Decisión nº KP02-N-2010-000243 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 21 de Octubre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. KP02-N-2010-000243

En fecha 14 de mayo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano J.R.F., titular de la cédula de identidad Nº 9.602.169, asistido por el ciudadano J.G.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 104.174, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO LARA.

En fecha 19 de mayo de 2010 se recibió en este Juzgado el mencionado escrito y en fecha 21 de mayo de 2010, se admitió a sustanciación, dejando a salvo su apreciación en la definitiva y se ordenaron las citaciones y notificaciones de conformidad con la Ley.

En fecha 28 de febrero de 2011, la ciudadana M.F., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 15.598.945, actuando en su condición de apoderada judicial de la Procuraduría General del Estado Lara presentó escrito de contestación.

Por auto de fecha 04 de marzo de 2011, se fijó el cuarto (4to) día de despacho siguiente para la realización de la audiencia preliminar.

En fecha 15 de marzo de 2011, siendo la oportunidad fijada para la audiencia preliminar del presente asunto, se dejó constancia que se presentó la representación judicial de la parte querellante y la querellada. En dicha audiencia las partes solicitaron la apertura del lapso probatorio, lo cual fue acordado por este Juzgado de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 22 de marzo de 2011, la representación judicial de la parte querellante presentó escrito de promoción de pruebas.

Consta en auto de fecha 31 de marzo de 2011 que este Tribunal providenció las pruebas presentadas por la parte querellante.

Por auto de fecha 26 de mayo de 2011, se fijó el cuarto (4to) día de despacho para la realización de la audiencia definitiva.

En fecha 02 de junio de 2011, siendo la oportunidad fijada para ello, se realizó la audiencia definitiva del presente asunto, con la presencia de la representación judicial de la parte querellante y la querellada. En dicha oportunidad se difirió el pronunciamiento del dispositivo del fallo por cinco (05) días de despacho.

En fecha 10 de junio de 2011, se dictó el dispositivo del fallo, se declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Por auto de fecha 07 de julio de 2011, se difirió el pronunciamiento del fallo por diez (10) días de despacho siguientes.

Revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito recibido en fecha 14 de enero de 2010 la representación judicial de la parte querellante, ya identificada, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con base a los siguientes alegatos:

Que el acto administrativo cuyo recurso contencioso de nulidad se intenta a través de la presente, es un acto administrativo sin número, de fecha 11 de diciembre de 2009 y suscrito por el ciudadano Coronel (GN) J.E.M.D., actuando en su condición de Director General Sectorial de Seguridad y Orden Público de la Gobernación del Estado Lara, por medio del cual se acuerda destituirle del cargo como Funcionario Policial en el cargo de Sub-Comisario de la Fuerza Armada Policial del Estado Lara, cargo este que venía desempeñando desde el 01 de enero de 1987 hasta el 18 de febrero de 2010, fecha en que se traslada a la entidad Bancaria a hacer retiro para la compra de unas medicinas y se encuentra que no le habían depositado su quincena en su cuenta nómina Nº 0108-0219-93-0111139231 del Banco Provincial, por lo que procedió a realizar una llamada telefónica a la oficina de Recursos Humanos de la Comandancia de Policía donde le informan que estaba destituido y sacado de nómina.

Que el acto administrativo que puso fin al procedimiento administrativo incoado en su contra, supuestamente por haber transgredido el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y los numerales 19 y 26 del artículo 41 de la Ley de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, decidió destituirle del cargo de Sub Comisario que se encontraba ejerciendo dentro de la Fuerza Armada Policial del Estado Lara, mediante un procedimiento a todas luces írrito por cuanto en el mismo le fueron conculcados derechos fundamentales establecidos tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como en diversos pactos internacionales como el Pacto de San J.d.C.R..

Con relación a los vicios del acto administrativo señaló los siguientes vicios constitucionales:

.- Vicio de Inconstitucionalidad del acto administrativo por violación al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

.-Vicio de Inconstitucionalidad del acto administrativo por violación a lo dispuesto en el artículo 37 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

.-Vicio de Inconstitucionalidad del acto administrativo por violación a lo dispuesto en el ordinal 32 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De igual modo, señaló los siguientes vicios de ilegalidad:

.-Vicio por violación del ordinal 1ª del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

.- Vicio por violación del ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

.- Vicio por Violación de los artículos 1, 9 y 47 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

.-Vicio de falso supuesto.

.- Vicio por violación de la congruencia de la decisión.

Por las razones indicadas, demandó la nulidad del acto administrativo sin número de fecha 27 de noviembre de 2007, suscrito por el ciudadano O.J.C.G. en su condición de Comandante de la Fuerza Armada Policial del Estado Lara, por medio del cual acordó destituirle. Solicitó que se ordene su reincorporación inmediata al cargo que venía desempeñando, el ascenso a que tiene derecho dentro de la institución.

De igual forma, peticionó que como indemnización proceda a pagársele los salarios caídos desde el momento de su destitución con los aumentos salariales que se hayan producido; los intereses a que haya lugar; la indexación o corrección monetaria; las costas procesales y los honorarios de los abogados.

