AUDIENCIA ORAL

Conforme se extrae del acta que se analiza, el representante del Ministerio Público solicitó la palabra para ejercer el Recurso de Apelación que consagra el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal por estimar:

… Ejerzo en este momento Recurso de Apelación en audiencia con efectos suspensivos de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de que las presentes actuaciones sean remitidas a la Corte de Apelaciones para que sea ésta quien decida la situación jurídica en la presente causa, toda vez que se desprende de las actas que el ciudadano ejerció violencia psicológica a la víctima para apoderarse del bien, bajo la amenaza de muerte, tal como consta de los testimonios recogidos en actas, no puede considerarse el delito de Robo en la modalidad de Arrebatón, toda vez que no se desprende de las actas que el sujeto haya dirigido la violencia única y exclusivamente sobre el celular, el cual se encontraba en el bolsillo de la víctima y en todo caso de no haber mediado la amenaza de muerte, sería mas factible considerar el delito Hurto con Destreza, previsto y sancionado en el artículo 452 numeral 4° del Código Penal, aunado a que el mismo imputado ha manifestado que sí se apoderó del objeto, es por lo que ejerzo el Recurso de Apelación con efecto Suspensivo

.

Respecto de la apelación ejercida por la representante fiscal, la Defensa dio contestación, expresando:

De conformidad con la decisión con Ponencia de la Magistrada Blanca Mármol de León de fecha 04 de Julio del año 2007, expediente Nº A07-0086 donde manifiesta consideraciones acerca de la inconstitucionalidad del efecto suspensivo al ir en contradicción al artículo 44 numeral 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto ya existe una decisión dictada por la autoridad competente en cuanto a la libertad con medidas cautelares de un individuo que el efecto suspensivo es inconstitucional, por lo que debería iniciarse una nueva investigación, todo a fines de sustentar la exposición de la defensa y respaldar la decisión del Tribunal

.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal de Alzada una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la recurrente y encontrándose en la oportunidad para emitir un pronunciamiento, pasa a resolver en los siguientes términos:

La esencia del presente recurso de apelación, estriba en el desacuerdo de la parte recurrente respecto a la decisión tomada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado F.E.P.F. en fecha 23 de junio de 2011, mediante la cual cambia la precalificación realizada por la Representante de la Fiscalía 16° del Ministerio Público Abg. B.T. y decreta de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, consistente en la presentación periódica cada quince (15) días ante este Tribunal en la Oficina del Alguacilazgo.

Ahora bien, observa esta Corte de Apelaciones que, habiendo quedado en estos términos trabada la controversia entre el Ministerio Público y la Defensa con ocasión a la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo, el Tribunal A Quo inmediatamente después, resolvió lo siguiente:

… Este Tribunal manifiesta que en virtud del efecto suspensivo solicitado por el Ministerio Público de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal mantiene su Dispositiva y se ordena remitir todas las actuaciones a la Corte de Apelaciones, Se ordena el traslado del imputado al Centro de Coordinación Policial Nº 2…”

De la trascripción parcial que precede se observa una debida aplicación del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el fin que conlleva el ejercicio del recurso de apelación por parte del Ministerio Público contra la decisión que acordó decretar medida cautelare sustitutiva al imputado de autos, y en este caso, la interposición de dicho recurso suspende sus efectos, esto es, que la libertad con restricciones acordada por el Tribunal de control, no se hace efectiva hasta tanto la Corte de Apelaciones resuelva dentro del lapso de 48 horas que previene la misma norma, por eso se le conoce con el nombre legal de “Efecto Suspensivo”.

Respecto del efecto suspensivo que produce la apelación que en Sala ejerza el Ministerio Público contra la decisión que dicte el Tribunal de Control ordenando la libertad del imputado, bien sea plena o restringida, ha sido objeto de análisis por la doctrina y por ambas Salas del Tribunal Supremo de Justicia.

La Doctrina de la Sala Penal plantea la preeminencia de la N.C. respecto al mantenimiento de la libertad después de decretada por la autoridad competente.

Sin embargo, se ha visto en la práctica judicial que ante los casos de aplicación del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, donde rige el efecto suspensivo para la ejecución de la decisión que acuerda la libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al momento de resolver sobre amparos constitucionales ejercidos contra dichos pronunciamientos judiciales ha resuelto:

… En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor:

(...)

Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen.

