Decisión de Tribunal Segundo Superior del Trabajo de Bolivar, de 16 de Diciembre de 2010

Se contrae el presente asunto a Recurso de Apelación, interpuesto por el Profesional del Derecho R.R., de profesión abogado, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 71.266 en su condición de Apoderado Judicial de la Parte Demandada Recurrente, en contra de la decisión dictada en fecha primero (1º) de noviembre del dos mil diez (2010), por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, en el Juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES DERIVADOS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO, incoara los ciudadanos O.J., NEOMAR ARRIAS y J.H., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las Cédulas de Identidades Nros. 10.550.771, 16.846.667 y 8.530.168 respectivamente, en contra de la empresa ORINOCO WOOD CHIPS, C.A.

Recibidas las actuaciones ante esta Alzada, de conformidad a lo establecido en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se fijó oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral y Pública, la cual se efectuó el día nueve (09) de Diciembre de dos mil diez (2010), siendo las nueve y treinta de la mañana (09:30 a.m.), compareciendo al acto, el ciudadano R.R., de profesión abogado, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 71.266 en su condición de Apoderado Judicial de la Parte Demandada Recurrente; y la ciudadana R.M.H., de profesión abogado, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 46.224 en su condición de Apoderada Judicial de la Parte Demandante. Para Decidir con relación al presente Recurso de Apelación, este Tribunal Superior observa lo siguiente:

III

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA ORAL Y PUBLICA DE APELACION

Aduce la Representación Judicial de la Parte Demandada Recurrente en fundamento de su Recurso de Apelación que, en el presente caso:

Alega que en la decisión existe el vicio de incongruencia positiva entre la parte motiva y la parte dispositiva. Manifestando que de los medios probatorios que el Juez valoro los da por cierto sin ser probados ni alegados por la parte accionante. Alega que se denuncia una falsa aplicación de la convención colectiva la cual según su dicho nada tiene que ver con los hechos ni con la empresa demandada. Aduciendo que en los folios 89,91 y 97 de la segunda pieza rielan prueba de informes presentada por la parte actora manifestando que las misma no tienen respuestas alguna. Manifiesta igualmente la vulneración del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de manera supletoria con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil y 1.354 del Código de Comercio. Por otra parte manifiesta que se vulnero las reglas de valoración de la carga de la prueba. Asimismo aduce que existe un vicio de silencio de prueba por cuanto el Juez del Tribunal de Juicio desestimo unas fichas personales que rielan en el expediente, alegando que las mismas guardan valor probatorio, por cuanto la parte actora reclama la cesta ticket, aduciendo que los trabajadores recibían la comida por cada día de trabajo. Alega que existe un vicio de falsa aplicación la convención colectiva. Además alega que la presente pretensión tiene que ver con diferencia de prestaciones sociales, alegando que las liquidaciones que están consignadas en el expediente están enmarcadas dentro de la Ley Orgánica del Trabajo. Que en el caso del ciudadano O.J. trabajó como Coordinador de Seguridad y que por la tanto esta exceptuada de la convención colectiva con lo que respecta al tabulador, que con esta no esta reconociendo la aplicación de la convención colectiva

Por su parte, al concedérsele el derecho de palabra a la Parte Demandante, expuso lo siguiente:

Alega que todo lo expresado por el demandado es falso, aduciendo que quedo demostrado en juicio por medio de pruebas que los trabajadores gozaban del derecho social tutelado por el Estado fueron violentados en todas sus actuaciones por parte del patrono, aduciendo que fueron despedidos sin recibir el pago correspondiente tal y como establece la ley. Por otro lado alega a los trabajadores le correspondían los cesta ticket por ser un beneficio por el trabajo realizado dentro de la empresa.

Solicita se declare sin lugar la apelación interpuesta y se ratifique la sentencia dada por el Tribunal de Primera Instancia.

Vistos los alegatos de las partes y a los fines de analizar el derecho invocado por la Parte Apelante y a su vez los alegatos de la Parte Demandante, esta Sentenciadora procede a revisar las actas que conforman el presente expediente.

IV

DEL CONTROVERTIDO

DE LOS HECHOS

PRETENSION.- Se inicia el presente Juicio mediante Demanda incoada por la ciudadana R.M.H., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 46.224 en su condición de apoderada judicial de los ciudadanos O.J., NEOMAR ARRIAS y J.H., venezolanos, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V-10.550.771, V-16.846.667 y V-8.530.168, respectivamente por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELACION DE TRABAJO, contra la empresa ORINOCO WOOD CHIPS, C.A.