II

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 28 de febrero de 2011, la representación judicial de la parte querellada presentó escrito de contestación con fundamento en las siguientes razones:

Que en fecha 23 de enero de 2007 los funcionarios Sgto/2do J.E., Cabo/1ro M.V. y Cabo Segundo N.D., quienes se encontraban en labores de patrullaje en el sector la Floresta recibieron llamada radiofónica del centralista de la Comisaría 41 La Floresta Sgto/1ero J.B., indicando que se dirigieran al Barrio Cardonal Sector la Llanada en donde presuntamente se estaba suscitando un intercambio de disparos; al llegar al sitio del suceso, específicamente en la Unidad Educativa R.C., se encontraba un ciudadano muerto por disparo de arma de fuego, identificado como Yormar Mendoza titular de la cédula de identidad Nº 17.033.167. Acto seguido el Sgto/1ero (PEL) J.B. les informó radiofónicamente que en la sede de la Comisaría de la Floresta se presentó el ciudadano E.G., titular de la cédula de identidad Nº 14.399.809, manifestando ser el responsable de haber herido con arma de fuego al ciudadano que se encontraba presuntamente en la sede de la Escuela supra descrita.

Manifestó que, posteriormente se hace presente el Sub-Comisario Policía del Estado L.J.R.F. a la sede de la Comisaría 41 de la Floresta, logrando entrevistarse con el funcionario policial Inspector Jefe Torrealba G.R., quien fungía para ese momento como Jefe de la Comisaría 41, admitiendo éste según entrevista que riela al folio 72 del expediente administrativo, haber accedido a cambiar la redacción del Acta Policial por haberse dejado influenciar por el ciudadano Sub Comisario Policía del Estado L.J.R.F., quien presuntamente era familiar del ciudadano E.G., antes identificado.

Que en inicio del mes de enero de 2007 se inician las averiguaciones preliminares administrativas pertinentes signadas con el Nº 017-07, con el objeto de verificar si existen suficientes indicios para iniciar el procedimiento administrativo de destitución, conforme a lo previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Delató que el ex funcionario policial cometió una serie de faltas entre las cuales se encuentran: La falta de probidad, acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración, según establece el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, además de aprovecharse de la condición de funcionario policial para conseguir prerrogativas para sí o en beneficios de terceros tal como lo señala la Ley del Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara en su artículo 41 numerales 19 y 26.

Agregó: “…esta falta pudo manifestarse desde el mismo momento en que el administrado adopta ciertas actitudes, como son el hecho de valerse de su condición de funcionario público para beneficiar a un tercero influenciando en alterar documentos públicos, por lo cual, dicho funcionario no actuó conforme a la ética, la rectitud y la moral que debe estar inmersa en la conducta de todo funcionario público, es decir, ajena a la probidad…”.

Con relación al primer alegato de la parte querellante concluyó que el expediente administrativo contentivo de la investigación referida, fue debidamente sustanciado y decidido por la autoridades competentes dentro de la Fuerza Armada Policial del Estado Lara, razón por la cual, el argumento referido a la incompetencia de las autoridades que sustanciaron el expediente administrativo debe ser declarado sin lugar.

En cuanto al segundo alegado de la parte querellante manifestó: “…en la Decisión Administrativo de destitución dictada por la persona competente dentro de la Institución Policial, respecto al procedimiento sustanciado en contra del funcionario recurrente, del expediente administrativo Nº 017-07, se evidencia, la relación de los elementos probatorios aportados al procedimiento, y el contenido de las declaraciones del funcionario investigado, con lo cual se demuestra que, si fue valorado el escrito de descargo, las pruebas presentadas por éste, habiendo concluido la Administración, en base a todos los argumentos desarrollados en dicha decisión, la comisión de faltas cometidas por parte del recurrente, quedando desvirtuado por tales razones, el alegato (…) NO SE CONFIGURÓ LA VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA GLOBALIDAD, DE LA CONGRUENCIA O DE LA EXHAUSTIVIDAD DE LA DECISIÓN”.

Que el acto administrativo no se encuentra viciado de inmotivación y falso supuesto.

Que no procede la condenatoria en costas, ya que sería condenar en costas al Estado Lara.

Solicitó que su escrito sea valorado por este Juzgado y se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

III

DE LA COMPETENCIA

Cabe resaltar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37 482, de fecha 11 de julio del 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contenciosa administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.

En efecto, la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por lo tanto, al constatarse de autos que el querellante mantuvo una relación de empleo público para la Gobernación del Estado Lara, cuya culminación a través de destitución dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo, tal y como fuera apreciado precedentemente, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la presente causa.

En consecuencia, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental se declara competente para conocer del presente asunto, y así se decide.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el presente caso se observa que al ciudadano J.R.F. supra identificado, le fue aplicada la causal de destitución por estar presuntamente incurso en lo previsto en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Tal actuación administrativa, se observa que fue materializada por medio del acto administrativo sin número dictado en fecha 27 de noviembre de 2009, por el ciudadano O.J.C.G., Comandante de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, por medio del cual se aplicó la sanción de destitución al ciudadano J.R.F., quien se desempeñaba como funcionario policial con la jerarquía de Sub Comisario, adscrito a la Dirección General de Policía del Estado Lara, por “alterar o destruir de manera intencional registros y documentos referentes al servicio además de Aprovecharse de la condición de funcionario policial para conseguir prerrogativas para sí, o en beneficios de terceros según lo que establece la Ley de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, en el artículo 41, numerales 19 y 26…”

Quien aquí juzga pasa a pronunciarse con relación al alegato esgrimido por la representación judicial del recurrente según el cual le fue violentado el derecho previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo al derecho a la defensa y al debido proceso.

Al respecto, es menester indicar que el derecho al debido proceso ha sido entendido como un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el interesado, entre los que figuran, el derecho a ser oído de la manera prevista en la Ley, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, entre otros, que ajustados a derecho otorgan el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas; por lo que el derecho al debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, lo cual parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar en igualdad de condiciones todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de los derechos e intereses.

