Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Laboral de Miranda, de 10 de Diciembre de 2008

La presente causa se inicia con ocasión de la solicitud planteada en fecha 26 de febrero de 2.008, por el ciudadano J.C.C.N., en contra de la empresa PLASTICOS OMEGA 2020,C.A. por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTO DE CARACATER LABORAL, siendo dicha causa sentenciada en fecha 22 de octubre del 2008 por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, el cual declaro parcialmente con lugar la demanda. Contra dicho fallo, la apoderada judicial de la parte demandada, ejerció el recurso de apelación el cual fue admitido en fecha oportunidad en la cual se remitieron las actuaciones a esta Alzada. Recibido el expediente en fecha de conformidad con la norma contenida en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se fijó el día para que tuviere lugar la Audiencia de Apelación

DEL THEMA DECIDENDUM

La causa que se conoce esta referida a la acción por cobro de prestaciones sociales, la cual reclama el accionante con ocasión a la terminación de la relación de trabajo que aduce haber mantenido con la sociedad mercantil PLÁSTICOS OMEGA 2020, C.A, donde prestó servicios como Gerente de Ventas, cuya actividad concluyó por haber sido objeto de desmejoras respecto del salario devengado, lo que consideró como un despido indirecto e injustificado, en consecuencia, demanda el pago de los siguientes conceptos, prestación de antigüedad, indemnización por despido, indemnización sustitutiva de preaviso, vacaciones, bono vacacional y utilidades así como sus fraccionados correspondientes a los años 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, intereses sobre prestaciones, indexación y diferencia salarial respecto del pago de 4% a 1,5% en virtud del pago del 2% al 1%.

DEL LÍMITE DE LA CONTROVERSIA

M.P.C.

Ha quedado establecido en la causa como el núcleo de la controversia, el determinar si la relación que sostuvo el accionante es de carácter laboral o de otra naturaleza. En este sentido a los fines del ejercicio probatorio que tienen como obligación las partes en un proceso, debemos definir como ha quedado fijada la carga de la prueba en esta causa, ello tanto por la materia de estabilidad laboral, como de acuerdo a la normativa sobre la forma en que se de la contestación de la demanda, establecida en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 135 y la aplicación de la reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en esta materia, en acatamiento y aplicación a lo dispuesto en la norma contenida en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

DE LA FIJACIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Con el objeto de precisar, como ha quedado establecida la carga de la prueba en la causa que nos ocupa, debemos en primer lugar señalar que dispone la norma procesal que rige para esta materia que en los casos en que sea negada la existencia de la relación de trabajo, el trabajador gozará de la presunción de existencia cualquiera que fuera su posición en la relación procesal. Asimismo ha sido reiterada la Jurisprudencia de la Sala de Casación Social, en relación a la carga de la prueba adjudicada al trabajador, para demostrar la prestación de servicio personal en los casos en que sea negada la relación laboral.

Por otra parte, nos señala la norma contenida en la disposición del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo como debe ser realizada la contestación de la demanda, indicando: omisis …” consignada por escrito la contestación de la demanda determinados con claridad cuales de los hechos invocados en la demanda admite como cierto y cuales niega o rechaza y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa, que creyere conveniente alegar. “ …. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso”.

Adentrándonos en el análisis de la contestación dada a la demanda, en primer lugar debemos dejar establecido que se procedió a dar contestación para negar la relación laboral, con la afirmación de haber existido una relación mercantil por haber contratado servicios de asesoría de mercadotecnia, prestada de manera personal por el accionante con la empresa representada legalmente por el mismo, HILCOMAR SUPLIDORES, C.A. Con esta afirmación queda establecida la prestación de servicios realizada por el accionante para la demandada, quien quedó con la carga de probar, la naturaleza distinta a la laboral del servicio prestado.

Hechas así las anteriores determinaciones debemos dejar establecido que corresponde a la parte demandada la sociedad mercantil PLASTICOS OMEGA, C.A., desvirtuar la presunción de existencia de una relación laboral en este proceso. Por la otra parte se le otorga, de acuerdo a la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, le corresponde probar la naturaleza del contrato celebrado, en los casos que se niegue la calificación laboral.

DE LAS PRUEBAS

En sintonía con uno de los principios de la teoría general de las pruebas, donde se define que sin las pruebas sería imposible la administración de justicia y la seguridad de los propios derechos de los ciudadanos, por eso debe ser siempre recordada la frase del autor J.B., cuando dijo: “El arte del proceso no es esencialmente otra cosa que el arte de administrar las pruebas”. De esta forma, este Juzgador para el examen y análisis de las pruebas que acreditaron las partes mediante los diversos medios probatorios utilizados, admitidos y sometidos al control por las partes y por el Juez, a los fines de su valoración e influencia en el fallo a dictar en esta causa.

DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE.

Durante el proceso la parte accionante se sirvió de la prueba por escrito referida a instrumentos en copias simples que fueron identificados con las letras A1 al A178 cursante a los folios del Cuaderno de Recaudos N°1, los cuales fueron desconocidos por la parte contraria al sometidos a su control señalando la parte demandada, que constituyen copias simples; Este Tribunal observa que las mismas fueron reproducidas en original en la audiencia de juicio, por lo tanto, se le otorga valor probatorio, desprendiéndose de los mismos, el pago realizado a favor de la empresa HILCOMAR SUPLIDORES, C.A. y a la firma personal, J.C., representada por el actor. Así se valora.-

Con respecto a los instrumentos identificados con las letras B1 al B7, cursantes a los folios 186 al 189 del Cuaderno de Recaudos N.1, contentivos de copias simples de cheques emitidos por la empresa demandada. Este Tribunal observa que fueron desconocidas por la misma y al no constar la insistencia en su valor por la parte pormovente, no se le atribuyen valor probatorio. Así se establece.

En cuanto a la documental marcada con la letra "C" cursante al folio 190 del Cuaderno de Recaudos N°. 1, conentiva de copia simple de instrumento cambiario librado por el ciudadano actor a favor de la empresa accionada. Este Tribunal observa que dicha documental no aporta elemento alguno para dilucidar los aspectos controvertidos en el presente asunto. Así se establece. Así se valora.

Con relación a la documental marcada con la letra "D", inserta al folio 191 del Cuaderno de Recaudos, contentiva del Carnet de Identificación a nombre del ciudadano actor, la cual fue sometida a control de la parte demandada, siendo por ella desconocida. Este Tribunal observa que la misma fue reproducida en original en la audiencia de juicio. Ahora bien, conforme a la doctrina jurisprudencial, emanada del m.T. de la República, aún cuando este tipo de instrumento, por si solo, carecen de valor probatorio; el mismo se valora como indicio, respecto de la existencia de la relación de carácter laboral aquí controvertida, siempre y cuado existan otros medios probatorios con la cual se concatena. Así se valora

Promovió instrumento identificado con la letra "E" inserta a los folios 192 y 193 del Cuaderno de Recuados N°.1, contentiva de copia simple de comunicación de fecha 28 de noviembre de 2007, las cuales fueron desconocidas por la parte demandada y al no constar la insistencia en su valor por la parte promovente, no se le atribuye valor probatorio. Así se establece.

Respecto de las instrumentales identificadas con la letra "H" y "J" contenidas en el folio 194 y 196 del Cuaderno de Recaudos N. 1, respectivamente, contentiva de comunicaciones enviadas por correo electrónico. Este Tribunal no le confiere valor probatorio al no cumplir con los requisitos contenidos en el Decreto con Rango y Fuerza de Ley Sobre Datos y Firmas Electrónicas. Así se establece

Promovió instrumental marcada con la letra "I", cursante al folio 195 del Cuaderno de Recuados N°. 1, contentiva de copia simple de constancia de trabajo, emitida por la empresa demandada y dirigida a la Entidad Bancaria Provincial, la cual fue sometida al control de las partes, siendo desconocida por la parte contraria, y al no constar la insistencia en su valor por la parte promovente, no se le atribuye valor probatorio. Así se establece.

Con relación a la instrumental marcada con la letra "K",inserta al folio 197 del Cuaderno de Cuaderno de Recuados N°1, contentiva de memorandum emanado de la empresa demandada, la cual fue sometida al control de la demandada, siendo desconocida ésta de manera genérica. Este Tribunal observa que dicha documental fue reproducida en original en la Audiencia de Juicio; en consecuencia, se le otorga valor probatorio, evidenciándose de la misma, la devolución de cheques de clientes a la empresa demandada, lo cual al concatenarse con el carnet de trabajo, anteriormente valorado, hacen llegar a la convicción de quien decide, una prestación de servicio personal por parte del actor. Así se establece.

Promovió al folio 198 y 199 del Cuaderno de Recaudos N°1, instrumento carente de firma. Este Tribunal observa que dicho documento no cumple con lo extremos contenidos en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; en consecuencia carece de valor probatorio. Así se establece.

Promovió al folio 200 al 202 del Cuaderno de Recaudos N°1, facturas emitidas por la empresa demandada a distintas empresas ajenas al proceso, las cuales fueron sometidas al control de las partes, siendo las mimas impugnadas. Este Tribunal observa que dichos instrumentos carecen de valor probatorio por no aportar elementos que permitan establecer la veracidad de los hechos controvertidos en la presente causa. Así se establece.

Cursante al folio 203 del Cuaderno de Recaudos N.1, instrumental contentiva de copia simple de certificado de entremaniento a nombre del actor y emitido por la empresa demandada, el cual fue reproducido en original en la audiencia de Juicio. Este Tribunal le otorga valor probatorio, evidenciándose que el accionante ejerció el cargo de gerente de venta para la fecha de 04 de abril de 2007. Así se valora.

Promovió marcada "Ñ" cursante a los folios 204 al 209 del Cuaderno de Recaudos N. 1, copias certificadas del procedimiento de reclamo por ante la Inspectoría del Trabajo del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda. Este Juzgador observa que dicha documental no aporta elemento alguno que dilucide aspectos que se encuentra en controversia en el presente asunto, por lo que carece de valor probatorio. Así se establece.

