Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 15 de Marzo de 2010

JUZGADO CUARTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, quince (15) de marzo de dos mil diez (2010)

199° y 151°

Asunto N° AP21-R-2010-000028

PARTE ACTORA: JANSEN W.C., mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 15.120.265.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: M.S., abogada en ejercicio, inscrita en Inpreabogado bajo el N° 63.410.

PARTE DEMANDADA: KD DELICATESSES VALLE ARRIBA, C. A., inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 09 de febrero de 2006, bajo el N° 29, Tomo 1262-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: I.D.G.P. y A.P., abogados en ejercicio, inscritos en Inpreabogado bajo los Nros. 116.736 y 106.818, respectivamente.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES

La sentencia apelada, de fecha 07 de enero de 2010, inserta a los folios del 114 al 128, en su parte dispositiva, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda interpuesta por el ciudadano JENSEN W.C., en contra de la empresa KD DELICATESES VALLE ARRIBA, C.A. RESTAURANT R.D., ambas partes plenamente identificados anteriormente.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se ordena el pago de los conceptos indicados como procedentes en la motiva del presente fallo, cuya sumatoria de los montos allí indicados, constituyen la cantidad que por prestaciones sociales se le adeuda al accionante.

TERCERO: Se ordena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación judicial, todo ello de conformidad a lo establecido en la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., la cual comparte este Tribunal, en su sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, tal como se establece en la motiva de la presente decisión.

CUARTO: No hay condenatoria en costas, por no haber vencimiento total en el presente juicio.

La parte accionada –apelante- en la oportunidad de la audiencia oral en la alzada, expuso como fundamento de su recurso que apela en cuanto al salario, determinación de la jornada y forma de terminación de la relación de trabajo; se declaró la procedencia de las horas extraordinarias y días domingos; la demandada alegó como motivo de rechazo que laboraba en jornada ordinaria como se desprende de los recibos de pago y ello se tomó en la sentencia como un hecho nuevo y que debía probar la demandada; existe violación de las máximas de experiencia por cuanto el actor pretende pago de propina y se dijo en la sentencia que por máximas de experiencia se daba propina; la carga de la prueba es del actor, debe probar la costumbre; la demandada no ha consentido que a los trabajadores le den propina; existe error en la interpretación del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; el actor promovió la prueba de exhibición del libro de propina y de acuerdo con la norma debe afirmar los datos o dar copia del documento y promover prueba de que se ha hallado en poder del adversario, lo cual no ocurrió, no se demostró que se halle en poder de la demandada, por ello no se exhibió; se negó el despido y se dijo que el actor no compareció a partir del 12 de enero de 2009; no fue despedido por ello no podía participar el despido que no ha ocurrido; no hay prueba del despido; al interponer la demanda dio su voluntar de poner término a la relación de trabajo; no se debió declarar procedente las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; se pidió compensación del preaviso; las horas extras y domingos se declararon procedentes; no se acostumbraba que se diera propina; el actor no fue despedido, su renuncia está en el folio 10 del expediente; solicita se declare con lugar la apelación. El juez interrogó a la parte si esos son todos los fundamentos de la apelación, ante lo cual señaló que circunscribe su apelación a lo expuesto.

La parte actora expuso que en los términos de la contestación la jornada era de 7 horas y media y debía probarlo la demandada; de los recibos de pago se evidencia que el actor tenía una jornada superior por lo que solicita se ratifique la sentencia en este punto; se demostró la jornada de trabajo y que era acreedor de horas extras; los testigos son contestes con la jornada y horas extras; se evidencia que laboró los domingos sin el recargo; la demandada no logró desvirtuar la condición de mesonero y por ello le correspondía propina; la demandada no exhibió recibos en la audiencia de juicio; se hizo descripción del recibo de pago; la demandada no demostró prohibición de dejar propina; la sentencia está ajustada a derecho en este punto; el día 12 de enero de 2009 finalizó la relación de trabajo y la demandada no consignó prueba que el actor había dejado de asistir justificadamente; fue despedido y por ello proceden las indemnizaciones; solicita se declaren procedentes los conceptos acordados de vacaciones y bono vacacional fraccionados ; solicita se declare sin lugar la apelación y se confirme la sentencia.