De este modo, debe entenderse el derecho al debido proceso consustanciado con el derecho a la defensa, pues ambos derechos forman un todo, cuyo fin último es garantizar el acceso a la justicia y la obtención de tutela judicial efectiva.

Con relación al presunto vicio de violación al derecho al debido proceso relacionado al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se constata que se trata de una garantía constitucional que debe ser aplicada y respetada por todas las actuaciones judiciales y administrativas; se ha establecido que existe violación al debido proceso cuando se prive o coarte a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida su defensa, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier procedimiento judicial o administrativo en que se ventilen cuestiones que les afecten.

En tal sentido, la violación al derecho al debido proceso sólo ocurre cuando a la parte le es cercenado su derecho a la defensa, a la notificación, a las pruebas y demás derechos consagrados por la Constitución y la Ley en mérito de su defensa; también podría presentarse dicha violación por cualquier otra circunstancia que afecte cualquiera de las garantías procesales previstas en los numerales 1 al 9 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Dicho esto, quien aquí decide debe entrar a revisar el cumplimiento o no del procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública para llevar a cabo el retiro de la administración. El artículo 78 prevé que el retiro de la Administración procederá por las causales allí establecidas.

En tal sentido, prevé el artículo mencionado que:

Artículo 78. El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:

…Omissis…

6.- Por estar incurso en causal de destitución.

7.- Por cualquier otra causa prevista en la presente Ley. (…)

(Resaltado de este Juzgado)

A tal efecto, esta Sentenciadora observa que el procedimiento disciplinario de destitución se encuentra estipulado en el artículo 89 eiusdem y en función de ello, este Juzgado procede a analizar el apego o no al procedimiento de ley en el presente asunto, tomando en cuenta que el artículo in comento señala que:

Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:

1.- El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.

2.- La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.

3.- Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. (…)

4.- En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.

5.- El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.

6.- Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.

7.- Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.

8.- La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.

9.- De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.

El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución.

.

En el caso de marras, una vez revisadas las actas procesales y en concreto el procedimiento administrativo que originó el presente recurso, se observa que no ocurrió la alegada violación, ya que, en efecto, consta de los antecedentes administrativos presentados que la Administración realizó el procedimiento administrativo correspondiente, y el mismo se llevó a cabalidad pues se realizaron las actuaciones preliminares a través de las entrevistas (folios 01 y siguientes de los antecedentes administrativos); se hizo referencia a la formulación de cargos (folio 279 de los antecedentes administrativos); el ciudadano J.R.F. presentó su escrito de descargos (folios 281 y ss.); se aperturó el lapso probatorio (folio 290); fue otorgada la opinión de la consultoría jurídica (folios 328 al 333) y se dictó al decisión correspondiente (folios 340 al 344); habida cuenta de que el interesado en el procedimiento en todo momento se encontraban al tanto del procedimiento llevado en su contra y más aún se defendió de los cargos que se le imputaron lo cual se denota en el escrito de descargos (folio 281) lo que a todas luces demuestra -se reitera- que estuvo a derecho en todo momento y en pleno conocimiento del procedimiento que se llevaba en su contra, defendiéndose durante el lapso que duró el procedimiento en sede administrativa, es por ello que queda así desechado el alegato de violación al procedimiento que conlleva a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, y así se decide.

Con relación al alegado vicio de inconstitucionalidad del acto administrativo por violación a lo dispuesto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se indicó que el “Comandante General de la Fuerza Armada Policial del Estado Lara ha usurpado las funciones o facultades que le son propias al ciudadano Gobernador del Estado”; de igual modo arguyó que el “Gobernador (…) es (…) quien debe ordenar la apertura del procedimiento sancionatorio contra cualquier funcionario al servicio de la administración estadal. Al hacerlo de otro modo, tal como sucedió en este caso, viola el principio de legalidad constitucional…”.

En tal sentido, los artículos 160 y 164 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevén:

Artículo 160. El gobierno y administración de cada Estado corresponde a un Gobernador o Gobernadora. Para ser Gobernador o Gobernadora se requiere ser venezolano o venezolana, mayor de veinticinco años y de estado seglar….

(Negrillas agregadas).

Artículo 164. Es de la competencia exclusiva de los estados:

1.Dictar su Constitución para organizar los poderes públicos, de conformidad con lo dispuesto en esta Constitución.

(…)

(Negrillas agregadas).

La Constitución del Estado Lara establece en su artículo 135:

El Gobernador o Gobernadora del Estado es la máxima autoridad de las Fuerzas Armadas Policiales…

.

Con relación al funcionario o funcionaria pública que debe solicitar la apertura del procedimiento administrativo de destitución, el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé:

Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:

1.- El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.

(…)

El artículo 34 de la Ley Orgánica de la Administración Pública prevé:

Artículo 34. La Presidenta o Presidente de la República, la Vicepresidenta Ejecutiva o Vicepresidente Ejecutivo, las ministras o ministros, las viceministras o viceministros, las gobernadoras o gobernadores, las alcaldesas o alcaldes y los superiores jerárquicos de los órganos y entes de la Administración Pública, así como las demás funcionarias o funcionarios superiores de dirección podrán delegar las atribuciones que les estén otorgadas por ley, a los órganos o funcionarias o funcionarios bajo su dependencia, así como la firma de documentos en funcionarias o funcionarios adscritas a los mismos, de conformidad con las formalidades que determine el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica y su Reglamento.

