Decisión nº PJ0152012000033 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 5 de Marzo de 2012

Que actualmente prestan sus servicios para la demandada, de lunes a viernes de 8:00 am a 12:00 y de 1:00 pm a 6:00 pm y los sábados de 8:00 am a 12:00 m, laborando jornadas extras y algunos domingos al mes según la necesidad de la empresa.

Que los cargos desempeñados por los demandantes eran los siguientes: 1) A.C.: Asistente administrativo, 2) J.G.: Asistente administrativo, 3) E.H.: Encargo de limpieza, 4) A.B.: Contador de inventario, 5) G.M.: Supervisor de calidad, 6) C.U.: Almacenista, 7) Rugero Ramos: Supervisor, 8) M.R.: Coordinador de seguridad industrial, 9) E.R.: Supervisor de reproducción, 10) Deiny Rojas: Supervisor de mantenimiento, 11) Henderson López: Sub Gerente reproductores, 12) O.C.: Supervisor de reproducción, 13) Ninoska Vera: Coordinador de contabilidad, 14) K.M.: Coordinador de costos, 15) Á.G.: Coordinador de costos, 16) Yerlean Nieves: Asistente cuentas por pagar, 17) A.M.: Encargada de limpieza, 18) J.V.: Asistente de costos, 19) J.C.: Asistente de romana y 20) E.H.: Mensajero.

En cuanto a los conceptos demandados, solicitan que el Tribunal ordene a la demandada, que la antigüedad de los trabajadores sea depositada en una cuenta de fideicomiso en una institución financiera, por cuanto actualmente se encuentra en la contabilidad de la empresa, fundamentando su petición en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así las cosas, que el depósito de la antigüedad a elección del trabajador puede ser en una cuenta de fideicomiso en una institución financiera, y por cuanto actualmente la patronal tiene en su contabilidad esas acreencias, piden que tales montos sean depositados, y que además tales estados de cuenta sean exhibidos en sede judicial para conocer los montos que han sido acreditados por la patronal desde las fechas de ingreso de cada trabajador hasta que la patronal cumpla con la exigencia de sus afiliados.

Seguidamente, demandan el pago de un bono de producción, el cual según su decir, desde hace aproximadamente 10 años, es decir, desde el 2000, la demandada acostumbraba a darle a sus trabajadores un bono de producción bianual, el cual ocurre entre los meses de junio a agosto de cada año y en el mes de diciembre de cada año. Que este bono consiste en 1 mes de salario normal y que en el pago de este bono la patronal a pesar de ser parte de su salario por usos y costumbres, no aparece reflejado en el recibo o sobre de pago cada vez que lo ha cancelado, pero que es el caso que desde el mes de diciembre de 2008, la demandada ha omitido la cancelación de este bono de producción, el cual por usos y costumbre debe seguir cancelándolo, tal invocación de usos y costumbres se encuentra plasmado en la Convención Colectiva vigente, pero que igualmente la Ley Orgánica del Trabajo expresa en su artículo 60 como fuente del derecho laboral venezolano, en igual sintonía el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo lo establece en su artículo 7.

Que en razón de ello, la patronal adeuda a cada trabajador las cantidades especificadas en el libelo de demanda para cada uno de los demandante, solicitando en consecuencia, que la demandada sea condenada al pago total de la cantidad de Bs. 147.926,58 correspondiente al bono de producción de los períodos diciembre 2008, junio 2009, diciembre 2009 y junio 2010 respectivamente, los cuales la demandada ha omitido la cancelación de este bono de producción para ese grupo de trabajadores, más los intereses de mora, las costas y costos del proceso así como la indexación; además, solicita se ordene la apertura en una institución financiera solvente, de las cantidades que tiene en su contabilidad correspondiente a la antigüedad del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Dicha pretensión fue controvertida por la demandada, a través de su representación judicial con fundamento en los siguientes hechos:

Negó la pretensión de la parte actora para que la empleadora convenga en depositar en fideicomiso la prestación de antigüedad de los trabajadores comprometidos en la presente causa, tanto en los hechos como en el derecho, pues, la situación fáctica referida en el libelo de la demanda no puede servir de base para el reconocimiento del derecho al contrato de fideicomiso pretendido.

Señaló que la más elemental hermenéutica de las disposiciones alegadas por la parte demandante, no deja lugar a dudas de la existencia de varios sistemas a través de los cuales la Ley procura preservar el derecho de la prestación de antigüedad de los trabajadores, los cuales en la práctica han sido reducido fundamentalmente a dos sistemas perfectamente diferenciados, aunque igualmente válidos, a saber: la acreditación de la antigüedad en la contabilidad de la empresa y el depósito de la antigüedad en fideicomiso. Que nadie discute el sistema optativo de nuestra legislación laboral actual, en cuanto queda en la esfera privada de la voluntad del trabajador la determinación del destino de los haberes devengados en concepto de la indemnización prevista en el precitado artículo 108 de la Ley, que se calcula a razón de 5 días por cada mes de servicios prestados. Que empero, lo que si resulta discutible, por temerario e ilegal, es que los actores persigan que el Tribunal mediante sentencia ordene a la demandada el depósito de las indemnizaciones de antigüedad de los actores en una cuenta de fideicomiso en una institución financiera, cuando la constitución del fideicomiso está sometida por la propia Ley a un trámite previo que no puede soslayarse y que consiste en la en la manifestación de voluntad del trabajador, extendida por escrito, de acogerse a la modalidad del fideicomiso. Que esa manifestación de voluntad es requerida como elemento esencial del cual no puede prescindirse, ya que, el fideicomiso es un contrato en el cual las partes esenciales del contrato la integran el Banco (Ente Fiduciario), y los trabajadores (Fideicomitentes) y el patrono interviene apenas como obligado a remitir al fideicomitente el aporte representativo de la antigüedad que corresponde a cada trabajador que sea parte del contrato, siempre que el contrato de fideicomiso se haya perfeccionado entre las partes esenciales, ya que, el ente fiduciario puede negarse válidamente a la constitución del fideicomiso solicitado.

Señaló pues, que la pretensión judicial de autos carece de fundamento legal, desde luego que el patrono está impedido de tramitar el contrato de fideicomiso mientras no reciba de cada trabajador interesado la respectiva manifestación de voluntad de acogerse al sistema de fideicomiso; manifestaciones de voluntad que nunca han sido formuladas por los demandante, ni por el Sindicato, en forma escrita, ante la empresa, como lo requiere expresamente la Ley, y siendo así, la improcedencia de la pretensión de autos es irremisible, pues, la única posibilidad de que el órgano jurisdiccional pueda conocer de un juicio semejante sólo tendría lugar en el evento de que habiendo llenado los trabajadores el trámite previo de remitir al empleador las respectivas manifestaciones de voluntad de acogerse al fideicomiso, sin embargo, éste se hubiese opuesto o negado injustificadamente a la solicitud, circunstancia que no ha sido alegada ni invocada en la presente causa.

Además, señaló que la reclamación ejercida con relación al pretendido fideicomiso, no solamente violenta el procedimiento establecido a estos fines por la Ley Orgánica del Trabajo, sino que subvierte, además el procedimiento de reclamo establecido en la cláusula 45 de la Convención Colectiva vigente, mediante la cual las partes convinieron en que cualquier diferencia, controversia o inconveniente surgido serían resueltos de forma amistosa entre ellas, para lo cual se designará una comisión bipartita y, sólo cuando la gestión de dicha comisión resultara infructuosa, quedarían libres las partes de acudir al órgano administrativo o judicial para dirimir sus diferencias. Así pues, que el derecho de acción o de acceso a la justicia que la Constitución garantiza, por muy amplio que se interprete, no permite sin embargo, a los demandantes mover la jurisdicción del Estado cuando la tutela efectiva del derecho pretendido pueda obtenerse de manera más expedita e inmediata, mediante el procedimiento conciliatorio establecido convencionalmente.

Negó la pretensión destinada al cobro del supuesto bono de producción reclamado por cada uno de los actores, por cuanto los fundamentos en que se apoya la demanda carecen del más mínimo sustento legal, pues, estando disciplinado en el artículo 137 de la Ley Orgánica del Trabajo y en el artículo 53 de su Reglamento, sin embargo, se pretende prescindir de dicha regulación legal y reglamentaria, para fundamentar la reclamación en unos supuestos usos y costumbres que, de la manera como han sido invocados en la demanda, no tienen el carácter de fuente generadora de derecho, más todavía, cuando de ser tenidos tales usos y costumbres, no llegarían a configurar más que lo en la doctrina se conoce como costumbre “contra legem” a la cual el derecho no reconoce ningún efecto.

Señaló que tanto la Ley como el Reglamento, suponen en los denominados bono de producción, la existencia de planes y programas libremente acordados entre las partes, orientados a mejorar tanto la calidad del producto como la de productividad, y en los cuales la Ley ordena que se incluyan de manera específica los incentivos que correspondan a los participantes por su contribución.

Igualmente, señaló que la proponibilidad de una demanda en concepto de bono de productividad como la de autos, requiere en el actor un expreso señalamiento de los términos, condiciones y modalidades acordadas en un plan o programa determinado, expresando las razones por las cuales se considera que lo reclamado en concepto de bono de producción cumple con el respectivo plan o programa, que el actor no puede limitarse a la simple aseveración de que tiene derecho a un pretendido bono de productividad, como se persigue en el presente caso, sino que es necesario que se indique en qué consiste el rendimiento y la productividad que da origen al pretendido bono, para que pueda el juez conocer los parámetros que hacen surgir el derecho que se pretende, ya que, la productividad, en su aceptación genérica, no es más que el resultado de la comparación cuantitativa entre las mercancías producidas, o entre los medios empleados para su obtención, o entre los diversos recursos vendidos o utilizados, acordados por el empleador y el trabajador conforme a un plan o programa específico. Entonces pues, que la pretensión de cobre de un bono de producción, no puede proponerse sino en la medida en que exista un plan o programa en la cual se sientan las bases que permitan medir la productividad que ha de ser tomada en cuenta para el surgimiento de una mayor remuneración de los trabajadores que hayan intervenido en el proceso, bases y factores de cálculo que no pueden dejarse en ningún caso al antojo del interesado.

Señaló también, que la costumbre como fuente productora de derechos, no puede hacerse consistir, en el hecho aislado de que la parte patronal haya concedido en una o varias oportunidades el supuesto bono de producción, ya que, por mucha que hubiese sido la frecuencia en el pago, carecería en todo caso de la generalidad y de la convicción jurídica que requiere la costumbre en una determinada colectividad, lo cual impide, como dice la doctrina, que dicha práctica por muy repetitiva que sea pueda servir de base a la “inveterata consuetudo”. En virtud de lo anterior, solicitó al Tribunal sea desechada la pretensión de pago de los supuestos bonos de producción, por temeraria, infundada e ilegales, ya que, por muy repetitivos que pudiera haber sido los supuestos bonos de producción pagados por la empresa en años anteriores, cuya ocurrencia niegan y rechazan expresamente, no podría atribuírsele más efectos que los de una mera liberalidad o concesión graciosa, no devengada por el trabajador a causa de la prestación de sus servicios, excluida por consiguiente de la noción de salario contenida en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia, negó que se le adeude la cantidad demandada por concepto de bono de producción de los años 2009 y 2010 por cuanto los mismos no han sido devengados por los trabajadores en los períodos indicados en el libelo de de la demanda, ni provienen de un plan o programa de productividad que no existe.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

En fecha 12 de diciembre de 2011, el Tribunal a quo declaró sin lugar la demanda, bajo la siguiente fundamentación:

…Visto el análisis de las probanzas aportadas por las partes actora y demandada, procede ahora esta Juzgadora a efectuar ciertas consideraciones sobre los puntos controvertidos en esta causa, tomando los principios de la sana crítica, la comunidad y unidad de la prueba, y el principio de realidad de los hechos, como consecuencia jurídica del contradictorio utilizado por las partes.

En primer termino solicita la parte actora al Tribunal le ordene a la patronal AVÍCOLA DE OCCIDENTE C.A. (AVIDOCA) que la antigüedad de los trabajadores sea depositada en la cuenta de fideicomiso en una institución financiera, atendiendo al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud que el depósito de la antigüedad es a elección del trabajador, que puede ser en una cuenta de fideicomiso en una institución financiera, y por cuanto actualmente la patronal AVIDOCA tiene en su contabilidad estas acreencias, es por lo que demandan sea depositada en la última de las mencionadas, situación ésta negada y rechazada por la accionada de autos, en virtud de resultar a su decir discutible por temerario e ilegal, que los actores persigan que el Tribunal mediante sentencia ordene a la demandada el depósito de las indemnizaciones de antigüedad de los actores en una cuenta de fideicomiso en una institución financiera, cuando la constitución del fideicomiso está sometida por la propia Ley a un trámite previo que no puede soslayarse y que consiste en la manifestación de voluntad del trabajador, extendida por escrito, de acogerse a la modalidad del fideicomiso.

Al respecto luce necesario en primer lugar efectuar la transcripción de parte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual dispone, de interés a los efectos de lo controvertido:

Artículo 108. Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes.

Después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario.

La prestación de antigüedad, atendiendo a la voluntad del trabajador, requerida previamente por escrito, se depositará y liquidará mensualmente, en forma definitiva, en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o se acreditará mensualmente a su nombre, también en forma definitiva, en la contabilidad de la empresa. Lo depositado o acreditado mensualmente se pagará al término de la relación de trabajo y devengará intereses según las siguientes opciones:

a) Al rendimiento que produzcan los fideicomisos o los Fondos de Prestaciones de Antigüedad, según sea el caso y, en ausencia de éstos o hasta que los mismos se crearen, a la tasa del mercado si fuere en una entidad financiera;

b) A la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país; si el trabajador hubiese requerido que los depósitos se efectuasen en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o en una entidad financiera, y el patrono no cumpliera con lo solicitado; y

c) A la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, si fuere en la contabilidad de la empresa.

(Subrayado y negritas agregadas por esta Sentenciadora)

De la norma parcialmente transcrita se plantean tres opciones para el depósito de la prestación de antigüedad, uno de los cuales es la consignación en un fideicomiso, y otro de los cuales es el dejarlos en la contabilidad de la empresa.

De otro lado, se destaca que la elección de esas opciones corresponde al trabajador, no al patrono, lo cual puede sin duda generar diferencias entre las partes, y pueden plantearse muchos escenarios entre los cuales sólo se tomará en cuenta lo que se relacione directamente con la solución de lo controvertido.

Esa elección debe según la norma expresarse en forma escrita, y el no cumplimiento de la misma tiene una consecuencia sancionatoria a la patronal como lo es el pago de intereses “A la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela (…); si el trabajador hubiese requerido que los depósitos se efectuasen en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o en una entidad financiera, y el patrono no cumpliera con lo solicitado.”

Como puede observarse es esa la única sanción, y no otra con lo que en virtud del principio de legalidad se pueden aplicar las sanciones preestablecidas legalmente. Y ello se ha de interpretar de manera restrictiva.

Ahora bien, la condición sine qua nom para que opere es el desconocimiento de la voluntad del trabajador, por parte de la patronal, el cual se prueba conforme a la norma, cuando ha sido manifestado de manera escrita.

La forma escrita de tal manifestación es exigida por el hecho de que emana de ello, certeza tanto de la voluntad, así como de la fecha de tal manifestación, pues una simple manifestación verbal no da las mismas garantías.

Sin embargo, lo resaltante, el centro, la razón de ser es la manifestación de voluntad, tanto es así que el artículo 72 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, prevé la posibilidad de que dada ciertas condiciones se acuerde entre trabajadores y patrono y de manera momentánea una modalidad sustitutiva, es decir, que “el patrono o patrona podrá convenir con la organización sindical que represente a sus trabajadores y trabajadoras o, a falta de ésta, con una coalición o grupo de trabajadores y trabajadoras, el depósito de la prestación de antigüedad bajo otras modalidades de contratación que garanticen su ahorro y rendimiento adecuado.” (Cursivas y subrayado agregado por esta Sentenciadora)

En este orden de ideas, se subraya que lo importante es la manifestación de voluntad, la cual en el caso sub iudice no hay prueba alguna más allá de lo solicitado en la demanda. Es decir, no hay demostración de la existencia de la manifestación de voluntad dada en forma escrita, lo cual es un requisito fundamental, sino además no existe manifestación de voluntad previa a la demanda, y esto último, conforme se expresó en el desarrollo de la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Juicio, a preguntas de la jurisdiscente.

Así las cosas ante la ausencia de manifestación de voluntad, cabe preguntarse, sobre la necesidad y pertinencia de acudir a los órganos administradores de justicia para hacer reclamo de algo no peticionado extrajudicialmente.

Al respecto, se ha de expresar que los órganos de administración de justicia están previstos ante la necesidad de dirimir los conflictos que las partes no han sido capaces de dilucidar por la vía extrajudicial, salvo en casos excepcionales en los que la participación de la autoridad jurisdiccional es obligatoria como por ejemplo, en los casos de declaración de ‘Únicos y Universales Herederos’, empero en la universalidad o inmensa mayoría de los casos, es para dirimir diferencias.

Para el caso bajo examen, no requiere la Ley, la participación de autoridad judicial ni administrativa ni de ninguna otra índole para precisar el depósito de la prestación de antigüedad. Es guardando las distancias, similar al caso de acudir a los Tribunales sólo a los efectos de que declare un derecho, sin peticionar el efecto directo del mismo, lo que se conoce como una pretensión mero declarativa que prohíbe la legislación en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Aparte de lo anterior, en el mismo contexto, la Cláusula 45 de la Convención Colectiva que rige a las partes, señala el agotamiento de la vía amigable o conciliatoria, antes de acudir a los Tribunales, lo cual no ha sido cumplido por la parte demandante; y mal puede pretenderse acudir ante los Juzgados, para en ellos plasmar por vez primera una voluntad que bien y necesariamente debió ser a priori, con la consecuente aceptación o no de la patronal, de la voluntad manifestada. Y cuya consecuencia está desde ya prevista en el propio artículo 108, como es el pago de intereses a la Tasa Activa conforme sea determinada por el Banco Central de Venezuela.

De tal manera que ante la ausencia de una manifestación de voluntad de cual era la selección efectuada de las opciones posibles de depósito de la prestación de antigüedad, mal puede acudirse a la vía jurisdiccional a peticionar un cambio, pues ello va en contra de la razón de ser de la actividad jurisdiccional, por el simple hecho de que causa un desgaste innecesario de la misma, y de manera consecuencial perjudica al resto de los justiciables.

Así la pretensión referida al Fideicomiso de la Prestación de Antiguedad resulta improcedente. Así se decide.-

Por otro lado reclama la parte accionante el concepto por cobro del bono de producción reclamado individualmente para cada uno de los actores, al afirmar que la accionada de autos les canceló el mismo a partir del año 2000 pero que a partir del mes de diciembre de 2008 se omitió el pago por dicho concepto y que debió ser cancelado conforme a los usos y costumbres plasmados en la Convención Colectiva vigente y en la Legislación Laboral, reclamación ésta negada y rechazada por la accionada al señalar que tales usos y costumbres de la manera como han sido invocados en la demanda no tienen el carácter de fuente generadora de derecho, y que de ser tenidos como tales usos y costumbres, no llegarían a configurar más que costumbre “contra legem” a la cual el derecho no reconoce ningún efecto. Asimismo niega y rechaza la demandada el pago del referido bono de producción, al no ser pagados por la empresa en años anteriores, y que de haber sido así no podría atribuírsele más efectos que los de una mera liberalidad o concesión graciosa, no devengada por el trabajador a causa de la prestación de sus servicios, excluida por consiguiente de la noción de salario contenida en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Ahora bien respecto a este concepto la Sala de Casación Social del M.T.d.J. ha sido enfática y reiterativa en sus decisiones al atribuir la carga probatoria al accionante de todos y cada uno de los conceptos extraordinarios, exorbitantes o distintos a la normativa contractual reclamados.

Así las cosas, partiendo de estos parámetros, puede indicarse que en el caso que nos ocupa esta Operadora de Justicia observó que los accionantes no lograron demostrar mediante sus probanzas, que efectivamente el bono de producción reclamado fuera cancelado por la demandada a los mismos en diferentes oportunidades, que si bien es cierto los accionantes pudieron ser beneficiarios del mismo como derecho adquirido por el pago reiterado, periódico y/o semestral en años anteriores y que hoy pretenden reclamar el pago del mismo invocando como fuente del derecho a los Usos y Costumbre, no es menos cierto que tal circunstancia no quedó demostrada, mas aun que de las pruebas promovidas por la parte actora las mismas resultan impertinentes e inconducentes ya que ni aportan a la solución de la controversia, ni versan sobre lo controvertido, ni por sí sola es capaz de acreditar que los hoy accionantes pudiesen ser acreedores del bono de producción reclamado, tal es el caso de la prueba de informes del Banco Mercantil, la cual por sí sola no es capaz de demostrar lo que la parte promovente pretende, ya que la misma resulta imprecisa, no refleja las fechas, ni la periodicidad, indicadas por la parte promovente, ni el motivo de los conceptos depositados a su favor, ello aunado a la prueba de exhibición donde lo que quedó acreditado es que los accionantes no percibieron el bono de producción que reclaman, razones éstas por las que forzoso resulta para quien sentencia declarar la improcedencia de dicho concepto. Así se decide.

Consecuencialmente, esta Sentenciadora forzosamente debe declarar SIN LUGAR todos y cada uno de los conceptos referidos al Fideicomiso de la prestación de Antigüedad y al pago por bono de producción de los accionantes. Así se establece…”

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Contra la mencionada sentencia, la representación judicial de la parte demandante interpuso recurso ordinario de apelación, señalando que la sentencia dictada por el a quo no se encuentra ajustada a la derecho, ya que se reclaman dos cosas, la primera de ellas, se refiere a una situación de hacer de depositarle el fideicomiso a los trabajadores a tenor de lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, que el trabajador por escrito lo solicitará, y que en este caso el sindicato SINEVI puede pedir al patrono, y que en este caso se demanda una posición de hacer, de depositar en una cuenta bancaria su fideicomiso, esto lo hacen por cuanto según su criterio, para mayor seguridad de los trabajadores, ya que la empresa demandada cada tres meses se está repartiendo las utilidades, lo se genera una vez al año, pero que sin embargo, la demandada lo hace cada 3 meses, en virtud de ello, tienen temor de que la empresa se pueda insolventar, por lo que es un derecho del trabajador solicitar que las prestaciones le sean depositadas en una cuenta de fideicomiso, lo cual es negado por el a quo, por cuanto señala que debe hacerse de forma extrajudicial y no de forma judicial, pero que sin embargo, es un derecho del trabajador de solicitar que las prestaciones le sean depositadas en una cuenta de fideicomiso, es decir, en una institución financiera, insistiendo en cuanto a que el Tribunal a quo lo niega ya que debía hacerse de forma extrajudicial, lo cual según su decir, son derechos del trabajador que independientemente que acuda a la vía extrajudicial es decir, que se pretenda agotar la vía administrativa, se pretende que extrajudicialmente los trabajadores vayan y pidan que ese dinero le sean depositados en una entidad financiera, no viéndole sentido jurídico a la decisión apelada, por cuanto el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, señala que sea por escrito, y esta demanda es por escrita, ya que los trabajadores nunca han estado en una cuenta de contabilidad, ya que si lo estuvieran tuviera más seguridad particularmente la parte que representa es decir, el sindicado SINEVI, en tal sentido han solicitado al Tribunal que exhorte y le ordene a la patronal que deposite el fideicomiso en una entidad financiera, no compartiendo lo que señala la juzgadora cuando dice que la cláusula 45 del Contrato Colectivo, establece el agotamiento de la vía amistosa, manifestando el apelante que en dicho contrato sí es cierto que se agote por esa vía pero cuando haya una diferencia o controversia con respecto a la interpretación de la convención colectiva, por lo que según su decir, el a quo, no se molestó mucho en leer la cláusula 45, por cuanto lo que se está peticionando es que se le depositen las prestaciones sociales en una cuenta de fideicomiso, según lo establece el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual extrañamente el a quo invoca, es decir, que es el trabajador el que va a señalar por que vía quiere que se le depositen la prestación de antigüedad, y que aquí hay una demanda, en la cual 20 trabajadores, piden que sea depositada en una cuenta, por lo que en todo caso el Tribunal lo que debió hacer fue ordenar a AVIDOCA que lo depositara, en consecuencia, que consta en autos una Convención Colectiva certificada, que no agota la vía amistosa para este tipo de pedimentos.

Que tampoco se habla de un agotamiento de la vía administrativa o amistosa en cuanto al bono de producción, ocurriendo con este punto en referencia, que hasta el mes de diciembre de 2008, y desde el año 2000 aproximadamente, la patronal venía cancelando un bono de producción, lo cual podía ocurrir en los meses de junio o agosto y los meses de diciembre, que como en el año 2008 quedó depositada la Convención Colectiva como tal, el patrono dijo, ya no te pago más el bono de productividad, pero que sin embargo, en la Convención Colectiva, aún cuando no lo dice el a quo, se dejó a salvo lo que son los usos y las costumbres, y que conforme a dicho uso y costumbre, la patronal le pagaba un mes de salario básico durante un agosto y un diciembre de cada año, excepcionándose la patronal diciendo que es contra legem, pero que la Convención no puede derogar a la Ley Orgánica del Trabajo y allí aparecen los usos y costumbres. Que ahora bien, se han pedido varias pruebas, las cuales 3 ó 4 de ellas han llegado al proceso, y han sido desechadas por la juzgadora sin ningún tipo de argumento, haciéndose necesario, invocar la decisión de fecha 25 de enero de 2012, en la cual se habla de cuándo ocurre la valoración de las pruebas de forma arbitraria, señalando que el a quo actuó de forma arbitraria al desechar todas sus pruebas, pero que de otra parte, la demandada trae un hecho nuevo a las actas en cuanto a que no fue demostrado el bono de productividad, pero que para mala suerte de la demandada y cree que el a quo no las valoró, llegaron varias pruebas, la del Banco Mercantil donde están las cuenta nómina de los trabajadores, pero que era necesario traer al proceso los sobres de pago los cuales no fueron exhibidos y que dice el a quo que no eran necesarios, ya que el depósito del mes de diciembre por ejemplo aparecen Bs. 2.000,00 pero que en los sobres de pago de diferenciaban a qué se refería dicho monto, señalando la demandada al momento que se le solicitó la exhibición que no eran ellos quienes debían exhibirlos, es decir, los representantes, sino la empresa, pero que si ellos son sus representantes debían exhibirlos, ya que con esas dos pruebas se quería adminicular para demostrar sus dichos, por cuanto la prueba del Banco Mercantil señala dónde están los depósitos de cada trabajador y la prueba de exhibición podría verificarse que si al trabajador se le pagó Bs. 1.000,00 porqué aparece depositado Bs. 2.000,00, diciendo que allí estaba el bono de productividad, que no se pudo ver porque el a quo desechó esa prueba. Que la empresa se excepciona, pero que ha dicho la Sala que cuando se alega un hecho nuevo debe probarse, y que aquí hay un hecho nuevo, a saber, si había o no un aumento de productividad, el cual se probó ya que en las actas de diciembre de 2009 se demuestran que se repartieron en solamente el último trimestre de ese año 6 millones de dólares, que ni siquiera de bolívares, que los impuestos sobre la renta, triplicaron y cuadriplicaron, que existen además los depósitos del Banco Mercantil, y la exhibición de los recibos de pago a los cuales no se les aplicó la consecuencia jurídica al no haberlos exhibidos, lo cual si se hubiesen valorados correctamente, el a quo se hubiese dado cuenta que durante los meses de junio, agosto y diciembre de 2000 al 2008 la empresa duplicaba el monto que le pagaba al trabajador por sobres de pago. Asimismo, señaló que el a quo, desechó la prueba emanada del Banco Mercantil, por cuanto era impertinente, pero se preguntan cómo va a ser impertinente una prueba en la cual se le depositaban los salarios a los trabajadores, cuando además se pidió la prueba de exhibición de los sobres de pagos los cuales por mandato legal la empresa los debe de tener, por lo que considera que la decisión dictada por el a quo, está muy lejos del derecho, pidiendo así que se revoque la decisión recurrida, y que pueda haber la manera de que la empresa traiga esos sobres de pago para adminicular esa prueba con la del Banco Mercantil, lo cual nunca se hizo, ni siquiera dijo que AVIDOCA no los tuviera, que en consecuencia, la demanda debe ser declarada con lugar.

Los fundamentos de apelación fueron rebatidos por la representación judicial de la parte demandada, señalando que en nombre de su representada daba por reproducidos todos los fundamentos de hechos y de derecho establecidos en la contestación de la demanda, tendientes a enervar la acción propuesta por los demandantes, en la cual se encuentran contenidas dos pretensiones perfectamente diferenciadas. En primer lugar, la solicitud por vía judicial de la apertura de un contrato de fideicomiso y el cobro de un presunto bono de producción.

Que haciendo una síntesis lacónica y breve en relación a las defensas tendentes a enervar la acción propuesta, primeramente, procedió a realizar ciertas consideraciones, ahora bien, que en cuanto a la pretensión de solicitud de la apertura del fideicomiso, tal y como consta del escrito de contestación de demanda, la Ley Orgánica del Trabajo es clara y es norma expresa en su artículo 108 que para solicitar por parte de los trabajadores, la apertura de un contrato de fideicomiso, es requisito fundamental el haberlo solicitado por parte de los trabajadores en forma escrita, previamente escrita, y que es voluntad tal como lo dice el fallo recurrido única e indiscutiblemente del trabajador, hacer esta solicitud, que además de hacer esta solicitud como un requisito sine qua non para que pueda proceder o evaluar el patrono la apertura de esta cuenta de fideicomiso, es necesario acotar que el patrono funge como un ente extraño a la relación entre el ente fiduciario que es la entidad financiera y los fideicomitentes que son los trabajadores, así pues, que el patrono como ente extraño, la única obligación que tiene es hacer un aporte sobre la antigüedad de los trabajadores a esa cuenta, pero que la sentencia recurrida va más a allá y establece en su contenido que la elección de esta solicitud es de 3 formas: 1) La solicitud de apertura del fideicomiso de esa prestación de antigüedad, 2) La posibilidad que esa antigüedad repose en la contabilidad de la empresa y 3) La posibilidad que sea un acuerdo de los trabajadores o miembros del sindicato representando a los trabajadores con la patronal, dándole una modalidad distinta a las anteriores. Que es muy clara la ley que desde ningún punto de vista, ni siquiera, en el supuesto negado y nunca admitido que se hubiese solicitado previamente por escrito la apertura de un fideicomiso, está obligado el patrono por dos razones, la primera por cuanto no es quien para establecer la procedibilidad o no de los requisitos necesarios para la apertura del fideicomiso, ya que eso lo hace el ente fiduciario, y en segundo lugar, por cuanto en el supuesto negado y nunca admitido de que se hubiese negado el patrono a la apertura de ese contrato de fideicomiso, la Ley lo que establece como consecuencia de esa negativa, es la sanción para el patrono en la forma de cómo va a pagar la prestación de antigüedad, que es a través del pago de la tasa activa del Banco Central de Venezuela, que no existe posibilidad alguna de que se pueda considerar algo distinto a eso y que brillantemente la apelada así lo establece, pero que además, se establece claramente que existe una norma o que existía una norma para el momento que se regía la relación entre patrono y trabajador en la cláusula 45 del Contrato Colectivo vigente para ese momento, que establecía que cualquier diferencia o conflicto que pudiera derivarse entre las partes, estaba sometido a una comisión bipartita, que era nombrada a tales fines, y si no se lograba la solución por esa vía entonces solamente allí quedaba abierta la posibilidad de la vía judicial, de manera que, según su decir, es absolutamente improcedente en derecho la solicitud de apertura del contrato de fideicomiso.

De otra parte señaló con respecto a la segunda pretensión contenida en la acción propuesta, referida a un presunto cobro de producción que persiguen los actores, que el bono de producción se encuentra expresamente establecido en la Ley Orgánica del Trabajo en el artículo 137, y en el 53 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, así pues, que la productividad es una cuestión que tiene que ser acordada entre patrono y un sector de trabajadores donde se dirimen una serie de parámetros y condiciones necesarias para que pueda necesariamente extraerse de allí, las condiciones con relación a cuánto puede ser el monto de una productividad en el caso de que la hubiera y analizando los parámetros de mejora de calidad y productividad, de manera que no puede servirse más nunca la parte actora como errónea y temerariamente pretende en la sentencia de la circunstancia de perseguir este sedicente bono de producción a través de un supuesto uso y costumbre, el cual en todo caso lo único que pudiera colegirse de tal despropósito es la aplicación de la costumbre contra legem que no es aceptada en nuestro derecho, pero hizo énfasis, en cuanto a que la juez a quo estableció en su sentencia lo que es la fijación de los límites y la controversia y de la distribución de la carga de la prueba cuando se aspira el pago de pretensiones o conceptos que son exorbitantes y extraordinario que están fuera de la normativa legal como lo establece la Sala de Casación Social, como lo establece la Sala Constitucional amén de que ya el Juez conoce el derecho y no es necesario que las reproduzca, en el sentido que, la parte que alega ese tipo de pretensiones está en la obligación de probar las mismas, y si se examina exhaustivamente el material probatorio de las actas en el presente asunto, se puede evidenciar que ninguna de las probanzas ejercidas por la parte actora en el presente caso tiene la más mínima inherencia o relación a las pretensiones que aspiran le sean canceladas, estando absolutamente divorciadas de lo que significa el proceso, no aportan ningún tipo de solución y por ello, brillantemente el a quo fue quien desechó las mismas, por ser extrañas, impertinentes y ajenas al proceso, por lo que solicita sea analizado lo pretendido por la parte demandante, toda vez que no tienen ningún tipo de asidero legal.

Asimismo, señaló que existe temeridad en la demanda interpuesta por los actores, por cuanto se saltaron el procedimiento de reclamo establecido en la cláusula 45 del Contrato Colectivo, donde específicamente establece que frente a una controversia e inconveniente, ellos deben en primer lugar, resolverlo de manera amistosa, para lo cual se nombraría una comisión bipartita y que para el caso que resultara infructuosa, ellos podrían acudir a la vía administrativa o judicial, de allí pues, que se evidencia la violación por parte de los trabajadores en no solamente del procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, en cuando a que no manifestaron por escrito la voluntad de solicitar la apertura del fideicomiso, para el depósito de la prestación de antigüedad, sino que más aún violan el procedimiento establecido en la Convención Colectiva, ya que si bien la Constitución nos garantiza el derecho de acudir a la vía jurisdiccional no les está permitido a ninguna persona pretender la titula judicial del derecho que se reclama por vía jurisdiccional habiendo otras vías que de manera expedita y breve se pudiera obtener, por lo que insisten en cada una de las defensas propuestas y solicita sea declarada sin lugar la apelación, se confirme la decisión apelada y sea condenado en costas a la parte actora.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Luego de analizar este Tribunal Superior el contenido del libelo de la demanda, la contestación, la sentencia de primera instancia, así como los argumentos del recurso de apelación, en consideración a lo dispuesto en los artículo 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observa el Tribunal que son hechos que quedan fuera de toda controversia, la existencia de la relación de trabajo, el cargo desempeñado por los demandantes, las fechas de inicio de las relaciones laborales, el horario de trabajo, el salario devengado por los actores, por lo que la controversia queda limitada a determinar en primer lugar la procedencia de la pretensión de los actores, conforme a la cual la empresa deba depositar en fideicomiso el monto correspondiente a su prestación de antigüedad; y en segundo lugar, determinar la procedencia del pago a favor de los accionantes de un bono de producción, el cual afirman los demandantes les había sido cancelado reiteradamente por la empresa, conforme a sus usos y costumbres.

El primero de los puntos controvertidos, considera este Tribunal que es de derecho, y en lo que respecta al segundo, la carga de la prueba de demostrar la existencia del uso y costumbre invocada y la eventual procedencia del bono de producción reclamado, le corresponderá a los demandantes.

ANÁLISIS PROBATORIO

Constan en actas los siguientes elementos de convicción:

Aportados por la parte demandante:

PRUEBA DE INFORMES DE TERCERO:

La parte demandante solicitó prueba de informe al BANCO MERCANTIL, para que informe si ante esa institución financiera mantienen abierta cuenta nómina los accionantes, si esta fue abierta por la empresa AVÍCOLA DE OCCIDENTE, C.A., los montos depositados a cada uno de los demandantes en los períodos indicados por los mismos en su escrito de promoción de pruebas; se sirva remitir en copia certificada los estados de cuenta (movimientos de depósitos) realizados por la empresa patronal AVIDOCA a cada uno de los actores en el período indicado por los mismos en su escrito de promoción de pruebas.

Al respecto se observa que consta en las actas las resultas de dicha informativa, pudiendo verificar este Tribunal que sólo consta información relativa al demandante A.C., consistente en movimientos de su cuenta nómina, lo cual se trata de un documento privado de especiales características, que debe ser valorado por el juez, bajo el principio de la sana crítica como indicio de los movimientos de dicha cuenta, por estar diseñados en un formato específico por la institución bancaria privada, y se desprenden de la documental aportada por la Institución Bancaria, los abonos de nómina efectuados por la empresa accionada al nombrado ciudadano, más no se evidencia el concepto que dio origen a dicho depósito o abono en cuenta, por lo cual, no habiendo en actas otro elemento probatorio al cual pueda adminicularse el indicio que deriva de la prueba informativa, no se le atribuye ningún valor probatorio.

Prueba informativa solicitada al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), en su Caja Regional del Estado Zulia, requiriendo al ente provisional informe si por ante el IVSS se encuentran inscritos los demandantes, si han sido o fueron inscritos por la sociedad mercantil AVÍCOLA DE OCIDENTE, C.A. (AVIDOCA); si para el mes de agosto de 2010 la mencionada sociedad tenía una deuda acumulada con el ente de la seguridad social por la cantidad de bolívares fuertes 1.033.889,81; se sirva remitir facturas en copias certificadas.

Al respecto se observa que constan en las actas las resultas de dicha informativa, la cual fue impugnada por la contraparte por impertinente, insistiendo la parte actora en su valor probatorio al señalar que el mismo es un documento público administrativo.

Al respecto, observa este Tribunal que la información suministrada en nada ayuda a dirimir la controversia, por lo cual no se le atribuye ningún mérito probatorio.

Se solicitó información al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, requiriendo informe, si por ante esa Oficina se encuentra registrada la empresa AVICOLA DE OCCIDENTE, C.A. (AVIDOCA), en fecha 17 de octubre de 1985, bajo el N° 7, Tomo 63-A; si entre los meses de diciembre de 2009 y septiembre de 2010, la mencionada sociedad mercantil entre otros repartos de dividendos, repartió entre sus socios la cantidad de seis millones de dólares de los Estados Unidos de América ($ 6.000.000); Informe si según el Acta de Asamblea Extraordinaria donde se repartieron estos dividendos, tales dividendos en moneda estadounidense entraron o no a las arcas del Banco Central de Venezuela o en su defecto se repartieron en el exterior sin entrar al país tales dividendos; se sirva remitir a este Despacho de Justicia, las Actas de Asambleas Extraordinarias que haya realizado esta sociedad mercantil entre los períodos de septiembre de 2009 a septiembre de 2010 ambas fechas inclusive.

Al respecto se observa que constan en las actas las resultas de dicha informativa, la cual fue impugnada por la contraparte por impertinente, insistiendo la parte actora en su valor probatorio al señalar que el mismo es un documento público administrativo.

Al respecto, observa este Tribunal que de la documentación aportada se evidencia la existencia de operaciones societarias, proyectos de inversión, incluyendo reparto de dividendos, expresadas en moneda nacional, sin que derive de dicha información ningún elemento probatorio que ayude a dirimir la controversia.

Al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria y Aduanera (SENIAT), requiriéndole Informe si ante el SENIAT se encuentra inscrita la sociedad mercantil AVÍCOLA DE OCCIDENTE C. A., mejor conocida como AVIDOCA, RIF N° J-07031997-6; informe el monto de la renta obtenido en los ejercicios fiscales del 01 de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2008, y del 01 de enero de 2009 al 31 de enero de 2009; remita copia certificada de la Declaración del Impuesto sobre la Renta correspondiente a los ejercicios fiscales de los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, y 2009.

Al respecto se observa que constan en actas las resultas de la prueba informativa solicitada, pudiendo evidenciar este Tribunal que aportan la información sobre los enriquecimientos obtenidos por la empresa accionada durante diferentes ejercicios económicos, más nada aportan que resulte útil para la solución de la controversia.

PRUEBA DE EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS

Solicitó la parte demandante la exhibición a cargo de la demandada, de sobres de pago de los demandantes, señalando el nombre de los trabajadores, el cargo desempeñado y la fecha de ingreso, observando el Tribunal que los recibos solicitados en exhibición, no fueron exhibidos por la demandada, sin embargo no puede derivar ninguna consecuencia probatoria a la falta de exhibición de los recibos o comprobantes de pago, por cuanto no aportó la parte demandante ningún elemento en referencia al contenido en relación a los montos dinerarios percibidos por los demandantes, de allí que nada deriva tendiente a la solución de la controversia.

PRUEBA DE INSPECCIÓN JUDICIAL, que fue negada por el a-quo, por lo que no hay nada que valorar.

PRUEBA TESTIMONIAL de los ciudadanos M.D.C.C.M., HIDELVIS B.M.L., C.A.C.O., R.J.P.B., D.V.F., R.E.C.B., J.J.N.G., A.R. CANELÓN ALARCÓN, MAYKEL ENRIQUE PIRELA MORÁN, HENDER J.G.M., R.J.U.G., L.C.S.R., J.A.C., L.J.C., M.V.E.F., R.E. VALERO ARAUJO, GIAN F.J.K., R.R.Á.P., M.A.S.Z., J.D.A.R., M.A.R.M., J.J. CHIMA QUIÑONES, ELIOMER A.L.M., RENNIS A.R.P., NEURO J.V.G.M.C.M.C., H.M.C.R., H.R.P.L., W.W.B.M., ALENADRA V.C.A., L.D.C.W.P., J.B.V.R., R.D.J.A.R., MAGLENE B.B.D.F., M.R.E.M., F.J.A.S., RUNEXY CHIQUINQUIRÁ VALDEZ MARQUEZ, E.A.G.M., L.A.V.O., C.S.R., E.J.G.P., J.A.D.A., C.I.O.Q., D.D.J.O.S., R.D.C.S.R., KERLY RAUL BRAVO COLINA, AIDYMAR NAIZ FUSIL URBINA, F.J.H.V., E.E.S.M., SILFRDO SEGUNDO VILORIA VILLALOBOS, F.D.H.R., R.J.S.Q., R.C.C., Y.Y.R.U., Y.B.G.C., M.C.U.F., DEYSY RULAND HAN RONDON, NEOMAR E.F.R., L.P. DUNO RIVERA, SEYNE SOLANGE PRIETO RUZ, CONRRA E.M.G., M.E.S.R., M.R.G.G., L.A.A.U., J.A.R.G., K.D.V.Q.B., E.A.G. MUÑOZ, EDKAR E.V.D., J.J.P.A., WILBERTJOSE BRICEÑO RAMIREZ, A.F.L.R.P.J.L.L., J.E.G.Q., A.D.N.A., O.A.P.A., A.J.H.R.A.A.R.R., L.E.C.L., J.L.A.B., N.E.V.R., D.E.G., P.E.B.M., J.J.U.S., K.B.C., J.M.M.J., M.G.D., E.A.G.A., E.E.A.D., I.J.A.C., J.C. BARRIOS VALDEZ, JOICY A.M. VILLALOBOS, DAIBIS J.B.S., L.G.V.P., L.F.G.G., J.E.P.A. y V.M.B.R., quienes no rindieron testimonio, por lo cual nada hay que valorar.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

De su parte, la accionada invocó el mérito favorable que se desprende de las actas del presente asunto, en todo cuanto pueda favorecer a la Sociedad Mercantil AVÍCOLA DE OCCIDENTE C.A. (AVIDOCA), observando el Tribunal que no se trata de un medio de prueba, por lo que no resulta procedente analizar dicha alegación por cuanto carece de valor probatorio.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Finalizado el análisis probatorio, para este Tribunal a resolver la controversia, en los siguientes términos:

En cuanto a la primera de las pretensiones, observa el tribunal que el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que la prestación de antigüedad, atendiendo a la voluntad del trabajador, requerida previamente por escrito, se depositará y liquidará mensualmente, en forma definitiva, en un fideicomiso individual o en un fondo de prestaciones de antigüedad o se acreditará mensualmente a su nombre, también en forma definitiva, en la contabilidad de la empresa, lo cual devengará intereses según las diferentes opciones que establece dicho artículo.

De lo anterior deriva que la norma en su encabezamiento otorga tres opciones al trabajador: depósito en fideicomiso, en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o en la contabilidad de la empresa.

Según el literal b) de la norma en referencia, si el trabajador hubiese requerido que los depósitos se efectuasen en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o en una entidad financiera, y el patrono no cumpliere lo solicitado, los fondos devengarán intereses a la tasa activa determinada por el Banco Central y de acuerdo al literal c) se empleará el promedio entre la tasa activa y la pasiva cuando las prestaciones quedasen depositadas en la contabilidad de la empresa.

Lo anterior significa que mientras dure la relación de trabajo, el dinero de la antigüedad se depositará según el trabajador lo ordene, bajo una de las tres modalidades previstas en la Ley: fideicomiso individual, fondo de prestaciones, en la misma contabilidad del patrono, lo cual tiene por objeto, inducir al trabajador a que ahorre sus prestaciones, y la elección del trabajador dependerá de diversos factores de su conveniencia. Si la empresa es una empresa seria y fuerte, puede preferir guardar allí su dinero, en otro caso puede preferir un banco o una compañía de seguros, abonos que producirán intereses, y al final de la relación laboral todo lo depositado se le entregará al trabajador.

El fideicomiso es un contrato mediante el cual una persona transfiere la totalidad o parte de sus bienes a una institución, la cual se encargará de administrar, de invertir estos activos según las instrucciones dadas y la institución financiera se encargará de distribuir los bienes a favor de quien o quienes le señale como beneficiario.

Con el fideicomiso surgen ventajas tanto para la empresa como para el trabajador; para la empresa, ya que no genera ningún gasto, evita el complicado proceso administrativo y se libera del pago de intereses; para el trabajador por que anualmente recibirá el pago de los intereses producidos por las inversiones de su fondo o puede capitalizarlo, tiene disponibilidad inmediata de sus fondos, asegura la administración de sus prestaciones, recibe un anticipo del 75% de su fondo y una vez liquidado, al trabajador se le depositará el monto fideicometido más intereses generados hasta la fecha.

Ahora bien, observa este sentenciador que el fideicomiso es una de las tres alternativas que el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo da al trabajador para que deposite sus prestaciones; el fideicomiso laboral es un acuerdo que firma un trabajador (fideicomitente) con un banco o compañía de seguros que tenga autorización del Ejecutivo (fiduciario) para que le administre el dinero de las prestaciones según las instrucciones que le fije el trabajador.

De la consideración de la normativa vigente, puede evidenciar este sentenciador que la constitución del fideicomiso depende enteramente del trabajador; más no existe disposición legislativa alguna que establezca su carácter obligatorio, considerando este sentenciador que el sentido de la norma es, ofrecer una alternativa al sistema ordinario de abonos en la propia empresa, que existe desde la reforma parcial de la Ley del Trabajo en 1975.

Ahora bien, observa este sentenciador que en el presente caso, más allá de la pretensión contenida en el libelo de demanda, no se evidencia que ninguno de los trabajadores demandantes hayan manifestado a la empresa demandada su decisión o voluntad en cuanto al destino de las prestaciones sociales, las cuales se mantienen en la contabilidad de la empresa accionada, de allí que no evidencia este Tribunal ningún incumplimiento a cargo de la accionada que pueda dar lugar a la estimación de la pretensión, más cuando la propia legislación laboral prevé la circunstancia de que el patrono, eventualmente pudiere incumplir la solicitud del laborante, caso en el cual deberá pagar al trabajador intereses calculados a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país (literal b del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo), lo cual, a criterio de este sentenciador, implica que tal determinación requiere en todo caso de un acuerdo entre trabajador y patrono, que depende además de las negociaciones que resultan necesarias con la institución bancaria o aseguradora donde habría de establecerse el fideicomiso.

De lo anterior, se deriva para este sentenciador la declaratoria desestimativa de la primera pretensión formulada por los demandantes. Así se decide.

Resuelto lo anterior, procede este Tribunal a dilucidar el segundo punto de la controversia, y al efecto observa que los demandantes alegan para fundamentar su reclamación que desde hace aproximadamente 10 años, es decir, desde el 2000, la demandada acostumbraba a darle a sus trabajadores un bono de producción bianual, el cual ocurría entre los meses de junio a agosto de cada año y en el mes de diciembre de cada año. Que este bono consiste en 1 mes de salario normal y que en el pago de este bono la patronal a pesar de ser parte de su salario por usos y costumbres, no aparecía reflejado en el recibo o sobre de pago cada vez que lo cancelaban, pero que es el caso que desde el mes de diciembre de 2008, la demandada ha omitido la cancelación de este bono de producción, el cual por usos y costumbre debe seguir cancelándolo, lo cual fue negado por la demandada.

Al efecto, observa el Tribunal que se entiende por costumbre un uso implantado en una colectividad y considerado por ella como jurídicamente obligatorio, y así tenemos que se habla del derecho creado por las costumbres (jus moribus constitutum), cuya formación es progresiva, pues la costumbre no se revela como la ley por un acto único, sino por una repetición de actos semejantes y por la concepción que reina acerca de su fuerza obligatoria.

De otra parte, tenemos que aun cuando debe diferenciarse entre el simple uso y la costumbre propiamente, diferencia que es impalpable y la cuestión más delicada que plantea la costumbre en la vida jurídica es la de su constatación.

La costumbre es fuente de los derechos y obligaciones de la relación laboral (art. 60 literal d de la Ley Orgánica del Trabajo), la cual limita su capacidad normativa en el sentido que es de carácter subsidiario, sólo se aplicará en defecto de disposiciones legales, convencionales o contractuales, y cuando no contraríen los principios que inspiran la legislación del trabajo, salvo que, acota este sentenciador, cuenten con una recepción o remisión expresa, pues frente a la regulación contenida en estas normas, la costumbre no se aplicará, y derivado de la característica anterior, la costumbre laboral es derecho dispositivo para la autonomía de la voluntad, tanto individual como colectiva.

La costumbre laboral es una fuente de carácter secundario respecto de la ley, de allí que no rige respecto de ella el principio iura novit curia, por lo que quien la alegue deberá probar su existencia, su contenido y alcance (Art. 7 del Código Civil), por lo cual la costumbre sólo podrá ser aplicada si el litigante la prueba, considerando este sentenciador que para ello las partes podrán servirse de todos los medios a su alcance como las declaraciones de testigos, confesión, dictámenes de corporaciones, etc.

La costumbre como fuente de la relación laboral debe distinguirse de los usos de empresa que son conductas de hecho, hábitos o prácticas socio profesionales que en principio no crean Derecho, aun cuando conforme al Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, el contrato de trabajo obligará a lo expresamente pactado y las consecuencias que de él deriven según la ley, los convenios colectivos y los laudos arbitrales, los acuerdos colectivos, los reglamentos y prácticas internas de la empresa, la costumbre, el uso local, la buena fe y la equidad.

La costumbre tiene importante aplicación en el Código de Comercio, conforme al cual, las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad y reiterados por un largo espacio de tiempo, que apreciarán prudencialmente los jueces de comercio (Vid. Art. 9 del Código de Comercio).

En el caso concreto, se observa que la Convención Colectiva que rige las relaciones de trabajo existentes entre la empresa demandada y el SINDICATO BOLIVARIANO DE EMPLEADOS DE AVÍCOLA DE OCCIDENTE C.A., establece en su cláusula 47 (Usos y costumbres),que la empresa conviene en seguir reconociendo a sus trabajadores, los beneficios que hasta el presente hayan venido recibiendo y que no estén contemplados en la Ley Orgánica del Trabajo ni en la Convención Colectiva, sin que se pueda entender como tales usos y costumbres, los pagos indebidos que se realicen por error material involuntario.

Lo anterior lleva a establecer la necesidad de abordar dos aspectos. 1) Se reclama el pago de un bono de productividad; 2) La necesidad de probar la existencia del bono de productividad reclamado y en caso de que así fuere, analizar si en el caso concreto se han dado las condiciones para la procedencia del bono de productividad reclamado.

En cuanto al primer punto, observa el Tribunal que el artículo 137 de la Ley Orgánica del Trabajo establece la posibilidad, conforme a la cual, los aumentos de productividad en una empresa y la mejora de la producción causarán una más alta remuneración para los trabajadores, por lo cual, la empresa y sus trabajadores acordarán, en relación a los procesos de producción en un departamento, sección o puesto de trabajo, planes y programas orientados a mejorar tanto la calidad del producto como la productividad y en ellos considerarán los incentivos para los participantes, según su contribución (círculos de calidad o productividad), lo cual es menester examinar detenidamente, en cada caso, cuándo se esté frente a un aporte esporádico y ocasional que influye transitoriamente en el aumento del rendimiento, y cuando se trata de una cooperación de cierta trascendencia, que perpetúa su influencia en el tiempo, siendo necesario analizar en cada caso, si tales aportes al incremento de la productividad son el fruto del ingenio o de la capacidad creativa de un trabajador o de un grupo, que a la larga entrañe una reducción en los costos, lo cual debe entenderse como un aumento de productividad.

En cuanto al segundo punto, puede verificar este Tribunal que habiendo sido negada por la parte demandada la existencia del bono de productividad reclamado, no consta de las actas procesales prueba alguna que evidencie el pago de dicho bono de manera reiterada bianual desde el año 2000 hasta diciembre de 2008, ni como un uso o costumbre adoptado por la empresa demandada, que pueda ser considerado como una obligación para los contratos de trabajo derivada de las prácticas internas de la empresa, la costumbre, o los usos locales, ni siquiera que haya existido como una liberalidad por parte de la empresa; ni existe prueba alguna que evidencie la existencia de actividades en la empresa, a cargo de los trabajadores, durante los períodos reclamados, que se haya traducido en una reducción de costos que den origen a un aumento de productividad, que a su vez redunde en beneficio de los laborantes, por cuanto el nivel de vida de los trabajadores debe incrementarse paulatinamente con el crecimiento de la productividad, así lo establece la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 137 y el artículo 91 de la Constitución Nacional.

Como consecuencia de lo anterior, surge el fallo desestimativo del recurso de apelación ejercido por la parte demandante, por lo cual, en el dispositivo del fallo se confirmará el fallo apelado que declaró sin lugar la demanda.

No se condenará en costas en aplicación del artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, en nombre de LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara:

SIN LUGAR la apelación interpuesta por los ciudadanos A.J.C.M., J.J.G.U., E.R.H.R., A.M.B.B., G.E.M.R., C.A.U.F., RUGERO R.R.H., M.J.R.L., E.J. RINCÓN URDANETA, DEINY DANIEL ROJAS BOHORQUEZ, HENDERSON G.L.P., O.R. COLLANTE PEÑALOZA, NINOSKA C.V.B., K.M.M.A., Á.J.G. AYASO, YERLEAN C.N.J., A.A.M.P., J.J.V.Z., J.D.C.C.F. y E.J.H.P., representados por los ciudadanos JOICY MALDONADO, L.V., J.V., J.B., D.O., W.R., H.C., E.G., como miembros de la Junta Directiva del SINDICATO BOLIVARIANO DE EMPLEADOS DE AVICOLA DE OCCIDENTE C.A., contra la decisión de fecha 12 de diciembre de 2011, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

SIN LUGAR la demanda interpuesta contra la sociedad mercantil AVÍCOLA DE OCCIDENTE, C.A. (AVIDOCA).

SE CONFIRMA el fallo apelado.

NO HAY IMPOSICIÓN DE COSTAS PROCESALES de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLIQUESE y REGISTRESE.

Dada en Maracaibo a cinco de marzo de dos mil doce. Año 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

El JUEZ,

L.S. (Fdo.)

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M.A.U.H.,

La Secretaria,

(Fdo.)

________________________________

Marialejandra NAVEDA ROBALLO

Publicada en el mismo día de su fecha, siendo las 14:41 horas, quedó registrada bajo el No. PJ0152012000033

La Secretaria,

L.S. (Fdo.)

_________________________________

Marialejandra NAVEDA ROBALLO

MAUH

VP01-R-2011-000732

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Maracaibo, 05 de marzo de 2012.

201º y 153º

ASUNTO: VP01-R-2011-000732

Quien suscribe, Secretaria del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogada Marialejandra NAVEDA ROBALLO, certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe.

Marialejandra NAVEDA ROBALLO

SECRETARIA