Cumplidas las formalidades legales se pronuncia este juzgador, previas las consideraciones siguientes:

Señala el actor que comenzó a prestar servicios para la demandada el 03 de junio de 2008, hasta el 12 de enero de 2009 –siete meses y nueve días-, fecha esta última en que, dice, fue despedido injustificadamente; manifiesta que devengaba un salario mixto, compuesto por el salario fijo pagado por la empleadora y las propinas, todo lo cual alcanzaba a la cantidad mensual de Bs. 3.600,00, teniendo el jueves como día libre de la semana. En razón de la finalización de la relación de trabajo y al no haberle pagado sus prestaciones sociales, demanda para que se le paguen, los conceptos siguientes: diferencia de bono nocturno, hora extras nocturnas, antigüedad, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, indemnización por despido, indemnización sustitutiva del preaviso, intereses sobre prestaciones sociales, domingos trabajados, días feriados y de fiesta trabajados, todo lo cual estima en la cantidad de Bs. 28.404,58.

La parte demandada, por exposición oral en la audiencia de juicio y por escrito de contestación de la demanda –folios 85 ha vuelto del 89, expuso que reconocía la existencia de la prestación de servicios y la actividad de mesonero, cumplida por el actor. Rechazó pormenorizadamente los conceptos y montos reclamados y de manera específica los siguientes: la fecha de inicio de la prestación, aportada por el demandante, alegando la empleadora que la relación se inició el 03 de julio de 2008; que no hubo despido injustificado, sino que el trabajador el 12 de enero de 2009 no acudió más a su trabajo, enterándose el 04 de febrero de 2009, con la notificación, que el 20 de enero del mencionado año se había interpuesto la demanda. Rechazó la jornada indicada en el libelo de la demanda, alegando que cumplía una jornada de siete horas y medio diarias, que no excedía de cuarenta y dos horas semanales; que no devengaba el salario expuesto en el libelo, porque devengaba era el salario mixto, compuesto por el salario mínimo, más propina; que no efectuó ninguna gestión para el cobro de las prestaciones sociales; que se le pagó el bono nocturno con base al salario mínimo que era lo que devengaba, porque en la empresa no se acostumbra que los trabajadores tengan el derecho a la propina; que el actor no laboró horas extras nocturnas; en cuanto a la antigüedad, se reconoce el tiempo de servicio y le corresponde con base al salario de Bs. 186,00 semanales; que no le corresponden vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado a tenor del artículo 225 [Ley Orgánica del Trabajo] porque el trabajador incurrió en una causal de despido justificado; que no le corresponde la indemnización de antigüedad por despido ni la indemnización sustitutiva del preaviso del artículo 125 [Ley Orgánica del Trabajo], por no tratarse de despido injustificado, sino que al acudir el trabajador a los Tribunales del Trabajo es una manifestación de poner fin a la relación laboral; en relación con los intereses de mora, le corresponden por el tiempo trabajador a partir del depósito que hace la empresa en la contabilidad; que el actor no laboraba los domingos y, de hacerlo, la empresa, por ser restaurante, no está obligada al pago del domingo. Por último, la empresa propone la compensación por el preaviso omitido por el actor, porque éste no acudió al trabajo luego del 12 de enero de 2009.

Se aclaró en la audiencia de juicio que la relación se inició el 03 de julio de 2008, por lo que las partes están de acuerdo en este hecho, en cuyo caso, advierte la accionada la duración no fue de siete meses y nueve días, sino de seis meses y diecisiete días.

