Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 24 de Abril de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 2

Caracas, 24 de abril de 2009

199° y 150°

CAUSA N° 2009-2709

JUEZ PONENTE: DRA. BELKYS A.G.

Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre el fondo del recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.J.G., en su condición de defensor del ciudadano J.J.V.R., con fundamento en el artículo 447 numeral 7° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión emanada en la Audiencia Preliminar celebrada el 26 de febrero de 2009, por el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal; propuesta en tres denuncias, al considerar en primer lugar: “La violación y la trasgresión sobre las solicitudes de pruebas en la fase de investigación, en base a lo previsto en los artículos 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, 125 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal”, en segundo lugar: “La violación y la trasgresión de la falta de pronunciamiento a las solicitudes efectuadas por la Defensa privada en la Audiencia Preliminar de fecha 26-02-2009, en base a lo previsto en los artículos 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, 6, 246 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal” y en tercer lugar “La violación y la trasgresión A reformar su propia decisión en base al artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal”.

De igual manera, este Colegiado deberá pronunciarse sobre el fondo del recurso de apelación incoado por el Abogado J.J.G., en su condición de defensor del ciudadano R.C., con fundamento en el artículo 447 numeral 7° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en la Audiencia Preliminar celebrada el 26 de febrero de 2009, por el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, propuesta en una única denuncia, a saber: “…lo previsto en los artículos 1, 376, 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal que se decrete la RECTIFICACION DE LA PENA impuesta a mi defendido en base a el último aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

En fecha 31/03/2009, se recibió la presente causa, proveniente de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, designándose como ponente en la misma fecha, a la Dra. BELKYS A.G., quien suscribe la presente decisión.

Por considerarse necesario se requirió las actuaciones originales el día 02 de abril de 2009; siendo recibidas las mismas en la misma fecha.

Dentro del lapso legal correspondiente, en fecha 06 del mes y año en curso, se ADMITIERON los recursos de apelación presentados separadamente por el Abogado J.J.G., en su carácter de Defensor Privado de los acusados J.J.V.R. y R.C.. En la misma fecha, se declaró INADMISIBLE el recurso de apelación presentado por la Abogada Y.M.P., en su condición de Defensora Privada del acusado MAIKEL Z.P., por ser extemporáneo, conforme con lo establecido en el artículo 437, literal b), del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, se ADMITIÓ el escrito de contestación presentado por el Abogado J.A.R., Fiscal Trigésimo Quinto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, formulado respecto al recurso de apelación incoado por la Defensa de J.J.V.R..

En consecuencia, este Colegiado a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTO DE LA APELACIÓN

El Abogado J.J.G., en su condición de defensor del acusado J.J.V.R., argumentó en su escrito recursivo, que cursa a los folios 02 al 16 de las presentes actuaciones, lo siguiente:

(…)

1.1 PRIMERA DENUNCIA: La violación y la trasgresión sobre las solicitudes de pruebas en la fase de investigación, en base a lo previsto en los artículos 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, 125 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal.-

El Tribunal de Control en la Audiencia Preliminar no se pronunció sobre el pedimento de la Defensa Privada en base a lo siguiente: “…en fecha 17-06-2008 esta defensa, solicito ante el Ministerio Público una series de pruebas… las cuales cursan en los folios 136 y siguientes de la pieza N° 2 del presente expediente y folios 104 y 132… las cuales el Ministerio Público no realizó…”

El Tribunal de control señaló al momento de los pronunciamientos señaló “…Punto Previo: la defensa pudo ejercer en su oportunidad…el control judicial… así mismo el tribunal observa que no existe ninguna violación al derecho a la defensa y mucho menos al debido proceso por lo que… se declara sin lugar las excepciones interpuestas por la defensa…”.

Es por que la defensa denuncia la falta de aplicación de los artículos 125 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que a mi defendido se le impidió que tuviera acceso a promoción y evacuación las pruebas a su favor, en contravención e inobservancia de garantías fundamentales contempladas en la Constitución, el Código Orgánico Procesal Penal y otras leyes de la República, lo cual afirman, debe producir los efectos previstos en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se le obvio a mi defendido la fase preparatoria, el derecho a la defensa, el debido proceso, con clara trasgresión a los artículos 2, 25, 26, 49 y 334 y 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, 19, 125 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, de las presentes actuaciones se aprecia que mi defendido, llega a la Audiencia Preliminar, sin darle oportunidad al imputado de aportar la verdad y sus evidencias en la fase preparatoria, se trata de una actuación del Ministerio Público que viola toda lógica contradictoria del sistema acusatorio.

…

Es por lo que solicito a la Corte de Apelaciones que anule la presente audiencia preliminar, se ordene al Ministerio Público las practicas de las Pruebas solicitadas por la Defensa Privada en tiempo oportuno y se le otorgue a mi defendido una medida menos gravosa en el presente proceso, hasta tanto se realice una nueva audiencia preliminar con prescindencias de los vicios señalados.-

SEGUNDA DENUNCIA: La violación y la trasgresión de la falta de pronunciamiento a las solicitudes efectuadas por la Defensa privada en la Audiencia Preliminar de fecha 26-02-2009, en base a lo previsto en los artículos 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, 6, 246 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal.

El Tribunal de Control en la Audiencia Preliminar no se pronunció sobre el pedimento de la Defensa Privada en base a lo siguiente: “…folio 91 de la pieza N° 2 este tribunal dictó auto de no fijar la Audiencia preliminar hasta que curse en autos las actuaciones originales de la misma. Acta de fecha 10-07-2008 y cursa auto en el folio 92 de fecha 17-07-2008 donde se acuerda fijar la Audiencia preliminar para el día 07-08-2008, cursa boleta de notificación a la defensa privada, la cual no esta suscrita y cursa en el folio 104 donde el fiscal en fecha 29-07-2008 consigno las pruebas siendo que la defensa en los folios 159 al 186 en fecha 30-07-2008 presento escrito de excepciones, es evidente que hay una clara contradicción con relación a la fijación de dicha fecha y esa consignación de pruebas por el ministerio público… solicito se desestime la presente acusaciones… se pretende inculpar con pruebas documentales… desvirtuando la oralidad, la inmediación y contradicción… lo mas grave que estas experticias y planillas no constan en el expediente hasta la presente fecha…”.

El tribunal de control señalo al momento de los pronunciamientos señalo “… SEGUNDO se admiten las pruebas por el Ministerio Público y los acusadores privados…”

Observa con atención esta Defensa Privada, que la decisión recurrida no resolvió las solicitudes realizada por parte de la Defensa en la Audiencia Preliminar, por lo que es evidente que el hecho que el Juez de Control no se haya pronunciado sobre dicha solicitud, violenta la garantía constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva, lo cual, al tratarse de una garantía de orden público, aunado que cursa en los folios 196 y siguientes de la pieza N° 4 las pruebas ofrecidas por la Defensa privada en fecha 30-07-2008, de lo cual no hubo pronunciamiento al respecto.-

…

Es así como esta Defensa Privada, evidencia que el derecho a la tutela judicial efectiva, como derecho reconocido por nuestra Carta Magna así como por los diversos tratados, acuerdos y convenios internacionales que rigen la materia, nace como una consecuencia directa del Estado de Derecho…

En virtud de este principio, todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales de la República en el ejercicio pleno de sus derechos e intereses, sin que en ningún caso la misma pueda ser causa de indefensión…

En tal sentido, Esta Defensa Privada considera que efectivamente el Juez de Control incurrió mediante sus omisiones de pronunciamiento, en abierta contradicción con garantías y derechos constitucionales, siendo lo procedente en este caso específico, pronunciarse sobre tan determinante solicitud que marca el desarrollo del proceso como es la Audiencia Preliminar a la fase de juicio.

Es por lo que solicito a la Corte de Apelaciones que conozca la presente causa anule la presente audiencia Preliminar y se ordene la realización de una nueva audiencia con prescindencia de los vicios señalados.

TERCERA DENUNCIA: La violación y la trasgresión A reformar su propia decisión en base al artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal.

…

En este sentido considera la Defensa Privada que el Juez contravino el contenido del artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, de cuyo contenido se desprende la prohibición expresa de reformar autos o sentencias, salvo que sea admisible el recurso de revocación, situación ésta que no se presenta en el caso de marras.

En efecto, al haber una decisión de fecha 10-07-2008 en el cual señala expresamente que no se fijara la Audiencia preliminar hasta tanto no conste las actuaciones originales, tal como consta en el folio 91 de la pieza N° 2 del presente expediente.-

Luego en fecha 19-07-2008 mediante decisión se fija la Audiencia Preliminar para el día 07-08-2008, el cual cursa en el folio 92 de la pieza N° 2 del presente expediente.-

Y es en fecha 29-07-2008 que el ministerio público consigna las actuaciones originales tal como cursa en los folios 104 y siguientes de la pieza N° 2 del presente expediente.-

Al haber emitido una nueva decisión sin constar las actuaciones originales del Ministerio Público, representa a todas luces subversión del orden procesal, por demás violatoria del contenido del encabezamiento del artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal; situación ésta por la que la Defensa Privada considera que se debe, ANULAR la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Segundo… de Control, dictada en fecha 19-07-2008, en la cual acordó la fecha de la Audiencia Preliminar; en consecuencia, solicito que quede vigente el auto de fecha 10 de Julio del 2008, y se tome en consideración que el Ministerio Público consigno dichas pruebas en fecha 29-07-2008 tal como consta en los folios 104 y siguientes de la pieza N° 2 del presente expediente.-

…

PETITORIO

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, solicito… lo declare CON LUGAR y en consecuencia ANULE la presente Audiencia Preliminar y se ordene la realización de las pruebas solicitadas por la Defensa Privada, se aprecie las denuncias formuladas en el presente escrito y se le otorgue a mi defendido una medida menos gravosa, conforme a las disposiciones señaladas en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los actos consecutivos dependientes de éstas, en base a lo previsto en el artículo 195 ejusdem y como consecuencia de ello se ordene una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las señaladas en el artículo 256 Ibidem. …

.

PLANTEAMIENTO DE LA APELACIÓN

El Abogado J.J.G., en su condición de defensor del acusado R.C., argumentó en su escrito recursivo, que cursa a los folios 17 al 21 de las presentes actuaciones, lo siguiente:

…

Comparezco por ante esta digna instancia a fin APELAR la presente decisión dictada por esta digna instancia en fecha 26-02-2009 en base a lo dispuesto en el artículo 447 ordinales 7° del Código Orgánico Procesal Penal.

UNICA DENUNCIA: En base a lo previsto en los artículos 1, 376, 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal que se decrete la RECTIFICACIÓN DE LA PENA impuesta a mi defendido en base a el último aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal…

Ahora bien, la disposición legal que regula el procedimiento por admisión de los hechos, es el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro del Libro Tercero, intitulado “de los Procedimientos Especiales”. Este dispone lo siguiente:

…

Se trata de un procedimiento especial, cuya finalidad es la celeridad del proceso y la economía o ahorro (para el Estado) que generan en el imputado un beneficio (no un derecho, pues éstos se detenta la capacidad de disfrute y oposición frente a otros). Beneficio que se traduce en el deber que tiene el juez de rebajar la pena aplicable al delito, desde un tercio a la mitad. Es decir, el juez está obligado en este forma de autocomposición procesal a descontar de la pena correspondiente, desde un tercio a la mitad de la misma.

…

El procedimiento especial contemplado en el artículo 376 del ya citado Código Orgánico Procesal Penal, permite al imputado admitir su participación en el hecho que se le acusa haciéndolo merecedor de una rebaja efectiva de la pena en las condiciones establecidas en la norma. Consagra dicha disposición la figura del “plea guilty”, tomada del Derecho Anglosajón, es decir, declaración de culpabilidad, que ofrece una ventaja, un beneficio para el imputado que reconociendo su autoría en los hechos, le ahorra al Estado tiempo y dinero, e invertir en un juicio al cual, quien admite los hechos, renuncia. Es obvio entonces, que el que renuncia al juicio es por que obtendrá algo a su favor.

Los jueces dentro del ámbito de su competencia deben observar las disposiciones constitucionales, a los fines de que no exista incompatibilidad entre la Constitución y una ley u otra norma jurídica, tal como lo dispone el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal. Si observamos el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, es evidente que existe una contradicción no sólo con las disposiciones antes mencionadas, sino también con el artículo 19 de la Constitución de la República, que establece lo siguiente:

…

Siendo entonces, el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, evidentemente contradictorio con lo establecido en el artículo 19 del texto constitucional, estimo que en el presente caso la Sala ha debido hacer uso del mecanismo de justicia constitucional consagrado en los artículos 334 y 19 del citado procedimiento penal, y aplicar con preferencia el principio de progresividad de los derechos humanos, que permite al juzgador en la sentencia imponer una pena inferior al mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente.

…

PETITORIO

Por las circunstancias reseñadas con anterioridad, solicito que se rectifique la pena impuesta a mi defendido a siete (07) años de prisión en virtud de lo antes expuesto, que es el tercio de la pena a aplicar.-“.

DE LA CONTESTACIÓN

El Abogado J.A.R., Fiscal Trigésimo Quinto (Comisionado) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.J.G., en su condición de defensor privado del acusado J.J.V.R., argumentando:

(…)

En cuanto al primer alegato de la defensa, la Violación y la trasgresión sobre las solicitudes de las pruebas en la fase de investigación… Advirtiendo que el tribunal de la decisión aquo, no se pronunció sobre los pedimentos de la defensa privada; en tal sentido es evidente que la defensa obvia que la juzgadora se pronunció en torno a las estimaciones de la defensa más aun cuando, los pedimentos de la defensa que fuere interpuesto ante el Ministerio Público, en data 17 de junio de 2008, es decir tres días hábiles antes de vencimiento del los 15 días de prórroga para presentar el acto conclusivo, sin embargo y pese a que por lógica jurídica, la defensa debe hacer los requerimientos en tiempo útil, a los efectos de poder ser evacuadas, el Estado en aras de enarbolar el derecho a la defensa, emitió la citaciones de los testigo, lo cual consta en el legajo del expediente, sin que el digno representante de la defensa verificare nunca que efectivamente se evacuaron. De allí que mal podría alegar un incumplimiento cuando las solicitudes fuere realizadas solamente como fundamento o táctica de nulidad ya que jamás puso a disposición del Ministerio Público, la deposición de aquello que a su juicio, podría aportar un conociendo distinto sobre los hechos y de ser así ¿por qué no fueron ofrecidos por la digna defensa como elementos de pruebas a ser evacuados en el juicio oral?. En tal sentido ciudadanos Magistrados es evidente que la presente causa no existe ninguna base en cuanto a la denuncia formulada, por lo cual debe ser a todas luces desestimada.

En relación con la segunda denuncia, la cual se refiere a la supuesta violación de los lapsos procesales, por lo cual la defensa solicita la nulidad absoluta de la misma por extemporánea, es necesario hacer de su conocimiento Ciudadanos Magistrados, sobre tal planteamiento se encuentra conociendo la Alzada en v.d.A. interpuesta por la Defensa, quien ha realizado la misma solicitud ante el Juez de Control en dos oportunidades siendo declaradas sin lugar tal solicitud de nulidad por lo cual, resulta absurdo y fuera de lugar tal planteamiento, en virtud que, al analizar el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro el presupuesto en el establecido que contra las nulidades declaradas sin lugar, no es procedente recurso de apelación alguno, ello aunado al hecho que, la defensa durante las etapas del proceso realizó una serie de peticiones de manera consecutivas de revisiones y solicitudes, abriendo una serie de incidencias dentro del proceso que el Juez debía resolver antes del establecimiento de la Audiencia propiamente dicha, siendo que tal atraso en la fijación del acto preliminar se debiera única y exclusivamente al abuso de procesal, originado por la Defensa.

…De tal manera que la decisión recurrida por el accionante no vulnera de manera alguna los derechos de los imputados, por cuanto el ciudadano Juez al declarar sin lugar la nulidad, lo hace en atención a los elementos aportados por la propia defensa durante el proceso.

Para finalizar en relación con las últimas presuntas denuncias interpuesta por la defensa, esta Representación Fiscal no entiende el fundamento de las misma dado que el abogado defensor en sus escrito se limita a realizar una serie de transcripciones de las Jurisprudencias de nuestro más alto tribunal, sin hacer relación concatenada de las mismas con los hechos, más aun cuando el Juez en su sentencia, no señala la culpabilidad de los indiciados, solo refiere que existen fundados y acordes elementos de convicción que hacen presumir la participación de ellos, pues el establecimiento de la verdad y de la responsabilidad de estos, lo determinará el Ministerio Público, en el transcurso de la investigación que llevó a cabo y que finalmente concluyó en una Acusación, en virtud de los elementos aportados por la pesquisa y demás pruebas…

…

III.- PETITORIO

En estos términos doy por contestado el Recurso de Apelación, interpuesto por la defensa del ciudadano JHONATAN JOSÉ VILLASMIL RUIZ… y solicito muy respetuosamente… que el mismo sea declarado IADMISIBLE e IMPROCEDENTE, con todos los pronunciamientos de Ley.

.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 26/02/2009, el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, celebró la Audiencia Preliminar en la presente causa, donde una vez oídas finalizada la misma, oídos los argumentos de los intervinientes, se pronunció de la siguiente manera:

ESTE TRIBUNAL VIGÉSIMO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD EXPRESA DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PUNTO PREVIO: Este Tribunal revisadas como ha sido las excepciones interpuesta por el ciudadano J.J.G.C., en su carácter de Defensor del ciudadano R.C. Y VILLASMIL R.J., observa que no cursa en autos, que la defensa haya acudido por vía del Control Judicial de conformidad con lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de agotar la instancia para la realización de las pruebas requeridas, vale decir, que en el supuesto caso de que el Ministerio Público, no realizare o se negare a la practica de cualquier diligencia solicitadas por la defensa a los efectos de esclarecer los hechos, la defensa pudo en su oportunidad legal ejercer un recurso ordinario como lo es el Control Judicial, no obstante el mismo no fue ejercido; así las cosas el tribunal observa que no existe ninguna violación al derecho de la defensa, mucho menos al debido proceso, por lo que siendo que no se ha conculcado ningún principio Procesal, ni Constitucional, se DECLARA SIN LUGAR las excepciones interpuestas por la defensa. Y ASI SE DECIDE. PRIMERO: Se ADMITE PARCIALMENTE, la acusación presentada por el ciudadano Fiscal 35° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por la DRA. M.R., así como la acusación presentada por los acusadores privados, toda vez que para quien aquí decide la Calificación jurídica dada a los hechos de FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PUBLICO, no se el puede atribuir al ciudadano Z.P.M.R., toda vez que el mismo pudo acreditar ante este Tribunal que efectivamente la identidad aportada corresponde a su persona, por lo que mal podría, siendo la presentación de una identidad falsa ante un funcionario publico, el núcleo del delito, y habiendo demostrado que efectivamente le corresponde; mal podría este Juzgado admitir al referida calificación jurídica razón por la cual la misma se desestima. Ahora admite la: acusación presentada por el Ministerio Público en contra del ciudadano R.C., por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, PORTE ILICITO DE ARMA FUEGO, y USURPACIÓN DE IDENTIDAD previsto y sancionado en los artículos 458, 277 y 319 adminiculados al artículo 88 del Código Penal. Asimismo la acción desplegada por los Imputado VILLAMIL R.J.J. y Z.P.M. RAMÓN… SEGUNDO: En cuanto a las pruebas ofrecidas por el representante del Ministerio Público, y los Acusadores Privados considera este Tribunal de Control procedente ADMITIR LAS SIGUIENTES:… . AHORA BIEN POR CUANTO FUE ADMITIDA LA ACUSACIÓN PRESENTADA POR LA REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS ACUSADORES PRIVADOS, ASÍ COMO LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR ESTOS, SE LE INFORMA AL ACUSADO QUE EN ESTA FASE DEL PROCESO PUEDE ACOGERSE A ALGUNAS DE LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PROSECUCIÓN DEL PROCESO ENTRE LAS QUE SE ENCUENTRAN LOS ACUERDOS REPARATORIOS, SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO Y PROCEDIMIENTO POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS, SEGUIDAMENTE SE LE CONCEDIÓ EL DERECHO DE PALABRA AL VILLAMIL R.J.J. y expuso: "No admito los hechos que se me imputan, por cuanto no he cometido ningún delito

. SEGUIDAMENTE SE LE CONCEDE EL DERECHO DE PALABRA AL ACUSADO Z.P.M.Q.E.: "deseo admitir los hechos que me fueron imputados por el representante del t ministerio público y me sea aplicada la pena correspondiente, es todo. CONSECUTIVAMENTE SE LE CONCEDE EL DERECHO DE PALABRA Al CIUDADANO R.C., QUIEN EXPONE: "Yo admito los hechos señalados por el Ministerio Público es todo. TOMA LA PALABRA LA JUEZ A LOS FINES DE CONTINUAR CON LOS PRONUNCIAMIENTOS: TERCERO: Se acuerda mantener la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por considerar que no han variado las circunstancia que dieron origen a la aplicación de dicha medida cautelar, todo de conformidad con lo establecido en el articulo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se acuerda el Enjuiciamiento del ciudadano VILLLAMIZAR R.J. JOSÉ… como consecuencia se acuerda dar pase a Juicio. QUINTO: Por cuanto en esta audiencia los acusados R.C. Y Z.P.M., han manifestado voluntariamente y espontáneamente su deseo de acogerse al procedimiento por Admisión de los Hechos, y solicitó la aplicación inmediata de la pena correspondiente, aunado al hecho que las defensas del mismo, manifestó en esta audiencia adherirse al pedimento del acusado, este Tribunal, tomando en cuenta las circunstancias y atendiendo el bien jurídico afectado y el daño social causado, de conformidad con lo establecido en el artículo 376 y 330 numeral 6° ambos del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que CONDENA al ciudadano R.C.… a cumplir la pena de ONCE (11) AÑOS DE PRISION, por la comisión del delito… ROBO AGRAVADO, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, y USURPACIÓN DE IDENTIDAD previsto y sancionado en los articulo 458, 277 y 319 adminiculados al artículo 88 del Código Penal, así como a las penas accesorias establecidos en el artículo 16 del Código Penal. IGUALMENTE CONDENA, al ciudadano Z.P.M.,… a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISION, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo del Código Penal, así cómo a las penas accesorias establecidos en el artículo 16 del Código Penal…”.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

En cuanto al primer Recurso de Apelación que es presentado por el Abogado J.J.G., en su condición de defensor del acusado J.J.V.R., observa quien aquí decide, que el mismo está dirigido sobre el pronunciamiento habido en la Audiencia Preliminar, existiendo la violación y la trasgresión de las solicitudes de pruebas en la fase de investigación, en base a lo previsto en los artículos 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, 125 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando el recurrente que en la mencionada Audiencia Preliminar el a quo no se pronunció sobre el pedimento de la defensa privada en base a lo siguiente: “…en fecha 17-06-2008 esta defensa, solicito ante el Ministerio Público una series de pruebas… las cuales cursan en los folios 136 y siguientes de la pieza N° 2 del presente expediente y folios 104 y 132… las cuales el Ministerio Público no realizó…”, impidiéndosele de esta manera que a su defendido tuviera acceso a la promoción y evacuación de pruebas a su favor.

Ahora bien, en el procedimiento acusatorio, la titularidad de la acción penal pertenece al Ministerio Público, de allí que la fase preparatoria del proceso oral y público, cuya conducción corresponde a ese organismo, tenga por objeto la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado. En el plano investigativo penal, es constatar, en primer lugar, la ocurrencia de un hecho punible determinado, y en segundo lugar, determinar quienes son los autores del hecho. Sin embargo, la búsqueda de la verdad, no puede lograrse de cualquier manera, sino a través de medios lícitos e incorporados al proceso conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, la investigación y la recolección de los elementos de convicción debe estar dirigida no solo a fundar la acusación, es decir, demostrar la perpetración del hecho punible y la responsabilidad de los autores y participes, sino también, los elementos de prueba que permitan fundar la defensa del imputado, de allí lo establecido en el numeral 5° del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre los derechos del imputado a pedir al Ministerio Publico la práctica de diligencias de investigación encaminadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen. Así mismo, el artículo 305 del precitado código prevé:

Artículo 305. Proposición de diligencias. El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.

De la norma transcrita up supra, dimana que el Ministerio Público no está obligado a practicar todas las diligencias que le soliciten las partes, sino aquellas que para el esclarecimientos de los hechos, las considere útiles y pertinentes a la causa, dejando expresa su manifestación de rechazo si fuere el caso y exponiendo los motivos o circunstancias en que funda su decisión.

En el presente caso, tal y como se evidencia de los folios 132 al 134 de la pieza N° 2 de las actuaciones originales, el abogado J.J.G.C., en su condición de defensor del acusado VILLASMIL R.J.J., promovió para que fuesen evacuadas las testimoniales de los ciudadanos WUALNER Z.P., J.P.G., ERKIS COROMOTO G.G., C.D.L.A.L., Y.O.L., M.J.O.L., YORELIS MARTINEZ, G.O., R.M.R. y A.M.H., quienes podrían dar fe de los hechos que se investigaban, en beneficio del precitado acusado; el representante del Ministerio Fiscal practicó las citaciones de los órganos de pruebas mencionados, no obstante no consta en autos las resultas de las mismas, así como su expresa manifestación si las consideró inoficiosas; es decir, no hay las causas de su opinión, ni menos aún comunicó por escrito al mencionado abogado defensor, a los fines de que si éste considerara conveniente acudiera al juez de control para que le ordene al Ministerio Público su realización. Es evidente que, la ausencia de pronunciamiento por parte del Ministerio Público, causa indefensión al recurrente y afecta gravemente sus derechos constitucionales, previsto en los artículos 49 cardinal 1° y 51 de la Carta Magna, referidos al derecho a la defensa y a petición, y por ende la tutela judicial efectiva.

En este sentido, y específicamente sobre este derecho, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 1661, de fecha 03/10/06, con ponencia del magistrado Dr. J.E.C.R., estableció:

En torno al asunto, esta Sala en sentencia No. 3602 del 19 de diciembre de 2003 (Caso: O.L.S.G.), asentó lo siguiente:

En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la practica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la practica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada.

El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique.

En síntesis, el derecho a solicitar la practica de diligencias tendentes a desvirtuar las imputaciones formuladas puede ser vulnerado, bien porque no sea admitida la misma siendo adecuada; o porque no se admita sin motivar el porqué de la no admisión o, porque una vez admitida, no se practique, ya que la no práctica equivale a una inadmisión

. (Resaltado d este fallo).

En consecuencia, es palmario para este Colegiado, el derecho a la defensa vulnerado motivado a la falta de oportuna respuesta, lo que vicia de nulidad absoluta los actos realizados posteriores desde la omisión de pronunciamiento por parte de la Fiscalía de Ministerio Público, de conformidad con los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, con exclusión de la presente decisión; por lo que se repone la causa al estado en que el Ministerio Fiscal, se pronuncie motivadamente con respecto a las pruebas testimoniales ofrecidas por el abogado J.J.G.C., en representación del acusado VILLASMIL R.J.J., y se le de continuidad al caso, con el debido aseguramiento de los derechos y garantías que comprende el debido proceso y el derecho a la defensa. Y así se declara.

En cuanto a la medida cautelar sustitutiva de libertad solicitada por el abogado J.J.G.C., en el sentido que ordene una medida menos gravosa para su defendido, observa este Colegiado que desde el día 12 de mayo de 2008, en la que fue decretada la Medida Privativa Judicial de Libertad al ciudadano VILLASMIL R.J.J., hasta la presente fecha, no han cambiado los supuestos en que fundó la decisión del a quo, en el sentido de que la precalificación dada a los hechos por la Representación Fiscal, es la de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal vigente, el cual tiene prevista una pena privativa de libertad de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión; siendo que existen fundados elementos de convicción procesal para estimar que ha sido presunto autor de los hechos; concurriendo los presupuestos contenidos en el artículo 250 en sus tres numerales del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a la presunción razonable de peligro de fuga, en virtud de la pena que eventualmente pudiera llegar a imponerse y el peligro de obstaculización, ya que podría influir para que coimputados, testigos, víctimas o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación; razón por la cual se NIEGA el otorgamiento de la medida cautelar y se ratifica la Privación Judicial Preventiva de Libertad que recae sobre el mencionado VILLASMIL J.J.. Y así se declara.

Por los razonamientos expuestos, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto. Y así se decide.

En lo que respecta al Segundo escrito de Apelación, presentado por el Abogado J.J.G.C., en su carácter de defensor del acusado R.C., basado en el último aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a que se decrete la “RECTIFICACIÓN DE LA PENA”, este Colegiado considera:

En fecha 26 de febrero de 2009, el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, celebró la Audiencia Preliminar, de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual entre otros aspectos, la ciudadana Juez impuso al ciudadano R.C., del contenido del artículo 49, ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que lo exime de declarar en su contra y en contra de sus familiares dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; así como en caso de querer hacerlo, lo hará sin juramento; igualmente le fue informado del contenido del artículo 131 del Texto Adjetivo Penal, como también se le explicó el contenido de los artículos referidos a las medidas alternativas a la prosecución del proceso, tales como el principio de oportunidad, cuyo ejercicio es inherente del Ministerio Público, el acuerdo reparatorio, la suspensión condicional del proceso, así como el Procedimiento por Admisión de los hechos, previstos en los artículos 37, 40, 42 y 376 del Código Orgánico Procesal Penal.

En la misma acta de la audiencia preliminar, se dejó asentado, que admitida la acusación presentada por la Representante del Ministerio Público y los acusadores privados, así como las pruebas ofrecidas por éstos, se le informó al acusado R.C., que en esta fase del proceso podía acogerse a algunas de las medidas alternativas a la prosecución del proceso entre las que se encuentran los acuerdos reparatorios, suspensión condicional del proceso y procedimiento por admisión de los hechos; quien expuso: “Yo admito los hechos señalados por el Ministerio Público, es todo”.

En virtud de tal manifestación por parte del acusado R.C., el a quo procedió conforme con lo establecido en el artículo 376 y 330 numeral 6°, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, a dictar la correspondiente Sentencia Condenatoria e imponiendo la pena de ONCE (11) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO y USURPACIÓN DE IDENTIDAD, previsto y sancionado en los artículos 458, 277 y 319 adminiculado al artículo 88, todos del Código Penal vigente; evidenciándose que para llegar a imponer dicha pena, el a quo dejó constancia en el auto motivado dictado en la misma fecha, lo siguiente:

El delito de ROBO AGRAVADO, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO y USURPACIÓN DE IDENTIDAD previstos en el tipo penal que establece el artículo 458, 277 y 319 todos del Código Penal, establece el primero de ellos una pena de DIEZ (10) AÑOS A DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISIÓN, tomando en cuenta el término medio conformidad con lo previsto en el artículo 37 del Código Penal, la pena quedaría en TRECE (13) AÑOS, SEIS (06) MESES, Así las cosas es menester señalar que el mismo esta condenado igualmente por el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal el cual establece una pena de TRES (03) A CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN, tomando en cuenta el término medio conformidad con lo previsto en el artículo 37 del Código Penal, la pena quedaría en CUATRO (04) AÑOS de prisión. Y calculando igualmente el delito USURPACIÓN DE IDENTIDAD, previsto y sancionado en el artículo 319 del Código Penal el cual establece una pena de SEIS (06) AÑOS A DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN, tomando en cuenta el término medio conformidad con lo previsto en el artículo 37 del Código Penal, la pena quedaría en NUEVE (09) AÑOS de prisión, no obstante con la aplicación de lo establecido en el artículo 88 del Código Penal, en virtud de la concurrencia de dos ilícitos se pasa aplicar la pena correspondiente al delito mas grave en este caso TRECE (13) AÑOS, SEIS (06) MESES, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro delito, en este caso DOS (02) AÑOS por el Robo Agravado y CUATRO (04) AÑOS Y SEIS (06) MESES por la Usurpación de Identidad, quedando la misma en VEINTE (20) AÑOS, pero aplicando la atenuante genérica contenida en el artículo 74 Ordinal 4° de la norma sustantiva penal, toda vez que no cursa en las actuaciones que le referido ciudadano posea antecedentes penales; por cuanto no fue acreditado por quien tenía la obligación de hacerlo en este caso el Ministerio Público, se pasaría a rebajar un tercio (1/3) equivalente a SEIS (06) AÑOS Y OCHO (08) MESES, quedando la misma en TRECE (13) AÑOS Y CUATRO (04) MESES, aplicando lo correspondiente al contenido del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por la Admisión de los Hechos, la cual en este caso se le rebaja hasta la Tercera parte, 1/3 que seria igual a CUATRO (04) AÑOS, CINCO (05) MESES Y DIEZ (10) DIAS, es decir, que la pena a imponer quedaría en OCHO (08) AÑOS, DIEZ (10) MESES Y VEINTE (20) DIAS de Prisión. No obstante este Tribunal considerando que el delito admitido constituye en su acción un acto violento y por demás pluriofensivo, mal podría quien aquí decide, separarse de lo establecido en el artículo 376 en su segundo aparte, razón por la cual en fiel y estricto cumplimiento a la norma adjetiva penal, impone la pena de ONCE (11) AÑOS DE PRISIÓN, siendo esta la pena aplicable sin bajar del límite inferior a la pena correspondiente al delito calificado y admitido en audiencia

.

Es el caso que resulta por demás evidente que la sentencia condenatoria es por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO y USURPACIÓN DE IDENTIDAD, previstos en el tipo penal que establece los artículos 458, 277 y 319, todos del Código Penal vigente respectivamente y a los efectos de aplicar la pena el Tribunal de Control se sujetó al procedimiento establecido en el artículo 37 del ordenamiento sustantivo penal, aplicado a cada delito por separado; procediendo luego a la aplicación del artículo 88 eiusdem, en virtud de la concurrencia de delitos; considerando pertinente la apreciación de la atenuante a que se contrae el ordinal 4° del artículo 74 Ibídem, la cual es materia exclusiva de la soberanía del juez de mérito, quien se encuentra facultado por el legislador para admitir o no la buena conducta predelictual, quedando dicha circunstancia de su libre valoración; en el presente caso, como ya se dijo lo consideró positivo la Juez de Control.

Luego el a quo aplicó el contenido del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la admisión de los hechos, procediendo a la rebaja de la tercera parte (1/3), que efectivamente quedaba en Ocho (08) años, Diez (10) meses y Veinte (20) días de prisión; no obstante, el Tribunal de Control considerando que el delito admitido constituye en su acción un acto violento y por demás pluriofensivo, impuso la pena de ONCE (11) AÑOS DE PRISIÓN, con sustento en el segundo aparte de la antes mencionada norma.

En este sentido, prevé el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 376. Solicitud. En la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, o en el caso del procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes del debate, el juez en la audiencia instruirá al imputado respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. Este podrá admitir los hechos objeto del proceso y solicitar al tribunal la imposición inmediata de la pena. En estos casos, el juez deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta.

Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o previstos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el juez sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio.

En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el juez, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente.

En caso de que la sentencia condenatoria sea motivada al incumplimiento por parte del imputado del acuerdo reparatorio, o de las obligaciones impuestas en la suspensión condicional del proceso, no se realizará la audiencia prevista en éste artículo

.

Efectivamente en dicha norma transcrita, hace mención a que en los delitos donde haya violencia contra las personas y cuya pena exceda de ocho (8) años en el límite máximo, sólo se podrá rebajar hasta un tercio de la pena, pero en todo caso la rebaja que se haga no puede ser inferior a la prevista en el límite inferior de la pena que señala la ley para ese delito.

Siendo jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Penal, quien ha dicho que el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, contiene una expresa prohibición de imponer una pena inferior al limite mínimo establecido por el legislador para los delitos donde haya habido violencia contra las personas, y así señala:

…Ahora bien, la Sala de Casación Penal aclara que el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal (referido a la admisión de los hechos) señala en su segundo y tercer aparte que cuando se trate de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas o en los delitos contra el patrimonio público o los delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en el límite máximo sólo se podrá rebajar hasta un tercio de la pena; pero en todo caso la rebaja que se haga no puede ser inferior a la prevista en el límite inferior de la pena que señala la ley para ese delito.

Así mismo se desprende de la decisión transcrita que los juzgadores de la recurrida no incurrieron en errónea aplicación del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, al acatar la expresa prohibición de imponer una pena inferior al límite mínimo establecido por el legislador para los delitos…

. (Sentencia N° 421, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros con voto salvado de la Magistrada Dra. B.R.M.d.L., de fecha 19-11-2003, expediente N° C030228,).

Por lo que considera este Colegiado que es procedente y si opera la compensación contemplada por la recurrida en cuanto la pena impuesta, toda vez que se advierte que en cuanto a este capítulo de la pena la Juez dejó constancia como quedó asentado, que el ciudadano R.C., fue acusado por tres ilícitos penales, que contemplan los delitos de ROBO AGRAVADO, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO y USURPACIÓN DE IDENTIDAD, aplicando la conversión a que se refiere el artículo 88 del Código Penal vigente, sobre la concurrencia de delitos; apreciando la circunstancia atenuante, como lo es la buena conducta predeclictual de dicho ciudadano y empleando la rebaja que rige el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que no le es dable a esta Alzada, la rectificación de la pena solicitada por su Defensor, Abogado J.J.G.C.; siendo procedente en este caso declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. Y así se declara.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos con anterioridad, esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se declara la NULIDAD ABSOLUTA de los actos realizados posteriores desde la omisión de pronunciamiento por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, de conformidad con los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, con exclusión de la presente decisión; por lo que se repone la causa al estado en que el Ministerio Fiscal, se pronuncie motivadamente con respecto a las pruebas testimoniales ofrecidas por el abogado J.J.G.C., en representación del acusado VILLASMIL R.J.J., y se le de continuidad al caso, con el debido aseguramiento de los derechos y garantías que comprende el debido proceso y el derecho a la defensa.

SEGUNDO: Se NIEGA el otorgamiento de la medida cautelar de libertad y se ratifica la Privación Judicial Preventiva de Libertad que recae sobre el mencionado VILLASMIL J.J..

TERCERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el primer recurso de apelación presentado por el Abogado J.J.G.C., en su condición de defensor del ciudadano VILLASMIL R.J.J..

CUARTO: Se declara SIN LUGAR el segundo recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.J.G.C., en su condición de defensor del ciudadano R.C., contra la decisión dictada en la Audiencia Preliminar celebrada el 26 de febrero de 2009, por el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, propuesta en una única denuncia, a saber: “…lo previsto en los artículos 1, 376, 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal que se decrete la RECTIFICACION DE LA PENA impuesta a mi defendido en base a el último aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. O.R.C.

LOS JUECES INTEGRANTES

DRA. BELKYS A.G.D.. M.D.P.P.

(Ponente)

EL SECRETARIO

ABG. LUIS ANATO

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

EL SECRETARIO

ABG. LUIS ANATO

Causa N° 2009-2709

ORC/BAG/MPP/LA/rch