Ahora bien, esta Sala observa que el presente amparo constitucional se ejerció contra la decisión de aplicar el efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, visto que dicho efecto tiene un carácter meramente provisional, mientras se resuelve el mérito del asunto, y visto además que corresponderá a la Corte de Apelaciones que conozca en alzada la ratificación o revocatoria de tal suspensión, esta Sala debe concluir que el amparo solicitado resulta inaccedible en derecho, toda vez que tal acción no puede ejercerse contra medidas instrumentales. En consecuencia, esta Sala estima que la sentencia sometida a consulta debe ser revocada, por cuanto el a quo declaró la improcedencia del amparo interpuesto...”. (Sent. Nº 1082 del 01-06-2007)

Se desprende de la cita jurisprudencial, que el tratamiento del recurso de apelación con efecto suspensivo amerita celeridad y premura, un lapso de cuarenta y ocho horas para decidir, conforme lo prevé el artículo 373 de la ley adjetiva penal, por cuanto la decisión del A Quo esta en suspenso hasta tanto se dicte el pronunciamiento de la Alzada.

En otro orden de ideas, observa esta Corte que sobre el punto impugnado a través del efecto suspensivo, se evidencia que está fundamentado por la vindicta pública en que existen suficientes elementos de convicción que demuestran la participación del ciudadano JOHANDRY J.C.R. en el delito que le fue imputado por el Ministerio Público como es Robo Genérico; bajo el amparo de los artículos 250, 251 y 252 de nuestra Ley Penal Adjetiva, toda vez que considera en virtud de las investigaciones, que el ciudadano ejerció violencia psicológica a la víctima para apoderarse del bien, bajo la amenaza de muerte, no pudiendo considerarse el delito de Robo en la modalidad de Arrebatón, toda vez que no se desprende de las actas que el sujeto haya dirigido la violencia única y exclusivamente sobre el celular.

En virtud de ello, procede este Tribunal Colegiado a realizar un análisis de los elementos o requisitos exigidos por el artículo 250 de nuestra ley adjetiva penal el cual prevé:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga y/o obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

   Sin embargo se desprende de la recurrida, que el A Quo una vez que estudia y analiza los extremos del artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, concluye que, al mencionar los elementos debidamente concordados, estos le permitieron dar por cierta la aprehensión flagrante del imputado de marras, por considerar que están llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y que la conducta del imputado y el hecho encuadran únicamente en el delito de ROBO EN LA MODALIDAD DE ARREBATÓN, previsto y sancionado en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Conforme a ello, este Tribunal luego de realizar un recorrido por las actas que integran el asunto, observó que la Juzgadora toma como uno de los elementos de convicción para encuadrar la conducta del presunto imputado con el hecho, la denuncia tomada a la víctima, la adolescente cuya identidad se omite conforme a lo previsto en el artículo 65 de la LOPNNA, la cual refiere lo siguiente:

   DENUNCIA Nº 0262 (…)

   “… En el día de hoy martes 21/06/11 Yo iba saliendo del colegio “Nazaret Fe y Alegría” ubicado en la calle Zamora, en ese momento iba con una amiga, bueno cuando iba pasando por la calle Chile entre calle Altagracia y calle Zamora, cuando de pronto se me acercó un tipo por detrás y me dijo que me quedara tranquila que no volteara porque si volteaba me mataba, bueno este sujeto me metió la mano en el bolsillo y me sacó mi celular marca LG de color rojo con plateado y se fue corriendo, enseguida volteé la mirada para saber quien era y este sujeto iba cruzando la calle Zamora, la cual era de piel morena, estatura mediana, contextura delgada y tenía puesta una gorra color verde y estaba vestido de una camisa de color rojo con rayas y pantalón Jean de color azul y tenía puesto unas sandalias de color blanco, enseguida me fui a mi casa y toda nerviosa le conté a mi mamá de lo que me había pasado, mi mamá llamó a mi papá y él salió conmigo a ver si veíamos al sujeto que me robó, bueno mi papá encontró a varios policías y le comentó lo que me había ocurrido y yo les dije a los policías cómo estaba vestido, bueno los policías dieron varios recorridos y al pasar unos minutos mi papá recibió una llamada de parte de uno de los policías, donde le decía que se llegara hasta el Comando de la policía ubicado en la Av. R.G. ya que habían detenido a un sujeto con las mismas características que yo les había dado, así mismo para que reconociera un teléfono celular que le habían conseguido a este sujeto, enseguida mi papá y yo nos vinimos para la policía y estando allí un policía me mostró un celular y yo le dije que era el mío el cual un sujeto me lo había quitado bajo amenaza cuando salía de clase.