De la manera como se dio contestación a la demanda, corresponde a la actora demostrar el hecho del despido, el salario devengado, el trabajo los domingos y feriados y el derecho a obtener propinas; a la demandada le corresponde demostrar el horario de trabajo semanal, esto es, siete horas y medio diarias, que no excedía de cuarenta y dos horas semanales.

En la oportunidad legal para ello –inicio de la audiencia preliminar- las partes hicieron uso de su derecho, promoviendo la parte actora documentales, informes, exhibición y testimoniales; las de la demandada consistieron en documentales. El Tribunal de la primera instancia, por autos de fecha 24 de septiembre de 2009 –folios 96 a 98- se pronunció admitiendo las pruebas promovidas.

Procede ahora esta alzada con el análisis y valoración de las pruebas de autos, conforme las reglas de la sana crítica y el principio de la comunidad de la prueba.

A los folios, aportadas por la parte demandante, cursan en copias al carbón recibos de pago.

Al folio 56, consignado por la demandada, cursa planilla l forma denominada “hoja de vida” la cual se encuentra suscrita por el actor, no siendo tachada la firma ni desconocida la firma, por lo que se aprecia por esta alzada, desprendiéndose de la misma los datos personales del trabajador.

A los folios del 57 al 81 –total 25 folios-, consignados por la demandada, cursan en original recibos de pago suscritos por el demandante, advirtiendo que la parte actora los consignó en copia al carbón, a los folios del 31 al 53 –total 23 folios-, evidenciando que el actor no consignó las copias de los originales insertos a los folios 57, 66, 69 y 81 y la demandada no aportó los originales de las copias cursantes a los folios 42 y 46; no obstante por haber se aceptado por cada parte los consignados por la otra, se tienen en conjunto como los recibos suscritos por el actor en el pagó del salario semanal.

De dichos recibos se desprende que la demandada pagó al actor un salario fijo de Bs. 186 semanales y en la gran mayoría de los recibos aparecen pagos por concepto de días adicionales laborados y bono nocturno.

Al folio 82 se encuentra inserto recibo de pago suscrito por el actor, el cual se aprecia al no haberse tachado o desconocida la firma, siendo apreciado por este juzgador, desprendiéndose del mismo que el trabajador recibió la cantidad de Bs. 398,00 por concepto de utilidades correspondientes al ejercicio del año 2008; al folio 83 cursa el respectivo comprobante de egreso.

En cuanto a la exhibición de los originales de los recibos de pago que cursan marcados de la “A” a “A22” –23 folios-, manifiesta la parte demandada que no los exhibe porque están agregados a los autos. Revisadas las copias aportadas por la parte accionante, contrastándolas con las consignadas por la parte demandada, se observa que corresponden a las copias, con excepción de los insertos a los folios 42 y 46, teniéndose por cierto su contenido a tenor de lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuyo caso, por el lapso del 06 al 12 de octubre de 2008, el actor recibió de la demandada la cantidad de Bs. 186,00 por salario semanal, Bs. 53,28 por dos días adicionales laborados y Bs. 23,97 por bono nocturno y por el lapso del 10 al 16 de noviembre de 2008 , el demandante recibió de la demandada la cantidad de Bs. 186,00 por salario semanal, Bs. 26,64 por un día adicional laborado y Bs. 23,97 por bono nocturno.

Por lo que se refiere a la exhibición de un supuesto libro que lleva la demandada, en el cual, a decir del actor, se registran los pagos de la propina, la demandada, en la audiencia de juicio, manifestó que no llevaba ese libro, no estando demostrado a los autos que efectivamente existiera, por lo que no se considera obligada la empresa a su exhibición y, por tanto, no le es aplicable la consecuencia jurídico procesal prevista por el legislador en el artículo 82 de la ley adjetiva laboral.

En relación con la exhibición del “horario de trabajo elaborado a mano por la empresa” la parte obligada a exhibir –demandada- manifestó que no lo tenía. Sobre este punto se observa que no se acompañó copia del referido “horario de trabajo elaborado a mano”, ni hay obligación de tener un horario de trabajo elaborado a mano, por lo que su no exhibición no acarrea consecuencias jurídicas; distinto resulta que se le pidiera exhibir el horario de trabajo aprobado por la Inspectoría del Trabajo y sellado por la autoridad administrativa del trabajo.

La grabación de la declaración de los testigos en la audiencia de juicio resultó deficiente, no pudiendo precisarse todas las preguntas y respuestas dadas por éstos; sin embargo, de la parte que se pudo reproducir consta que los ciudadanos Elvir Virigay Carrero, R.J.G.G. y D.C.S.C., promovidos por la parte actora, manifestaron, al ser repreguntados por la representación judicial de la accionada, que tenían incoadas cada uno, una acción contra la demandada en este juicio, razón por la cual se desechan como testigos, pues sus intereses se identifican plenamente con el interés del actor en este proceso.

Que trabajaba todos los días excepto los jueves; que el pago de día adicional era porque a veces trabajaba los jueves, no siempre, como cuatro veces; que descansaba los jueves; que cuando aparecían dos era porque estaba el domingo; que estaban varias personas presentes cuando lo despidieron, nombrándolos; que lo despidieron el lunes 12; que cuando lo despidieron estaba en el área de despacho; que lo despidieron porque le dijeron que trabajara en la cocina y él –el testigo- le dijo que a él no lo habían contratado para trabajar en la cocina; que ganaba 660, 670, 800 de propina y 236 como refleja el recibo, que lo que pagaba la empresa; que mensualmente ganaba 3.400, 3.500 y 3.600.

No hay más pruebas por analizar y valorar.

Al respecto se observa:

El primer punto a resolver estriba en precisar si hubo o no el despido, en razón de que el actor manifiesta que fue despedido, mientras que la empresa señala que no procedió a despedir al trabajador.

De acuerdo con la carga probatoria, al actor le correspondía demostrar el hecho del despido, lo cual no se encuentra comprobado a los autos, pues toda la documentación que consta al expediente está representada por documentales, y ninguna de éstas hace referencia al despido.

La afirmación en la recurrida de que sí hubo el despido puesto que el trabajador no tenía inamovilidad porque devengaba un salario mayor a tres salario mínimos, y que la empresa no tenía entonces 30 día para el despido, que tenía plazo hasta el 16 de febrero de 2009, concluyendo el a quo que la empresa si iba a solicitar al Inspector del Trabajo la calificación del despido, porque pensaba despedirlo y no constando la participación, el despido fue injustificado, no es compartida por esta alzada.

El despido tiene que representar una conducta, una actitud, no la simple posibilidad de hacerlo, porque aun cuando estuvieran dadas las causas, puede el patrono perdonar una posible falta; puede el empleador señalar que tenía 30 días para solicitar la calificación de la falta y dejar transcurrir el lapso para ello, puede que tenga cinco días para participar el despido y deje transcurrir el tiempo establecido en la Ley, pero ello no puede traducirse en la voluntad de despedir, porque no se materializó el hecho, no se concretó la acción, sin que pueda entenderse que tal omisión equivale a un despido sin justa causa.

Consecuente con lo expuesto, no estando demostrado el hecho cierto del despido, no puede calificarse de despido injustificado, por lo que se revoca en este punto lo declarado por la apelada, no siendo procedente las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, relativa a la indemnización por despido y la indemnización sustitutiva del preaviso. Así se decide.

En cuanto al salario devengado por el trabajador, el actor señala en su libelo que tenía un ingreso por propina de Bs. 663,39 semanales, representando la suma de Bs. 2.653,56 por mes; manifiesta además que tenía un salario fijo pagado por la empresa, de Bs. 236,61 semanales, para un monto mensual de Bs. 946,44, finalizando afirmando que su promedio por el salario mixto recibido era la cantidad de Bs. 3.600,00 mensuales.

La demandada rechaza la afirmación del actor y manifiesta que éste devengaba un salario fijo de Bs. 186,00 por semana y que en la empresa los trabajadores no tenían la costumbre de recibir propinas.

De las pruebas de autos –folios 31 al 53 y 57 al 81- se evidencia que el actor recibía del patrono una remuneración mensual de Bs. 186,00, y frecuentemente también percibía diferentes montos por concepto de días adicionales laborados y bono nocturno.

En conclusión, el actor tenía un salario fijo semanal de Bs. 186,00, más el promedio que resulte de considerar los pagos de días adicionales y bono nocturno por ser percibidos periódicamente, formando parte del salario integral, todo lo cual será determinado por experticia complementaria al presente fallo.

Por lo que se refiere al horario de trabajo, la parte accionante alegó cumplir un horario de trabajo, conformado así: lunes a miércoles de 03:00 p. m. a 11:00 p. m.; jueves libre; viernes y sábado de de 03:00 p. m. a 12:00 a. m. y domingo de 03:00 p. m. a 11:00 p. m. La demandada rechazó y negó lo alegado por el trabajador, aceptando el descanso del día jueves, señalando que el demandante laboraba únicamente siete horas y media diarias, para cuarenta y dos horas por semana, quedando, como se indicó en precedencia, con la carga de demostrar sus afirmación.

No consta a las actas procesales que la empleadora cumpliera con su carga procesal, quedando entonces como cierto lo expuesto por la parte demandante, esto es, que el horario de trabajo era de lunes a miércoles de 03:00 p. m. a 11:00 p. m.; jueves libre; viernes y sábado de de 03:00 p. m. a 12:00 a. m. y domingo de 03:00 p. m. a 11:00 p. m.

De esta manera, al tener un horario mixto, estaba limitada la jornada diaria por siete horas y media y la semanal por cuarenta y dos horas. Cumpliendo el horario alegado por la demandante, resulta que tiene un número de horas laboradas semanales de 50, que al tener una limitación de 42 hora por semana, resulta un exceso de 8 horas semanales, laboradas dentro de un horario que califica como nocturno, esto es, que la demandada adeuda al trabajador ocho horas extraordinarias nocturnas en cada semana laborada, calculadas con base al salario devengado en cada oportunidad a calcular, cuyo monto será determinado por experticia complementaria.

En relación a la propina, el actor manifiesta que por este concepto percibía semanalmente Bs. 663,39; por su parte la accionada señala que en el establecimiento donde funciona el sitio de trabajo no se acostumbra que los trabajadores tengan el derecho a la propina.

El artículo 134 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señala:

(…).

Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.

De acuerdo con la norma sustantiva copiada en precedencia, si el trabajador, por la costumbre o el uso, recibiera propina, se considerará formando parte del salario el derecho a percibirlas, no el monto que efectivamente pudiera recibir el laborante por este concepto.

Ese valor se estimará por trabajador y patrono en la convención colectiva; si no existiera convención colectiva, o existiendo no se hubiera hecho la determinación, las partes pueden acordar el monto del valor a percibirlas; si existiera desacuerdo entre las partes, la estimación corresponde al juzgador.

Ahora bien, de acuerdo con la norma, lo primero a dilucidar es si el trabajador recibía, por la costumbre o el uso local, propina; si así fuera, hay que precisar el valor que tiene para el trabajador el derecho a recibir las propinas, lo cual pudiera establecerse en convención colectiva, por acuerdo entre las partes o por decisión judicial.

En el presente caso no está comprobado que el trabajador recibiera propina por el uso o costumbre en el local, de hecho el patrono lo niega; y el demandante no lo prueba.

Por las reglas de la sana crítica, entre las cuales cuentan las máximas de experiencia, para este sentenciador, en los locales con la denominación comercial “Restaurant El Rey David”, se atiende a las personas con calidad de servicio, sin que los locales sean de gran categoría en su presentación y regularmente se entrega una propina al que atiende o sirve; pero dificulta, resulta imposible determinar, en el presente caso, cuál es el nivel profesional del actor, pues de la hoja de vida –folio 56- no aparece que hubiese tenido estudios, preparación, experiencia o adiestramiento en este oficio de mesonero, ni cuál el grado de productividad del laborante, pues apenas prestó servicios por un poco más de seis meses. Consecuente con lo señalado supra, no teniendo las partes un acuerdo sobre el valor que representa para el trabajador el derecho a percibir propinas, atendiendo al salario fijo semanal, más los promedios por días adicionales laborados y bono nocturno, este sentenciador considera que dicho concepto está cuantificado en la cantidad de Bs. 100,00 semanales, los cuales deberán integrar el salario para los cálculos de los derechos laborales surgidos de la prestación de servicios de carácter laboral, modificando esta alzada el monto fijado en la apelada, por considerarlo desproporcionado con el salario semanal devengado y las pautas señaladas por el legislador en el parágrafo único del artículo 134 copiado parcialmente en precedencia.

En cuanto a los domingos laborados, las partes coinciden que el trabajador laboraba todos los días de la semana, a excepción del jueves que era su día libre o de descanso. Así, el domingo era laborado y tiene en el pago del salario por ese día un recargo del cincuenta por ciento (50%), a ser calculado por experticia complementaria.

Por lo que se refiere a las vacaciones fraccionadas, consta a los autos que el actor laboró por un tiempo de seis meses y nueve días, correspondiéndole, proporcionalmente al tiempo laborado, el salario de 7,5 días, con base al salario integral percibido, todo lo cual será cuantificado por experticia complementaria.

En relación con el bono vacacional fraccionado, constando a los autos que el trabajador prestó servicios por un tiempo de seis meses y nueve días, le corresponde el salario de 3,5 días, con base al salario integral percibido, todo lo cual será cuantificado por experticia complementaria.

En cuanto a la compensación interpuesta por la parte demandada en relación a la omisión por el trabajador del preaviso, se observa:

Consta en precedencia que la relación de trabajo no terminó por despido, por acuerdo entre las partes, ni por un hecho ajeno a éstas, sino que el trabajador no continuó asistiendo a sus labores luego del 12 de enero de 2008.

El artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo, señala:

Cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado termine por retiro voluntario del trabajador, sin que haya causa legal que lo justifique, éste deberá dar al patrono un preaviso conforme a las reglas siguientes:

a) Después de un (1) mes de trabajo ininterrumpido, con una semana de anticipación;

b) Después de seis (6) meses de trabajo ininterrumpido, con una quincena de anticipación; y

c) Después de un (1) año de trabajo ininterrumpido, con un (1) mes de anticipación;

PARÁGRAFO ÚNICO: En caso de preaviso omitido, el trabajador deberá pagar al patrono como indemnización una cantidad equivalente al salario que le habría correspondido en el lapso del preaviso.

De esta manera, el trabajador, al poner fin a la relación de trabajo por decisión unilateral, estaba obligado a dar el preaviso a su patrono, lo cual no hizo, por lo que procede acordar con lugar el pedimento de la empleadora en este sentido, debiendo entonces el trabajador pagar en concepto del preaviso omitido el equivalente a quince días de salario, a ser calculados por experticia complementaria.

Por aplicación al contenido in fine del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora desde la fecha de terminación de la relación de trabajo –12 de enero de 2009- “hasta la fecha del dictamen del dispositivo oral del presente fallo”, de acuerdo con doctrina sentada por la Sala de Casación Social en fallo de fecha 24 de marzo de 2009 (sentencia 0402, expediente AA60-S-2008-000282). Los intereses de mora se calcularán por experticia complementaria, con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Este Juzgado Superior, conforme estableció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fallo de fecha 11 de noviembre de 2008, acuerda la corrección monetaria –indexación-, causada así: para el monto por concepto de la prestación de antigüedad, a partir de la fecha de finalización de la relación de trabajo –12 de enero de 2009-; los otros conceptos a partir de la notificación de la demandada –04 de febrero de 2009-. De acuerdo con los términos de la sentencia de fecha 24 de marzo de 2009 de la mencionada Sala, en ambos casos, el cálculo de la corrección monetaria se hará “hasta la fecha del dispositivo oral del presente fallo”, a ser cuantificados por experticia complementaria, con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, excluyendo los lapsos “sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor y por vacaciones judiciales”. A partir del decreto de ejecución de la sentencia, la parte interesada podrá solicitar la corrección monetaria conforme establece el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por las razones expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación de la parte demandada y PARCIALMENTE CON LUGAR la acción incoada por el ciudadano Jansen W.C. contra la empresa KD Delicatesses Valle Arriba, C. A., partes identificadas a los autos, condenándose a ésta a pagar al trabajador los siguientes conceptos: 45 días de salario por concepto de antigüedad, ocho (8) horas extraordinarias nocturnas semanales, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, domingos laborados, intereses de mora y corrección monetaria, mientras que el trabajador debe al patrono el preaviso omitido, todo lo cual será cuantificado por experticia complementaria, con el siguiente fundamento: 1.- La experticia será practicada por un experto designado por el Tribunal encargado de la ejecución. 2.- El experto tendrá en cuenta que la relación de trabajo se inició el 03 de julio de 2008 y finalizó el 12 de enero de 2009. 3.- El experto calculará el salario integral del trabajador, considerando el salario fijo semanal de Bs. 186, valor del derecho a la propina Bs. 100,00 semanal, los promedios por los seis meses laborados, en los conceptos de días adicionales laborados y bono nocturno, con base a la información que cursa en los recibos insertos a los folios del 31 al 58 y del 59 al 81, tomando en cuenta que algunos recibos se encuentran duplicados. 4.- El experto calculará la prestación de antigüedad, con base al salario de cinco días por mes, calculados a partir del cuarto mes inclusive, con base al salario integral, más las alícuotas de bono vacacional y utilidades. 5.- El experto calculará el monto de ocho horas semanales de trabajo extraordinario nocturno, con base al salario devengado en cada semana a calcular. 6.- El experto calculará el recargo del cincuenta por ciento (50%) en el salario de los días domingos laborados durante la duración de la prestación de servicios. 7.- El experto calculará las vacaciones fraccionadas a razón de 7,5 salarios, con base al promedio salarial devengado para el momento de la finalización de la relación de trabajo. 8.- El experto calculará el bono vacacional fraccionado a razón de 3,5 salarios, con base al promedio salarial devengado para el momento de la finalización de la relación de trabajo. 9.- el experto calculará los intereses de mora y la corrección monetaria de la manera indicada en la parte motiva de este fallo. 10.- De la cantidad que resulte a favor del trabajador, el experto debitará el monto que corresponde por preaviso omitido, 15 días de salario, calculados con base al salario que determine en el punto 3 supra, de estos fundamentos. 11.- Los honorarios profesionales del experto son por cuenta de la demandada.

Se modifica el fallo apelado. No hay condenatoria en costas al no resultar totalmente vencida alguna de las partes.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los quince (15) días del mes de marzo del año dos mil diez (2010).

EL JUEZ

JUAN GARCÍA VARA

EL SECRETARIO

ANTONIO BOCCIA

En el día de hoy, quince (15) de marzo de dos mil diez (2010), se publicó el presente fallo.-

EL SECRETARIO

ANTONIO BOCCIA

JGV/ab/mb.-

ASUNTO N° AP21-R-2010-000028