En este sentido afirma que los ciudadanos O.J., NEOMAR ARRIAS y J.H., respectivamente iniciaron a prestar servicios para la empresa ORINOCO WOOD CHIPS, C.A., así:

i.) En cuanto al ciudadano O.J. ingresó en fecha 01 de marzo de 2001, para desempeñar el cargo de COORDINADOR DE SEGURIDAD, con un horario mixto de 7 a.m. a 5 p.m., con sueldo de Bs.F 846,00 mensuales, siendo despedido en fecha 31 de mayo de 2005 injustificadamente, que la demandada desconoció los conceptos establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo y los beneficios contractuales establecidos en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción y de la Madera Similares y Conexos de Venezuela (FETRACONSTRUCCIÒN), que la empresa ORINOCO WOOD CHIPS, se dedica a la explotación de madera, astilla, construcción y le cancelaba un salario de acuerdo a la ley del trabajo, obviando que exista la convención colectiva.

Alega que la demandada de le adeuda los diferentes conceptos: diferencia de salario; antigüedad; despido injustificado según artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo; vacaciones; utilidades de las indemnizaciones de la cláusula 10 de la convención colectiva, los incentivos de puntualidad por concepto de beneficio de alimentación según la Ley de Alimentación. En conclusión alega que la demandada le adeuda por diferencia de prestaciones sociales la cantidad de NUEVE MIL QUINIENTOS TREINTA Y DOS BOLÌVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 9.532,00).

ii.) Con relación al ciudadano NEOMAR ARRIAS ingresó en fecha 25 de abril de 2004, desempeñado varios cargos como PINTOR, MECÁNICO, FABRICADOR DE PIEZAS, con un horario de 7 a.m. a 5 p.m., con sueldo de Bs.F 600,00 mensuales, siendo despedido en fecha 13 de mayo de 2005 injustificadamente, que la demandada desconoció los conceptos establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo y los beneficios contractuales establecidos en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción y de la Madera Similares y Conexos de Venezuela (FETRACONSTRUCCIÒN), que la empresa ORINOCO WOOD CHIPS, se dedica a la explotación de madera, astilla, construcción y le cancelaba un salario de acuerdo a la ley del trabajo, obviando que exista la convención colectiva.

Alega que la demandada de le adeuda los diferentes conceptos: diferencia de salario; antigüedad; despido injustificado según artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo; vacaciones; utilidades de las indemnizaciones de la cláusula 10 de la convención colectiva, los incentivos de puntualidad por concepto de beneficio de alimentación según la Ley de Alimentación. En conclusión alega que la demandada le adeuda por diferencia de prestaciones sociales la cantidad de OCHO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y UN BOLÌVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 8.291,00).

iii.) Por último el ciudadano JESÙS HERNANDEZ ingresó en fecha 10 de enero de 2005, desempeñado el cargo de OBRERO limpieza general de la planta, con un horario de 7 a.m. a 5 p.m., con sueldo de Bs.F 650,00 mensuales, siendo despedido en fecha 04 de mayo de 2005 injustificadamente, que la demandada desconoció los conceptos establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo y los beneficios contractuales establecidos en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción y de la Madera Similares y Conexos de Venezuela (FETRACONSTRUCCIÒN), que la empresa ORINOCO WOOD CHIPS, se dedica a la explotación de madera, astilla, construcción y le cancelaba un salario de acuerdo a la ley del trabajo, obviando que exista la convención colectiva.

Alega que la demandada de le adeuda los diferentes conceptos: diferencia de salario; antigüedad; despido injustificado según artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo; vacaciones; utilidades de las indemnizaciones de la cláusula 10 de la convención colectiva, los incentivos de puntualidad por concepto de beneficio de alimentación según la Ley de Alimentación. En conclusión alega que la demandada le adeuda por diferencia de prestaciones sociales la cantidad de CINCO MIL CIENTO CINCUENTA Y OCHO BOLÌVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 5.158,00).

Finalmente demandan a la empresa ORINOCO WOOD CHIPS, C.A., por el concepto de Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales por la suma total de VEINTITRES MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 23.000,00).

CONTESTACION.- En la oportunidad de la contestación de la demanda la representación judicial de la parte demandada alega en su escrito, lo siguiente: Impugna, niega y desconoce que los actores hayan prestado servicios demostrando fidelidad, responsabilidad y honestidad en el cumplimento del trabajo, ya que es falso que haya desconocido la inamovilidad y tampoco fueron despedidos. Así mismo que se le deba la diferencia de prestaciones sociales, ni diferencial por los conceptos de utilidades, vacaciones, bono vacacional, indemnización sustitutiva de preaviso, antigüedad de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo y el contrato colectivo de la construcción vigente para la época 2003-2006, así como la canceración del programa de alimentación cesta ticket.

En cuanto al ciudadano O.J.:

Niega, rechaza y contradice que en fecha 01 de Marzo de 2004, haya ingresado a trabajar a la empresa ORINOCO WOOD CHIPS desempeñando el cargo de COORDINADOR DE SEGURIDAD, en el horario de 7:00 A.M. a 5 P.M. y con un salario de (Bs. 846,00). Que hayan despedido al trabajador injustificadamente el 31 de Mayo de 2005.

Niega, rechaza y contradice que haya desconocido los conceptos establecidos en el ordenamiento jurídico vigente que regula las relaciones laborales, ya que fueron satisfechos los pagos correspondientes.

Niega, rechaza y contradice que le correspondan los beneficios contractuales establecidos en la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, de la Madera, Similar y Conexa de Venezuela. Niega, rechaza y contradice de manera pormenorizada cada uno de los conceptos demandados

Con relación al ciudadano NEOMAR ARRIAS:

Niega, rechaza y contradice que en fecha 25 de abril de 2004, haya ingresado a trabajar a la empresa ORINOCO WOOD CHIPS desempeñando varios cargos como pintor, mecánico, fabricador de piezas, en el horario de 7:00 A.M. a 5 P.M. y con un salario de (Bs. 600,00). Que hayan despedido al trabajador injustificadamente el 13 de Mayo de 2005.

Niega, rechaza y contradice que haya desconocido los conceptos establecidos en el ordenamiento jurídico vigente que regula las relaciones laborales, ya que fueron satisfechos los pagos correspondientes.

Niega, rechaza y contradice que le correspondan los beneficios contractuales establecidos en la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, de la Madera, Similar y Conexa de Venezuela. Niega, rechaza y contradice de manera pormenorizada cada uno de los conceptos demandados

Por último el ciudadano JESÙS HERNANDEZ:

Niega, rechaza y contradice que en fecha 10 de enero de 2005, haya ingresado a trabajar a la empresa ORINOCO WOOD CHIPS desempeñando el cargo de obrero de limpieza general de la planta, en el horario de 7:00 A.M. a 5 P.M. y con un salario de (Bs. 650,00). Que hayan despedido al trabajador injustificadamente el 04 de Mayo de 2005.

Niega, rechaza y contradice que haya desconocido los conceptos establecidos en el ordenamiento jurídico vigente que regula las relaciones laborales, ya que fueron satisfechos los pagos correspondientes.

Niega, rechaza y contradice que le correspondan los beneficios contractuales establecidos en la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, de la Madera, Similar y Conexa de Venezuela. Niega, rechaza y contradice de manera pormenorizada cada uno de los conceptos demandados

V

DE LAS PRUEBAS EN EL PROCESO Y SU VALORACION

Pruebas de la Parte Actora:

Documentales aportadas al proceso:

1) En original y copias simples de recibos de pagos y de planilla de liquidación emanada de la empresa ORINOCO WOOD CHIPS a favor de los ciudadanos NEOMAR ARRIAS, en cuanto a la planilla de liquidación emanada de la demandada a favor del ciudadano O.J. cursante a los folios 28 al 30 de la primera pieza del expediente, los cuales constituyen documentos privados no impugnados por la parte contraria en tiempo oportuno, razón por la cual este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en le artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia los diferentes pagos realizado por la demandada a los referidos ciudadanos. Así se establece.

2) En original y copias simples de recibos de pagos, acompañado de cheque emanada de la empresa ORINOCO WOOD CHIPS a favor del ciudadano NEOMAR ARRIAS, cursante a los folios 100 y 101 de la primera pieza del expediente, los cuales constituyen documentos privados no impugnados por la parte contraria en tiempo oportuno, razón por la cual este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en le artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia los diferentes pagos realizado por la demandada al referido ciudadano. Así se establece.

3) En copias simples de recibos de pagos, acompañado de cheque y planilla de liquidación emanada de la empresa ORINOCO WOOD CHIPS a favor del ciudadano O.J., cursante a los folios 100 y 105 de la primera pieza del expediente, los cuales constituyen documentos privados no impugnados por la parte contraria en tiempo oportuno, razón por la cual este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en le artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia los diferentes pagos realizado por la demandada al referido ciudadano. Así se establece.

4) En copia simple de recibo de pago, acompañado de cheque emanada de la empresa ORINOCO WOOD CHIPS a favor del ciudadano JESÙS HERNANDEZ, cursante al folio 106 de la primera pieza del expediente, los cuales constituyen documentos privados no impugnados por la parte contraria en tiempo oportuno, razón por la cual este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en le artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia los diferentes pagos realizado por la demandada al referido ciudadano. Así se establece.

5) En copia fotostática de Convención Colectiva de la Industria de la Construcción Similares y Conexas. Cursante a los folios 107 al 128 de la primera pieza del expediente. En este sentido, ha sido criterio de esta Alzada en casos similares, que la Convención Colectiva de Trabajo viene a configurar fuente formal de Derecho del Trabajo, conforme a lo preceptuado en el artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo, como bien lo apunta nuestra jurisprudencia patria según Sentencia Nº 2.361 de fecha 03/10/2002, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según la cual las convenciones colectivas forman parte del Principio Iura Novit Curia, no existiendo disposición alguna que las excluya del debate probatorio. Aún y cuando ex – lege, esta no constituye un medio probatorio por si misma, no obstante debe apreciarse ampliamente todo el valor legal que emana del instrumento invocado por el accionante para la resolución del presente caso. Así se establece.

6) En original y copia simple de planilla de Control de Ingreso de Personal emanada de la empresa ORINOCO WOOD CHIPS, cursante a los folios 129 al 131, 134 y 135 de la primera pieza del expediente, los cuales constituyen documentos privados no impugnados por la parte contraria en tiempo oportuno, razón por la cual este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en le artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia el ingreso de los actores a las instalaciones de la demandada. Así se establece.

7) Copia simple de acta de fecha 01/03/2005 emanada de la Inspectoría del Trabajo en el Estado Monagas, cursante a los folios 132 y 133 de la primera pieza expediente, la parte demandada las impugnó por ser copia simple, mas sin embargo, la parte actora insistió en la prueba por provenir de un órgano administrativo. La misma constituye un documento de carácter público administrativo, mas sin embargo esta juzgadora las desechas por no aportar nada al proceso. Así se establece.

8) En copia de documento intitulado “Solicitud de Reclamo” emanada de la Inspectoría del Trabajo A.M.d.P.O.E.B., de fecha 03/07/2006, la cual cursa al folio 136 de la primera pieza del expediente, la cual constituye un documento de carácter público administrativo, no impugnado por la parte demandada en forma oportuna, en consecuencia valorado por esta sentenciadora, otorgándole plena eficacia probatoria, es decir, se tiene como auténtica y cierta su autoría, fecha y firma, con todos lo efectos que de los mismos dimanan. (Vid. TSJ/SCS, sentencias números 1001 y 209 del 08/06/2006 y 21/06/2000 respectivamente). Del contenido del mismo se desprende que los actores acudieron ante el ente administrativo a lo fines de demandar a la empresa ORINO WOOD CHIPS. Así se establece.

C.) Prueba Testimonial:

En la etapa probatoria, promovió la Parte Demandante, las Testimoniales de los ciudadanos G.E., Y.F., E.A.C. y C.H., respectivamente. Los mismos no comparecieron en la oportunidad procesal, en consecuencia se entiende esta como desistida, a tenor de lo contemplado en el artículo 122 de la Ley Orgánica Procesal y por consiguiente queda totalmente desechada del proceso. Así se establece.-

4. Prueba de informe:

   1) Se solicitó informe a las siguientes instituciones:

   1. Ministerio del Trabajo, cuya resulta cursa a los folios 97 al 160 de la segunda pieza el expediente, la parte demandada no hizo ninguna observación; razón por la que se les otorga el valor probatorio que de ellos se deriva, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Desprendiéndose de los mismos que la información solicitada al ente Administrativo informa sobre el expediente signado con el Nº 082-2003-04-00020, contentivo de la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita bajo el Marco de una Reunión Normativa Laboral para las empresas que se dedicada la Rama de la Industria de la Construcción, con ámbito de validez Nacional. Así se establece.-

   2. Inspectoría de Trabajo de Maturín Estado Monagas, cuya resulta cursa al folio 91 de la segunda pieza el expediente, la parte demandada no hizo ninguna observación; razón por la que se les otorga el valor probatorio que de ellos se deriva, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Desprendiéndose de los mismos que la información solicitada al ente Administrativo informa que, no consta en sus archivos la documentación o planilla de afiliación que acredita a los trabajadores. Así se establece.-

   Con relación a la información solicitada a las siguientes instituciones:

   1. -) Cámara de la Construcción del Estado Monagas; 2.-) Sindicato Nacional Único de Trabajadores Empleados y Obreros de la Construcción y de la Madera (SINUTRA-EBRECON); 3.-) Inspectoría de Trabajo A.M.; y 4.-) Tribunal de Sustanciación Mediación y Ejecución de Puerto Ordaz, con relación a este medio probatorio, no consta las resultas de las referidas pruebas, en consecuencia se entiende esta como desistida, a tenor de lo contemplado en el artículo 122 de la Ley Orgánica Procesal y por consiguiente queda totalmente desechada del proceso. Así se establece.-

5. Prueba de exhibición:

   Se solicitó la exhibición a la demandada de planilla de control de ingreso del personal; en la oportunidad legal la parte demandada reconoció las aportadas por la parte actora. En consecuencia se le otorga valor probatorio, conforme a lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   Pruebas de la Parte Demandada:

   Documentales que acompañan el escrito de promoción de pruebas:

   A.) Prueba Documental:

   1) Originales de actas de audiencia preliminar fechadas 23/03/2006; 26/01/2006; 01/02/2006 y 28/02/2007 levantada correlativamente por los Juzgados Tercero, Cuarto, Quinto y Sexto de Primera Instancia de Sustanciación y Ejecución del Trabajo del Segundo Circuito del Trabajo, respectivamente, cursante a los folios 144 al 148 de la primera pieza del expediente; la parte actora no hizo ninguna observación. Las referidas documentales constituyen documentos públicos que no fueron tachados por la parte actora, por lo que se le da valor probatorio de conformidad con el artículo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, mas sin embargo, las mismas se desechan por no aportan nada al proceso. Así se establece.

   2) En copia simple de escrito libelar, cursante a los folios 149 al 167 de la primera pieza del expediente, los cuales constituyen documentos privados no impugnados por la parte contraria en tiempo oportuno. Mas sin embargo las mismas se desechan por no aportar nada al proceso. Así se establece.

   3) Copia de Registro Mercantil de la empresa ORINOCO WOOD SHIPS, C.A. cursante a los folios 168 al 182 de la primera pieza del expediente; las mismas no fueron impugnadas por la parte actora. Las referidas documentales constituyen documentos públicos que no fueron tachados por la parte actora, por lo que se le da valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De lo cual se evidencia que la empresa la empresa ORINOCO WOOD SHIPS, C.A., tiene como objeto social: “...la elaboración de astillas de madera y la transformación de cualquier otro producto derivado de la madera, así como de la actividad Agro-Silvo industrial... (sic.) Así se establece.

   4) En copia simple de correspondencia enviada a C.V.G., PROFORCA, INSTITUTO NACIONAL DE ESPACIOS ACUATICOS, CORPORACION VENEZOLANA DE GUAYANA, cursante a los folios 183 al 188 de la primera pieza del expediente, la parte actora las impugnó y la parte demandada insistió en el valor probatorio de las mismas. Más sin embargo por ser copias simples las cuales fueron impugnadas, se desecha del proceso de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

2. Prueba de informe:

   En cuanto a la Prueba de Informes, solicitada a las siguientes instituciones:

   1. Inspectoría de Trabajo de Maturín Estado Monagas, cuya resulta consta al folio 89 de la segunda pieza el expediente, la parte demandada no hizo ninguna observación; razón por la que se les otorga el valor probatorio que de ellos se deriva, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Desprendiéndose de los mismos que la información solicitada al ente Administrativo informa que, no consta en sus archivos la documentación o planilla de afiliación que acredita a los trabajadores. Así se establece.-

   2. Con relación a la prueba de informe solicitada a la Inspectorìa de Trabajo A.M., el no consta las resultas, en consecuencia se entiende esta como desistida, a tenor de lo contemplado en el artículo 122 de la Ley Orgánica Procesal y por consiguiente queda totalmente desechada del proceso. Así se establece.-

   C.) Prueba Testimonial:

   En la etapa probatoria, promovió la Parte Demandante, las Testimoniales de los ciudadanos E.B., D.G. y L.T., respectivamente. Los mismos no comparecieron en la oportunidad procesal, en consecuencia se entiende esta como desistida, a tenor de lo contemplado en el artículo 122 de la Ley Orgánica Procesal y por consiguiente queda totalmente desechada del proceso. Así se establece.-

   VI

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Así las cosas, de la Revisión detallada de las actas procesales, especialmente la Sentencia Impugnada y de la vista de la reproducción audiovisual de la Audiencia de Juicio, los medios de prueba admitidos, evacuados y valorados, esta Alzada resuelve los puntos insurgidos por la parte demandada recurrente, denuncia por vicio en la sentencia por incongruencia positiva en los siguientes términos:

   Con relación al vicio de incongruencia debemos señalar que, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 05/02/2002, caso VALIÑO ONTIVEROS y E.V. contra CORPORACIÓN PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A., (CORPOVEN), bajo la ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, dejó sentado el siguiente criterio:

   (omisis..)

   “La congruencia no es sino la acertada relación entre la demanda y la sentencia y para que el fallo sea fiel a esta relación es necesario que se mantengan ciertas condiciones objetivas: 1º Que la litis no cambie, pues toda transformación posterior trae mutaciones y conflictos; 2º Que haya valores constantes en la litis para que no se alteren las líneas fundamentales de la controversia y 3º Se mantenga firme la triple identidad que determina la cosa juzgada, (…) la sentencia es congruente cuando se ajusta a las pretensiones de las partes, tanto del actor como del demandado. (Cuenca, Humberto, Curso de Casación Civil, Ediciones de la Biblioteca, Caracas, 1980, p.130).

   La decisión debe ser congruente con las pretensiones del demandante y con las defensas y excepciones deducidas por el demandado. Según expresa Guasp (Derecho Procesal Civil, I, p. 517), el vicio de incongruencia puede ser positivo, negativo o mixto. El primero ocurre cuando el Juez concede más de lo pedido (ne eat ultra petita partium), como por ej., si el actor demanda el pago del capital mas no el de los intereses y el Juez condena al demandado a pagar también éstos, que no han sido reclamados

   (Henríquez La Roche, Ricardo; Código de Procedimiento Civil, Tomo II, p. 242).

   En este sentido, de acuerdo con la doctrina pacífica y reiterada del mas alto Tribunal de la República, el juez debe resolver sobre todo lo alegado en el libelo y la contestación, a riesgo que si no resuelve lo pedido, incurrirá en el vicio de incongruencia negativa.

   De manera que una sentencia es congruente cuando guarda relación con los pedimentos del libelo de demanda y los términos en que el demandado dio su contestación.

   Este requisito de la congruencia, tiene por finalidad asegurar un adecuado cumplimiento del principio dispositivo, que implica el deber del juez de atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, expresado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil aplicado por remisión expresa del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En el caso de autos, esta Alzada observa que la recurrida ha realizado la determinación de los hechos, enmarcándolos en el ordenamiento jurídico, ello, en sujeción al análisis probatorio y con base en la pretensión deducida, por lo que de ninguna manera se encuentra infectada por el vicio de incongruencia positiva, como indebidamente se sostiene en la presente denuncia. En este orden, la misma debe ser declarada improcedente. Así se decide.-

   Resuelto lo anterior, pasa esta Alzada a conocer los demás puntos objeto de Apelación por la Parte Demandada, relacionado a que el Juez a quo vulneró el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de manera supletoria con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, así como las reglas de valoración de la carga de la prueba, concluyendo que existe un vicio de silencio de prueba por cuanto el Juez del Tribunal de Juicio desestimó unas fichas personales que rielan en el expediente, alegando que las mismas guardan valor probatorio.

   Pues bien considerando los alegatos esgrimidos por la parte recurrente referido a que la sentencia del a quo está viciada por silencio de prueba, debido a que se promovieron pruebas que no fueron consideradas al momento de decidir, como en el caso de las fichas personales, observa esta Alzada, sugiriendo de esta manera la parte que recurre –a entender de este Juzgado Superior- que el supuesto vicio viene dado como consecuencia de la no valoración de dichas probanzas, de ello se infiere que -a entender del apelante- el vicio del que padece la decisión es el denominado vicio de inmotivación por silencio de pruebas, conclusión a la cual arriba esta Alzada en virtud de la relación que plantea la demandada recurrente entre el vicio y la desatención generada entorno a las pruebas promovidas a los efectos de desvirtuar el pago del concepto de la cesta ticket.

   Ahora bien, establecidas como han sido las hipótesis o supuestos según los cuales la sentencia está viciada por silencio de prueba, destaca en el caso bajo estudio, por los razonamientos antes expresados, el vicio de inmotivación por silencio de pruebas, el cual se produce cuando el Juez contrariando lo dispuesto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil omite en forma absoluta toda consideración sobre un elemento probatorio, es decir, cuando silencia una prueba en su totalidad o cuando no obstante dejar constancia en el fallo de la promoción y evacuación de las mismas, prescinde de su análisis, contrariando y contraviniendo la doctrina, según la cual, el examen de la prueba se impone así ésta sea inocua, ilegal o impertinente, pues no se puede llegar a esa calificación si el Juez previamente no emite su juicio de valoración sobre dicha prueba. (Vid. TSJ/SCS, Sentencia Nº 209 del 21/06/2000). En tal sentido del estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente, y de la sentencia recurrida se desprende que el Juzgado a quo en el capitulo referido al análisis probatorio analizó cada una de las pruebas aportadas por las partes emitiendo su respectivo juicio de valoración sobre las mismas, entre las que evidentemente se encuentra la planilla de Control de Ingreso de Personal emanada de la empresa ORINOCO WOOD CHIPS, cursante a los folios 129 al 131, 134 y 135 de la primera pieza del expediente, desprendiéndose de los listados de ingreso de personal que la empresa tenía mas de 20 trabajadores, a la cual la parte demandada no hizo observaciones, por lo que se le dio valor probatorio de conformidad con el artículo 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que la demandada tenía mas de veinte (20) trabajadores, por lo cual se hace el demandante acreedor del beneficio de alimentación, y que fue valorado y apreciado, es decir, que el Juez valoró la referida prueba. En consecuencia, y con base en las precedentes consideraciones, debe esta Alzada declarar la improcedencia de la presente delación. Así se decide.

   Por otra parte manifiesta la parte demandada recurrente que existe un vicio de falsa aplicación la convención colectiva.

   Ahora bien, visto lo delatado por la demandada recurrente, se observa de las actas que conforman el presente que el punto medular de la presente demanda consiste en determinar si le es aplicable el régimen contractual a los hoy accionantes y no el régimen establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, y por ende si le es procedente el pago de los beneficios socio-económicos contenidos en la Convención Colectiva de Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela, vigente para el periodo 2003-2006. Y así se establece.-

   En cuanto a la aplicabilidad de los beneficios previstos en el Contrato Colectivo de la Construcción, acoge esta juzgadora el criterio expresado por el sentenciador del a quo en cuanto a la aplicabilidad de la Convención Colectiva de Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela, vigente para el periodo 2003-2006, con la salvedad o excepción del ciudadano O.J. quien desempeñó el cargo de Coordinador de Seguridad para la Demandada, el cual esta exceptuada del tabulador de la referida Convención Colectiva de Trabajo, es por lo que mal puede aplicarse ésta para la resolución de la controversia que trata precisamente sobre el ámbito de aplicación de la referida convención, no existiendo otro elemento de convicción para esta Juzgadora que deba aplicársele un régimen distinto al legal. Máxime cuando al tratarse de un Coordinador en este caso de seguridad, las actividades y funciones se entienden como de confianza, excluido del régimen de aplicación del régimen contractual. Y así se establece.-

   En cuanto al artículo 507 de la Ley Orgánica del Trabajo, es norma que establece la definición de la convención colectiva y sus efectos en los contratos de trabajo; no resulta aplicable al caso bajo análisis, en virtud de la no aplicabilidad de la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción al ciudadano O.J.. Así se decide.-

   Todo lo anterior induce a concluir a esta Alzada que el accionante no tiene derecho a las diferencias en el COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Demandadas, únicamente tiene derecho al reclamo por concepto de la Cesta Ticket. Y así también se decide.-

   Según lo anterior, y declarada PARCIALMENTE CON LUGAR la demandada por cobro de de diferencia de conceptos laborales derivados de la relación de trabajo, incoada los ciudadanos O.J., NEOMAR ARRIAS Y J.H., venezolanos, titulares de la Cédula de Identidad Nros. V- 10.550.771, V- 16.846.667 y V- 8.530.168, en contra de la empresa ORINOCO WOORD CHIPS, se modifica la sentencia recurrida en los términos anteriormente señalado, por todo ello queda incólumes los siguientes conceptos condenados por el Juez A-quo:

   Para el actor O.J.:

   Respecto a la cesta de alimentación reclamada, desprendiéndose de los listados de ingreso de personal que la empresa tenía mas de veinte (20) trabajadores, a la cual la parte demandada no hizo observaciones, por lo que se le dio valor probatorio de conformidad con el artículo 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo cual se hace el demandante acreedor del beneficio de alimentación desde el mes de Marzo de 2004, la cual se deberá cancelar en base al (0.25) de la unidad tributaria vigente en cada período. Es decir desde Marzo de 2004 a Febrero de 2005, en base a (Bs. 6,17) para un total de (Bs. 1.628,88); desde Marzo de 2005 a mayo de 2005, en base a (Bs. 7,35), para un total de (Bs. 441,00); para un resultado por este concepto de (Bs. 2.069,88) que corresponden desde el mes de Marzo de 2004 hasta el mes de Mayo de 2005, fecha en la cual fue despedido. Y ASI SE ESTABLECE.

   Para el actor NEOMAR ARRIA

   Salario diario a ser aplicable según la convención colectiva es la cantidad de (Bs. 24,55) y no el cancelado de (Bs. 21,67) lo cual da una diferencia a favor del trabajador de (Bs. 2,88) que deben ser tomados en cuenta para el pago de cada uno de los conceptos reclamados.

   En cuanto a la diferencia del salario le corresponde 114 días a una diferencia de (Bs. 2,88) para un total de (Bs. 319,20). Y así se establece.

   En cuanto a la antigüedad le corresponde al trabajador por el tiempo de servicio prestado, la cantidad de 60 días al salario de (Bs. 24,55) para un total de (Bs. 1.473,00). Y así se establece.

   En cuanto a la antigüedad adicional del artículo 125 corresponde al trabajador la cantidad de 30 días al salario de (Bs. 24,55) para un total de (Bs. 736,50).

   En cuanto a la indemnización sustitutiva de preaviso corresponde al trabajador la cantidad de 45 días, canelados a (Bs. 33,00) para un total de (Bs. 1.104,75). Y así se establece.

   Reclama el trabajador la aplicación del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, bien es sabida la doctrina de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, que la aplicación del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, excluye la aplicación del artículo 104 ejusdem, entonces mal podía el actor reclamar esta indemnización conjuntamente con la del 125 ejusdem. Es por ello que se rechaza este concepto, Y así se establece.

   En cuanto a las vacaciones, ya que la parte demandada le correspondía probar el acto liberatorio del pago de este concepto y no lo probó, le corresponde al actor el pago del mismo de conformidad con lo establecido en la convención colectiva a razón de 58 días de salarios al monto de (Bs. 24.55,00) por lo cual le corresponden la cantidad de (Bs. 1.423,90) Y así se establece.

   En cuanto a las utilidades, ya que la parte demandada le correspondía probar el acto liberatorio del pago de este concepto y no lo probó, le corresponde al actor el pago del mismo de conformidad con lo establecido en la convención colectiva a razón de 82 días de salarios al monto de (Bs. 24,55) por lo cual le corresponden la cantidad de (Bs. 2.013,10). Y así se establece.

   Pide el actor se palique la cláusula 10 de la convención colectiva, y como quiera que la parte demandada no probó haber cumplido con el pago de la cláusula es el actor acreedor del concepto reclamado, debiendo cancelar la demandada la cantidad de (Bs. 393,00) Y así se establece.

   Respecto a la cesta de alimentación reclamada, Desprendiéndose de los listados de ingreso de personal que la empresa tenía mas de 20 trabajadores, a la cual la parte demandada no hizo observaciones, por lo que se le dio valor probatorio de conformidad con el artículo 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que la demandada tenía mas de veinte (20) trabajadores, por lo cual se hace el demandante acreedor del beneficio de alimentación desde el mes de Marzo de 2004, la cual se deberá cancelar en base al (0.25) de la unidad tributaria vigente en cada período. Es decir desde Marzo de 2004 a Febrero de 2005, en base a (Bs. 6,17) para un total de (Bs. 1.628,88); desde Marzo de 2005 a mayo de 2005, en base a (Bs. 7,35), para un total de (Bs. 441,00); para un resultado por este concepto de (Bs. 2.069,88) que corresponden desde el mes de Marzo de 2004 hasta el mes de Mayo de 2005, fecha en la cual fue despedido. Y ASI SE ESTABLECE.

   Para el actor J.H.

   Salario diario a ser aplicable según la convención colectiva es la cantidad de (Bs. 24,55) y no el cancelado de (Bs. 21,67) lo cual da una diferencia a favor del trabajador de (Bs. 2,88) que deben ser tomados en cuenta para el pago de cada uno de los conceptos reclamados.

   En cuanto a la diferencia del salario le corresponde 114 días a una diferencia de (Bs. 2,88) para un total de (Bs. 319,20). Y así se establece.

   En cuanto a la antigüedad le corresponde al trabajador por el tiempo de servicio prestado, la cantidad de 15 días al salario de (Bs. 24,55) para un total de (Bs. 368,25). Y así se establece.

   En cuanto a la antigüedad adicional del artículo 125 corresponde al trabajador la cantidad de 10 días al salario de (Bs. 24,55) para un total de (Bs. 245,50).

   En cuanto a la indemnización sustitutiva de preaviso corresponde al trabajador la cantidad de 15 días, cancelados a (Bs. 24.55) para un total de (Bs. 368,25). Y así se establece.

   Reclama el trabajador la aplicación del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, bien es sabida la doctrina de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, que la aplicación del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, excluye la aplicación del artículo 104 ejusdem, entonces mal podía el actor reclamar esta indemnización conjuntamente con la del 125 ejusdem. Es por ello que se rechaza este concepto, Y así se establece.

   En cuanto a las vacaciones fraccionadas, ya que la parte demandada le correspondía probar el acto liberatorio del pago de este concepto y no lo probó, le corresponde al actor el pago del mismo de conformidad con lo establecido en la convención colectiva a razón de 14 días de salarios al monto de (Bs. 24,55) por lo cual le corresponden la cantidad de (Bs. 343,70) Y así se establece.

   En cuanto a las utilidades, ya que la parte demandada le correspondía probar el acto liberatorio del pago de este concepto y no lo probó, le corresponde al actor el pago del mismo de conformidad con lo establecido en la convención colectiva a razón de 14,49 días de salarios al monto de (Bs. 24,55) por lo cual le corresponden la cantidad de (Bs. 355,72). Y así se establece.

   Pide el actor se palique la cláusula 10 de la convención colectiva, y como quiera que la parte demandada no probó haber cumplido con el pago de la cláusula es el actor acreedor del concepto reclamado, debiendo cancelar la demandada la cantidad de (Bs. 50,00) Y así se establece.

   Respecto a la cesta de alimentación reclamada, Desprendiéndose de los listados de ingreso de personal que la empresa tenía mas de 20 trabajadores, a la cual la parte demandada no hizo observaciones, por lo que se le dio valor probatorio de conformidad con el artículo 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que la demandada tenía mas de veinte (20) trabajadores, por lo cual se hace el demandante acreedor del beneficio de alimentación desde el mes de Enero de 2005, la cual se deberá cancelar en base al (0.25) de la unidad tributaria vigente en cada período. Es decir desde Enero de 2005 a Febrero de 2005, en base a (Bs. 6,17) para un total de (Bs. 228,29); desde Marzo de 2005 a mayo de 2005, 74 días en base a (Bs. 7,35), para un total de (Bs. 543,90); para un resultado por este concepto de (Bs. 772,19) que corresponden desde el mes de Marzo de 2004 hasta el mes de Mayo de 2005, fecha en la cual fue despedido. Y ASI SE ESTABLECE.

   Se condena a la parte demandada al pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad de la demandante, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de terminación de la prestación del servicio hasta el pago definitivo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal; 2º) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta la fecha que entró en vigencia la Ley Orgánica del Trabajo y la fecha en la cual será pagado este concepto; 3º) El perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses. Así se establece.

   De conformidad con el Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo si la demandada no cumpliere voluntariamente con esta sentencia procederá al pago de intereses de mora sobre la cantidad condenada, la cual será calculada a la tasa del mercado vigente, establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales y correrán desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta. Igualmente se ordena la indexación o corrección monetaria sobre la cantidad condenada a pagar en cada caso, la cual debe ser calculada desde el decreto de ejecución hasta su materialización. Deberán excluirse del lapso sobre el cual se aplica la indexación los períodos en los cuales la causa estuvo paralizada por huelga, no despacho y entrada en vigencia de la nueva Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   VII

   DISPOSITIVA

   Por todos los razonamientos precedentemente establecidos, este Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: