Decisión nº IG012014000199 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 28 de Abril de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A.d.C., 28 de Abril de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2014-000001

ASUNTO : IP01-R-2014-000040

JUEZA PONENTE: GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL

IMPUTADO J.A.A.C.

DEFENSOR PRIVADO EURO G.C.L.

MINISTERIO PÚBLICO FISCALÍA 21 DEL M. P. (DROGAS)

MOTIVO ADMISIBILIDAD DE APELACIÓN DE AUTO

Ingresaron a esta Alzada las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, con motivo del recurso de apelación interpuesto por el Abogado: EURO G.C.L., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 16.349.594, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 155.772, domiciliado en la calle Falcón c/calle Iturbe, C. C. Paseo San Miguel, Edif. Banco del Tesoro, Ofic. 7, en su condición de Defensor del ciudadano J.A.A.C., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 26.681.778, residenciado en la calle Monzón entre Callejón Las Flores y Callejón Mi Cabaña, casa N° 2-A, de S.A.d.C., estado Falcón, contra el auto dictado el 1 de febrero de 2014, por el mencionado Tribunal, al culminar la audiencia de presentación para oír al imputado, que acordó la imposición al mencionado ciudadano de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, recurso interpuesto de conformidad con lo dispuesto en los artículos 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

Se dio ingreso en este Tribunal Colegiado a las presentes actuaciones en fecha 24 de Abril del 2014, designándose como Ponente a la Jueza quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Conforme a las Disposiciones Generales contenidas en el Título I del Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal, referido a “Los Recursos”, procede esta Corte de Apelaciones a revisar el cumplimiento de los requisitos procesales para la interposición del recurso de apelación por parte de la Representación de la Defensa y en tal sentido observa:

Impugnabilidad Objetiva: El recurso de apelación fue ejercido contra el auto que declaró la privación judicial preventiva de libertad del imputado por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de Distribución, apelable conforme a lo dispuesto en el artículo 439.4 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro de las condiciones de forma (por escrito fundamentado), alegando de manera separada las razones y fundamentos de la apelación interpuesta.

Agravio: El Auto apelado se encuentra enmarcado dentro de las decisiones judiciales que pueden ser recurribles, al haber sido ejercido conforme al numeral 4 del artículo 439 del mencionado texto procedimental y haberse fundamentado el agravio que la decisión pudo ocasionar a la parte interviniente contra la cual está dirigida, al expresar:

… el Ministerio Público en su Fiscalía Vigésima Primera del estado Falcón colocó a disposición del Tribunal de Guardia al ciudadano J.A.A., por el delito de tráfico en la modalidad de distribución previsto en la Ley Orgánica de Drogas en su articulo 149, considerando que luego de la revisión de la actuaciones se encontraba debidamente acreditada la existencia de:

Señala la Juez a quo 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita..., para lo cual la ciudadana jueza indica el delito que les imputa a su defendido, señalando lo establecido en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, haciendo mención a la sustancia que incautaron en el procedimiento, que se encontraba en el interior de una vivienda ubicada en la urbanización Los Medanos, Manzana A (no es la residencia del ciudadano J.A.). Sin hacer ningún análisis de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la detención de su defendido

Destacó, que es importante hacer referencia a los supuestos testigos del procedimiento donde resulta detenido el ciudadano J.A.A., ya que desde todo punto de vista desnaturaliza la función de los testigos, en razón de que queda claro que los ciudadanos que sindican los funcionarios actuantes como testigos del procedimiento, no estuvieron presentes al momento de iniciar la aprehensión, son encontrados por unos funcionarios de apoyo en la urbanización “Las Velitas”, y llevados a “la urbanización Los Médanos” donde ya habían efectuado la aprehensión de los sujetos.

Señaló, que no se debe pasar por alto que en el presente asunto, únicamente existe la versión plasmada por los funcionarios policiales en el acta de aprehensión, ya que los presuntos testigos llegan al lugar después de haber detenido a los sujetos y de visualizar la supuesta sustancia ilícita en el interior de la vivienda.

Alegan, que es imposible pretender que solo con el hecho de hacer mención a que en el procedimiento se incautó una presunta sustancia ilícita, ya se está dando cumplimiento a lo establecido en el numeral 1 del artículo 236, mas en el presente asunto donde a su defendido no le fue incautada ninguna sustancia u objeto de interés criminalistico, tal como se evidencia del acta policial de aprehensión.

Adiciona, que causa mucha preocupación para la defensa el hecho que se ha convertido en un automático pensar que se está dando cumplimiento a lo estipulado en el numerar numero 1 de la norma antes señalada, con el solo hecho de transcribir lo que contienen las actas policiales, sin al menos analizar y detectar posibles circunstancias irregulares que se pudieran presentar en la detención, a fines de realizar la debida relación clara y circunstanciada de los hechos.

Indica, que la Jueza estableció en la decisión recurrida, en cuanto al numeral 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal: Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible:

… La Oficina Fiscal presentó ante la sede del Tribunal a los imputados de autos por estimar, en su criterio, su presunta participación como autor o partícipe de la comisión del delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en la modalidad de distribución, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Refiere que, alega la juez en el auto, que dichos elementos se obtienen del análisis de las actas de investigación criminal que la fiscalía consignó observando entonces que el Tribunal acoge la precalificación fiscal de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en la modalidad de distribución, previsto en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y para fingir que cumple con el numeral 2 del articulo 236 transcribe textualmente cada una de las once (11) actas procesales que integran el expediente con el cual el Ministerio Fiscal puso a la orden del Tribunal de Control a su defendido.

Expresa, que como ya fue mencionado anteriormente, en esa oportunidad el juez a quo se limitó a transcribir de manera fiel y exacta, el acta policial de fecha 30 de diciembre de 2013, realizada por los funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial n° 1 de S.A.d.C., indicado pues que con este elemento se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar donde resultó aprehendido su defendido, y de las sustancias ilícitas incautadas, sin realizar al menos un análisis somero de los explanado por los funcionarios actuantes en dicha acta, estimando la defensa importante acotar que de la transcripción del acta que hizo el Tribunal, que suscribieron los funcionarios actuantes, dejan clara la no participación activa o pasiva del ciudadano J.A.A. y las personas que los funcionarios sindican como testigos del procedimiento nunca estuvieron presentes sino hasta después que ya son aprehendidos los ciudadanos, cuando los funcionarios procedieron a colectar las supuestas sustancias encontradas en la vivienda.

Otro aspecto importante que estimó la Defensa destacar es que queda claramente probado en dicha acta, que las funciones ejercidas por los funcionarios actuantes se exceden en varios aspectos, por la razón de que las evidencias fueron colectadas ilegalmente por los funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 01 Coro- Falcón, y no se apega a lo establecido expresamente en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del estatuto de la Función de la Policía de Investigación N° 39.945 en su artículo 3, en el que establece el ámbito de aplicación del mismo, a razón de que indica quienes son denominados funcionarios policiales de investigación, en concordancia con el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación Penal, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, el cual tiene por objeto regular el Servicio de Policía de Investigación de la Justicia Penal, así como las competencias del Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

Con base a lo anterior es que la defensa indica que las experticias de reconocimiento legal y los registros de cadena de c.d.e.f. colectadas, no pueden ni deben ser consideradas elemento de convicción y mucho menos un medio probatorio, por carecer de legalidad, por el hecho de haber sido colectadas por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial No. 01 S.A.d.C., quienes no tienen la facultad legal de realizar dicha acción (no están adscritos al Cuerpo De Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas), por el entendido que solo es un órgano de apoyo a la investigación penal, de apego a lo establecido en la primera de las normas citada.

Reseñó, que el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la sistematización legal y los pasos que se deben cumplir en la CADENA DE CUSTODIA, y es aquí donde hay que detenerse para mencionar lo siguiente: El 24 octubre del año 2011 fue publicado en la Gaceta Oficial Nro. 39.784 el Manual Único de Procedimientos en Materia de Cadena de C.d.E.F., emanado por el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia y el Ministerio Público mediante las Resoluciones N 278 y N 1563, y el cual entró en vigencia el día 24 de Octubre de de 2012, luego de dar cumplimiento a la Vacatio Legis, el cual va dirigido a todas las instituciones policiales del territorio nacional, que practiquen entre su actividades, el resguardo, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetaje y traslado, con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrón criminalistico; esto a fin de dar cumplimiento a lo consagrado en la disposición contenida en el artículo 187 de la norma adjetiva penal vigente acerca de un Manual con el objeto de regular el proceso de COLECCIÓN, PRESERVACION Y RESGUARDO DE EVIDENCIAS FISICAS.

Sabiendo que se ha establecido a LA CADENA DE CUSTODIA como el mecanismo que contiene los procedimientos empleados en la inspecnón técnica del Lugar donde se lleva a cabo el procedimiento, es que se deben cumplir PROGRESIVAMENTE con los siguientes pasos: PROTECCJON, FIJACION, COIECCJÓN, EMBALAJE, ROTULADO, ETIQUETADO, PRESERVACION YTRASLADO DE EVIDENCIAS FÍSICAS, a fin de garantizar legalmente el manejo idóneo de las evidencias, para evitar su alteración, modificación o contaminación.

El Manual antes mencionado, aparte de regular la diversidad de procedimientos en cuanto a evidencias físicas, contiene el procedimiento referido a: 1.- MATERIAL BOTÁNICO y 2.- MATERIAL QUIMICO, y lo que respecta a la presente causa la defensa respetuosamente quiere pasar a indicar y analizar el segundo de ellos.

En Cuanto al Punto Numero 2, referente al MATERIAL QUÍMICO, se establecen igualmente SIETE (7) PASOS, referentes a protección, fijación, colección, embalaje, rotulado y etiquetado, traslado de evidencias físicas y preservación, para lo cual hay que indicar, que esta acta se encuentra viciada desde el momento en que las evidencias físicas son colectadas por los funcionarios actuantes, adscritos a la policía del estado, por no ser agentes adscritos al SERVICIO DE POLICIA DE INVESTIGACION, y por ende todas las actuaciones que deriven de ellas son nulas.

Menciona la defensa no saber qué hechos y elementos trató de relatar la Jueza en la decisión apelada para intentar subsumir a su defendido en los hechos relatados por los funcionarios actuantes, lo único claro es que para el ciudadano J.A.A. no hay elementos que den fuerza procesal para que la medida de privación judicial preventiva de libertad fuera declarada con lugar por la jueza A quo, citando el apelante doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 16 de agosto de 2013, en el Expediente N° 12-1283.

Denunció que el Tribunal sólo transcribió los folios que están en la causa, pero sin motivación alguna, por lo cual no aplicó la verdadera tutela judicial efectiva, sólo llenando de presos los recintos carcelarios y agudizar el hacinamiento penitenciario.

Espetó que en cuanto al tercer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, atinente al peligro de fuga o a la obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigación y del proceso, el Tribunal de Control está fuera del orden procesal y del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal y a la tutela judicial efectiva, pues el Ministerio Público nunca fundamentó ni motivó por qué consideraba el peligro de fuga, siendo el Tribunal el encargado de velar por el cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de las leyes, incluyendo la norma adjetiva penal, por lo que pareciera que cada vez que se impute un delito cuya pena sea igual o superior a los diez años el Juez se vea obligado a decretar la privación judicial preventiva de libertad como medida más grave, dejando a un lado el texto penal adjetivo, en su artículo 237, numerales 1, 3, 4 y 5, y por ser un delito de drogas presume que ya no deben ser analizados los demás supuestos establecidos en la mencionada norma, no siendo tomados en cuenta.

Advirtió el defensor la violación al principio de presunción de inocencia, siendo desproporcionada la medida decretada contra su defendido, por cuanto el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal consagra ese principio, el cual se ha asumido como un derecho fundamental en el artículo 49.2 de la Carta Magna, con base al cual la carga probatoria no debe corresponder a la defensa, sino que corresponde al acusador.

Con base en doctrina sobre la presunción de inocencia y el principio de proporcionalidad, destacó la defensa que la medida acordada contra su defendido luce desproporcionada con los argumento de la existencia de una sola acta de investigación policial que refleja la participación y los objetos encontrados y que no ubica de manera perfecta a su defendido en los hechos, pues no reside en la vivienda y tampoco se le incautó algún tipo de sustancias, razones por las cuales solicitó la declaratoria con lugar del recurso de apelación, se revoque la decisión objeto del recurso de apelación, consignando carta de residencia de su defendido emitida por el C.C.N. esfuerzo Cabudare II de la parroquia San Antonio, donde se especifica su lugar de residencia, la cual se ofreció en la audiencia de presentación y no fue apreciada por la Juzgadora, por lo cual solicita se ordene su juzgamiento en libertad.

Legitimación: Asimismo, el Abogado recurrente tiene la cualidad de “Parte” en el presente proceso, por ser Representante de la Defensa Privada del imputado y constar así de las copias certificadas de las actuaciones, por lo que se encuentra investido de legitimación para recurrir contra la decisión judicial.

Tempestividad: De igual manera, se interpuso el recurso de apelación en tiempo hábil, es decir, de manera temporánea por anticipada, ya que la decisión recurrida fue dictada el día 1 de febrero de 2014, librando boletas de notificación a las partes y el defensor recurrente ejerció el recurso de apelación el 10-03-2014, sin que hasta la fecha de remisión del recurso de apelación a esta Sala hayan sido agregadas las resultas de las boletas de notificación de la decisión a las partes, por lo que fue ejercido antes de que transcurra el lapso establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es de cinco días contados a partir de la notificación.

Contestación del Recurso: Asimismo verificó esta Corte de Apelaciones que la Representación de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público, no dio contestación al recurso en la oportunidad legal prevista en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, dentro de los tres días siguientes a su emplazamiento, tal como se verifica de la certificación del cómputo de las audiencias transcurridas ante el Tribunal de Control y que corre agregado al folio 39 de las actuaciones, ya que fue debidamente emplazada el 26 de Marzo de 2014, siendo remitido el cuaderno separado a esta Sala en fecha 14 de abril de 2014, sin que haya contestado el mismo.

También constató esta Corte de Apelaciones que la decisión apelada no se encuentra dentro del grupo de decisiones que la ley declara INIMPUGNABLES, al no estar contemplada en alguno de los literales del artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, que las hace inimpugnables o irrecurribles por expresa disposición de este Código o de la Ley”.

DISPOSITIVA

Todas las consideraciones anteriores permiten a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARAR ADMISIBLE EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido por el Abogado: EURO G.C.L., en su condición de Defensor del ciudadano J.A.A.C., ambas partes anteriormente identificadas, contra el auto dictado por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, que acordó la imposición al mencionado ciudadano de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Se acoge esta Sala al lapso estipulado en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal para su decisión al fondo. Dada, firmada y Sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, En S.A.d.C., a los 28 días del mes de Abril de 2014. 203° de la Independencia y 155° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES

MORELA F.B.

JUEZA PRESIDENTE

G.Z.O.R.C.N. ZABALETA JUEZA TITULAR PONENTE JUEZA PROVISORIA

J.O.R.

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

La Secretaria

RESOLUCIÓN Nº IG012014000199