   Del extracto anterior, se pudo evidenciar claramente que en el presente caso se ejerció la violencia por parte del imputado, que sin lugar a dudas logró por medio de amenazas de ocasionarle la muerte, despojar de su celular a la adolescente víctima, siendo que la intención que éste ciudadano tenía era la de apoderarse a toda costa de un objeto que no era de su propiedad utilizando para ello además un objeto que al no darle el uso adecuado podría ocasionar lesiones de carácter grave.

   Por lo que no entiende esta Corte de Apelaciones, el cambio de calificación realizado por la Jueza A Quo en la audiencia, en virtud de que el texto legal penal sustantivo es muy claro al indicarnos que se configura el delito de Robo Genérico cuando:

   Artículo 455.- El que por medio de violencias o amenazas de graves daños inminentes contra personas o cosas, haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de éste, será castigado con presidio de cuatro a ocho años.

   En este contexto, es transparente la norma al establecernos cual es la diferencia entre un Robo Genérico y un Robo en la modalidad de Arrebatón, puesto que este caso en específico no se encuadra en el último aparte de lo que estipula artículo 456 del Código Penal, el cual prevé lo siguiente:

   Artículo 456.- En la misma pena del artículo anterior incurrirá el individuo que en el acto de apoderarse de la cosa mueble de otro, o inmediatamente después, haya hecho uso de las violencias o amenazas antedichas, contra la persona robada o contra la presente en el lugar del delito, sea para cometer el hecho, sea para llevarse el objeto sustraído, sea, en fin, para procurarse la impunidad o procurarla a cualquier otra persona que haya participado del delito.

   Si la violencia se dirige únicamente a arrebatar la cosa a la persona, la pena será de prisión de seis a treinta meses.

   Siendo de esta manera, consideran necesario recordar quienes a aquí deciden, que nos encontramos en la primera etapa de este proceso penal o la etapa de su nacimiento, por lo que mal podría la Juzgadora A Quo reprimir la continuación de la búsqueda de la verdad al cambiar la precalificación hecha por el Ministerio Público soslayando de que en los hechos ocurridos estuvo presente la violencia, utilizada ésta no solo para arrebatar la cosa sino para constreñir a la víctima a que fuera entregada por medio de una amenaza.

   No obstante, debe señalar esta Alzada, que si bien es cierto nos encontramos en la fase incipiente del proceso y las precalificaciones dadas a los hechos acaecidos son de carácter provisional y que, incluso, puede variar con la investigación; no es menos cierto que en el caso de marras se denota de manera clara y precisa de acuerdo a las declaraciones suministradas por la propia víctima que se está en presencia de un presunto Robo Genérico y que esta calificación comporta una pena distinta a la del Robo en la modalidad de Arrebatón, por lo que no podría otorgársele en todo caso una Medida Cautelar Sustitutiva en virtud de la pena que pudiera llegar a imponérsele.

   En este mismo orden de ideas, se observa de la decisión impugnada, que la Juzgadora, hace un recorrido sobre los elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del Robo en la modalidad de Arrebatón, tales como, el Acta de apertura de investigación de fecha 21 de junio de 2011 suscrita por la Abg. B.T., Acta Policial de fecha 21 de junio de 2011 suscrita por el funcionario Distinguido J.A.P. adscrito a la Coordinación Policial Nº 02, Acta de Denuncia de fecha 21 de junio de 2011 interpuesta por la adolescente cuya identidad se omite conforme a lo previsto en el artículo 65 de la LOPNNA, Acta de lectura de Derechos al ciudadano Johandry Carrasqueño, Acta de Registro de cadena de Custodia de evidencias físicas colectadas de fecha 21 de junio de 2011, indicando además que:

   … en cuanto al peligro de fuga establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, los supuestos pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa en atención a la proporcionalidad prevista en los artículos 9 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal por la pena que pudiera llegar a imponerse, por lo que se aparta de la precalificación dada por la representación fiscal por cuanto considera esta juzgadora que no se le incautó ningún tipo de armamento que acredite el robo genérico. Igualmente la víctima no señala haber observado ningún armamento para lo cual la constriñó bajo amenaza de muerte a entrega del objeto de investigación (celular)…

   Al respecto, podemos colegir, que la ciudadana Juez de Instancia no ordenó la medida de coerción personal solicitada por la Fiscalía del Ministerio Público por considerar que ésta era desproporcionada en relación a la gravedad del delito que ella precalificado como Robo en la modalidad de Arrebatón, y por ello decretó la Medida Cautelar Sustitutiva establecida en el ordinal 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica ante el Tribunal, solicitada por la Defensa. Sin embargo, la Jueza A Quo no evidenció, como antes se estableció, el hecho de que la haya amenazado con ocasionarle la muerte, constituyéndose en una forma de violencia psicológica.

   En torno a ello, consideramos, que la Juez de Control debió apreciar si en el caso concreto que le correspondió resolver, se encontraban materializados el peligro de fuga o de obstaculización, para cuya verificación se requería el análisis de los extremos o requerimientos contemplados en los artículos 251 y 252 eiusdem.

   Tales exigencias están referidas, para el caso del peligro de fuga, de que el imputado tenga:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

3. La magnitud del daño causado.

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5. La conducta predelictual del imputado.

   Parágrafo Primero. Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

   En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

   PARÁGRAFO SEGUNDO. —La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado.

   De la recurrida se observa que la Juzgadora, no examinó los requisitos contemplados en la norma, y ello acarreó una vulneración de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 constitucional.

   Para los integrantes de esta Alzada, es claro que existen circunstancias propias que determinan que existe peligro de fuga en la presente causa, todo tomando en cuenta el delito de carácter grave por el cual es investigado el imputado de autos al considerarse un delito pluriofensivo, que ataca bienes jurídicamente tutelados como el derecho a la propiedad, a la integridad física y psíquica de las personas, así como de la pena que podría llegar a imponérsele, la cual sería de Presidio de Cuatro (4) a ocho (8) años en el caso del delito de Robo Genérico.

   Lo anterior expuesto se armoniza con lo establecido en Sentencia Nº 1383 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12-07-2006, caso: C.A.C.:

   Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Estos es, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem, si el juez estimara que las finalidades del proceso-que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem- pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privativa de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida. Así se declara…

   Ahora bien, partiendo del carácter cautelar de las medidas de coerción personal, las cuales tienen fines específicos y la tarea del Juez de Control en esta fase del proceso radica en establecer que se encuentren llenos los requisitos del artículo 250, 251 y 252 de la ley adjetiva penal, debe el juzgador examinar a través de la presunción razonable apreciando cada caso en particular del peligro de fuga y/o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, lo que le llevará a dictaminar en esta fase del proceso, si procede dictar una medida privativa judicial de libertad, una de las medidas cautelares sustitutivas o de continuar el imputado el proceso en libertad.

   En esta fase preparatoria, se pasa de un hecho que se presume sucedió, aconteció, se ejecutó, y que a través de la investigación que se realiza, se buscan elementos que coadyuven a reconstruir ese juicio histórico. La labor del Ministerio Público en la búsqueda de elementos que determinen la responsabilidad del imputado, es de importancia, por cuanto no solamente debe buscar los elementos que inculpen al imputado sino también los de exculpación, como un verdadero garante de la ley.

   Por ello y en mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representante de la Fiscalía Décimo Sexto del Ministerio Público Abg. B.T. y se REVOCA la decisión que pronunciara la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado F.E.P.F.A.. E.R. en fecha 23 de Junio de 2011, que decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, conforme a lo previsto en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica ante el Tribunal del ciudadano JOHANDRY J.C.R., por la presunta comisión del delito de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de la Adolescente cuya identidad se omite conforme a lo previsto en el artículo 65 de la LOPNNA, y en consecuencia se Decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad al referido imputado de autos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por todas las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo ejercido en Audiencia Oral de Presentación, conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público, representado para ese acto por el Fiscal Abg. B.T., contra la decisión que pronunciara la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado F.E.P.F.A.. E.R. en fecha 23 de Junio de 2011, que decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, conforme a lo previsto en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, y SEGUNDO: Se REVOCA la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad contenida en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal y se ACUERDA la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano JOHANDRY J.C.R.. Por lo cual se ordena librar oficio y Boleta de Encarcelación al Comandante de las Fuerzas Armadas Policiales de este Estado para que el mencionado ciudadano sea trasladado desde la Sub Delegación de la Policía de Punto Fijo hasta el Internado Judicial del Estado Falcón. En consecuencia líbrense los correspondientes Oficio y Boleta de Encarcelación. Es todo. Cúmplase.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los once días del mes de Julio de 2011.

   G.Z.O.R.

   JUEZA TITULAR y PRESIDENTA

   MORELLA F.C.N.Z.

   JUEZA PROVISORIA JUEZA PROVISORIA Y PONENTE

   JENNY OVIOL RIVERO

   SECRETARIA

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   La Secretaria

   RESOLUCIÓN Nº: IG0120110000212