(Negrillas Agregadas),

En este orden de ideas, forma parte del conocimiento de este Tribunal que el Gobernador del Estado Lara, por medio de actos normativos ha delegado a la Dirección General Sectorial de Orden Público la competencia que tiene atribuida para solicitar a la Oficina de Recursos Humanos el inicio de procedimientos administrativos disciplinarios a los miembros de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara conforme al procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública. En tal sentido y a título de referencia, se puede hacer mención al Decreto Nº 425, de fecha 07 de abril de 2009, publicado en Gaceta Oficial Ordinaria del Estado Lara Nº 12.127, de la misma fecha, en el que el Gobernador del Estado Lara realizó una delegación a la Dirección General Sectorial de Orden Público en los siguientes términos:

Artículo Segundo: Se delega en la Dirección General Sectorial de Seguridad y Orden Público, la competencia que tiene atribuida el Gobernador en los artículos: 23 numeral 4 de la Ley de Administración del Estado Lara; artículo 82 numerales 12, 27 de la Constitución del estado Lara; numeral 8 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública solo en lo que respecta a la facultad de: a) solicitar a la Oficina de Personal de la Gobernación, el inicio de procedimiento administrativos disciplinarios a los miembros de las Fuerzas Armadas Policiales del estado Lara, conforme al procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública; b) acordar la reposición de los mismos o su cierre en los casos que sea procedente; c) tomar las decisiones definitivas que hubiere lugar atinente a la aplicación o no de la sanción disciplinaria de destitución a los funcionarios policiales; d) la facultad de avocarse en los procedimientos administrativos disciplinarios que se hubiesen abiertos a los funcionarios policiales como si se estuviese avocando el Gobernador de estado…

Por encima de ello, este Juzgado debe añadir que ha sido criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que el vicio de incompetencia no apareja necesariamente la nulidad absoluta del acto, ya que ello “…dependerá del grado de ostensibilidad como se presente el vicio de incompetencia…” (vid. Sentencia Nº 539, de fecha 01 de junio de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

Así las cosas, es evidente que la facultad otorgada al funcionario público de mayor jerarquía para iniciar el procedimiento administrativo de destitución en el presente caso le corresponde al Gobernador del Estado Lara, dicha atribución como se indicó supra ha sido objeto de delegación a la Dirección General Sectorial de Orden Público del Estado Lara.

Por consiguiente, se desestiman los alegatos relativos a Comandante General de la Fuerza Armada Policial del Estado Lara ha usurpado las funciones o facultades que le son propias al ciudadano Gobernador del Estado”; de igual modo arguyó que “Gobernador (…) es (…) quien debe ordenar la apertura del procedimiento sancionatorio contra cualquier funcionario al servicio de la administración estadal. Al hacerlo de otro modo, tal como sucedió en este caso, viola el principio de legalidad constitucional…”.

En lo que atañe al vicio de inconstitucionalidad del acto administrativo por violación a lo dispuesto en el ordinal 32 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se indicó “…del texto constitucional, el cual establece que la legislación penal es potestad nacional, y de esta forma lo asumió la Ley del Estatuto de la Función Pública cuando en su artículo 1 prevé, como ámbito competencial, la nación, los Estados y los Municipios, por considerar dicha Ley que el régimen funcionarial, inclusive las causales de destitución, son de carácter nacional”. Además indicó “…La normativa regional aplicada es mi caso violenta la reserva legal nacional, puesto que existe una equiparación entre la legislación disciplinaria y la legislación penal, de modo que estando ésta última reservada exclusivamente al Poder Nacional debe entenderse que la misma forma parte de dichas reservas y por consiguiente la aplicación de la normativa regional es violatoria de la reserva legal y vicia de nulidad el acto administrativo que aquí se impugna”.

Sobre el particular, este Juzgado al constatar que en el presente asunto fue aplicada la causal de destitución prevista en el ordinal numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se estima que fue aplicado el instrumento legal de carácter nacional que regula la función pública en el ordenamiento jurídico venezolano; en consecuencia, se desecha el presunto vicio de inconstitucionalidad del acto administrativo por violación a lo dispuesto en el ordinal 32 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

De igual modo, este Juzgado debe pronunciarse con relación al presunto vicio de falso supuesto alegado por la representación judicial de la parte recurrente al fundamentarlo en que “los hechos que (le) fueron imputados no fueron probados durante el procedimiento ya que la administración no desplegó ninguna actividad probatoria encaminada a comprobar los hechos que se (le) imputaron”.

En cuanto al vicio de falso supuesto, la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que el mismo tiene lugar cuando el acto administrativo se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de forma distinta a la apreciada por la Administración. También cuando el fundamento del acto lo constituye un supuesto de derecho que no es aplicable al caso. (Sentencia Nº 1.931 del 27 de Octubre de 2004, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

En el mismo sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00148 de fecha 04 de febrero de 2009 estableció que el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión y cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.

En el presente caso, se observa que la Administración Pública impuso al ciudadano J.R.F., la sanción de destitución con fundamento en el ordinal 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que efectivamente se trata de una sanción prevista en la ley, que puede ser aplicada por la Administración Pública a aquellos funcionarios públicos que incurran en las causales expresamente previstas.

Por su parte, la destitución es una sanción disciplinaria que origina el retiro forzado de los funcionarios de la Administración Pública, constituyendo la máxima de las sanciones disciplinarias que puede imponerse a los mismos, por lo que dichas causales deben estar previstas necesaria y exclusivamente en la ley, al ser tema de estricta reserva legal, tal como lo prevé el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece, lo siguiente:

Artículo 86: Son causales de destitución:

(…omissis…)

6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo el buen nombre o los intereses del organismo respectivo o de la República (…)

La probidad configura un deber, una obligación ineludible del funcionario público, la cual alude a la honradez, rectitud e integridad inherentes al cargo que se detenta. En este sentido, la falta de probidad implica una valoración subjetiva de elementos que no pueden ser contabilizados fácilmente, pues la ética difícilmente puede ser igual para unos y para otros.

El fundamento de la falta de probidad como causal de destitución, estriba en que la Administración se encuentra obligada a velar porque los funcionarios a ella adscritos reúnan los requisitos mínimos de comportamiento debido que aseguren el ejercicio adecuado y confiable de la misión pública que la Constitución y las leyes les ha encomendado.

En este sentido, la jurisprudencia venezolana ha estimado que la falta de probidad es la conducta contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez en el obrar, por tanto comprende todo incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley. Sin embargo, la falta de probidad existirá cuando se hayan violentado normas no escritas, que toda la sociedad en su conjunto tenga como reprochables.

Así, por ejemplo los actos de corrupción en los que incurra el funcionario, la sustracción de bienes del patrimonio público, fraude cometido en perjuicio de la Administración, apropiación de dinero de la Administración, usurpación de firmas, usurpación de atribuciones, falsificación de facturas, el recibir pagos extras por viáticos y no devolverlos si no se utilizó, suministrar informaciones falsas para justificar la inasistencia al trabajo, y todos aquellos casos donde exista un aprovechamiento indebido de la buena fe y de los bienes y recursos de la Administración, serán actitudes con falta de probidad.

De igual modo, es imperativo para este Juzgado aludir a dos (2) principios básicos del Derecho Administrativo Sancionatorio, aplicables al caso sub examine, a saber:

1) El principio de proporcionalidad, el cual supone que en todo régimen sancionatorio se establece una escala de sanciones atendiendo a la mayor o menor gravedad del incumplimiento del deber o al mayor o menor daño que produce la actuación u omisión del funcionario.

El principio de proporcionalidad limita el ejercicio de la potestad sancionatoria, pues la Administración antes de ejercer dicha potestad deberá evaluar la gravedad de la infracción a objeto de evitar que la sanción aplicable resulte desproporcionada y que además ésta se aleje sustancialmente de los objetivos de la propia actuación administrativa y de los fines perseguidos por el legislador.

Así, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante Sentencia Nº 2009-1292, de fecha: 27 de julio de 2009 (caso: Amarelys Coromoto M.P. contra Gobernación del Estado Miranda), ha señalado:

Al respecto, debe acotar este Órgano Jurisdiccional que el principio de proporcionalidad establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos preceptúa que las medidas adoptadas por la Administración deban ser proporcionales con el supuesto de hecho de que se trate. En este sentido, el referido principio constituye una exigencia para la Administración, ya que para fijar una sanción entre dos límites -mínimo y máximo- deberá apreciar previamente la situación fáctica y atender al fin perseguido por la norma (Ver: Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1202 de fecha 03 de octubre de 2002, caso: Aserca Airlines, C.A., contra el Ministerio de Infraestructura). Por ello, se prevé que aun en los casos en que opere cierta discrecionalidad de parte del Órgano administrativo, se debe respetar la debida proporcionalidad entre el supuesto de hecho que dio lugar al acto administrativo y la finalidad de la norma, a objeto de alcanzar un verdadero equilibrio en el cumplimiento de los fines de la Administración Pública (Ver: Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 2137 de fecha 21 de abril de 2005, caso: D.L.J.C.U. contra el Ministro de Defensa; también Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2009-1146 del 29 de junio de 2009, Caso: J.J.R.M. contra la Gobernación del Estado Lara)

.

En nuestro sistema jurídico, el principio de proporcionalidad en la actividad administrativa se encuentra previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual dispone:

Artículo 12. Aún cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia

.

El anterior precepto debe ser concordado con lo expuesto en el artículo 91 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que expresa:

Artículo 92: Para la aplicación de toda sanción se tomaran en cuenta los antecedentes del funcionario, la naturaleza de la falta, la gravedad de los perjuicios causados y las demás circunstancias relativas al hecho. El funcionario no podrá ser sancionado disciplinariamente sino una sola vez por el mismo hecho

.

Así, de ambas normas se colige que en materia funcionarial la Administración, a través del funcionario competente, antes de proceder a la aplicación de una sanción, debe (imperativo no facultativo) adminicular los hechos acaecidos, graduando su severidad en atención a los antecedentes del funcionario, y a la gravedad de los perjuicios que éste haya podido ocasionar con sus faltas.

2) En segundo lugar, la regla de la presunción de inocencia exige que toda sanción deba ir precedida de una actividad probatoria debiéndose impedir la sanción sin pruebas, y siendo de otra parte, que debe considerarse que las pruebas que sean tomadas en consideración en el procedimiento merezcan tal concepto jurídico, es decir que sean legítimas.

En ese sentido, la carga de probar los hechos constitutivos de cada infracción o ilícito administrativo corresponde a la Administración Pública, sobre la base de una doble certeza. Por una parte, la de los hechos imputados y por la otra la de la culpabilidad, esto es, entonces que la carga de la actividad probatoria pesa sobre la Administración.

En el presente caso, se observa que el funcionario J.R.F. fue encontrado incurso en el derecho que se analiza, por “alterar o destruir de manera intencional registros y documentos referentes al servicio además de Aprovecharse de la condición de funcionario policial para conseguir prerrogativas para sí, o en beneficios de terceros según lo que establece la Ley de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, en el artículo 41, numerales 19 y 26…”. (folio 349 de los antecedentes administrativos).

En tal sentido, los hechos que desencadenaron la investigación están relacionados a la “novedad ocurrida en fecha 23 de enero de 2006 en el sector El Cardonal de la parroquia Tamaca con funcionarios adscritos a la Comisaría 41 (…) donde se pretendía desvirtuar las actuaciones y diligencias practicadas en el homicidio del ciudadano quien en vida respondía al nombre de Y.A.V.M. (…) es por lo que (se remitieron) los siguientes recaudos: Hoja de vida efectuada al funcionario policial Inspector/ Jefe (PEL) Torrealba G.R.J.J. de la Comisaría Nº 41, quien admite haber adquirido la redacción de acta policial por haberse dejado influenciar por el ciudadano Sub/Comisario (PEL) Jaime Figueroa…”. (Folio 345 de los antecedentes administrativos).

De la revisión del expediente administrativo sustanciado, y en concreto de las entrevistas llevadas a cabo en el procedimiento de destitución y las citadas en el acto administrativo impugnado correspondientes a los funcionarios policiales R.J.T.G. y el ciudadano J.R.F. este Tribunal no constata que el expediente administrativo se haya comprobado al querellante haber alterado o destruido de manera intencional registros y documentos referentes al servicio además o aprovecharse de la condición de funcionario policial para conseguir prerrogativas para sí, o en beneficios de terceros. Cabe agregar que el acto administrativo tampoco establece las razones fácticas conforme a las cuales se verificaron los hechos imputados al querellante

Es decir, en el caso bajo estudio, observa este Juzgado que no obstante cursar en autos el expediente disciplinario del ciudadano J.R.F., no se evidencia del cúmulo probatorio y de las testimoniales evacuadas, fehaciente e inequívocamente, la configuración de la causal atribuida al querellante de “Falta de probidad” o “acto lesivo el buen nombre o los intereses del organismo respectivo o de la República”, que sirvió de fundamento para su destitución.

En este hilo argumentativo, este Juzgado debe aclarar que no resultaría procedente aplicar una causal de destitución por falta de probidad o acto lesivo al buen nombre de los intereses del Órgano de la Administración Pública al ciudadano J.R.F., quien no se observa que haya incurrido en la causal de destitución a que se viene haciendo referencia.

Ello así, se observa que la sanción aplicada por el Ente Administrativo fue de carácter extremo y muy severa, sin que existan suficientes elementos probatorios que conlleven a la certeza de que efectivamente se encuentre inmerso en la causal de destitución, siendo que dentro del proceso hermenéutico es indispensable tomar el carácter gradual en orden de su gravedad, lo cual reviste a todo sistema sancionatorio.

En el caso que nos ocupa la Administración debió tomar en consideración las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que este funcionario desempeñó las actividades que le fueron encomendadas; así, aplicar el principio de equidad y de proporcionalidad.

Lo expuesto no es óbice para dejar de entrever que las funciones que desempeña el funcionario querellante en el cargo de Agente de Policía del Estado Portuguesa, deben ejercerse con la mayor rectitud y bajo completa probidad y honradez, por lo que una conducta contraria a este comportamiento requerido debe ser sancionada en la oportunidad inmediata, no obstante, con el procedimiento debido y aplicando la sanción que proporcionalmente corresponda. Así se declara.

De allí que esta Sentenciadora constata que efectivamente el acto administrativo impugnado dictado en fecha 27 de noviembre de 2009, por el ciudadano O.J.C.G., Comandante de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara por medio del cual se aplicó la sanción de destitución al ciudadano J.R.F., quien se desempeñaba como funcionario policial con la jerarquía de Sub Comisario, adscrito a la Dirección General de Policía del Estado Lara, por “alterar o destruir de manera intencional registros y documentos referentes al servicio además de Aprovecharse de la condición de funcionario policial para conseguir prerrogativas para sí, o en beneficios de terceros según lo que establece la Ley de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, en el artículo 41, numerales 19 y 26…” se encuentra viciado de un falso supuesto en cuanto a la configuración de los hechos que desencadenaron la aplicación de la causal de destitución.

En consecuencia, este Juzgado debe declarar la nulidad del referido acto administrativo dictado en fecha 27 de noviembre de 2009, por el ciudadano O.J.C.G., Comandante de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara por medio del cual se aplicó la sanción de destitución al querellante.

Habiéndose encontrado en el acto administrativo impugnado un vicio que acarrea la nulidad absoluta del mismo es forzoso para este Tribunal declararla, haciéndose inoficioso entrar a revisar los demás vicios alegados por el querellante.

Como consecuencia de lo anterior este Tribunal debe proceder a restablecer la situación jurídica infringida a la querellante, de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa, debiéndose ordenar la reincorporación del ciudadano J.R.F. al cargo de detentada de Sub Comisario dentro de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara.

Por otra parte, en cuanto a los salarios dejados de percibir, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha sido del criterio que son de carácter indemnizatorio, en tal sentido, la sentencia dictada en el Exp. Nº AP42-R-2007-000007 indicó que:

(…) el querellante tiene derecho a que le sean cancelados todos los conceptos laborales dejados de percibir -que no impliquen prestación efectiva del servicio- durante el período en que no estuvo al servicio de la Administración como consecuencia de su inconstitucional destitución, lo cual forma parte de la indemnización económica que le corresponde a todo funcionario público afectado por un acto administrativo que decida su egreso de la Administración Pública sin observar la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa y que posteriormente sea declarada su inconstitucionalidad y/o ilegalidad por un Órgano Jurisdiccional, como sucedió en el presente caso.

Sucede pues, que el pago en referencia tiene un carácter indemnizatorio, por constituir una manera de resarcir el daño causado al querellante producto de la emisión de tan írrito acto administrativo por parte de la Administración. (Ver sentencia Número 1633 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 18 de julio de 2001)

Ahora bien, entendiendo la naturaleza jurídica de los sueldos dejados de percibir como una indemnización al daño que un acto administrativo írrito produjo en la esfera patrimonial del administrado, la misma solo es procedente siempre y cuando exista un daño causado por la Administración que tenga que repararse.

En tal sentido, ese carácter indemnizatorio de los sueldos dejados de percibir tiene su fundamento en la función compensatoria que debe cumplir la responsabilidad patrimonial de la Administración, al respecto el autor O.M.P., en su libro “La Responsabilidad Patrimonial de la Administración hacia un nuevo Sistema” destaca que “(…) No hay duda, (…) de que la función primordial de la institución de responsabilidad patrimonial de la Administración- (…) es y debe ser la reparación de daños que produce el giro o tráfico administrativo. Así lo entiende, pacíficamente, la doctrina administrativista española, cuando afirma que dicha institución persigue, ante todo, asegurar la integridad patrimonial-la garantía patrimonial- de los particulares. No cabe en efecto, concebir una responsabilidad administrativa que no tenga como objetivo prioritario la compensación de daños, la indemnización de las víctimas. Que la responsabilidad de la Administración nazca sólo cuando se haya producido un daño, que la medida de la cantidad de dinero que esta deberá satisfacer venga determinada por el alcance del daño y que dicha cantidad de dinero sea entregada a la víctima, son algunas de las características de (…) responsabilidad administrativa que ponen de relieve la función compensatoria de la misma (…)” (Op. Cit. Pág. 144).

Ello así, y entendiendo el pago de los salarios caídos en los términos antes expuestos, esto es, como una indemnización, como una compensación para el administrado por habérsele privado de su sustento diario por una acto írrito de la Administración, tenemos que tal carácter indemnizatorio se desdibujaría ante la percepción, por parte del solicitante, de una remuneración igual o superior durante el tiempo que en se encontró fuera del organismo contra el cual interpuso el recurso contencioso administrativo funcionarial. Ello, por cuanto, el daño ya no existiría al no presentarse merma económica alguna, y de concedérsele un doble pago (el pago de los salarios caídos sumado a la remuneración en el empleo público actual), se estaría generando un enriquecimiento sin causa, al no existir una razón que valide ese doble pago, de manera que se estaría atentado y desvirtuando la función primordial de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública como lo es compensar un daño, cierto y actual producido al administrado por un acto administrativo írrito emanado de ésta…

Por consiguiente, este Tribunal acuerda los sueldos dejados de percibir que no constituyan prestación efectiva del servicio, desde el momento de su ilegal destitución hasta que quede definitivamente firme el presente fallo los cuales serán calculados mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

En corolario con lo expuesto y dada la naturaleza indemnizatoria de los sueldos dejados de percibir quien aquí decide debe negar “…los aumentos salariales que se haya producido…” y “…los intereses a que haya lugar…”. En lo que atañe a la indexación solicitada, la misma no es procedente, siguiendo el criterio sentado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 11 de octubre de 2001, ratificada el 27 de marzo y 27 de junio de 2006, entre otras, en las cuales la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo determinó que las obligaciones originadas por la relación de empleo público no son susceptibles de ser indexadas, especialmente cuando están referidas a funcionarios públicos, quienes mantienen un régimen estatutario; criterio éste que quien aquí decide aplica al caso que nos ocupa y así se declara.

Ahora bien, dado que el querellante solicitó “…el ascenso a que (tiene) derecho dentro de la institución…”; se debe hacer referencia a lo previsto en el artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Pública según el cual prevé: “El ascenso se hará con base en el sistema de méritos que contemple la trayectoria y conocimientos del funcionario o funcionaria público. Los reglamentos de la presente Ley desarrollarán las normas relativas a los ascensos.”.

Por su parte, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa indica que:

Artículo 146. Los funcionarios de carrera tienen derecho al ascenso sobre la base de méritos que serán evaluados de acuerdo con las normas que dicte la Oficina Central de Personal. En igualdad de circunstancias entre dos o más funcionarios se tomará en cuenta la antigüedad.

Artículo 147. Se considera ascenso la designación de un funcionario para una Clase de Cargo de grado superior.

Para el caso en particular este Juzgado observa que al haber sido solicitado el ascenso que –a su decir- tiene derecho, no se especifica a este Órgano Jurisdiccional la clase y grado de cargo superior al cual el querellante alega tenga derecho. Más allá de dicha circunstancia se estima que tal solicitud desborda la competencia otorgada a este Órgano Jurisdiccional ya que obligaría a entrar a revisar los méritos que haya obtenido el ciudadano J.R.F., dentro de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara cuestión que no fue acreditada ante este Órgano Jurisdiccional, siendo lo debatido en el presente juicio la nulidad del acto administrativo recurrido y las consecuencias legales que se deriven de ello.

Así pues, si el querellante se consideró merecedor de un ascenso en los términos previstos en los instrumentos legales citados y en la normativa especial que rige a los funcionarios policiales del Estado Lara debió acreditar a este Órgano Jurisdiccional -en primer lugar- las razones jurídicas en las cuales se encuentre la Administración Pública de concedérselo; y, -en segundo lugar- comprobar encontrarse en esa especial situación de hecho sobre la base de los méritos evaluados, que justifique acordar el ascenso peticionado, cuestión que no ocurrió.

Por las razones antes indicadas, se debe desestimar la solicitud de “… ascenso a que (tiene) derecho dentro de la institución…”.

Finalmente, en cuanto a las “costas procesales” y “honorarios de abogados” se hace necesario traer a colación el criterio expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 03 de octubre de 2002; Exp. Nº: 02-0025, al indicar que:

De la lectura concordada de los artículos 286 del Código de Procedimiento Civil y de la Ley de Arancel Judicial, en los artículos que aún están vigentes, se pueden separar diafanamente dentro de la condena en costas, dos elementos que la componen. Uno: los gastos judiciales, los cuales algunos autores llaman costos del proceso, y que deben ser objeto de tasación por el Secretario dentro del proceso (artículo 33 de la Ley de Arancel Judicial). Entre estos están los honorarios y gastos de los expertos. Dos: los honorarios de abogados (apoderados judiciales de la parte contraria gananciosa en el proceso), los cuales no podrán exceder del 30 % del valor de lo litigado.

Se trata de dos componentes distintos. Los costos tienen como correctivo lo establecido en la Ley de Arancel Judicial. Los honorarios la retasa. Los costos pueden exceder del 30% del valor de lo litigado, los honorarios no. Ahora bien, con relación a los honorarios de los expertos, cuando estos son médicos, ingenieros, intérpretes, contadores, agrimensores o expertos análogos, la mencionada Ley de Arancel Judicial establece cómo se calcularán los mismos (arts. 54 y siguientes de la Ley de Arancel Judicial), no quedando su fijación al libre criterio del juez (pues éste no sólo debe oír previamente la opinión de los expertos, sino tomar en cuenta la tarifa de los honorarios aprobados por los respectivos Colegios de Profesionales y puede, si así lo estimare conveniente, asesorarse por personas entendidas en la materia), y menos que sean fijados en un tanto por ciento de lo que arroje la experticia, si se tratara de determinar sumas de dinero, ya que el perito no es socio de la parte gananciosa, sino una persona que cobra por el trabajo que se le asigna, el cual puede ser muy sencillo.

(Negrillas y Subrayado de este Juzgado)

Este criterio es reiterado en sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el 26 de mayo de 2009, expediente Nº 2004-0330, al indicar que:

Así, los honorarios profesionales de abogados constituyen uno de los dos elementos que componen las costas, entendidas como el conjunto de gastos necesarios que las partes deben realizar dentro del litigio, por lo que resulta improcedente la reclamación de ambos conceptos por separado. Así se establece.

Sin perjuicio de ello, debe destacarse que al ser declarada parcialmente con lugar la demanda y no existir, por ende, un vencimiento total de la parte accionada, resulta improcedente la condenatoria en costas en este proceso. Así se decide.

(Negrillas y Subrayado de este Juzgado)

En consecuencia, en aplicación del artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, por encontrar conceptos acordados y conceptos negados en el presente fallo, y en consecuencia no verificarse vencimiento total, resulta forzoso para este Juzgado negar el concepto de “costas procesales” y “honorarios de abogados “Así se decide.

En fuerza de los razonamientos precedentemente expuestos, es forzoso para esta Juzgadora declarar parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano J.R.F., asistido por el ciudadano J.G.P., supra identificados, contra la Gobernación Del Estado Lara.

V

DECISIÓN

Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, actuando en Sede Constitucional, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

COMPETENTE para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano J.R.F., titular de la cédula de identidad Nº 9.602.160, asistido por el ciudadano J.G.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 104.174, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO LARA.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

TERCERO

Se ANULA el acto administrativo dictado en fecha 27 de noviembre de 2009, por el ciudadano O.J.C.G., Comandante de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara por medio del cual se aplicó la sanción de destitución al ciudadano J.R.F., quien se desempeñaba como funcionario policial con la jerarquía de Sub Comisario, adscrito a la Dirección General de Policía del Estado Lara, En consecuencia:

3.1 Se ORDENA la reincorporación del ciudadano J.R.F., al cargo de Sub Comisario, adscrito a la Dirección General de Policía del Estado Lara y el pago de los sueldos dejados de percibir que no constituyan prestación efectiva del servicio, desde el momento de su ilegal destitución hasta que quede definitivamente firme el presente fallo los cuales serán calculados mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil

3.2 Se NIEGA el pago de los “intereses”; “aumentos salariales”; “costas procesales”; “honorarios profesionales” e indexación.

3.3 Se NIEGA el “…ascenso…” solicitado.

En caso de no ser ejercido oportunamente el recurso de apelación contra la presente decisión se ordena la consulta prevista en el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

Notifíquese al Procurador General del Estado Lara, de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en concordancia con el artículo 36 de la Ley de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia. De igual modo, notifíquese a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los veintiún (21) días del mes de octubre del año dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

La Secretaria,

S.F.C.

Publicada en su fecha a las 09:40 a.m.

D1.- La Secretaria,

L.S. La Jueza Titular (fdo) M.Q.B.. La Secretaria (fdo) S.F.C.. Publicada en su fecha a las 09:40 a.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los veintiún (21) días del mes de octubre del año dos mil once (2011) Años 201° y 152°.

La Secretaria,

S.F.C..