IVONNE DEL CARMEN SÁNCHEZ PARRA, EN CONTRA DE LA DEMANDADA SOCIEDAD MERCANTIL HOSPITALIZACIÓN CLÍNICO, C.A.

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, siete de enero de dos mil dieciséis

205º y 156º

ASUNTO: VP01-R-2015-000283

SENTENCIA DEFINITIVA

PARTE DEMANDANTE: I.D.C.S.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-10.429.356, domiciliado en el Municipio Autónomo de Maracaibo, estado Zulia.

Apoderados judiciales de la parte demandante: E.J.L.H., P.H.B., G.M.G., F.R.F. y J.C.R.P., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 146.064, 83.376, 105.444, 146.086 y 150.288 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: HOSPITALIZACIÓN CLÍNICO, C.A. sociedad mercantil debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha seis (06) de agosto del año 2.002, anotado bajo el número 17, tomo 34-A.-

Apoderados judiciales de la parte demandada: A.R., D.V.F. y L.H.A., abogada en ejercicio, de este domicilio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 98.058, 80.522 y 91.397.

Motivo: Enfermedad Ocupacional.

Apelante: Ambas partes.

Suben ante esta Alzada las actuaciones del juicio contentivo de la reclamación incoada por la ciudadana I.D.C.S.P., en contra de la demandada sociedad mercantil HOSPITALIZACIÓN CLÍNICO, C.A. en v.d.R.d.A. interpuesto por la parte actora recurrente en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha veintidós (22) de julio del año 2.015, en consecuencia, este Juzgado Superior Quinto del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, entra a decidir en los siguientes términos:

OBJETO DE LA APELACIÓN:

Habiendo celebrado este Juzgado Superior, Audiencia Pública en fecha veintiséis (26) de noviembre del año 2.015, donde tanto la parte actora como la parte demandada, ambas recurrentes, expusieron sus alegatos, dictándose el dispositivo del fallo en fecha dieciséis (16) de noviembre del año 2.015, en consecuencia, pasa a reproducir por escrito el objeto de la apelación interpuesto:

Parte actora recurrente: Aduce la representación judicial de la parte demandante recurrente que el motivo por el cual apelan de la decisión es por su desacuerdo con varios de los puntos dejados sin lugar o parcialmente con lugar en la sentencia de primera instancia. Que el primer punto sobre el cual están apelando es sobre la doble indemnización por cuanto consideran que se realizó una interpretación incompleta del artículo 92 de la LOTTT. Señala que si nos dirigimos al supuesto de hecho establecido por el mencionado artículo nos encontraremos con que no solamente por motivo de despido injustificado tiene lugar la doble indemnización sino que también cuando la causal se debe a motivos ajenos a las partes. Que el segundo punto por el cual están apelando es con motivo a la asignación del pago de bono de alimentación comúnmente conocido como cestaticket, el cual fue concedido únicamente por un año y consideran que en la motiva se omitieron varias razones que les otorgan el derecho a reclamar por un monto mayor correspondiente a dos años. Que hubo varias suspensiones por más de dos años y por eso reclaman varios años. Que no solamente están considerando que hubo una incorrecta interpretación del artículo 79 de la LOPCYMAT sino que también se omitió la parte de la cláusula 18 del contrato colectivo vigente para la época del despido por cuanto esta cláusula declara la obligación de la patronal de cancelar la cesta tickets durante todo el período de suspensión. Por otra parte, el otro concepto que reclaman es el aumento de la penalización por retardo en el pago de la indemnización doble establecida en el artículo 92 de la LOTTT y en consecuencia, consideran que tienen derecho a un aumento de la penalización que sea extensiva a esa diferencia que reclaman como punto de derecho. Igualmente reclaman el pago por reembolso de los gastos médicos sufragados directamente por su representada y que dicho reclamo fue declarado sin lugar. Que para motivar la improcedencia de este concepto alegan que la empresa no tiene un procedimiento para cancelar dicho pago lo cual no se constituye en una causal para omitir el susodicho pago. Que fueron consignadas las facturas de reembolso y también fue alegado por el Juzgado de Primera Instancia que el reclamo era extemporáneo. Indica que a su consideración así como no hubo un procedimiento para cancelar dicho pago tampoco existe uno que haga referencia a la oportunidad de pago por dicho concepto por lo tanto consideran que en este momento es justa y oportuna su reclamación. Solicitan el aumento de la indemnización por daño moral porque solamente fue reconocida la cantidad de Bs. 75.000,00 lo cual ante el indiscutible deterioro del poder adquisitivo la cantidad se vuelve proporcionalmente inferior al monto reclamado dada la gravedad del daño físico y de la incapacidad que impide a su representada seguir ejerciendo sus funciones. Por último, consideran que si es procedente la responsabilidad subjetiva por cuanto en el transcurso de la audiencia de juicio fue discutido el hecho de que no se usara faja, pero que el asunto también consideran que la empresa no fue lo suficientemente diligente en canalizar la situación detectada desde el inicio porque no se hizo una reubicación en los términos adecuados sino que el cambio de puesto la perjudicó aún más al agravar la situación. Que administrativamente la situación fue manejada inadecuadamente que en términos más suaves que no se hizo ningún esfuerzo por que la suspensión se llevara de una manera que satisfactoria no solamente para la trabajadora sino que también para la empresa. Que la empresa de haber sido diligente esta situación no se hubiera prolongado en el tiempo.

Parte demandada recurrente: Aduce la representación judicial de la parte demandada recurrente que entre sus dos puntos de apelación están contenidos los que acaban de escuchar de su contraparte, entonces utilizará el mismo esquema de trabajo a los efectos de poder definir en lo que se esta de acuerdo y entrar a sus puntos de apelación. Señala que cuando se habla de despido por causas no imputables estamos frente a una situación donde la trabajadora estuvo suspendida por casi cuatro años por motivos de una enfermedad. Que la trabajadora comenzó a laborar en el año 2.009 en el cargo de auxiliar de enfermería y que tras constantes suspensiones hubo un cambio en su puesto de trabajo al asignársele el puesto de enfermera profesional en virtud de sus conocimientos universitarios. Que el levantamiento de peso como causa de su enfermedad no se daba porque ya sus lesiones habían aparecido por el año 2.008 tras dos años de haber pasado de auxiliar de enfermería a enfermera profesional que según la descripción de cargo, a diferencia del anterior puesto en este nuevo cargo no estaba en la obligación de levantar peso. Que pasados casi cuatro años sin prestar sus servicios para la empresa y percibiendo tanto los tickets como los salarios vía transferencia de esos cuatro años hubo dos en los que no se presentaron más suspensiones del IVSS pero igualmente la empresa siguió pagando hasta el momento en el que la llaman en aras de encontrar una solución al problema ya que tenía dos años sin presentar las correspondientes suspensiones. Señalan que en el año 2.010 a la trabajadora el IVSS le indicó que se tenía que reincorporar a su trabajo mientras que la trabajadora paralelamente efectuaba otros trabajos para lograr su incapacidad total. Consideran que hubo una falta de diligencia por parte de la trabajadora quien al momento de recibir la orden de reintegro no tramitó lo pertinente para la declaratoria de incapacidad. Que la trabajadora dejó de trabajar porque no se sentía en condiciones pero que la misma no solicitó ninguna reevaluación, una vez fuera de la empresa y tras mucho tiempo fue que finalmente logró determinar la incapacidad pero que mientras se mantuvo en la empresa debió obedecer la orden de reintegrarse. En consideración de lo anterior señalan que no debería ser justo una indemnización por despido porque no hubo tal cosa. Indica que se trató de llegar a un acuerdo para la reubicación de la trabajadora y en virtud de no haber llegado a ningún arreglo fue lo que motivó a la trabajadora a aceptar la liquidación. Por tal motivo fue que solicitaron que se declarara la improcedencia de tal concepto y así fue establecido por el A Quo. Con relación al pago de alimentación, en el folio 47 solicitaron una informativa a la empresa Sodexo solicitándole los detalles del pago del referido beneficio. Ante tal solicitud, la empresa señaló que a la trabajadora le fueron cancelados desde el 25-07-2006 al 27-04-2012, este hecho fue reconocido por el A Quo en la sentencia. Que en el folio 57 se puede evidenciar que fue condenado un año de cesta ticket para el período del 18-12-2007 al 18-12-2008, sin embargo, ese período esta contenido como pagado en el folio 147, razón por la cual el período condenado esta demostrado como pagado por lo que solicitan que se declare como improcedente dicho concepto, así como el pago de dos años porque en el caso de solicitarse también esta contenido ese pago que ya aparece como pagado en el folio 147. Al respecto de la solicitud de incremento de la penalización hasta la condena consideran que resulta improcedente porque tal penalización abarca hasta el momento de cancelación de las prestaciones sociales y no incluye alguna diferencia dejada de pagar ni mucho menos con una condena con la que no estaban de acuerdo porque en el libelo de la demanda aparece una fecha donde la trabajadora expresa tener conocimiento de la oferta y otra donde efectivamente recibió por lo que la condena prospera únicamente hasta la fecha en la que recibió el pago. Que ni en la contratación colectiva ni en la ley existe alguna orden de reembolso de gastos médicos en clínicas privadas y de gastos particulares durante el período de suspensión porque evidentemente estaba amparada por el seguro social y la empresa se mantuvo pagando el seguro social inclusive hasta dentro de tres meses posteriores a la finalización de la relación de trabajo y eso es algo que le correspondía al seguro social. Con relación al aumento del daño moral, consideran con el mayor de los respetos que esta Alzada no puede aumentar el monto condenado a pagar en virtud del paso del tiempo una penalización por daño moral. Que existe una teoría objetiva respecto al daño moral que establece que el pago por daño moral debe ser pagado independientemente de la acción u omisión que haya obtenido el patrono. Igualmente consideran que el pago del daño moral resulta injusto para una empresa que hasta el momento de la interposición de la demanda había cubierto con todos los gastos destinados a la recuperación de la trabajadora debido a que a la misma les fueron cancelados los salarios y demás beneficios durante los cuatro años que duró la incapacidad. Con relación a la responsabilidad subjetiva, insisten que en el momento de efectuar la demanda se habló de la falta de uso de fajas de seguridad y que la empresa falló al proporcionárselas a la trabajadora en virtud de su condición. En este sentido, apuntaron en su debido momento que si no había alguna orden médica que lo ordenara no podía proporcionárselas y para el momento en el que se manifestaron los síntomas de la enfermedad la trabajadora ya llevaba dos años sin prestar ese servicio, entonces por ninguna parte aparece reflejada la responsabilidad subjetiva siendo que la enfermedad se agravó en casa más no en el trabajo. En consecuencia de lo expuesto consideran que la responsabilidad subjetiva debe ser declarada improcedente.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA:

Que el primero de agosto del año 1.999 comenzó a laborar para la demandada. Que el doce (12) de julio del año 2.013, estando en trámites de incapacidad, fue llamada a las oficinas administrativas. Que en fecha del dieciséis (16) de julio del año 2013 se entrevistó con la Lic. Mary Oberto, en su carácter de Gerente de Recursos Humanos y con la abogada D.V., apoderada judicial del Hospital, ambas al servicio de la patronal, quienes le informaron que había sido desincorporada de la nómina como empleada de patronal desde el día treinta (30) de abril del año 2.013 y le ofrecieron entregarle un cheque junto con la planilla de liquidación de sus supuestas prestaciones sociales, donde se indicaba una cantidad de dinero inferior a lo que verdaderamente le correspondía por prestaciones sociales y otros conceptos laborales, con la condición de firmar obligatoriamente una carta de renuncia, previamente elaborada a lo cual se negó. Por otra parte señala, que en fecha dos (02) de septiembre del año 2.013, revisó en el sitio web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales su estado en la llamada cuenta individual y notó con asombro que tenía como fecha de egreso en la fecha del treinta (30) de junio del año 2013, es decir, que la desincorporaron unilateralmente del beneficio del Seguro Social obligatorio; hechos estos que configuran a su decir, un despido injustificado. Que efectuó el reclamo de prestaciones por ante la Inspectoría del Trabajo del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, reclamo cuyo expediente reposa en dicha oficina administrativa signado bajo el número 042-2013-03-02943, del cual fue notificado la patronal para la realización del acto de contestación, la cual se llevó a efecto el día doce (12) de septiembre del año 2013, dejándose constancia de la no comparecencia de la demandada. Que ejerció el cargo de Auxiliar de Enfermería, durante 07 años y 2 meses. Que a partir de la fecha del primero de noviembre del año 2006, pasó a desempeñar el cargo y sus funciones como Enfermera Profesional 1, cargo que ejerció hasta que fue despedida injustificadamente. En total su relación laboral con la demandada fue de 13 años, 08 meses y 29 días. Que como Auxiliar de Enfermería, cumplía una jornada de trabajo rotativa, descansando un 1 día a la semana, también rotativo, de lunes a domingo, comprendida por los tres turnos: Para el turno diurno, de 07:00 a.m. a 1:00 p.m., para el turno vespertino, de 1:00 p.m. a 7:00 p.m. y para el turno nocturno de 7:00 p.m. a 07:00 a.m. Que como Enfermera Profesional 1, cumpliendo una última jornada de trabajo rotativa, descansando un día a la semana también rotativo, de lunes a domingo, comprendida en dos turnos; para el turno diurno, de 07:00 a.m. a 1:00 p.m. y para el turno vespertino de 1:00 p.m. a 7:00 p.m. Que en fecha primero (01) de noviembre del año 2013, estando en su residencia, recibió una llamada telefónica de la oficina de administración de la empresa demandada, donde se le informaba que cursaba en los Tribunales competentes una oferta real de pago, lo cual se lo informó a sus abogados asesores, quienes constataron la existencia de dicha oferta, la cual aceptó, pero reservándose el derecho a acudir a las instancias administrativas y/o judiciales competentes para reclamar las cantidades de dinero por conceptos no contemplados, así como diferencias dinerarias a su favor que no fueron contempladas en dicha oferta, donde no se reflejaron los montos que realmente le correspondían, producto de su antigüedad, así como las indemnizaciones legales por consecuencia tanto del despido injustificado que realizó la patronal, como por la enfermedad ocupacional adquirida con ocasión del desempeño de su trabajo para la demandada, la cual fue detectada en fecha anterior al despido y posteriormente ratificada al someterse a un chequeo médico general post-empleo por su cuenta. Que los salarios estipulados por la demandada en la oferta real de pago, indican como último salario básico mensual Bs. 4.422,96, que equivale a un último salario básico diario de Bs. 148,62, indicando como un último salario integral diario, equivalente a Bs. 187,83, hechos estos que no son los que corresponden a su realidad, según lo estipulado en la Convención Colectiva de Trabajo 2012-2014, que para ese tiempo estaba en plena vigencia. Que como Auxiliar de Enfermería le correspondía desempeñar las siguientes funciones: dotar cada habitación diariamente de ropa y filtros de agua, lo cual implicaba un esfuerzo físico en impulsar el carrito de aseo, cargado con sábanas, fundas, compresa 4x4, bolsas negras para la ropa sucia, entre otras; tomar signos vitales a los pacientes, lo cual implicaba inclinarse para efectuar esa actividad diariamente a cada paciente asignado al área o piso; ayudar a los pacientes a levantarse cuando no podían hacerlo por si mismos, se efectuaba un esfuerzo físico notable, en condiciones precarias de ergonomía, sin fajas ni implementos especiales; que cuando no había personal que laboraba como camillero, ella realizaba el traslado del paciente fallecido; la movilización de los pacientes recién operados se efectuaba diariamente; atención a los recién nacidos en el área del retén, lo cual implicaba una jornada sin posibilidad de descansar; la función de efectuar el aseo corporal en cama a los pacientes que así lo requieren, que implicaba moverlos a distintas posiciones, levantarlos y cambiar la ropa de cama, que ello se realizaba en condiciones precarias de ergonomía, sin fajas ni implementos especiales. Que como enfermera profesional 1, tenía que asistir al cirujano ejerciendo labores de instrumentista durante las intervenciones quirúrgicas, debía estar durante todo el tiempo que duraban dichas intervenciones de pie, con consecuencias en términos de fatiga sobre las áreas de la espalda, hombros, pies y piernas; así mismo supervisaba y colaboraba en las funciones efectuadas por las auxiliares de enfermería y eventualmente, en ausencia de alguna de ellas, ejercía sus funciones, con consecuencias en término de fatiga y desgaste corporal y el traslado del carrito de medicamentos implicaba también un esfuerzo físico notable. Que a consecuencia de estos prolongados e intensos esfuerzos físicos, el dieciocho (18) de diciembre del año 2007, fue suspendida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; aunque previamente había sido suspendida por Neurocirujano privado, suspensión ésta validada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y acatada por la patronal. Que desde ese momento comienza el primer período de suspensión hasta que la evalúan en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Unidad de Cirugía de la Mano y Neurocirugía. Así mismo alega que también fue evaluada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), por ante su Dirección Estatal Zulia (DIRESAT Zulia). Que después de una investigación realizada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) a la empresa Hospitalización Clínico, C.A., dicho organismo oficial emite una certificación, según oficio signado bajo el número 0501-2009, de fecha cinco (05) de octubre del año 2009, donde consta que ella padecía una enfermedad agravada por las actividades excesivas ya descritas que le ocasionó una Discapacidad Total y Permanente para el Trabajo Habitual, con limitación para desempeñarse en actividades que ameriten alta demanda física, tales como trabajos en posturas forzadas y movimiento repetitivo de flexión, extensión, rotación e inclinación lateral de cuello y tronco, movimientos repetitivos y trabajos en posturas forzadas de miembros superiores, manipulación manual de cargas, subir y bajar escaleras de forma frecuente y actividades en sedestación y bipedestación prolongada. Dicho documento fue entregado a la empresa y a la Caja Regional (Instituto Venezolano de los Seguros Sociales). Que su expediente en ese primer período de evaluación lo retiró la comisión nacional, la cual decide una incapacidad parcial con un 50% de capacidad para el trabajo y con reintegro al área de trabajo. Dicho documento tiene fecha de veintitrés (23) de septiembre del año 2010, pero le fue entregado por la caja Regional los primeros días del mes de marzo del año 2011, fecha en la que ella al igual la entregó a la Gerencia de Recursos Humanos de la empresa HOSPITALIZACION CLINICO, C.A. Que la reintegran al área de trabajo en cirugía tercer piso, con un estimado de atención de 30 pacientes por turno, además de cumplir las funciones de atención a los médicos y la actualización de historias clínicas de cada uno de los pacientes del piso. Que no pudo aguantar el ritmo de trabajo y volvió al médico con una crisis dolorosa intensa, motivo por el cual fue nuevamente suspendida para la segunda evaluación por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y luego de un tiempo fue varias veces para saber el resultado, que en oportunidades le decían que la empresa estaba preguntando por su caso, que siguiera pasando. Ya casi a finales del año 2012, le decían que la encargada o Directora estaba de viaje. Después de acudir en varias oportunidades al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales no le habían dado respuesta y continuó acudiendo hasta que le dicen en el mes de marzo del año 2013 que su expediente tenía que volverlo a hacer porque se habían vencido sus documentos y que así no lo podían enviar a caracas, ya que tenía que evaluarlo la comisión nacional. En ese momento pidió una carta o algún memorando para la empresa. Que en la fecha del dos (02) de julio del año 2013 le entregaron por fin una carta dirigida a la Lic. Mary Oberto, en calidad de Jefe del Departamento de Recursos Humanos de la empresa HOSPITALIZACION CLINICO, C.A., carta que no explica lo sucedido con su expediente pero dice que se le preste una colaboración con ciertos documentos para poder introducir nuevamente los documentos para la incapacidad total. Que fue recibida por la Lic. Mary Oberto el día ocho (08) julio del año 2013, quien no sólo no hizo nada al respecto, sino que tampoco le comunicó en esa oportunidad la decisión ya tomada de despedirla injustificadamente, esperando una semana para decírselo. Que la enfermedad ocupacional que padece, se ocasionó por las diferentes actividades que como Auxiliar de Enfermería y como enfermera profesional 1 realizó en beneficio de la patronal. Que para realizar las diferentes actividades laborales anteriormente descritas, HOSPITALIZACION CLINICO, C.A., no le proveyó de las condiciones ergonómicas adecuadas en su sitio de trabajo, así como tampoco la proveyó de fajas elásticas preventivas para el levantamiento y traslado de cargas pesadas e incómodas, ni de las condiciones necesarias para realizar el traslado manual de dichas cargas, en este caso pacientes de difícil traslado y manejo, carritos de medicinas y lencería, entre otras; es por lo que entonces, su enfermedad ocupacional se produce, a su decir, como consecuencia del incumplimiento por parte de su ex patrono de las normas de prevención y adecuación del sitio de trabajo a las condiciones óptimas para llevar a cabo sus labores. Que en el informe del treinta (30) de marzo del año 2009, el diagnóstico firmado por la Dra. M.M., en calidad de Médico Especialista en el Departamento de Imágenes del Hospital Coromoto, Fundación Oro Negro, concluyó en lo siguiente: “cambios degenerativos tipo modic I, L5-S1, prominencia de anillo fibroso L4-L5, con protusion paramedial izquierda y signos de ruptura de las fibras externas, protusion de base amplia paramedial derecha L5-S1. Que por otra parte, en el examen efectuado el ocho (08) de junio del año 2009, por solicitud expresa de la Dra. A.A., quien fungía como Médico Ocupacional del Hospital Clínico, la cual quería asegurarse si padecía o no una enfermedad ocupacional, alega que en el proceso del examen le realizó una maniobra de tracción del miembro inferior derecho llevándoselo hasta la parte del tórax, causándole un fuerte dolor a nivel de la columna y aumento de la tensión arterial con taquicardia, lo que ameritó que fuese trasladada a la Emergencia del mencionado establecimiento, donde el Dr. O.F. le diagnosticó: “Compresión radicular lumbo sacra por manipulación brusca”. Que en el informe médico del quince (15) de octubre del año 2010 emanado del Hospital A.P.d.I.V. de los Seguros Sociales para solicitud o asignación de pensiones, el diagnóstico firmado por el Dr. J.B., Traumatólogo Ortopedista Cirujano de la Mano en el Hospital A.P.d.I.V. de los Seguros Sociales y por la Dra. T.M., Jefe Médico del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, concluyó en lo siguiente: síndrome compresivo rama sensitiva del radial antebrazo derecho; síndrome túnel carpiano derecho; síndrome compresivo cervical y lumbo sacro + síndrome de impacto hombro derecho; síndrome del túnel carpiano izquierdo, causa de la lesión: traumática, patología en antebrazo; degenerativa: patológico lumbo-sacro; tratamiento discriminado características: neuroadhesiolisis de mediano derecho en muñeca derecha; neuroadhesiolisis de rama sensitiva de radial antebrazo derecho; fisiatra + rehabilitación para cervicobranquialgia + lumbalgia crónica. Evolución: neuroadhesiolisis de nervios periférico en miembro superior derecho = satisfactoria: pendiente intervención quirúrgica por neurocirugía; pendiente neuroadhesiolisis de mediano muñeca izquierda; complicaciones compresión de nervio mediano en muñeca izquierda, compresión de raíz lumbo-sacro S1-L5, L4-L5; y concluye incapacidad total y permanente. Que en el examen de de fecha veintitrés (23) de septiembre del año 2010, suscrito por el Dr. M.F. en calidad de Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo y Presidente de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, concluyó en lo siguiente: Síndrome del Túnel Carpiano, Discopatía Cervical y Lumbar, agregando en dicho informe la siguiente observación: Enfermedad Agravada por el Trabajo según certificación de Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales bajo el número 0501 de fecha cinco (05) de octubre del año 2009, donde se sugiere reintegro laboral, con un porcentaje de 50% de pérdida de capacidad para el trabajo. Que en el examen del dieciocho (18) de marzo del año 2011, la Dra. J.P., Médico Familiar de la consulta externa del centro Asistencial Centro Norte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, arribó a las conclusiones siguientes: compresión radicular por hernia discal L4-L5 Y L5-S1. Que en el informe médico del veintisiete (27) de septiembre del año 2011 emanado del Hospital A.P.d.I.V. de los Seguros Sociales para la solicitud o asignación de Pensiones, el diagnóstico firmado por el Dr. H.M., Médico Neurocirujano, y por la Dra. T.M., Jefe Médico del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, concluyó en lo siguiente: discopatía degenerativa lumbosacra multinivel, causa de la lesión: degenerativa espinal, tratamiento o discriminado (caracteristicas): aines, relajantes musculares, fisiatría, terapia. Evolución: paciente con dolor lumbar de 3 años de evolución con resultado poco satisfactorio; complicaciones: hiperestesia cutánea desde la derecha hiporreflexia rotuliana bilateral, disminución de fuerza en el miembro inferior, y concluye: se indica discapacidad total y permanente para la ocupación laboral. Que en el examen de fecha treinta y uno (31) de julio del año 2.013 (Hospital A.P.), se concluyó en lo siguiente: discopatía degenerativa multinivel cervical y lumbar, causa de la lesión: degenerativo espinal; se solicita reevaluación de incapacidad, debido a desmejora del paciente. Que los dos últimos diagnósticos fueron ratificados mediante resonancias magnéticas de columna lumbar y cervical, practicadas el veintinueve (29) de julio del año 2013, dictaminando: degeneración con anillo fibroso prominente de discos intervertebrales L3-L4, L4-L5 y L5-S1. Rectificación de curvatura fisiológica de columna cervical, discopatía degenerativa multisegmentaria de columna cervical y degeneración con abombamiento posterior y central de discos intervertebrales C4-C5, C5-C6 y C6-C7 que reducen espacio subaracnoideo sin ejercer efecto compresivo sobre el cordón medular. Que igualmente ratificados por las Electromiografías de miembros superiores e inferiores, que dictaminaron que los hallazgos electrofisiológicos son compatibles con lesión radicular motora parcial leve C5-C6 bilateral, con elementos de cronicidad; lesión troncular motora parcial moderada (compromiso axono mielítico) de ambos nervios mediano en el túnel carpo, con elementos de cronicidad; lesión radicular motora parcial leve l5 s1 bilateral con elementos de cronicidad. Que el salario básico mensual que debió tomarse en cuenta para la fecha efectiva del despido injustificado es de Bs. 5.307,56, más la prima por antigüedad de Bs. 36,00 mensuales, lo cual da como resultado la cantidad de Bs. 5.343,56, lo que implica un salario básico diario de Bs. 178,12, según lo estipulado en las cláusulas 40 y 41 de la convención colectiva de trabajo vigente 2012-2014. Que su salario integral diario es de Bs. 222,16. Reclama diferencia de antigüedad, indemnización por despido injustificado, penalización contractual por retardo en el pago de las prestaciones sociales, vacaciones vencidas y bono vacacional, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, bono de alimentación; reembolso de gastos médicos; gastos de reincorporación al Seguro Social; paro forzoso; indemnización del artículo 130, numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, daño moral y lucro cesante. En consecuencia, demanda a la sociedad mercantil HOPITALIZACION CLINICO, C.A., a objeto que le pague la cantidad de Bs. 1.275.299,26, por los conceptos y cantidades ampliamente detallados en el escrito libelar.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA DEMANDADA:

Hechos Admitidos: Admite la fecha de ingreso, cargos desempeñados (auxiliar y enfermera profesional) horarios de trabajo, duración de la relación laboral de 13 años, 8 meses y pago de liquidación de prestaciones sociales mediante oferta real de pago ante este Circuito Judicial Laboral.

Hechos Negados: Niega la causa de terminación de la relación laboral, la diferencia en el pago de las prestaciones sociales, el hecho ilícito, que su enfermedad sea de origen profesional, los daños alegados y demás conceptos que no cuentan con base legal para demandarlos. Que la actora efectivamente prestó sus servicios desde agosto del año 1999, siendo su último cargo de Enfermera Profesional, hasta el treinta (30) de abril del año 2013, cuando la relación de trabajo terminó por causa ajena a la voluntad de las partes, ya que la relación de trabajo estuvo suspendida por casi 4 años. Alega que antes de finalizarla y mientras duró la extensa suspensión por razones de salud, ella pagó todos sus salarios, ley de alimentación y demás beneficios laborales, además de la antigüedad a los efectos del pago de sus prestaciones sociales, sin que la actora prestara sus servicios efectivamente. Que la actora fue llamada vía telefónica por la Gerente de Recursos Humanos, pero no para despedirla, sino para conocer su estado de salud, ya que tenía más de 2 años sin presentar a su patrono algún certificado de discapacidad emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y al conocer su estado se le ofreció el pago de su liquidación por la terminación de la relación de trabajo y se rehusó a aceptarlo. Que visto que habían transcurrido 52 semanas como máximo que establece la Ley del Seguro Social y Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, se procedió a ofrecerle un cambio de las condiciones de trabajo para adaptarla a su patología y a poner fin a la relación de trabajo mediante el pago de todo lo que le correspondía en derecho. Que ella ofreció el pago ante los Tribunales Laborales y la actora ya cobró sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales calculados a la terminación de su relación de trabajo el treinta (30) de abril del año 2013. Alega que la enfermedad sufrida no es de origen ocupacional, sino que pudo agravarse con la prestación de sus servicios, sin embargo el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales ordena el reintegro a su trabajo desde el año 2010, con la modificación de las condiciones de trabajo en atención a su patología, y la actora no cumplió, no se reintegró a prestar sus servicios, mientras ella continuaba pagando salarios y demás beneficios propios de la relación de trabajo. Que la actora describe varios exámenes médicos, efectuados por distintos profesionales de la salud, en centros hospitalarios distintos, en fechas diferentes e incluso con diagnósticos diferentes, en unos aparece una discapacidad parcial en otros la discapacidad es total, la única características en común es que no hay elementos que sugieran, culpa o negligencia por parte de la patronal. Que la actora denuncia como hecho ilícito que ella no le proveyó de fajas elásticas preventivas para el levantamiento de cargas pesadas e incomodas, y por el incumplimiento de las normas de prevención y adecuación al sitio de trabajo; sin embargo, para la fecha que aparecieron los síntomas de su enfermedad en el año 2008, ya tenía 2 años sin hacer tareas que implicaran levantar y/o movilizar peso, trabajaba como enfermera profesional y según la descripción de sus actividades de su libelo, en ese cargo no tenía la obligación de realizar trabajos de alta demanda física, posturas forzadas o levantar peso y nunca presentó orden médica que indicara el uso de fajas para el trabajo, por lo que mal podría suministrarle una faja sino tenía orden médica que lo indicara, atendiendo a su patología y condicionantes físicos, luego entonces no existe el ilícito denunciado, según su decir. Que la actora no quiso la reubicación a otro puesto de trabajo, ni presentó alguna otra suspensión ordenada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo que se procedió a efectuar su liquidación y pago de sus prestaciones sociales después de 4 años sin prestar servicios y cobrando sus salarios y demás beneficios laborales. Que la enfermedad no es de origen ocupacional, que el hecho ilícito no existe y que no hubo incumplimiento de normas de seguridad, higiene y ambiente, ni conducta pasiva, dolosa o negligente del patrono, por lo que no es procedente el pago por daño moral. Que el salario normal e integral para el cálculo de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales y que fueron pagados en su oportunidad, son la cantidad de Bs. 4.458,74 normal mensual y Bs. 5.635,03 integral mensual. Que son falsos tanto el salario básico como el integral expresados en la demanda de Bs. 178,12 básico diario y de Bs. 222,16 integral diario e improcedente el recálculo de prestaciones y demás conceptos demandados. Que le fueron ofrecidas mediante cheque a su favor y planilla de liquidación anexa para su pago el día dieciséis (16) de julio del año 2013 y la trabajadora se negó a recibirlas, por lo que con base en las declaraciones de la misma actora, se puede verificar, que en todo caso la penalización por retardo en el pago de las prestaciones, pudiera proceder exclusivamente desde el dieciséis (16) de mayo del año 2013 (fecha de inicio en la mora) hasta el dieciséis (16) de julio del año 2013, 60 días exactos y no los 278 días pretendidos, ya que ella puso a su disposición el pago y fue la actora quien se rehusó aceptarlo, lo que la libera según su decir, del pago de la indemnización por retardo prevista en el contrato, por lo menos hasta la fecha del ofrecimiento real y efectivo ocurrido el dieciséis (16) de julio del año 2013. En consecuencia, niega que le adeude a la actora la cantidad de Bs. 1.275.299,26 por los conceptos que se encuentran discriminados en el escrito libelar.

HECHOS CONTROVERTIDOS:

Verificar si al actor le corresponden las indemnizaciones de Ley, por la supuesta responsabilidad de la patronal ante la Enfermedad reclamada, de igual forma corresponde verificar lo controvertido respecto a la figura del testigo experto.

DE LA CARGA PROBATORIA.

Dentro del proceso, existe procedímentalmente la carga de la prueba, en este sentido, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada en Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de sentencia de fecha 20 de marzo de 2.000 en el caso J.F.T.Y. contra la sociedad mercantil HILADOS FLEXILÓN S.A., con ponencia del Magistrado Dr. O.M.D., dejó establecido, lo siguiente:

Ahora bien, es importante señalar que, cuando el trabajador accidentado demanda las indemnizaciones previstas en las leyes especiales en materia del Derecho de Trabajo (la Ley Orgánica del Trabajo – Arts. 560 y siguientes – y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo – Art. 33 -), el sentenciador debe aplicar la carga de la prueba prevista en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento de trabajo, en su artículo 68, el cual ha sido interpretado por esta Sala de Casación Social en fecha 15 de marzo de 2.000…

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. RC760 proferida el juicio seguido por S.A.M.A. contra la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, S.A.C.A., expediente No. 02137 con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., estableció lo siguiente:

…Establece también dicha sentencia, la carga de la prueba en materia de accidente y enfermedades profesionales, criterio de la Sala de Casación Civil, según la cual, si el trabajador demanda la indemnización de daños materiales o morales de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.185 del Código Civil (responsabilidad subjetiva) deberá probar los extremos que configuran el hecho ilícito del patrono según lo estipula el artículo 1.354 del Código Civil, es decir, le corresponde al actor demostrar en el juicio, si el accidente se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora. Igualmente establece la sentencia en cuestión, en cuanto a la responsabilidad objetiva del patrono que proviene del artículo 1.193 del Código Civil, producto del riesgo profesional, que la misma hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños independientemente de la culpa o negligencia del patrono

.

En relación a la carga de la prueba, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece en su artículo 72, lo siguiente:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

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Vista la distribución de la carga probatoria, y por cuanto le corresponde a la representación judicial de la parte demandante en demostrar lo que se discute ante esta Segunda Instancia, en consecuencia, esta Superioridad entra a analizar las pruebas promovidas por las partes, a los fines de determinar ciertamente el hecho controvertido en la presente causa. Así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

-Pruebas Documentales:

- Marcadas con los números que van desde el folio dieciséis (16) hasta el folio doscientos cuarenta y dos (242). En este sentido, esta Alzada al observar que las mismas fueron reconocidas por la parte contra quien se opusieron es que le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

- Consignó documentales referentes al cálculo de los intereses sobre prestaciones sociales y al pago de las vacaciones de la trabajadora, las mismas rielan en los folios que van desde el doscientos cuarenta y tres (243) al folio doscientos cincuenta y nueve (259), de los recibos se evidencia el monto cancelado por antigüedad y demás conceptos percibidos por la actora. En tal sentido, esta Alzada les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

- Consignó recibos de pago de utilidades, los mismos rielan desde el folio doscientos sesenta (260) hasta el folio doscientos setenta y siete (277) de la pieza de pruebas. Al respecto, esta Alzada les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

- Marcada con el número 262, consignó en original la comunicación suscrita en fecha primero de noviembre del año 2.006 por la ciudadana M.O. en calidad de Gerente de Capital Humano, la misma riela en el folio doscientos setenta y ocho (278) de la pieza de prueba. De la referida documental se observa que la trabajadora fue ratificada en el cargo de enfermera. En tal sentido, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

- Marcada con el número 263, consignó copia simple de la carta de renuncia dirigida a la sociedad mercantil HOSPITALIZACIÓN CLINICO, C.A en fecha treinta (30) de abril del año 2.013, la referida documental riela en el folio doscientos setenta y nueve (279) de la pieza de pruebas. Al respecto, esta Alzada observa que la misma fue atacada por la parte contra quien se opuso y en virtud de ello la desecha del acervo probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

- Marcada con el número 264, consignó en original la constancia de trabajo emitida por la sociedad mercantil HOSPITALIZACIÓN CLINICO, C.A en fecha doce (12) de agosto del año 2.013, la cual riela en el folio doscientos ochenta (280) de la pieza de prueba. En este sentido, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

- Marcadas con los números que van desde el 265 al 272, consignó original de comunicaciones emitidas por la actora, las cuales rielan desde el folio doscientos ochenta y uno (281) hasta el folio doscientos ochenta y ocho (288) de la pieza de prueba. Al respecto, esta Alzada las desecha del acervo probatorio en virtud del principio de alteridad de la prueba. Así se decide.

- Marcadas con los números que van desde el 273 hasta el 349, consignó copias certificadas del expediente administrativo signado con el alfanumérico ZUL-47-IE-09-0646, las cuales rielan desde el folio doscientos ochenta y dos (282) hasta el folio trescientos sesenta y cinco (365). En tal sentido, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

- Marcadas con los números que van desde el 350 hasta el 352, consignó copias simples de los datos del asegurado referentes a las cotizaciones de la ciudadana I.S.. En tal sentido, esta Alzada las desecha del acervo probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

- Marcada con el número 353, consignó original del Acta de la Reclamación ante la Inspectoría del Trabajo, la cual riela en el folio trescientos sesenta y nueve (369). En tal sentido, esta Alzada le otorga peno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

- Marcadas con los números que van desde el 354 hasta el 356, consignó en original las constancias de trabajo emitidas por el IVSS a favor de la ciudadana I.S.. De las documentales se puede observar el salario devengado por la trabajadora desde el año 1.999 hasta abril del año 2.013, las mismas rielan en los folios que van desde el trescientos setenta (370) al trescientos setenta y dos (372) de la pieza de pruebas. Al efecto, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

- Marcadas con los números que van desde el 357 al 359, consignó en original las evaluaciones de incapacidad residual para solicitud de pensiones suscritas por los doctores J.B.P., H.M. y T.M. en diferentes fechas desde el año 2008 hasta el año 2013. De las referidas documentales se evidencia que la ciudadana I.S. presentaba desde el año 2.007 una disminución progresiva de la fuerza muscular en ambas manos que le ocasionaba una incapacidad total y permanente para el trabajo habitual. Al efecto, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

- Marcadas con los números que van desde el 360 hasta el 361, consignó en original los informes médicos suscritos por la doctora V.P. en calidad de médico radiólogo. De los informes se observa que la trabajadora presentaba una disminución de la mineralización ósea en la columna lumbo sacra con espacio intervertebrales conservados excepto a nivel L4-L5 y L5-S1 en la parte posterior. Al respecto, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

- Marcada con el número 362, consignó en original el informe emitido por el Hospital Coromoto y suscrito por la doctora M.M. en calidad de médico especialista, la referida documental riela en el folio trescientos setenta y ocho (378) de la pieza de pruebas, de la referida documental se evidencia que a la ciudadana I.S. le fue practicada una resonancia magnética sobre la columna vertebral y en donde dejaron constancia que los cuerpos vertebrales conservan su arquitectura sin presentarse lesiones traumáticas, líticas ni expansivas salvo por ligeros cambios degenerativos tipo modic I en los platillos vertebrales L5-S1, de igual forma se dejó constancia de la presencia de un anillo fibroso en las vértebras L4-L5 y L5-S1. Por último, se dejó constancia que los demás discos invertébrales, recesos laterales, foramenes intervertebrales lucen conservados al igual que el cono medular y los tejidos blandos paravertebrales. Al respecto, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

- Marcados con el número que va desde el 363 al 367, consignó en original las hojas de consulta y referencia emitidas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), las documentales rielan en los folios que van del trescientos setenta y nueve (379) al trescientos ochenta y tres (383) de la pieza de pruebas. Ahora bien, esta Alzada les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

- Marcadas con el número que va desde el 368 al 386, consignó en original los informes de electromiografías, de resonancia magnéticas y de facturas emitidas a nombre de la ciudadana I.P., las documentales rielan desde el folio trescientos ochenta y cuatro (384) al folio cuatrocientos tres (403) de la pieza de prueba. Al respecto, esta Alzada las desecha del acervo probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

- Marcadas con el número que va desde el 387 al 388, consignó facturas de gastos médicos emitidas por la sociedad mercantil HOSPITALIZACIÓN CLINICO, C.A., las documentales rielan desde el folio cuatrocientos cuatro (404) hasta el folio cuatrocientos cinco (405) de la pieza de prueba. En este sentido, esta Alzada las desecha del acervo probatorio debido a que las mismas violan el principio de alteridad de la prueba. Así se decide.

- Marcadas con los números que van desde el 389 al 390, consignó solicitudes de evaluación emitidas por el IVSS en fechas veintiuno (21) de abril del año 2010 y dieciséis (16) de noviembre del año 2.011, las cuales rielan en los folios cuatrocientos seis (406) y cuatrocientos siete (407) de la pieza de prueba. Al efecto, esta Alzada les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

- Marcada con el número 391, consignó en original la solicitud de formularios emitida por el IVSS en fecha veintiocho (28) de junio del año 2.01, la mencionada documental riela en el folio cuatrocientos tres (403) de la pieza de pruebas. De la misma se evidencia que a la sociedad mercantil HOSPITALIZACIÓN CLÍNICO, C.A. le fue requerida la forma 14-100, una constancia de trabajo, la ley de política habitacional, fotocopia de la cédula de identidad y de la cuenta individual. En tal sentido, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

- Marcada con el número 392, consignó original de referencia para consulta externa emitida por el IVSS, la documental riela en el folio cuatrocientos nueve (409). En tal sentido, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

- Marcada con el número 393, consignó en original la constancia de incapacidad residual emitida por el IVSS en fecha veintitrés (23) de septiembre del año 2.010, la cual riela en el folio cuatrocientos diez (410) de la pieza de pruebas. Al efecto, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

- Marcadas con los números 394 y 395, consignó copias sacadas del sitio web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, las cuales rielan en los folios cuatrocientos once (411) y cuatrocientos doce (412). Al efecto, esta Alzada les otorga pleno valor probatorio tras constatar que fueron reconocidas por la demandada. Así se decide.

- Marcada con los números que van desde el 413 al 488, consignó copias simples de la convención colectiva suscrita entre el Sindicato de Enfermeros Profesionales y Técnicos del Hospital Clínico de Maracaibo del Estado Zulia, la cual riela desde el folio cuatrocientos trece (413) al quinientos cuatro (504) de la pieza de prueba. Al respecto, esta Alzada la valorará de conformidad con el principio Iura Novit Curia. Así se decide.

- Marcada con los números que van desde el 488 hasta el 517, consignó sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha dieciséis (16) de mayo del año 2.013, la cual riela desde el folio quinientos cinco (505) hasta el folio quinientos treinta y cuatro (534). En este sentido, esta Alzada la valorará de conformidad con el principio Iura Novit Curia. Así se decide.

-Prueba de Exhibición:

- Solicitó la exhibición de los recibos de pago de salarios y demás beneficios laborales, intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones y utilidades; carta de renuncia; informes de exámenes de rayos X realizados en HOSPITALIZACION CLINICO, C.A en fechas cuatro de abril del año 2011 y veintiuno (21) de agosto del año 2013 y contrataciones colectivas entre los años 1999 y 2013. En tal sentido, en relación a los recibos de pago y a la carta de renuncia; esta Alzada ya emitió una valoración al respecto y en cuanto a las contrataciones colectivas solicitadas resultan inoficiosas en virtud del principio Iura Novit Curia. Así se decide.-

-Prueba de Informe:

- Solicitó que se oficiara de conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a la Caja Regional del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). Ahora bien, esta Alzada tras una revisión exhaustiva del expediente pudo constatar que en la fecha del veinticuatro (24) de abril del año 2.015 se recibieron las resultas del oficio. En este sentido, se evidencia que efectivamente la ciudadana I.S. posee cuenta individual ante la Dirección General de Afiliación y Prestaciones de Dinero. Al efecto, esta Alzada le da pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

-Pruebas Documentales:

- Consignó copias simples de los recibos de los pagos realizados a la ciudadana I.S. por concepto utilidades, bono vacacional, prima de antigüedad, prima por hijos, bono de alimentación entre otros conceptos, las documentales rielan desde el folio quinientos treinta y siete (537) hasta el folio quinientos cincuenta y cinco (555). Ahora bien, esta Alzada tras constatar que las documentales fueron reconocidas por la parte contra quien se opusieron, motivo por el cual se les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-Prueba Testimonial:

- Promovió las testimoniales de los ciudadanos: P.M. y O.M. en calidad de médicos cirujanos; quienes no comparecieron a la celebración de la Audiencia de Juicio. En consecuencia, esta Alzada las desecha en virtud de la inexistencia de materia sobre la cual pueda ser objeto de valoración. Así se decide.

-Pruebas de Informe: Solicitó que de conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se oficiara al Banco Occidental de Descuento y la sociedad mercantil SODEXO; en el sentido que informaran sobre los particulares solicitados en dichas pruebas. Ahora bien, esta Alzada tras una revisión del expediente pudo evidenciar que en fecha veintitrés (23) de octubre del año 2.014 fue recibida una comunicación proveniente de la empresa Sodexho Pass de Venezuela, C.A. mediante la cual informan que la sociedad mercantil HOSPITALIZACIÓN CLÍNICO, C.A. otorgó el beneficio de alimentación a través de su producto desde el veinticinco (25) de julio del año 2.006 hasta el veintisiete (27) de abril del año 2.012, de igual forma se pudo evidenciar que en fecha veintidós (22) de abril del año 2.015, fue recibida una comunicación proveniente de la entidad financiera Banco Occidental de Descuento a través de la cual remiten los movimientos bancarios efectuados por la cuenta nómina Nro. 0032109016 durante el período de octubre del año 2.007 a junio del año 2.013. Al efecto, esta Alzada le da pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Escuchados como fueron los alegatos de las partes demandante y demandada en la Audiencia de Apelación, este Tribunal Superior revisa el fallo y determinará la procedencia de los conceptos laborales denunciados, asi como de las indemnizaciones de la enfermedad ocupacional, no sin antes pronunciarse sobre lo que es la Enfermedad Ocupacional. Así se establece.

La enfermedad profesional es, la adquirida por el trabajador como consecuencia de su propio trabajo. O más sencillo aún, como la definió Ramazzini en el título de su obra: "Las enfermedades a que están expuestos los trabajadores por razón de sus profesiones."

Desde el punto de vista legal, la Ley Orgánica del Trabajo en el artículo 562 establece que "se considera por enfermedad profesional todo estado patológico contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar, y que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones económicas o meteorológicas. Factores psicológicos o emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, temporales o permanentes."

Así las cosas, A.M.R. (Médico Cirujano Universidad de los Andes), Traumatólogo, Ortopedista. Médico Ocupacional. Profesor de la Universidad Gran Mariscal de Ayacucho. Jefe de División Médica de Medicina del Trabajo IVSS, define técnicamente la enfermedad ocupacional como: aquella enfermedad derivada del trabajo, o el agravamiento/ complicación o crisis de una enfermedad común pre existente producida o exacerbada por la exposición crónica a situaciones adversas, sean éstas producidas por el ambiente en el que se desarrollo el trabajo o por la forma en que éste se encuentra organizado, con deterioro lento y paulatino de la salud del trabajador. Por lo tanto, si la enfermedad ocupacional conlleva a menoscabo gradual y paulatino de la salud, generalmente aparece después de varios años de exposición al factor (es) de riesgo, en consecuencia nos tenemos que adelantar a investigar antes que esperar a que aparezca los síntomas y se presente la enfermedad para actuar, ya que generalmente los efectos de estas enfermedades son irreversibles.

Para el citado médico para que una enfermedad pueda ser considerara ocupacional debe analizarse minuciosamente las siguientes variables, entre otras:

1. El diagnóstico o sospecha de enfermedad, como deterioro de la salud.

2. Revisión de la Descripción del cargo, puesto de trabajo y factores de riesgo laboral confluentes.

3. Orientación del o los agentes causales, determinación de la exposición al riego.

4. Evaluaciones especiales del ambiente, puesto de trabajo y actividades.

5. Determinar si existe o existió la presencia de varios agentes disergonómicos al mismo tiempo.

6. La concentración de los factores de riegos en el ambiente de trabajo.

7. El tiempo y gradiente de exposición de trabajador.

8. Las características personales/médicas del trabajador en estudio. Enfermedades comunes preexistentes, que se agravaron con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar.

9. La relatividad de la salud/edad/ sobrepreso /cigarrillos/ alcohol/deporte.

10. Exámenes especiales orientados a la probable patología a investigar.

11. Demostrar científicamente la relación causa-efecto.

12. Relacionar los factores de riego laboral presentes y la patología en los sistemas u órganos con detrimento.

Desde el punto de vista legal, esta noción de enfermedad profesional, está también desarrollada por la n.d.A. 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de 2005 en los siguientes términos:

Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes.

Se presumirá el carácter ocupacional de aquellos estados patológicos incluidos en la lista de enfermedades ocupacionales establecidas en las normas técnicas de la presente Ley, y las que en lo sucesivo se añadieren en revisiones periódicas realizadas por el ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo conjuntamente con el ministerio con competencia en materia de salud

.

Ahora bien, en materia de accidentes y enfermedades del trabajo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que el régimen de indemnizaciones por accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales está previsto, esencialmente, en cuatro textos normativos distintos, que son: la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social Obligatorio, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil.

En la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de 1986 (derogada), el término aplicado fue enfermedad profesional, lo cual limitó, por una parte, la enfermedad a las profesiones y por otra parte dado a que existe en algunas oportunidades un “divorcio” entre la profesión que se tiene y el oficio que se ejerce-ocupación laboral- no era aplicable el término-profesional-, per se, pero si de oficio y de las condiciones en que se ejerce. En la actualidad el enunciado ya elimina estos escollos, dándole una panorámica amplia al término. (Alberto Marcano R.M.O.).

El mencionado autor delimita en preguntas, la intención del legislador en el primer párrafo de la definición de enfermedad ocupacional en los siguientes términos:

1-¿Quien es el sujeto? El sujeto activo que padece la enfermedad es el trabajador o la trabajadora.

2-¿Cuándo y dónde se enfermó? En ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentran obligado a trabajar.

3-¿Por qué se enfermó? Por la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, metereológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales.

4- ¿Qué se enfermó? (Dañó alguno de estos componentes) órganos, procesos bioquímicos, elementos enzimáticos, funciones fisiológicas y/o del comportamiento.

5- ¿Cuánto tiempo? En la variable de la temporalidad la lesión puede ser:

Pasajera (temporal): y conduce a la curación o restauración anatómica y/o funcional.

Permanente: no se produce la curación o restauración anatómica y/o funcional, en consecuencia nos encontramos ante una secuela patológica…

6- ¿Qué produjo? Estados Patológicos, en la más amplia expresión, contraídos o agravados.

Ahora bien, debe demostrar los exámenes especiales del padecimiento orientados a la probable patología a investigar. Así como Demostrar científicamente la relación causa-efecto.

Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos bastará que se demuestre el acaecimiento del accidente del trabajo, o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización.

Es de notar; que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; además refleja aquellas indemnizaciones que son y deben ser reclamadas por los trabajadores, que por impericia, imprudencia y negligencia, haya ocasionado la empresa, infortunios laborales y/o enfermedades ocupacionales, con ocasión del Trabajo, llamada esta por la Doctrina Venezolana, Responsabilidad Subjetiva, generada por el Hecho Ilícito y la Responsabilidad Objetiva generada con ocasión de esta o sin culpa del patrono, o llamada también esta ultima como la Teoría del Riesgo profesional. Así se establece.

Dentro de este marco, es necesario indicar lo siguiente: En el artículo 1.185 del Código Civil, establece lo siguiente:

El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo

.

Ha indicado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1040 de fecha 14 de septiembre de 2004, caso Andine Rodríguez en contra de Elebol, lo siguiente:

“El precepto contenido en el artículo in commento contempla una de las fuentes de las obligaciones, como lo es el hecho ilícito, definido éste de un modo general como “una actuación culposa que causa daños, no tolerada ni consentida por el ordenamiento jurídico positivo. Esa actuación puede ser positiva o negativa, según que el agente (causante del daño) desarrolle un hacer o un no hacer (Eloy Maduro Luyando, Curso de Obligaciones, Derecho Civil III). En tal sentido, esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 731, de fecha 13 de julio de 2004, dejó sentado lo que de seguida se transcribe: “La doctrina y jurisprudencia venezolanas han sostenido que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal. Asimismo, la ley y la jurisprudencia han considerado como una conducta antijurídica el abuso en el ejercicio de un derecho, sea objetivo o subjetivo, mediante el cual se irrespeta el derecho de los demás, por excederse de los límites y fronteras, consagrados normativamente, a veces, por el derecho, y otras, por la fuentes del derecho, la costumbre, los principios generales, derechos que han sido concedidos en interés del bien particular, en armonía con el bien de todos. El abuso del derecho nace con el mal uso, o con el uso equivocado del derecho subjetivo, o con el equivocado concepto de su uso. Se reitera que cuando en el ejercicio legal de un derecho, la persona excede el límite impuesto por el derecho objetivo, traspasando o invadiendo la esfera de otros derechos subjetivos, hay un abuso o exceso de derecho. Todo derecho subjetivo tiene un límite que termina en la existencia del derecho subjetivo de los demás. Ese acto excesivo o conducta ilícita produce un daño que puede legalmente dar lugar a una indemnización. Ahora bien, tanto la doctrina patria como la jurisprudencia, han señalado como elementos constitutivos del hecho ilícito: 1) El incumplimiento de una conducta preexistente; 2) El carácter culposo del Incumplimiento; 3) que el incumplimiento sea ilícito, o sea, viole el ordenamiento jurídico positivo; 4) que se produzca un daño y, 5) La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto. Las consideraciones expuestas permiten a la Sala evidenciar la infracción por falsa de aplicación por la recurrida de la norma delatada, por cuanto, como antes se señaló, para proceder a la condenatoria del daño moral, inexorablemente debió establecerse el acaecimiento del hecho ilícito a partir del análisis de los elementos que lo componen y que han sido referidos. En ese sentido, el sentenciador de Alzada estimó la ocurrencia de una situación “laboral irregular”, que le causó daños de naturaleza emocional a la parte actora, producto de la incertidumbre sufrida ante la promesa de jubilación (excepcional) manifestada por la demandada, quien posteriormente procedió, incumpliendo tal oferta, a realizar un despido injustificado. Tales hechos, no configuran a juicio de esta Sala de Casación Social un hecho ilícito, conforme lo establece el artículo 1.185 del Código Civil y los criterios expuestos en los párrafos precedentes, por cuanto, a todas luces, carece del elemento constitutivo más significativo como lo es la antijuridicidad o violación de normas legales. Subrayado y resaltado nuestro.

La doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima el empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa – concausa y condición. Es este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a los estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleada en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).

Dentro de este mapa referencial y previamente a la determinación de las indemnizaciones solicitadas en el Libelo, se debe acotar que las funciones de la ciudadana I.D.C.S.P. fueron primeramente (como se refleja del escrito libelar) las de AUXILIAR DE ENFERMERIA y ENFERMERA PROFESIONAL –cargos que fueron admitidos por la empresa en su escrito de contestación de la demanda, en la que se pudo constatar que los cargos consisten en a actividades que ameritaban manejo manual de cargas, trabajos en posturas forzadas del tronco y cuello, subir y bajar escaleras frecuentemente, todo esto en forma repetitiva durante el día; y además por un (01) año y cinco (05) meses, a actividades que ameritaban trabajos con miembros superiores, movilización de cargas de forma manual, posturas forzadas de tronco y cuello.

Dentro de este contexto, si bien el actor en la oportunidad de la Audiencia de Apelación como delación principal arguye que, en la decisión de la recurrida no se tomó en cuenta las discusiones sobre el uso de la faja, que si se hubiesen tomado en cuenta, se le debía de declarar las indemnizaciones reclamadas como consecuencia de la responsabilidad subjetiva del patrono.

Pues bien, ciertamente no se encuentra en discusión ninguno de los cargos que la actora llevó a cabo y ejerció durante su relación laboral, por el hecho que ambas partes así lo reconocieron, pero para determinar si la PROFUSIÓN DISCAL (L4-L5, L5-S1) CON RADICULOPATÍA (CIE10- M541 Y M541) (calificada y certificada por el INPSASEL, a la actora, la que tampoco esta en discusión), es o no una enfermedad ocupacional, se debe indicar lo siguiente:

Dentro de esta Carga probatoria la accionante de autos debe probar en primer lugar que de los exámenes médicos con antelación al ingreso de la empresa demandada, ella se encontraba en perfecto estado de salud, es decir, que no padecía de problemas en la columna ni tenia el riego de padecer.

En segundo lugar debe demostrar que en la revisión de la descripción del cargo o puesto de trabajo en el que se desempeñaba existían factores de riesgo laboral confluentes.

Así las cosas, en tercer lugar deben probar la concentración de los factores de riegos en el ambiente de trabajo y el tiempo y gradiente de exposición de trabajador.

En cuarto lugar, y de gran importancia para el caso bajo estudio debe demostrar la accionante de autos que gozaba de muy buena salud, la edad que tenía al momento del padecimiento, si tenía sobrepeso, si utilizaba cigarrillos, alcohol y se realizaba deportes, es decir, si gozaba de un perfecto estado físico y estado de salud.

Y por último debe demostrar los exámenes especiales del padecimiento orientados a la probable patología a investigar. Así como Demostrar científicamente la relación causa-efecto.

¿A que nos referimos como la relación causa- efecto? La doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima el empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos.

En el presente asunto la existencia del padecimiento del accionante de autos no se encuentra controvertida, la parte demandada reconoce que la actora lamentablemente sufre de una Protrusión discal (L4-L5, L5-S1) con radiculopatía (cie10-541 y M541), sin embargo en virtud de la carga probatoria de las enfermedades profesionales le correspondía a la actora demostrar en el juicio, si la enfermedad se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora, así como su naturaleza ocupacional y el incumplimiento por parte de la accionada de las normas de higiene y seguridad del trabajo, es decir, el hecho ilícitos de causa – concausa y condición; del análisis efectuado al acervo probatorio en la presente causa no se evidencia que la parte actora haya demostrado que por culpa de la empresa o imprudencia de la patronal a la accionante se la haya producido la enfermedad, ni mucho menos quedo demostrado que la empresa no suministrara los implementos de seguridad (fajas) necesarios para el desempeño de sus funciones habituales asi mismo la accionante de autos no demostró que gozaba de un perfecto y evidente estado de salud.

Así pues, este Tribunal Superior, considera que la demandada se encuentra eximente de cualquier condena sobre indemnizaciones subjetivas reclamadas por el actor, por lo que no existiendo la relación de causalidad entre el daño y la enfermedad, se llega a la convicción que ésta no tiene la obligación legal de asumir una condena por una indemnización subjetiva, sino mas bien, una indemnización objetiva o que es lo mismo al pago de un daño moral, la cual debe ser confirmada en todas sus partes la estimación realizada por el Tribunal A quo. Así se decide.

En consecuencia, esta Alzada por los motivos antes expuestos procede a declarar la improcedencia de lo reclamado por la responsabilidad subjetiva. Así se decide.-

En este orden de ideas, la actora reclama el beneficio de alimentación correspondiente a los años 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013. Igualmente, señala que se omitieron ciertas razones que aumentarían a dos años el monto correspondiente por dicho concepto.

En tal sentido, esta Alzada considera necesario citar lo establecido por la cláusula 18 de la convención colectiva suscrita entre el Sindicato de Enfermeras (OS) Profesionales y Técnicos del Hospital Clínico de Maracaibo del Estado Zulia y la empresa Hospitalización Clínico, C.A., la cual establece lo siguiente:

…La EMPRESA se obliga a inscribir en el seguro social obligatorio a todos sus trabajadores y trabajadoras, así como realizar las deducciones de los aportes correspondientes de acuerdo a lo establecido en la legislación del seguro social obligatorio. Es entendido que la duración y la atribución de las indemnización (sic) diarias no podrán exceder de cincuenta y dos (52)semanas en los casos de suspensión por enfermedad o accidente de cualquier naturaleza, donde la empresa deberá pagar al trabajador el salario completo y el cesta ticket durante el lapso que dure la suspensión…

Al respecto, se evidencia que en el folio ochenta (80) de la pieza principal de la causa riela una informativa proveniente de la sociedad mercantil SODEXHO PASS VENEZUELA, C.A. mediante la cual señalan que la empresa demandada HOSPITALIZACIÓN CLÍNICO, C.A. otorgó el beneficio de alimentación a la ciudadana I.d.C.S.P. a través de la tarjeta electrónica de alimentación desde el veinticinco (25) de julio del año 2.006 hasta el veintisiete (27) de abril el año 2.012.

Visto que esta reconocido que la relación de trabajo que vinculó a la ciudadana I.S. con la sociedad mercantil HOSPITALIZACIÓN CLÍNICO, C.A. tuvo como fecha de terminación el treinta (30) de abril del año 2.015, tal reclamación resulta procedente desde el veintisiete (27) de abril del año 2.012 hasta el treinta (30) de abril del año 2.013, tomando en cuenta el valor de la Unidad Tributaria vigente en el día de efectivo pago al momento de la ejecución, es decir, por la cantidad de 315 días multiplicados por el 0,50 % de la correspondiente unidad tributaria. Así se decide.

Respecto al concepto de reembolso de gastos médicos reclamados por la actora por cuanto alega que no había disponibilidad en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y que no eran cubiertos por el seguro de Hospitalización, Cirugía y Maternidad, cabe destacar lo señalado por la cláusula 51 de la convención colectiva que establece:

…En caso de accidente o enfermedad repentina que sufran los trabajadores y trabajadoras mientras estén prestando sus servicios, la Empresa le atenderá en primer término, proporcionándole la asistencia médica, medidas diagnósticas y medicinas que requiera en el momento. Queda entendido que una vez prestado este servicio y que las condiciones se lo permita (sic) mediante constancia médica de quien lo haya atendido será trasladado a cargo del Seguro Social Obligatorio…

Igualmente en el parágrafo segundo de la mencionada cláusula señalan que:

…La EMPRESA conviene en otorgar a sus trabajadores y trabajadoras, un 25% de descuento en servicios tales como: Laboratorio, Rayos X, Medicina Nuclear, Banco de Sangre…

Por último, la cláusula 44 en el literal b) indica lo siguiente:

…Las víctimas de accidentes de trabajo y de enfermedades ocupacionales tendrán más derecho a la asistencia médica, quirúrgica y farmacéutica que sean necesarias como consecuencia de tales accidentes o enfermedades, y respecto del pago de beneficios económicos, tales como salarios y cesta ticket, aplicará lo que establezcan las leyes y Reglamentos vigentes en materia de higiene y seguridad industrial…

En tal sentido, esta Alzada no observa que exista alguna disposición que obligue a la empresa demandada a reembolsarle el costo que por gastos médicos haya incurrido la actora por lo que en consecuencia de ello se declara la improcedencia de tal concepto. Así se decide.

Ahora bien, la actora reclama una indemnización por terminación de la relación de trabajo por causas ajenas al trabajador o la trabajadora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadora la cual establece lo siguiente:

…En caso de terminación de la relación de trabajo por causas ajenas a la voluntad del trabajador o trabajadora, o en los casos de despido sin razones que lo justifiquen cuando el trabajador o la trabajadora manifestara su voluntad de no interponer el procedimiento para solicitar el reenganche, el patrono o patrona deberá pagarle una indemnización equivalente al monto que le corresponde por las prestaciones sociales…

Al efecto, del acervo probatorio se puede evidenciar que efectivamente la relación de trabajo tuvo como fecha de terminación el treinta (30) de abril del año 2.013, tal como se observa de la documental que riela en el folio doscientos ochenta (280) de la pieza de prueba.

En este mismo orden de ideas, se puede constatar que el fin de la relación de trabajo entre las partes se debió a la incapacidad de la trabajadora para seguir desempeñándose en su trabajo habitual y no a un pretendido despido como alega la actora.

Por otro lado, se observa que la demandada alega que la trabajadora no presentó otra suspensión que fuere ordenada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y que la actora no logró demostrar que efectivamente se encontraba suspendida en el período en el cual tuvo lugar la finalización de la relación de trabajo ni que haya manifestado su inconformidad con dicha terminación.

En virtud de lo anterior, resulta evidente que la causa que dio origen al término de la relación de trabajo fue debido a razones ajenas a la voluntad de las partes, motivo por el cual resulta improcedente lo denunciado. Así se decide.-

Con respecto al daño moral denunciado por ambas partes se tiene que conforme a la condena del daño moral que debe asumir la demandada, la Sala ha establecido en reiteradas decisiones, los parámetros a considerar como estimar el mismo, de manera que existe una serie de criterios que permiten controlar la legalidad en el proceso lógico que lleva al juez a cuantificar el daño moral, pues entiende esta juzgadora que el arbitrio judicial no puede convertirse en arbitrariedad, ni en subjetivismo, y la determinación de la cuantía del daño moral supone un sano análisis de la intensidad del daño y sus características, teniendo en consideración factores como la naturaleza de la conducta y la magnitud del daño causado. y tales parámetros a seguir fueron aplicados acertadatamente por la Juez de Primera Instancia; en el caso de autos ha quedado establecido que la estimación de la recurrida la cual fue acorde a las probanzas del asunto, criterio que comparte este Tribunal de Alzada en su totalidad, por lo que el monto queda tal como lo estimó el Tribunal A quo, por lo que en definitiva, queda firme la cantidad estimada, vale decir, SETENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (BS. 75.000,00). Así se decide

En referencia a lo denunciado por la parte accionada a la penalización contractual por retardo en el pago de prestaciones sociales dicho concepto fue analizado por esta Alzada y dado que según la cláusula 43 de la convención colectiva que establece que después de trascurridos 15 días se cancelara una penalidad a partir del vencimiento del lapso mencionado y revisado como fue el acervo probatorio se pudo constatar que efectivamente se incurrió en retardo en el pago de las prestaciones y observándose que en fecha veintisiete (27) de noviembre del año 2013 la parte actora se dio por notificada de la oferta real de pago presentada por la demandada, es a razón de ello que dicho concepto resulta procedente hasta 196 días calculados desde el dieciséis (16) de mayo del año 2.013 hasta el veintisiete (27) de noviembre del año 2.013, que siendo multiplicados por el salario básico diario de la trabajadora correspondiente a la cantidad de Bs. 148,62, da como resultado la cantidad de VEINTINUEVE MIL CIENTO VEINTINUEVE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 29.129,52). Así se decide.-

Visto que fue resuelto lo referente al Recurso ordinario de Apelación intentado por ambas partes y no habiéndoles prosperado, en cuanto el mismo se declaró sin lugar, como se refleja de los particulares del dispositivo del fallo, en consecuencia, y atendiendo a nuestra doctrina en relación a que ha consolidado el principio esencial y cierto en el sistema francés, según el cual el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de la apelación: tantum devolutum quantum appellatum.

Para mayor abundamiento se ha establecido actualmente en sentencia de fecha 29 de julio del año 2010, caso T.J., contra la empresa MINERA RUSORO VENEZOLANA, C.A., (anteriormente denominada MONARCH MINERA SURAMERICANA, C.A. y MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A.), sobre dicho principio de prohibición de reformatio in peius que:

…Ha establecido la jurisprudencia de esa Sala, en relación con el principio de prohibición de reformatio in peius, que éste "se soporta en la vulneración del principio contenido en el aforismo 'tantum apellatum, quantum devolutum' que no es otro, que el deber que tienen los juzgadores de alzada de ceñirse estrictamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, de modo que las facultades o potestades cognoscitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante, en otras palabras, es la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación de quien ha apelado cuando no media recurso alguno de su contraparte". (Sentencia N° 2013 de 9 de diciembre de 2008, caso M.D.J.). Dicho principio ha sido violado por la sentencia recurrida por la modificación hecha por el juez superior respecto del monto de la condena por concepto de daño moral establecida por el fallo apelado...

Ahora bien conforme a los términos anteriores, los demás conceptos que no fueron objeto de apelación quedan firmes de la siguiente forma:

“…Ahora bien, en cuanto a la reclamación efectuada por prestaciones sociales y otros conceptos laborales, es importante destacar que la Empresa demandada ofreció las prestaciones sociales y demás conceptos laborales a la actora mediante una Oferta Real de Pago por ante este Circuito Judicial Laboral, la cual fue signada con el No. VP01-S-2013-000516, causa que procedió este Tribunal a verificar a través del Sistema Juris2000, ingresando al Asunto No. VP01-S-2013-000516 antes referido, evidenciándose en dicho procedimiento que el mismo fue interpuesto en fecha 29-10-2013, en el cual una vez sustanciado se ordenó la notificación de la actora, verificándose en fecha 08-11-13 y 25-11-2013 consignaciones del Alguacil con resultado negativo respecto de la notificación ordenada a la demandante de autos, constatándose que no es, sino hasta el 27-11-2013, cuando mediante diligencia el apoderado judicial de la parte actora, solicita le sean entregadas las cantidades de dinero que se encuentran consignadas a su favor, entendiéndose con esta actuación notificada a la ciudadana I.S.d. la referida Oferta real de pago. Así las cosas, se tiene que si bien la actora, acepta que le fueron canceladas sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales mediante la oferta real de pago arriba referida, no obstante señaló en la audiencia de juicio que las mismas fueron canceladas con un salario inferior al que le correspondía, por lo que reclamaba igualmente sus diferencias, alegando tal y como lo solicito en el escrito libelar que el salario básico mensual que debió tomarse en cuenta para la fecha efectiva del despido injustificado es de Bs. 5.307,56, más la prima por antigüedad de Bs. 36,00 mensuales, lo cual da como resultado la cantidad de Bs. 5.343,56, lo que implica un salario básico diario de Bs. 178,12, según lo estipulado en las cláusulas 40 y 41 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente 2012-2014, señalando que su salario integral diario es de Bs. 222,16. Por su parte, la demandada aduce que el salario normal e integral para el cálculo de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales y que fueron pagados en su oportunidad, son la cantidad e Bs. 4.458,74 normal mensual (Bs. 148,62 diario) y Bs. 5.635,03 (Bs. 187,83 diario) integral mensual. Alegó que son falsos tanto el salario básico como el integral expresados en la demanda de Bs. 178,12 básico diario y de Bs. 222,16 integral diario e improcedente el recálculo de prestaciones y demás conceptos demandados. En tal sentido, observa este Tribunal que la Cláusula No. 40 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente 2012-2014 celebrada entre el SINDICATO DE ENFERMERAS (OS) PROFESIONALES Y TECNICOS DEL HOSPITAL CLINICO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA y la Empresa HOSPITALIZACION CLINICO, C.A., establece en el Parágrafo Primero: “La Empresa conviene en otorgar a las trabajadoras y trabajadores amparados por el presente contrato colectivo, un aumento salarial del veinte por ciento (20%) del salario básico a partir del 01 de Mayo de 2013; esto es, el Escalafón de cargos y salarios básicos siguientes: Descripción del Cargo…” “…ENFERMERA (O) I TSU, Salario Básico Mensual Bs. 5.307,56…”. Así pues, teniendo en cuenta que la fecha de terminación de la relación de trabajo fue el 30-04-2013, y que el aumento salarial estipulado se cumpliría a partir del 1 de mayo de 2013, se concluye que el mismo no es aplicable a favor de la demandante, a tal efecto, siendo que el salario con el cual se efectuó el calculo de la antigüedad y demás conceptos cancelados en la planilla de liquidación consignada es incluso superior al del último salario reflejado en el recibo de pago (folio 242 de la pieza de prueba); se declara improcedente en derecho la diferencia reclamada en cuanto al concepto de antigüedad. Así se decide En relación al concepto de vacaciones vencidas y bono vacacional, la parte actora alega que la demandada le adeuda el pago de los períodos 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011 y 2011-2012, debido a que no se los cancelaron. Por su parte, la demandada, niega que le adeude dicho concepto, por cuanto es precisamente su base legal la que la lleva a negar por improcedente el derecho al pago del mismo, ya que toda normativa citada (artículo 190 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con la Contratación Colectiva de Trabajo) expresa que el trabajador tiene derecho a la vacación cuando cumpla un año de trabajo ininterrumpido, y en ese caso la trabajadora durante esos años estuvo de reposo médico, es decir, que la relación de trabajo estuvo suspendida. Al respecto, en cuanto a la suspensión de la relación de trabajo recordemos que la Ley Orgánica del Trabajo (derogada) en sus artículos 94 y 97 establecía lo siguiente.“Artículo 94. Serán causas de suspensión: a) El accidente o enfermedad profesional que inhabilite al trabajador para la prestación del servicio durante un período que no exceda de doce (12) meses, aun cuando del accidente o enfermedad se derive una incapacidad parcial y permanente;…”“Artículo 97. Cesada la suspensión, el trabajador tendrá derecho a continuar prestando servicios en las mismas condiciones existentes para la fecha en que ocurrió aquella, salvo lo establecido en el literal a) del artículo 94 y otros casos especiales. La antigüedad del trabajador comprenderá el tiempo servido antes y después de la suspensión salvo disposición especial.”La Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores en cuanto a la suspensión de la relación de trabajo, establece lo siguiente:“Artículo 72. La suspensión de la relación de trabajo procede en los siguientes casos: a) La enfermedad ocupacional o accidente de trabajo que incapacite al trabajador o trabajadora para la prestación del servicio durante un período que no exceda de doce meses…”.“Artículo 73. “…El tiempo de la suspensión se computará para la antigüedad del trabajador o trabajadora…” En cuanto a las vacaciones el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada) establece: “Cuando el trabajador cumpla un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles….”.El artículo 190 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, prevé: “Cuando el trabajador o la trabajadora cumpla un año de trabajo ininterrumpido para un patrono o una patrona, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince días hábiles….”.La Convención Colectiva de Trabajo establece en su Cláusula 37 establece: “La empresa conviene en conceder vacaciones remuneradas anualmente a los trabajadores y las trabajadoras de treinta y cinco (35) días continuos de disfrute con pago de sesenta y ocho días (68) a razón del salario normal devengado en el mes inmediatamente anterior laborado de manera efectiva…”. De lo anterior se colige, que de acuerdo a lo preceptuado en la Ley Orgánica del Trabajo (derogada) sólo era computable para la antigüedad el tiempo servido antes y después de suspensión de la relación de trabajo, sin embargo, en la nueva Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores se establece al respecto un beneficio a favor del trabajador, pues prevé que el tiempo de la suspensión se computa para la antigüedad del trabajador. En tal sentido, se tiene que la Ley es clara al especificar que en caso de la suspensión de la relación de trabajo el tiempo de suspensión se computará para la antigüedad, sin hacer referencia a que sea también computado para el resto de las acreencias laborales (vacaciones, utilidades etc). A tal efecto, siendo que la Ley también es clara al especificar que el concepto de vacaciones sólo es procedente cuando el trabajador cumpla un año (1) ininterrumpido de trabajo, lo cual igualmente es establecido así en la Convención Colectiva de Trabajo, concluye esta Juzgadora que al haber quedado demostrado que la actora estuvo suspendida médicamente en exceso a los 12 meses de Ley, y durante los períodos reclamados, se declara dicho concepto de vacaciones vencidas y bono vacacional improcedente en derecho. Así se decide. Conforme a lo anteriormente expuesto al ser improcedente en derecho el concepto de vacaciones vencidas y bono vacacional, por las razones antes esgrimidas, resulta forzoso para esta Juzgadora declarar igualmente improcedente en derecho el concepto de vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado. Así se decide. En lo referente al concepto de utilidades fraccionadas, la actora reclama 20 días calculados a Bs. 178,12. Por su parte, la demandada niega que le adeude dicho concepto por cuanto le fue pagado. Al respecto, este Tribunal observa, de la planilla de liquidación que riela al folio 544 que dicho concepto le fue cancelado a la actora, calculado al salario diario de Bs. 148,62, el cual resultó incluso superior al que quedó verificado del último recibo de pago valorado; en consecuencia, es improcedente en derecho dicho concepto. Así se decide. Respecto al concepto de gastos de reincorporación al Seguro Social, la actora alega que la demandada la desincorporó del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y tuvo que incorporarse como cotizante a título personal, lo que le acarreó gastos en trámites y cotizaciones estimados en Bs. 8.000,00. Por su parte, la demandada aduce que el mismo no procede en derecho, si la demandante quiso continuar cotizando a título personal, es imperativo de su propio interés y ella nada le adeuda por hacerlo, la misma actora expresó que la empresa la desincorporó de su listado de trabajadores activos ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales dos meses después de la terminación de la relación laboral. Al respecto, observa este Tribunal que dicho reclamo no se encuentra fundamentado en basamento legal alguno, por lo tanto, el mismo es improcedente en derecho. Así se decide. En relación al concepto de paro forzoso, la actora reclama el mismo por cuanto fue reincorporada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y a pesar que venía cotizando ininterrumpidamente sus cotizaciones desde la fecha de ingreso a la mencionada entidad de trabajo y a consecuencia de la actitud patronal perdió la oportunidad de cobrar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales la cantidad dineraria equivalente al 60% de su salario básico mensual durante 5 meses. La demandada señala que el mismo es improcedente en derecho, ya que el único supuesto donde el patrono es responsable es en el caso que no haya afiliado a su trabajador oportunamente en el régimen prestacional de empleo y ella afilió y cotizó oportunamente ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales todo cuanto en derecho le correspondía a la actora. En cuanto a este concepto, se observa, de acuerdo a lo previsto en el artículo 31 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, el trabajador tiene derecho a acceder al beneficio del paro forzoso. A tal efecto, se constata que el artículo 36 de la Ley en referencia establece la calificación del derecho para recibir el mencionado beneficio, estableciendo que el Instituto Nacional de Empleo determinará la procedencia o no de las prestaciones dinerarias dentro del término de quince días hábiles, por decisión fundamentada, e igualmente verificará, a solicitud de parte o de oficio, a través de todas las pruebas permitidas en la ley, la cesantía y calificará el derecho del trabajador o trabajadora cesante a las prestaciones del Régimen Prestacional de Empleo. Así las cosas, teniendo en cuenta que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales ha venido señalando en comunicaciones dirigidas a los Tribunales de Justicia que es el trabajador cesante quien debe solicitar y tramitar ante esa institución el beneficio de la prestación dineraria por pérdida voluntaria del empleo y no del empleador; y que entre los requisitos para acceder al referido beneficio el trabajador debe presentar y consignar ante esa institución; cédula de identidad laminada vigente; participación de retiro del trabajador (forma 14-03) liquidación de prestaciones sociales; constancia de trabajo para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (Forma 14-100); certificación de búsqueda de empleo a nivel nacional y si se encuentra entre los requisitos; por ejemplo la carta de despido del trabajador cesante. A tal efecto, al no haber demostrado la parte actora a través de cualquier medio probatorio que tramitó lo conducente para obtener tal beneficio, ni que el Instituto le haya negado tal solicitud mediante Resolución y/o comunicación debidamente fundamentada, en consecuencia, se declara improcedente en derecho el referido concepto. Así se decide…”

Ahora bien, por ser de Orden Público y acatando la decisión vinculante para todas las causas, siendo este el último criterio a saber la emitida por nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12 de noviembre de 2008, con Ponencia del magistrado Luís Franceschi; es por lo que se ordena al pago de intereses de mora e indexación:

INTERESES DE MORA, que no son más que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en la que incurre el patrono en cancelar al trabajador sus Prestaciones Sociales, al finalizar la relación laboral, el cual generará intereses a favor de éste (trabajador), asimismo concebida constitucionalmente como una deuda de valor, por lo que deberá aplicarse la tasa del Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo. En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, procederá el pago de los Intereses de Mora sobre las cantidades condenadas, las cuales serán calculadas a la tasa de mercado vigente, establecidas por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre las prestaciones sociales, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor, y correrán desde la fecha del Decreto de Ejecución hasta la materialización de esta, entiéndase por este último, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-Por concepto de DAÑO MORAL, la indexación será calculada conforme al criterio reciente de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 05 de octubre de 2009, caso P.R.P. contra las Sociedades Mercantiles Fertilizantes y Servicios para el Agro S.A y Petroquímica de Venezuela S.A, con Ponencia del Magistrado Omar Mora, en los siguientes términos: A partir del momento en que expire el lapso que la Ley prevé para el cumplimiento voluntario de la sentencia, sin que la parte demandada haya efectuado el pago. Así se decide.

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO, de Apelación ejercido por la parte demandante recurrente en contra de la decisión de fecha de fecha veintidós (22) de julio del año 2015, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia SEGUNDO: SIN LUGAR EL RECURSO, de Apelación ejercido por la parte demandada recurrente en contra de la decisión de fecha de fecha veintidós (22) de julio del año 2015, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. TERCERO: SE CONFIRMA la decisión apelada. CUARTO: No se condena en costas a la parte demandante recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los siete (07) días del mes de enero de 2016. Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

T.V.S.

LA JUEZA SUPERIOR

M.N.

EL SECRETARIO

Publicada en el mismo día siendo las 09:55 a. m., quedando registrada bajo el No. PJ064201600001.-

M.N.

EL SECRETARIO