DE LAS PRUEBAS DE LA DEMANDADA

Continuando con el examen y valoración de las pruebas con que se sirvió la empresa demandada tenemos en primer lugar, las pruebas por escrito, que consisten en instrumentos privados que fueron identificados con las letras A1 al A8, inserto a los folios 246 al 253 del Cuaderno de Recaudos N°1, contentiva de facturas emanadas de la empresa HILCOMAR SUPLIDORES, C.A., las cuales fueron previamente apreciadas y valoradas, en este sentido, queda reproducido en el presente punto tal valoración. Así se establece.

Con respecto a los instrumentos identificados con las letras A9 al A10 inserta a los folios 254 y 255 del Cuaderno de Recaudos N°.1, copias simples de factura de la firma personal J.C., las cuales fueron previamente apreciadas y valoradas, en este sentido, queda reproducido en el presente punto tal valoración. Así se establece.

Promovió marcada "A11 cursante al folio 256 de expediente, acta levantada por ante la Inspectoría del Trabajo del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda. Este Juzgador observa, que dicha documental no fue impugnada por la parte contraria en consecuencia, se le otorga valor probatorio, desprendiéndose de la misma que la parte demandada, negó antes dicho organismo la relación de trabajo. Así se establece.

Continuando con el análisis de las probanzas promovidas por la parte accionada, se admitieron en calidad de testigos a los ciudadanos H.C. y BIS CALDERON, los cuales no comparecieron en consecuencia, este Tribunal no tiene aspecto sobre el cual pronunciarse. Así se establece.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

En la oportunidad para dictar sentencia en fecha 22 de octubre de 2008, el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial de la Circunscripción del Estado Miranda con Sede en Los Teques, declaró Parcialmente Con Lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales, al establecer la improcedencia de los conceptos por indemnización sustitutiva de preaviso y despido. De igual modo, condenó a la empresa demandada al pago de los siguiente conceptos utilidades y utilidades fraccionadas, vacaciones vencidas y fraccionadas, bono vacacional, sobre la base del salario que determinare la experticia complementaria del fallo ordenada.

DE LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la fecha y hora establecida para que se efectuara la audiencia de apelación se anunció el acto con las formalidades de ley observándose la presencia de la representación de las partes.- Una vez expuestos los particulares sobre la audiencia, se le concedió el derecho a su intervención al apoderado de la parte demandada apelante quien entre otras cosas señalo respecto del salario, que al inicio del libelo de la demanda se señala la cantidad de veinte millones de bolívares, no obstante, al final del mismo escrito, indica un salario distinto, lo que igual sucede en la sentencia recurrida, constituyendo una total incongruencia. Así mismo, el Tribunal a quo, debió tomar en cuenta como elemento que desvirtuare la relación de trabajo, el hecho de que una suma tan elevada, no puede considerarse como salario de un trabajador siendo la relación jurídica distinta a la laboral

MOTIVACIONES DECISORIAS

Se plantea esta Alzada de acuerdo con la actividad probatoria desplegada y la fuerza y meritos que le han sido otorgadas a cada uno de los medios probatorios con que acreditaron pruebas, la labor intelectiva del Juez para orientar y definir el fallo, para ello, cae el Juzgador en la disyuntiva de establecer si estamos ante una relación de naturaleza laboral, obteniendo de la adminiculación de las pruebas que han sido valoradas para demostrar partiendo del hecho de la prestación de servicios por parte del accionante, colocando a la empresa demandada en la obligación de probar si se pactó otro tipo de negocio jurídico diferente al contrato de trabajo alegado por el accionante.

No consta a los autos que la empresa haya incorporado medio probatorio alguno que demuestre la relación mercantil, cuya veracidad se asienta en el instrumento contractual que a tal efecto se celebre entre las partes, lo cual no emerge de las actas procesales.

Por otra parte y contrario lo anterior, es evidente del material probatorio, que el actor, realizaba una labor personal con la empresa demandada, a pesar de mantener relaciones jurídicas con la empresa representada por el accionante, HILCOMAR SUPLIDORES, C.A. y posteriormente, la firma personal, J.C.-.

Debe igualmente este sentenciador, hacer las siguientes reflexiones con respecto al punto anterior y que debe ser considerado para la orientación dada al fallo que aquí se está construyendo y es lo relacionado con la existencia de dichas firmas que fueron constituida por el accionante y durante el lapso en que se encontraba efectivamente prestando servicios a la demandada. Este hecho, refleja a criterio de quien decide, igualmente la intención de la demandada en la búsqueda de enmascarar la relación que mantenía con el accionante, para la prestación de servicios personales.

Ante todos estos hechos transcritos, debe realizarse un examen de lo que ha denominado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el “Test de la Laboralidad” a objeto de la constrastación con el caso que nos ocupa, así tenemos:

A.S.B., señala que el test de dependencia es una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra, ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quienes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial. A tal efecto, expuso una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe, propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

1. Forma de determinar el trabajo;

2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo;

3. Forma de efectuarse el pago;

4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario;

5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria;

6. Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

   Adicionalmente, la Sala ha incorporado a los criterios arriba presentados, los siguientes:

1. La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

2. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

3. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

4. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

5. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

   De tal modo que el análisis de las circunstancias de hecho de cada caso en particular permitan determinar la verdadera naturaleza jurídica de la prestación personal de servicio prestada.

   En el caso concreto, el accionante prestaba servicios de gerente de ventas como quedo evidenciado en la empresa demandada, el cual realizaba de manera personal y exclusiva. En este sentido, el Juzgador, con miras a lo anterior y en virtud de la inexistencia de probanzas que determinen la existencia de una relación jurídica, distinta a la laboral, este Tribunal considera que existen suficientes indicios positivos que apuntalan a determinar que la relación existente fue de naturaleza laboral, ante la no desvirtuación de la presunción de laboralidad contenida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo. Así se establece

   Como corolario de lo anterior, hemos visto como ha evolucionado el trabajo como concepto complejo y multidimensional, que ha sufrido una serie de cambios que en muchos casos lo hacen irreconocible, al compararlo con las anteriores concepciones del trabajo.

   Considera este Juzgador, traer un elemento importante para ser incorporado a los razonamientos y demás argumentos que llevan a la convicción de cómo las partes pactan sus relaciones, nos referimos a la posición donde el punto de vista psicológico que puede extraerse de las conductas asumidas.

   Para referirnos al contrato psicológico, debemos aludir a los autores que han escrito sobre este tema, podemos mencionar a: E.H. Schein, en su libro en organizational Psychpology (1.965):

   “…otorgaba una gran importancia al concepto de “contrato psicológico”. Según este autor, implica la existencia de un conjunto de expectativas, no escritas en parte alguna, que operan en todo momento entre cualquier miembro y otros miembros y dirigentes de la organización. Schein, adoptaba una perspectiva de desarrollo, en el sentido de que el contrato psicológico cambia con el tiempo a medida que cambian las necesidades de la organización y las del individuo. En la medida en que las necesidades y las fuerzas externas cambian, cambian también estas expectativas convirtiendo al contrato psicológico en un contrato dinámico que debe renegociarse constantemente. Y finalizaba afirmando que: “el contrato psicológico, es un poderoso determinante de la conducta de las organizaciones a pesar de que no aparece escrito en parte alguna” (p.22). Como dato relevante podemos indicar la perspectiva estable de la relación contractual que subyace en esta concepción, una característica que, como veremos mas adelante, ya no es tan frecuente en la actualidad, lo que probablemente influirá en la naturaleza de ese contrato psicológico. Por su parte, J.P. Kotter, en un artículo titulado explícitamente el contrato psicológico (1.973), lo definía como un contrato implícito entre un individuo y su organización que alude a lo que cada parte espera dar y recibir con respecto a la otra en el transcurso de sus relaciones.

   En último lugar, por lo que se refiere a los antecedentes inmediatos del término contrato psicológico, D.A. Kolb, I.M. Rubin y J.M.McIntyre, en la segunda edición de su obra Psicología de las Organizaciones, Vol.II: Experiencias (1.974), comenzaban el capítulo dedicado a la socialización en las organizaciones afirmando:

   Hay un contrato psicológico implícito entre el individuo y las organizaciones en la que es miembro. Este contrato, como otros, está vinculado con las expectativas de la organización respecto al individuo, y a la contribución de ésta para satisfacerlas, así como también a las expectativas del individuo respecto de la organización, y a la contribución de ésta para satisfacerlas. El contrato psicológico, difiere de los legales en cuanto determina una relación dinámica, cambiante, que se renegocia permanentemente. Suele haber aspectos importantes del contrato que no se convienen formalmente: Las expectativas claves de organización e individuo a veces no se plantean, como tampoco las premisas implícitas a cerca de la relación

   (p.7).

   Además de los investigadores procedentes de la Psicología desde el ámbito jurídico algunos autores (por ejemplo, Fansworth, 1.982; MacNeils, 1.978, 1.985) aludieron tempranamente al término contrato psicológico, con el que denotaban diversos aspectos relacionados con el intercambio y con las expectativas mutuas presentes en las relaciones entre los individuos y las organizaciones de las que son empleados, resaltando el carácter subjetivo del mismo.

   Como puede apreciarse en estas primeras aproximaciones al concepto parecen encontrarse implicadas teorías clásicas en Psicología Social. En primer lugar, y esencialmente, el contrato psicológico puede interpretarse como una relación de intercambio entre dos partes: Empleador y empleado. Una relación de intercambio en la que pueden diferenciarse el intercambio económico y el intercambio social, según la distinción que establece, por ejemplo Blau (1.964, 1.968)”.

   Contrato

   Escrito

   Intercambio

   Económico

   Se llega simultáneamente a un acuerdo sobre obligaciones exactas que contraen ambas partes para el futuro

   Contrato

   Psicológico

   Intercambio

   Social

   Una parte aporta beneficios a la otra y, aunque existe la perspectiva general de una reciprocidad se deja sin especificar la naturaleza de la misma

   Una parte aporta beneficios a la otra y, aunque existe la perspectiva general de una reciprocidad se deja sin especificar la naturaleza de la misma

   De tal manera que, en casos donde se presentan la posibilidad de enfrentarnos a una verdadera situación de complejidad y confusión para la ubicación de las situaciones practicas en las supuestas normativas de una disciplina jurídica, tenemos la necesidad de adentrarnos en un estado profundo de las variables influencias, elementos portadores o modificadores de la conducta humana para ir mas allá de una superficial o simple percepción que nos pudiera orientar equivocadamente en la búsqueda de la verdad en la función de juzgar sobre hechos que son recogidos por vía histórica donde el tiempo y las posibles actuaciones de las personas pueden influir para modificar lo que se previó hacer con voluntad y deseo en una forma inicial y puede ser modificada para aparentar que no se quiso hacer en la forma original.” Cuando se inició la relación o intercambio de una actividad que por razones sociales y de libre disposición nos adentramos a realizar para nuestro propio beneficio. En opinión de quien aquí juzga, cada día con mas fuerza se hace necesario el estudio y profundización de la teoría del intercambio social y sus múltiples implicaciones, para explicar, basado en las relaciones de intercambio social, la naturaleza de ellas como modelo que definen las realidades sociales existentes.-

   Para ahondar en esta materia se transcribe una parte de la Sentencia proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 de mayo de 2004, en el caso conocido Distribuidora de Pescado la P.E. C.A., con ponencia del magistrado Alfonso Valbuena Cordero: omisis…

   Es así, como una vez que opera la presunción de existencia de la relación de trabajo, avalar el que por contraponer a dicha presunción, contratos que adjudiquen una calificación jurídica mercantil o civil a la vinculación, queda desvirtuada la misma; resulta un contrasentido con los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajo y de primacía de la realidad reflejados en la jurisprudencia ut supra.

   Por estas circunstancias, se ha denominado al contrato de trabajo, “contrato-realidad”, pues existe, no en el acuerdo abstracto de voluntades, sino en la realidad de la prestación del servicio y porque es el hecho mismo del trabajo y no el acuerdo de voluntades, lo que demuestra su existencia”. (DE LA CUEVA, M. Derecho Mexicano del Trabajo, Tomo I, Editorial Porrúa, S.A., Décima Edición, México, 1967, pp. 455-459.).

   De tal manera, esta Sala cumpliendo con su función de escudriñar la verdadera naturaleza de los contratos mercantiles presentados, en búsqueda del hecho real allí contenido, o sea, si efectivamente corresponde a una actividad comercial o se pretende encubrir una relación laboral entre las partes” (sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 18 de diciembre del año 2000), aunado al hecho que con los mismos documentos anteriormente descritos, la parte demandada ha pretendido desvirtuar la presunción de laboralidad, pasa a concluir que aun y cuando el límite de la presente controversia radica esencialmente en determinar, la naturaleza laboral o no de la relación jurídica que ligó a las partes en juicio y si en dicha prestación personal de servicios se alinean los elementos descriptivos de una relación de trabajo, conviene también especificar la particular situación de aquellas personas que dispensan su mediación en la celebración de contratos de cobranza y comisión.

   En este sentido esta Sala de Casación Social en sentencia de fecha 13 de agosto del año 2002, caso M.B.O. de Silva contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia Colegio de Profesores de Venezuela (F.E.N.A.P.R.O.D.O-C.P.V.), con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, señaló con respecto a la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del derecho del Trabajo que ésta dependerá invariablemente de la verificación en ella de sus elementos característicos, en este sentido expuso:

   Bajo esta premisa, la natural secuencia de la lógica ordena, indagar en las particularidades de esos elementos atributivos de la relación de trabajo.

   Así, la jurisprudencia de esta Sala de Casación Social, soportando su enfoque desde la perspectiva legal, asume como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes:

   ‘(...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.

   . (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado de la Sala).’

   Tal orientación, obedece a la concatenación de la presunción de existencia de la relación de trabajo con la definición de la persona del trabajador y del contrato de trabajo. En efecto, los artículos 39, 65 y 67 de la Ley Orgánica del Trabajo, señalan:

   ‘Artículo 39: Se entiende por trabajador la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra.

   La prestación de sus servicios debe ser remunerada.’.

   ‘Artículo 65: Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. (...).’.

   ‘Artículo 67: El contrato de trabajo es aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar servicios a otra bajo su dependencia y mediante una remuneración’.

   Ahora bien, tanto del texto de los artículos transcritos como de la jurisprudencia citada se pueden extraer, los elementos que maneja nuestro Ordenamiento Legal para conceptuar una relación jurídica como de índole laboral.

   De manera previa podremos señalar como transición esencial para la existencia de una relación de trabajo, el que ésta provenga en su formación de la prestación personal de un servicio para con otro quien lo reciba.

   Una vez establecida la prestación personal del servicio y de alguien el cual efectivamente la reciba, surgirá patrocinado por Ley, la presunción de laboralidad de dicha relación.

   En reiteradas oportunidades lo ha distinguido así la Sala, como cuando en fecha 28 de mayo de 2002, expuso:

   ‘Es por ello que el propio artículo 65 de la Ley in comento de una manera contundente refiere, a que la presunción de existencia de una relación de trabajo surgirá “entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”, hecha salvedad de la excepción allí contenida.

   Dicha connotación de quien recibe la prestación personal del servicio se circunscribe, como una nota esencial y lógica al momento de perfeccionarse la presunción de la existencia de la relación de trabajo. (...)

   (...) Insertos en este orden de ideas, interesa concluir que toda relación jurídica en la que se pretenda atribuir la connotación de laboralidad, se hace forzoso previamente, el evidenciar la prestación de un servicio personal de un sujeto a quien reconocemos como trabajador, para con otro, a quien calificamos como patrono.’

   Por otra parte, podrá contra quien obre la presunción desvirtuar la misma, siempre y cuando alcance a demostrar, que la prestación de servicio ejecutada no concuerda con los presupuestos para la existencia de la relación de trabajo.

   La precedente reflexión que fuera esbozada en lo anterior por la Sala, no hace otra cosa sino exigir el abatimiento de los rasgos de ajenidad, dependencia o salario.

   Son precisamente estos tres últimos, los componentes estructurales de la relación de trabajo, al menos en nuestro derecho y en buena parte de los ordenamientos foráneos.

   En tal forma, el caso que nos ocupa, puede ser perfectamente considerado dentro de los denominados “zona grises” del derecho del trabajo, sin embargo, ante la tendencia jurisprudencial de nuestra sala cúspide del Derecho social, debemos acudir a ella para poder apuntalar la orientación al fallo dictado, tal como lo hemos hecho con la anterior trascripción de doctrina patria.

   Considera quien aquí decide, necesario realizar las siguientes consideraciones que aún cuando pueden quedar dentro del fallo, como obiter dictum, ya que no serían estrictamente necesaria para sentenciar la causa; sin embargo, se incluyen para que sirvan como elementos mas completos y abarcativos. Es importante destacar, que el espectro y enfoque adoptado en la decisión aquí esbozada es parte de activismo con que el Juez laboral puede adoptar como modelo de proyección de sus razonamientos y argumentaciones, considerando que para los Jueces Superiores, el enfoque amplio en mucho de los casos es imprescindible sin que ello constituya sobre fundamentación que se quiera ver como un pequeño tratado sobre el tema.

   Hechas estas consideraciones, debemos señalar que por constituir este caso, uno de las denominadas “zonas grises” del derecho del trabajo, obliga exponer algunas reflexiones válidas para una mayor justificación para apuntalar la orientación dada en el fallo dictado. Es indudable decir, que el derecho del trabajo nace como un conjunto de normas para proteger al trabajo subordinado, por lo tanto, el trabajo independientemente queda fuera del alcance tuitivo de la disciplina jurídico, del trabajo. Podemos destacar que las nuevas formas de trabajo independiente atacan la esencia misma del derecho del trabajo, su dimensión, su esfera de actuación.

   En este empeño de analizar el trabajo, solo bajo la óptica del empleo subordinado, forma de trabajo predominante en épocas pasadas, debe extenderse expansivamente el concepto de dependencia a prestaciones parasubordinadas o cuasilaborales, como las han calificado los juristas Italianos y Alemanes para referirse a relaciones en que la subordinación, no se presenta en su sentido tradicional.

   Consideramos pertinente, hacer referencia a los indicadores de la subordinación que son la relación jerárquica, la sujeción a la función propia de la empresa, la dación de órdenes e instrucciones y la voluntad prevaleciente del empleador, la aplicación del poder disciplinario y sancionador, carácter personal del servicio, la exclusividad, la continuidad, el horario y los controles, el marco reglamentario interno, la prestación diaria, la disponibilidad personal, el lugar o sitio específico de la prestación y la ajenidad entre otros y como criterios para excluir la subordinación: la utilización de medios de producción propios, uso de servicios de terceros, la percepción no salarial, el cumplimiento de prestaciones sociales por el locador, la organización autónoma y la no sujeción a las órdenes o instrucciones , así como la ausencia de controles, la posibilidad de sustituir al prestador de servicio, la percepción de los ingresos (honorarios), usualmente mayores a los salariales para el prestador, la prestación del servicio o la ejecución de la obra por cuenta ajena, interés propio, la no exclusividad y la temporalidad, entre otros.

   Contrastando estas características, se puede evidenciar que la línea divisoria entre el trabajo en relación de dependencia y el trabajo independiente era muy clara, ya que se delimitaba por el criterio de subordinación, el cual no representaba mayores dificultades para ser definido, tanto en su aspecto jurídico como en sus aspectos técnicos y económicos; sin embargo, la dependencia o subordinación han venido sufriendo cambios de enfoque que tienen que ser a su vez con cambios en la producción. El paradigma que hacía ver fácilmente las diferencias entre la subordinación y autonomía ha sido superado por nuevas modalidades de relaciones personales de trabajo no necesariamente del tipo clásico dependiente.

   En los últimos años, se han ido borrando la frontera entre el trabajo subordinado y el independiente, sus líneas se han venido desdibujando, ha crecido la duda en una zona intermedia en que el trabajo denominado para subordinado, puede quedar o no incluido en el ámbito del derecho del trabajo. Podemos decir, que la flexibilización laboral en sus mas variados matices, la globalización el autsourcing, la tercerización de los servicios y otros exigen de los jueces y doctrinarios del derecho del trabajo una definición acorde a los nuevos tiempos para afirmar la existencia, importancia y vigencia del Derecho del Trabajo. Entonces pues, debemos entender que el Derecho del Trabajo, tiene su marco específico, que comprende la movilidad del trabajo subordinado (personal, ajeno, remunerado, dependiente, profesional y exclusivo) y que toda relación personal que no encaje dentro de las características de éste, queda fuera…O bien, aceptar que esta realidad ha ido evolucionando y que hoy nos encontramos en que la dependencia está dada, no tanto por la subordinación jurídica, cuanto por la subordinación económica y basta que este se encuentre presente para que resulte necesario extender a ello el grado de protección que requiere por tratarse de un trabajo personal.

   Es importante destacar, que la realidad actual, ha provocado que el Derecho del Trabajo reemprenda el camino de regreso hacia el derecho común, de donde salió, para tenerlo en consideración, dando nuevamente actualidad a la locación de servicios que fue en realidad un antecedente del contrato de trabajo y ahora se ha convertido en un refugio para la deslaboralización, cediendo la tutela y protección, a cambio de una pretendida igualdad de partes que en realidad no existe, precisamente por darse la dependencia económica a la que debemos prestarle atención, por ser un aspecto que constituye la justificación de su existencia misma, esta posibilidad de regreso al derecho común, debería ser abarcativa y no solo de la protección, o rol del derecho del trabajo. Por ello, creemos que ha llegado el momento de dar una forma de protección a determinadas formas de relación personal de trabajo en que se de una dependencia económica en que entren tanto, la denominación o forma del contrato o su carácter formalmente civil o mercantil. Estaríamos así, fortaleciendo el principio de la primacía de la realidad, sobre las formas o apariencias, que está colocado en la cúspide de nuestro del ordenamiento jurídico, al formar parte de las bases y principios constitucionales del Derecho del Trabajo patrio.

   En este sentido hay que recurrir a la interpretación de la normas constitucionales previstos en el articulo 89, ordinal 1 de nuestra Carta Política, en efectos esta reconocimiento y formulación del principio que nos son orienta para dejar establecido que en la relación laboral prevalecen la realidad sobre las forma y apariencias, debe ser entendido como una norma fundamental que no puede ser apartada de la normativa laboral sustantiva o adjetiva. De dicha norma constitucional puede en forma precisa destacarse que los principios allí contenidos tienen como propósito la protección del trabajo como un hecho social, donde se pretende lograr el mejoramiento de las conclusiones, materiales morales intelectuales de los trabajadores y trabajadoras, constituyendo esta obligación del Estado, una de sus funciones muy importantes desde el punto de vista de los derechos humanos y de la protección social y por ello para fijar su cumplimiento es que se establezcan dichos principios. Así mismo debemos señalar que en concordancia con estos principios están las disposiciones contenidas en la letras “c” y “e” del articulo 60 de la Ley orgánica del trabajo, donde se incluyen como fuente del derecho los principios de derechos de trabajo y su desarrollo reglamentario entre ellos están los contenidos en el literal c del articulo 9 de su reglamento, los cuales deben ser enmarcados dentro de las previsiones de los artículos 1 y 2 de la Ley Orgánica del Trabajo y de los artículos 1 y 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que se transcriben a continuación:

   Artículo 60 Ley Orgánica del Trabajo:

   Además de las disposiciones constitucionales y legales de carácter imperativos para la resolución de un caso determinado se aplicarán en el orden indicado: “…omisis…”

3. Los principios que inspiran la Legislación del Trabajo, tales como los contenidos explícita o implícitamente en declaraciones constitucionales o en los Convenios y Recomendaciones adoptados en el seno de la Organización Internacional del Trabajo y en la jurisprudencia y doctrina nacionales;

5. Los principios universalmente admitidos por el Derecho del Trabajo;

   Artículo 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo: Los principios aludidos en el literal e) del artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo serán, entre otros y sin perjuicios de su previsión expresa en la legislación laboral, los siguientes ):

   3. Primacía de la realidad o de los hechos, frente a la forma o apariencia de los actos derivados de la relación jurídica laboral.

   En tal sentido esta Juzgador consciente de esta orientación constitutiva de la concepción social del derecho del trabajo, en aplicación del principio contenido en la exposición de motivos de nuestra Carta Magna donde se definió el Estado como un Estado democrático y social de derecho y de justicia, orienta su fallo en la convicción de la existencia de una relación de trabajo entre el accionante ciudadano J.C.N. y la empresa PALSTICOS OMEGA 2020, C.A. Así se decide.

   Establecida como ha sido la existencia de la relación laboral, debe pronunciarse este Juzgador, sobre la procedencia de la solicitud por la indemnización por despido injustificado establecida en el artículo 125 de la ley Orgánica del Trabajo la cual fue alegada por el accionante con base a una supuesta desmejora en las condiciones de trabajo conocido como despido indirecto, para considerar su procedencia o no, debe señalar este Juzgador que no se demostró al situación de desmejora de acuerdo con las actividades probatorias realizadas durante el proceso por lo cual no puede prosperar esta reclamación y así se deja establecido por esta alzada.

   Con relación a la solicitud planteada por la supuesta diferencia en el pago de las comisiones, esta alzada debe dejar establecido que no se demostró ni probó durante el proceso, dicha reclamación. Así se decide.

   CONCLUSIONES

   Finalmente como expresión definitiva del fallo quien se dicta en la presente causa, debe señalarse, que las consideraciones contenidas en la parte motiva de esta Resolución Judicial, integran los meritos y la fuerza probatoria que generan la decisión de calificar como una relación de trabajo, el vinculo jurídico, consistente en las actividades que desempeñó el accionante en su condición de gerente de ventas; por ello, debe ser declarada parcialmente con lugar la presente acción; en consecuencia, se condena a la parte demandada al pago de los siguientes conceptos en los términos que a continuación se detallan:

   Relación de Trabajo:

   Fecha de Inicio: 15/08/1999

   Fecha de Culminación: 15/02/2008

   Motivo: Retiro.

   Prestación de Antigüedad: 5 días por mes, contados a partir del 4° mes de la prestación de servicio efectivo mas dos (02) días por cada año que perduró la relación laboral, constados a partir del segundo año de forma acumulativa, conforme al salario instrumental que será determinado mediante experticia complementaria del fallo.

   Utilidades: Conforme al salario normal promedio obtenido correspondiente al año del pago de las utilidades

   Año 1999: 05 días

   Año 2000: 15 días

   Año 2001: 15 días

   Año 2002: 15 días

   Año 2003: 15 días

   Año 2004: 15 días

   Año 2005 15 días

   Año 2006 15 días

   Año 2007 15 días

   Año 2008 01,25 días.

   Vacaciones: Conforme al salario normal devengado en el último mes que prestó servicio

   1999-2000: 15 días

   2000 - 2001: 16 días

   2001 - 2002: 17 días

   2002-2003: 18 días

   2003-2004: 19 días

   2004-2005: 20 días

   2005-2006: 21 días

   2006-2007: 22 días

   2007-2008: 11,50 días

   Bono Vacacional: Conforme al salario normal devengado en el último mes que prestó servicio

   1999-2000: 7 días

   2000 - 2001: 8 días

   2001 - 2002: 9 días

   2002-2003: 10 días

   2003-2004: 11 días

   2004-2005: 12 días

   2005-2006: 13 días

   2006-2007: 14 días

   2007-2008: 7,5 días

   DE LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO

   Por cuanto durante el proceso no se pudo determinar o demostrar cual fue el salario real devengado mes por mes por el accionante durante la relación al no haber quedado determinado los montos que por conceptos de comisiones recibió el actor, se ordena experticia complementaria del fallo, a través de un solo experto nombrado por el Tribunal, la cual deberá ser sufragada por las dos partes. Al respecto, deberá el experto mediante una revisión de los libros de contabilidad, documentos y demás registros llevados por la empresa demandada obtener dichos montos para que sirva base como el sueldo o salario para calcular los conceptos y derechos laborales condenados a pagar tal como han quedado establecido en la parte motiva de la presente sentencia, advirtiéndose que para ello la empresa demandada, deberá proveer y permitir al experto la base de datos de sus libros y registros para la practica de la experticia por el lapso de la relación laboral. En caso de existir alguna imposibilidad para obtener estos montos deberá el experto tomar como salario los montos postulados por el actor en el escrito libelar.

   Igualmente se le condena a pagar a las empresas codemandada los intereses moratorios de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela, los cuales deberán cuantificarse desde la fecha en que dicte el decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de lo condenado a pagar el en presente fallo.

   Por último, se ordena la corrección monetaria sobre la cantidad condenada a pagar que arroje la experticia, tomando en cuenta el índice de precios al consumidor acaecido en el Área Metropolitana de Caracas, conforme lo prevé el artículo 185 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual solo procede en caso de no darse el cumplimiento voluntario, desde esa fecha hasta el pago efectivo de la obligación. Así se decide

   DISPOSITIVO

   Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: